011/11.0BECBR 0279/18 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Anulado o acto de adjudicação, haveria que retomar o procedimento do concurso sem a ilegalidade detectada;

II- Todavia, se já não for possível retomar o procedimento, por o respectivo contrato se mostrar integralmente executado, verifica-se uma causa legítima de inexecução da decisão anulatória, com o correspondente direito a indemnização – art. 178º do CPTA.

III- Nas condições referidas em II, o concorrente que obteve a anulação tem direito a uma compensação a fixar equitativamente, pela perda da situação jurídica, cujo restabelecimento a execução da sentença anulatória lhe teria proporcionado.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

1.1. O MINISTÉRIO PÚBLICO, em representação do Estado Português, vem nos termos do art. 150º do CPTA, recorrer do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 17 de Novembro de 2017, que concedeu parcial provimento ao recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra e atribuiu à ora recorrida, A... LDA a quantia de € 100.000, com juros desde o trânsito em julgado da decisão até efectivo e integral pagamento, a título de indemnização. A... LDA recorreu subordinadamente, pedindo a condenação em montante superior.

1.2. A..., LDA impugnou judicialmente o acto de adjudicação para atribuição de uma licença de dragagens de manutenção na barra e no anteporto da Figueira da Foz, no âmbito do concurso aberto pelo Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos do Centro, I.P.

Na acção respectiva o acto de adjudicação foi anulado.

1.3. Na impossibilidade de executar o julgado anulatório, por entretanto o contrato assente no acto de adjudicação já se mostrar integralmente executado, foi instaurada a pressente acção para efectivação da responsabilidade civil extracontratual contra o INSTITUTO PORTUÁRIO E DOS TRANSPORTES MARÍTIOS DO CENTRO, IP, a que sucedeu o ESTADO PORTUGUÊS.

1.4. O Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra julgou totalmente improcedente a presente acção, por considerar que se não verificava o nexo de causalidade entre os factos e os invocados danos, isto é, por não se ter provado que, se fosse possível executar o julgado, a autora teria ganho o concurso.

1.5. Interposto recurso para o Tribunal Central Administrativo Norte, este concedeu parcial provimento ao recurso jurisdicional, e condenou o ESTADO PORTUGUÊS a pagar à Autora a quantia de € 100.000, 00 (cem mil euros).

1.6. Desta decisão foram interpostos para este Supremo Tribunal Administrativo dois recursos: (i) um recurso principal interposto pelo ESTADO PORTUGUÊS e (ii) um recurso subordinado, interposto pela Autora A... LDA.

1.6.1. Na motivação do recurso principal o ESTADO PORTUGUÊS, quanto ao mérito, formulou as seguintes conclusões:

“(…)

A) DO ERRO NA QUALIFICAÇÃO

10) Com base nos N°.s 16, 17, 28, 31, 32, 33, 34 e 39 da matéria de facto, considerou o acórdão recorrido que, ao contrário do sustentado pelo MP na primeira instância, seria de ponderar, para fixar o montante da indemnização, a possibilidade ganho da A. e recorrida no processo impugnatório.

11) Mais considerou que a ressarcibilidade dos danos invocados poderia ser satisfeita pela execução da sentença, para o que foram tida em consideração as circunstâncias relativas ao prejuízo, atentos os factos que foram dados como provados próprios da actividade de dragagem que a A. e recorrida exerce e, bem assim, suas limitações.

12) O acórdão sub iudice, admitiu-lhe uma base de sua probabilidade de 50% de ganhar o concurso, para atribuir aquele montante indemnizatório quanto aos danos que foram dados como provados.

13) Foi avaliado, como dano global, o valor que o A. e recorrido mencionou, sem qualquer suporte documental para efeito contabilístico e fiscal, sendo que a matéria factual não permite determinar esses valores e cujo ónus de quantificação lhe incumbia, que não comprovou e sem que beneficie de qualquer presunção legal, a seu favor, nos termos dos Artigos 342.º do Código Civil e 5.º n.º 1 do Código de Processo Civil.

14) Ora, tal dano deve ser verificado por concordância com as regras processuais gerais, só podendo ser calculado por estimativa quando a prova certa se revele demasiado difícil, ou quando os dados permitam uma extrapolação e, bem assim, também a presunções judiciais, nos termos dos Artigos 351.º do Código Civil e 414.º do Código de Processo Civil, para fixação de justa composição do litígio.

