0320/18.8BESNT - Supremo Tribunal Administrativo

ACORDAM NA FORMAÇÃO DE APRECIAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA: RELATÓRIO A…………., SOCIEDADE UNIPESSOAL LDA intentou, no TAF de Sintra, contra o CENTRO HOSPITALAR DO BARREIRO MONTIJO EPE (CHBM), a presente acção de contencioso pré-contratual pedindo a anulação da adjudicação proferida no Procedimento por Consulta Prévia nº F60006/2018 - Fornecimento de Meios de Diagnóstico não radiológico ao Centro Hospitalar Barreiro Montijo EPE - e a condenação do Réu à prática de acto devido e à reparação dos danos que lhe causaram. Aquele Tribunal julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência, anulou o acto de adjudicação e condenou a Entidade Demandada a restabelecer a situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado, mas absolveu a Demandada do pedido indemnizatório. O Centro Hospitalar do Barreiro Montijo, a contra-interessada B…….. Laboratórios Lda e a A………, esta em recurso subordinado, apelaram para o TCA Sul que concedeu provimento aos dois primeiros recursos , revogando a sentença e ordenando a remessa dos autos ao TAF para que aí prosseguissem os seus termos se a tal nada obstasse. É desse acórdão que a Autora recorre justificando a admissão da revista com a relevância jurídica e social da questão e com a necessária intervenção do STA com vista a uma melhor interpretação e aplicação do direito (art.º 150.º do CPTA) . II. MATÉRIA DE FACTO Os factos provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. O DIREITO 1. As decisões proferidas pelos TCA em segundo grau de jurisdição não são, por via de regra, susceptíveis de recurso ordinário. Regra que sofre a excepção prevista no art.º 150.º/1 do CPTA onde se lê que daquelas decisões pode haver, « excepcionalmente» , recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo « quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». O que significa que este recurso foi previsto como «válvula de segurança do sistema» para funcionar em situações excepcionais em que haja necessidade, pelas apontadas razões, de reponderar as decisões do TCA em segundo grau de jurisdição. Deste modo, a pretensão manifestada pelo Recorrente só poderá ser acolhida se da análise dos termos em que o recurso vem interposto resultar que a questão nele colocada, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental ou que a sua admissão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. Vejamos se, in casu, tais requisitos se verificam. 2. A Entidade Demandada abriu um Procedimento por Consulta Prévia destinado ao “Fornecimento de Meios de Diagnóstico Não Radiológico ao CHBM EPE’’ ficando a constar do seu Programa que “ Não se aceita a apresentação de propostas variantes nem parciais.” (Cláusula 7ª) e que “No presente procedimento não se efectuam adjudicações de propostas por lotes, nos termos do previsto nos artigos 22° e 73° n° 2 do CCP. A divisão em lotes, quando aplicável, corresponderá às tipologias de bens constantes do anexo 1 - mapa de quantidades.»; (Cláusula 8ª). A Autora apresentou uma proposta para a posição 2 do lote 3 . O Júri, com fundamento na violação da Cláusula 8ª, propôs a sua exclusão por ela ser “ uma proposta parcial ... sendo clara intenção do CHBM adjudicar a um único concorrente ambos os produtos farmacêuticos, Reagentes de Determinação de Corpos Cetónicos no sangue - caixa, e Reagente para determinação de Glucose no Sangue – Caixa ” e a adjudicação à proposta da B………. , o que a Entidade Demandada aceitou. A Autora impugnou essa decisão com fundamento na sua ilegalidade decorrente da violação de vários princípios que regem a actividade administrativa O TAF julgou a acção parcialmente procedente, anulando o acto de adjudicação e condenando a Entidade Demandada a restabelecer a situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado, mas absolvendo-a do pedido indemnizatório. Tendo, em função dessa decisão, julgado prejudicado o conhecimento dos demais vícios apontados ao acto impugnado, maxime a falta de fundamentação, a violação do disposto nos art.ºs 50º/7, 70º/1 e 122º/1 do Código dos Contratos Públicos e na cláusula 6ª do Programa do procedimento. Decisão que, no essencial, foi fundamentada do seguinte modo: “...... A divisão em lotes, quando aplicável, corresponderá às tipologias de bens constantes do anexo 1... que contempla 4 tipologias de bens, às quais correspondem códigos, quantidades e preços base diferentes, admite a interpretação preconizada pela Autora, qual seja a de que, no fornecimento dos autos, a adjudicação seria feita por tipologia de bens nos termos em que estas foram identificadas no Anexo 1. (..) É possível concluir, como concluiu a Autora, pela possibilidade de adjudicação por tipologia de bens nos termos enunciados acima. Não obstante, não é forçoso que assim seja; a redacção da norma em causa admite também a interpretação de que não era possível a adjudicação por lotes ( esta com apoio no elemento literal da primeira parte da cláusula 8ª). Temos, assim, que a disposição contida na cláusula 8º/1 do PP se apresenta ambígua, sem que tal ambiguidade possa ser eliminada com recurso às regras que disciplinam a interpretação das normas jurídicas. Tal ambiguidade não foi objecto de esclarecimento em momento prévio ao da apresentação das propostas, designadamente nos termos previstos no art. 50º. A norma da cláusula 8ª/1 de que nos temos vindo a ocupar não traduz, de forma clara e precisa, a vontade de contratar da entidade adjudicante e as regras a que se encontra sujeita a