15) Só que, in casu, tal está prejudicado, uma vez da factualidade firmada tal poderia ter sido determinado com precisão.

Concretizando:

16) No Ponto N°. 28 - Desconhece-se o critério seguido, para determinação da margem de lucro para a dragagem em causa, fixada em cerca de 1,50 €, o que, não é compatível com o constante do precedente n°. 27.

17) Nos Pontos N°.s 31, 32 e 33, 34 - A Autora e recorrida utilizou a draga em diversas intervenções (finais de Dezembro de 2006; meses de Setembro de 2006 e Outubro de 2006), nos portos da Figueira da Foz - a pedido do Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos do Centro, I. P., ... (cfr. ponto 2, ou seja, a própria entidade adjudicante de um concurso para atribuição de uma licença de dragagens de manutenção na barra e anteporto do porto da Figueira da Foz), e, de Viana do Castelo (no ano de 2007, sem determinação temporal), com as quais obteve lucros.

18) Mais a utilizou noutras actividades (cfr. Ponto N°. 37), sendo que estas, tal como as anteriores, são fisicamente determinadas, quanto às circunstâncias de tempo e local em que ocorreram, bem como os eventuais lucros que geraram e que se desconhecem por completo, apesar de serem documentalmente suportadas, pelo que, quanto a elas nada foi apurado, economicamente.

19) Ponto N°. 35 - A Draga esteve parada ano e meio a aguardar o desfecho favorável do processo impugnatório em Tribunal, sendo que o A. não esteve, nem legal e nem contratualmente, impossibilitado de realizar quaisquer outros trabalhos, e sem que se situe qualquer lapso de tempo.

20) Ponto N°. 39 - A Draga esteve imobilizada por alguns períodos de tempo, nos anos de 2005 a 2007, para manutenção e realização de inspecções periódicas obrigatórias e sem fixação do período em causa.

21) Em abstracto, a indemnização atribuída e a ser paga não lhe pode criar uma situação mais vantajosa do que a que teria se o dano se não tivesse verificado e que teria sido possível quantificar com exactidão, caso fossem exibidos os adequados documentos.

22) Daqueles pontos da matéria de facto não pode advir o pagamento de qualquer indemnização uma vez que o A., no período em questão, desenvolveu a actividade que quis e como quis, que lhe proporcionou proventos, não concretamente apurados, se bem que dentro dos limites que são inerentes a tal actividade e por si assumida.

23) Haverá, ainda, que se ter em conta a eventual (e não atendida) culpa do A. e recorrido, na produção dos danos que invoca, nomeadamente, por sua inobservância da 2a. parte do artigo 7.º do DL n.º 48 051, de 21 de Novembro de 1967, segundo o qual conduta processual omissiva do aqui lesado, será causa de exclusão da indemnização devida, por haver confiado, unilateralmente, numa decisão favorável, para o que não intentou qualquer procedimento cautelar e o que é da sua responsabilidade.

24) Aqueles lucros desconhecidos constituíram um resultado que o A. e recorrido recebeu em razão do seu trabalho e que não podem dar lugar a qualquer duplicação de pagamentos, mas sempre em contrário do vertido no acórdão recorrido, sob pena de um enriquecimento sem causa, que o deixa em melhor situação do que aquela a que deve conduzir a indemnização e á custa de um desnecessário depauperamento do património público do R. Estado Português.

25) Mais se desconhece que proventos auferiu e que impostos foram pagos pela A. e recorrida nos anos de 2005 a 2009 em que sucessivamente, teve lugar o dito concurso e a tramitação da acção administrativa especial que, transitadamente, o anulou.

26) Da factualidade relevante não se retira que tenha ocorrido uma perda de uma situação jurídica favorável, que poderia proporcionar proventos patrimoniais, por não estar verificado o nexo de causalidade, o entre o facto ilícito e culposo, e, o dano a apurar segundo a teoria da causalidade, pelo que, o aresto violou o disposto no Artº. 563°. do C. C., não tendo fundamento legal a condenação do R. e recorrente Estado.

27) Merece discordância o critério constante do acórdão recorrido, no qual se admite que o A. e recorrido teria a probabilidade de 50% de ganhar o concurso que foi anulado, se bem que não tenha sido possível executar a decisão que foi proferida no Acórdão deste Tribunal em 17/09/2009, na Acção Administrativa Especial N°. 47/06.3BECBR, por já ter decorrido o período de dragagem, quando a mesma transitou em julgado.

28) Se ao concurso anulado se apresentaram, apenas, dois concorrentes, matematicamente, se poderá fixar aquela possibilidade, com a possibilidade abstracta, de qualquer um deles poder vencer e sem que dos factos provados decorra, que o A. e recorrido apesar de se apresentar à partida como melhor equipado ficasse classificado em 1º lugar.

29) Nos termos do aresto anulatório, a entidade nele demandada para executar a decisão anulatória do acto nele impugnado devia ter de nomear um novo júri; constituir uma nova grelha classificativa e avaliar as propostas apresentadas e no âmbito de um novo quadro legal, ora, pelo Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo DL n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, que revogou o DL n.º 197/99, de 08 de Junho.

30) Mais refere que, em execução dessa decisão anulatória, nada garante que ao A. e recorrido, lhe fosse proporcionada a pretendida reposição, após anulação do acto por razões formais, pois que a sua concretização, a ter sido possível, podê-lo-ia conduzir a qualquer um dos lugares em disputa, podendo mesmo ver a sua expectativa gorada, nessa exacta medida e em função da conjuntura concreta do caso.

31) Salienta o acórdão recorrido que a proposta da Autora, só por ter uma draga com uma quantidade de execução de trabalho superior à do outro concorrente, não resulta que ficasse em primeiro lugar, atentos os termos do Programa do Concurso, na parte referente aos critérios de adjudicação, sendo que também teriam de ser avaliados os meios humanos utilizados e o programa de intervenção proposto, aspectos estes que não foram apreciados pelas instâncias, por omissão factual do demandante no petitório e que, em bom rigor, careceriam de um melhor aprofundamento para apreciação da bondade da tese da A. e recorrido e o que seria importante para se determinar se seria a vencedora do concurso, caso tivesse sido legalmente correcto.

32) Mais se menciona que não é possível provar que a A. e recorrida ficaria em primeiro lugar se a sentença fosse executada e que a análise das probabilidades de poder vir a ganhar o concurso têm de ser analisadas tendo em atenção a situação concreta, para fixar aquela possibilidade em cerca de 50%.

33) Finalmente, tendo ponderado a matéria de facto, os danos invocados e esta probabilidade de 50% em que poderia vir a Autora a ganhar o concurso, tendo ainda em atenção o lucro que obteve com a realização de outros trabalhos no período em questão e o tempo para manutenção e inspecções periódica, entendeu o Tribunal “a quo” como adequado atribuir um montante indemnizatório à Autora, em termos de equidade, no valor de € 100 000,00, com juros desde o trânsito em julgado desta decisão até efectivo e integral pagamento do montante em causa.

34) Aqui, o Tribunal “a quo” lançou mão de argumentos titubeantes e incoerentes quanto às probabilidades adjudicatórias da A. e recorrida, que revelam uma incerteza concretizadora e que não justificam o pagamento indemnizatório, por falta de respostas plausíveis, havendo que atender ao circunstancialismo do concurso em causa e o que sempre é determinante para a sua conclusão.

35) No concurso, a adjudicação, tem por escopo, a identificação da melhor proposta e não do melhor concorrente, através de um ciclo decisório, a que se segue um conjunto de actos de natureza procedimental para celebração do contrato, que gera um efeito jurídico imediato, com a finalidade de cumprir as necessidades da entidade adjudicante.

36) A A. e recorrida teria só uma mera expectativa de facto, mas sem qualquer protecção legal expectável, que não garante um direito legitimamente consolidado.

37) A A. e recorrida só deveria ser indemnizado pelo dano, conquanto houvesse a certeza de que, não fora a sua rejeição ilicitamente concretizada pela entidade administrativa, a proposta ser-lhe-ia atribuída com sua ulterior admissão para concretização do contrato procedimental, no 2º. Concurso, pelo qual iria obter as proveitos patrimoniais inerentes, posto que fosse viável confinar, com a devida segurança, qual seria, em abstracto, a concreta ordenação dos (2) concorrentes e o que se não se alcança da factualidade apurada, por não devidamente densificada.