apresentação de propostas pelos concorrentes. Sendo uma norma de conteúdo equívoco, viola o princípio da transparência nos termos enunciados. Essa violação, ao ter reflexos na posição dos concorrentes, designadamente na forma de apresentação das propostas e nas decisões que sobre essas propostas venham a ser tomadas, não pode senão ter efeitos invalidantes dos actos praticados ao abrigo dessa norma, como foi o caso do acto de adjudicação dos autos. Na verdade, o acto de adjudicação impugnado, ao ter assento nessa disposição, determinou a exclusão da proposta apresentada pela Autora e a adjudicação à contra-interessada .... está eivado da invalidade que atingiu a norma da cláusula 8ª/1, devendo ser anulado. Por fim, quanto ao pedido indemnizatório, não foram alegados quaisquer factos sustentadores da verificação dos pressupostos respectivos, que são de verificação cumulativa, devendo improceder.” Decisão que o TCA revogou pela seguinte ordem de razões: “........ Salta à vista que algo corre mal no modo de revelação da cláusula 8ª nº 1 do Convite do procedimento de consulta prévia. Numa primeira leitura, do conjunto dos dois segmentos separados pelo ponto final, ou seja, das duas frases, parece resultar uma coisa e o seu contrário. Na primeira frase, a previsão normativa ( facti species ) é preenchida pela referência a " No presente procedimento, …” tendo por consequência jurídica ( efeito jurídico estatuído) que “… não se efectuam adjudicações de propostas por lotes, nos termos do previsto nos artigos 22° e 73° n° 2 do CCP”. Mas a seguir ao ponto final, o efeito jurídico estatuído na segunda frase é expresso mediante a previsão de um evento alternativo que pode sobrevir: “… A divisão em lotes, quando aplicável …” e tem por referência uma facti species específica, correspondente “… às tipologias de bens constantes do Anexo 1 - mapa de quantidades …”. O que significa que no procedimento de consulta prévia a cláusula 8ª nº 1 do Convite evidencia duas previsões alternativas para duas consequências jurídicas que se excluem entre si, para mais, com referência a um normativo inaplicável no contexto do procedimento, porque a revisão/2017 do CCP separou a contratação fraccionada da adjudicação parcelada. O que significa que na mesma regra jurídica não podem coexistir as duas modalidades adjudicatórias, por um lado a adjudicação unitária do objecto do contrato, isto é, sem desdobrar em lotes o complexo de prestações contratuais e, em simultâneo, regular a adjudicação parcelada do objecto daquele mesmo contrato. Do que vem de ser dito se conclui que a cláusula 8º nº 1 do Convite carece de ser corrigida mediante interpretação restritiva da formulação nela utilizada. Isto porque a segunda parte da cláusula 8ª nº 1 do Convite reflecte exactamente o fraccionamento interno do procedimento de consulta prévia, tal como evidenciado na diversidade de critérios de avaliação para o Lote 1 [unifactorial – artº 74º/1 b)] e Lotes 2 e 3 [ multifactorial – artº 74º/1ª)] constante da cláusula 13ª do PP, bem como da divisão em lotes nos Anexos 1 e 2 do CE. Acresce uma circunstância absolutamente decisiva no domínio dos princípios da concorrência, transparência e igualdade de tratamento dos concorrentes, que enformam a contratação da pública. De modo que, apesar da deficiente formulação da cláusula 8º nº 1 do Convite, o sentido útil que dela se extrai mediante interpretação restritiva permite que a mesma prevaleça nos seus efeitos jurídicos procedimentais quanto à modalidade adjudicatória parcelada do objecto do contrato em vários lotes, segundo o parcelamento em 3 Lotes nos termos constante do Anexo 1 do Caderno de Encargos. Pelo que vem de ser dito, procedem os recursos interpostos pelo Centro Hospitalar Barreiro-Montijo EPE e B………… Laboratórios Lda., mantendo-se válido e eficaz o acto de adjudicação de 20.02.2018.” 3. Como se acaba de ver a questão central que a revista suscita é a de saber se a redacção do art.º 8.º do Programa do Procedimento pode ser interpretada de forma a «salvar» o acto de adjudicação impugnado. Questão em que as instâncias, partindo de posições próximas, chegaram a conclusões diametralmente opostas. Com efeito, enquanto o TAF entendeu que a disposição contida naquela cláusula era ambígua e que essa ambiguidade não podia ser corrigida com recurso às regras de interpretação das normas jurídicas, o TCA, indo ainda mais longe, considerou que ela era composta por dois segmentos contraditórios entre si mas que essa anomalia podia ser superada com recurso às regras de interpretação das normas. Daí que o TAF tivesse concluído que aquela cláusula violava o princípio da transparência e que “ essa violação, ao ter reflexos na posição dos concorrentes, designadamente na forma de apresentação das propostas e nas decisões que sobre essas propostas venham a ser tomadas, não pode senão ter efeitos invalidantes dos actos praticados ao abrigo dessa norma, como foi o caso do acto de adjudicação dos autos.” Entendimento que o TCA contradisse ao sentenciar que aquela cláusula carecia de “ ser corrigida mediante interpretação restritiva da formulação nela utilizada” e, procedendo a essa correcção, revogou decisão do TAF e julgou a acção improcedente, mantendo na ordem jurídica o impugnado acto de adjudicação. Ora esta questão, pela sua relevância jurídica e pela forma contraditória como foi julgada, merece ser reapreciada por este Supremo. Termos em que acordam admitir a revista. Sem custas. Porto, 29 de Junho de 2020. – Costa Reis (relator) – Madeira dos Santos – Carlos Carvalho.