38) Ora, da prova fixada, as possibilidades que o A. e recorrido dispunha de conseguir tal benefício, não se podem, sem outros critérios, fixar em 50% a probabilidade adjudicatória, o que não assegura um resultado certo, e, sem que se tenha fixado o limite entre uma não possibilidade de obtenção de vencimento e esta hipótese.

39) O A. e recorrido não suportou um prejuízo, conforme o que resulta do probatório, pois que se demonstrou que exerceu a laboração que quis e como quis, mormente para a entidade adjudicante, sem que tenha ficado em estado de carência e o que prejudica qualquer indemnizatória compensatória.

40) Consequentemente, está demonstrado que a A. e recorrida não perdeu uma ocasião de negócio, por não estar demonstrado que o então Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos do Centro, I. P., estava obrigada a contratar consigo.

41) Decidindo, como decidiu, o Acórdão recorrido violou o disposto nos Art°.s 2°., 3°., 4o. e 7° do Dec. Lei N°. 48 051, de 21.11.1967, e, 483.º e segs. e 563°. do C.C.. (…)”.

1.6.1. 1. O recorrido, relativamente ao mérito, contra-alegou, concluindo assim:

“(…)

11. Não se percebe o prius crítico de que parte o Digno Ministério Público, no sentido de ser minimamente claro se aceita ou não a indemnização por perda de chance, não afrontando a mais de uma dezena de acórdãos citados no aresto recorrido a este respeito; sendo apenas claro que sustenta que, no caso, não se verificam os pressupostos da responsabilidade civil por factos ilícitos – debate, pelo que vimos, o nexo de causalidade, debate a culpa e suas consequências, debate por último, sem esquecer o ónus e a falta de presunções, os danos e o seu cálculo.

12. Depois, temos que, no caso vertente, o acórdão recorrido decide atribuir a indemnização por perda de chance, na sua dimensão intermédia, chance sérieux, citando mais de 10 arestos dos dois Altos Tribunais da República e respigando ampla dogmática concordante, sem crítica séria por parte do Digno Ministério Público;

13. O dano, qualquer que ele seja (bem como a forma de o calcular, mormente à forfait, critério que normalmente costuma ser utilizado para o calcular), é o resultante de o requerente ter hipóteses sérias de ganhar o concurso por mais já não se poder aferir, e não contas de somar e, muito menos, de subtrair!

14. Isto é ainda, para que fique perfeitamente claro, não se sabe se a recorrida ganharia o concurso, tendo hipóteses sérias ou, de forma alguma não negligenciáveis, de o vencer, não se podendo, pois e assim, apurar o montante do dano que seria certo se tivesse existido certeza que ganharia o concurso, e que não existiria se a recorrida não tivesse hipóteses algumas de vencer esse mesmo concurso!

15. Quanto às conclusões 16, 17, 18, 19, 20, 21 e 22, temos, em primeiro, que o Recorrente nada prova quanto à suposta situação de vantagem, o que, salvo o devido respeito, é uma asserção puramente argumentativa e até despida de qualquer esgar ou ponta de elemento factual que a sustente, dizeres espúrios e, aliás como veremos, assumidos no acórdão e como tal qualificados, pois parece querer enunciar-se um princípio cuja valia para a situação é, na perspetiva do recorrente, uma incógnita (até se refere que tal se alega… em abstrato).

16. Depois, não se percebeu, ao que parece, que a ponderação do lucro que a recorrida, no entender do acórdão obteria, é apenas um parâmetro de que o acórdão se serve para, ex aequo et bono, atribuir a indemnização – não se trata aqui de contabilizar prejuízos, de somar parcelas rigorosamente, formando o lucro cessante, mas de atribuir uma indemnização pela perda de chance, pela perda de oportunidade de perceber os lucros, sendo que o Tribunal, na atribuição da indemnização, ponderou toda a factualidade, como se pode ler do acórdão.

17. Estes lucros estão perfeitamente e acabadamente provados e computados em 1,50 euros por m3 de areia extraída no limite de 30.000 m3 por mês, durante dois anos, sendo o que não está provado e era ónus do recorrente, foi o que a recorrida obteve por ter tido outros contratos e mobilizado a draga pontualmente - cfr. nomeadamente números 25, 26, 27, 28, 29 e 34.

18. Estes lucros (reais ou aparentemente reais e já lá vamos) que a recorrida obteria são aqui, na perspetiva do Acórdão, apenas e só um limite… ou, como veremos infra, nem isso…Com efeito, basta fazer as contas, para concluir que 50% de 525.025,00 Euros, não são 100.000,00 Euros de indemnização arbitrada. Isto é, o Juiz, considerou – com um critério desrazoavelmente generoso para a administração –, na sua lógica, mais de 162.00,00 euros para essas paragens ou utilizações pontuais e indeterminadas… Ou, por outro lado, no que releva, a indemnização arbitrada ficou, isso sim, muito aquém do lucro real que, na sua perspetiva, a recorrida auferiria.

19. E o encontrar de uma fração do lucro é o que se pede, nestas situações intermédias ao Juiz, é aqui que, com fundamento em parâmetros objetivos, a intervenção judicial é requerida!

20. No que diz respeito às conclusões constantes dos números 23 a 26, temos que – desconhecendo-se se se está a concluir pela inverificação dos pressupostos comuns da responsabilidade civil ou se se admite a responsabilidade por perda de chance decidida, sem, quanto a nós, critica clara a esse respeito – quanto à pretensa violação do estatuído na segunda parte do art. 7.º do citado DL. 48051, ainda que se entendesse que a suspensão de eficácia se integraria na dimensão “recurso” (e para isso levar a efeito ter-se-ia de fazer uma interpretação proibida pelo art. 9.º do CC, porque nada no texto o inculca ou permite), que a verdade é que:

21. A procedência de tal argumento implicaria uma ilegítima inversão da lógica e da realidade das coisas, ou seja, foi a A. que sofreu uma agressão na sua esfera jurídica promovida pela atuação administrativa ilegal, reconhecida já em “competente impugnação anulatória”, esse sim é o punctum saliens e que, apesar do recurso à tutela jurisdicional, se afigurou inglório ou inútil.

22. Como refere a jurisprudência em situação semelhante, “É que importa notar que, no caso, resulta ter sido imposta uma lesão, uma agressão da esfera jurídica das exequentes já que as mesmas, confrontadas com a emissão de um ato de adjudicação ilegal, proferido no exercício dum poder unilateral de definição jurídica, reagiram contra aquele ato mediante competente impugnação anulatória, impugnação essa na qual obtiveram procedência da sua pretensão, e, não obstante tudo isso, não lograram obter o restabelecimento da sua posição jurídica subjetiva afetada pelo ato ilegal já que, entretanto, se tornou impossível extrair as devidas e legais consequências, nomeadamente, substantivas, decorrentes a decisão judicial anulatória.” – cfr. Ac. do STA, de 07/05/2015, no processo 047307A.

23. Por outro lado e decisivamente, a suspensão de eficácia não teria qualquer viabilidade, porquanto o interesse público sempre exigiria (até em termos de resolução fundamentada) a continuação ou execução da obra a concurso, uma vez que é impensável que a barra do Porto da Figueira da Foz ficasse não navegável por falta de dragagem, como todos sabemos.

24. Depois, e quanto à existência dos lucros que a recorrida teria tido no ínterim considerado pelo acórdão recorrido (2005 a 2007), importa dizer que alguns foram expressamente computados na decisão, como da mesma consta, os que foram determinados, e, quanto aos outros, que apesar disso também foram sopesados em erro no acórdão (e já nos explicaremos melhor no recurso subordinado) e que se não se provaram (e estamos a falar de situações pontuais como resulta da matéria provada e como já se disse supra), a verdade é que a falta de prova dos mesmos não pode ser imputada desfavoravelmente à recorrida, uma vez que o ónus de prova dos mesmos era do Digno Ministério Público, o qual assim não os provou - cfr. doutrina citada supra.

25. Seguidamente, para além do que alegámos no texto, temos quanto a esta matéria, repete-se, que os factos de que depende a compensatio constituem, como factos impeditivos, modificativos ou extintivos que são, ónus da demandada, que esta não cumpriu no caso vertente, não provando os supostos ganhos que a recorrida teria tido - cfr. arts. 493.º, n.º 3 e 496 do CPC (versão antiga) e art. 342.º n.º 2 do CC.

26. Finalmente, quanto à causalidade adequada, temos que a proposição implícita na perda de chance tem a ver com uma modelação ou matização do grau elevado de probabilidade de ocorrência do dano, propondo-se pois uma interpretação restritiva ou uma redução teleológica do preceito - cfr. Rui Cardona Ferreira e doutrina portuguesa aí citada, ob. cit., pp. 342, 343 e 344.

27. Chamando-se a este passo a atenção para o facto de a Constituição da República consagrar o direito à reparação como um direito fundamental (cfr. art. 22.º, interpretação em conformidade com a Constituição e inconstitucionalidade de interpretação do art. 563.º do CC que vedasse neste tipo situações intermédias a ressarcibilidade do dano) e para a efectividade do direito comunitário, no que a esta matéria diz respeito.

28. Temos assim que, usando a sobredita proposição de Roxin, deve concluir-se que a qualificação da intervenção ilícita da Entidade adjudicante como tendo aumentado, de forma juridicamente intolerável, o risco de não adjudicação gera ipso facto o dever de indemnizar o dano emergente, inexistindo assim violação do art. 563.º do CC - o critério de imputação fundado no aumento juridicamente intolerável do risco.

29. No que concerne às conclusões 27 a 33, lê-se que o Digno Ministério Público não concorda com os 50%, com a probabilidade de ganhar o concurso ser 50% para cada lado uma vez que os concorrentes seriam dois, mas nunca diz por quê… repetindo o acórdão recorrido e não lhe lançando nenhuma crítica minimamente suscetível de merecer qualquer contra-alegação, pelo que deve improceder a alegação.

30. Quanto ao que vai concluído nas conclusões 34.ª a 41.ª, temos que o Digno Ministério Público, não rebate as razões pelas quais o acórdão recorrido arbitrou a indemnização à recorrida, insistindo nos pressupostos da responsabilidade civil, dizendo que o acórdão foi titubeante quando definiu a posição jurídica da recorrida como sendo intermédia, que teria de se verificar a certeza de que aquele venceria o concurso, torna a repetir que aquele laborou no ínterim de tempo considerado para efeitos indemnizatórios, etc.

31. Isto é: recusou-se aparentemente a enfrentar, direta e expressamente, a indemnização por perda de chance e a mais de uma dezena de acórdãos dos dois mais altos Tribunais Portugueses que o acórdão recorrido citou e até transcreveu para, com fundamento naquela, arbitrar a indemnização.

32. O acórdão recorrido, em palavras simples, é perfeito na lei, jurisprudência e doutrina de que lançou mão, atribuindo indemnização à recorrida na situação intermédia que, bem, identificou, consideradas as razões pelas quais o acto foi anulado, dizendo que se não havia certeza de que aquele venceria o concurso, ele tinha, de qualquer forma, hipóteses sérias de o vencer, sendo assim que, atenta a ilegalidade praticada que implicava a repetição da avaliação, lhe era devida uma indemnização.

33. Mais a computou e arbitrou, considerando que atento, entre o mais que refere, o universo dos concorrentes (2), a recorrida teria 50% de hipóteses de vencer o concurso, computando depois o dano.

34. Nenhuma afronta (e muito menos ostensiva) ocorreu, assim, aos arts. 2.º, 3.º, 4.º e 7.º do DL n.º 48 051 já sobejamente citado, ou sequer aos arts. 483.º e ss., e 563.º do CC, pelo que deve improceder in totum o recurso da Administração.»

(…)”

1.7. A Autora, A..., LDA, recorreu subordinadamente do acórdão do Tribunal Central Administrativo, formulando, quanto ao mérito, as seguintes conclusões:

«(…)

1. O Acórdão definiu, na denominada zona intermédia convocada pela perda de chance, que as hipóteses de a ora recorrente vencer o concurso eram de 50%, a nosso ver em erro manifesto de julgamento, que urge apreciar e rectificar para melhor aplicação do direito.

2. Com efeito, sendo 3 os critérios, é claríssimo, ou a probabilidade de assim suceder é muito elevada, que a ora recorrente venceria o critério F2 e empataria no critério F3, sendo estes critérios perfeitamente objectivos e sem ponta de margem de liberdade equacionável presente ou futura - valiam estes critérios 50% do valor final com que se pontuariam os concorrentes.

3. Quanto ao critério F1, que, nesta lógica, se admite encerrar alguma margem de liberdade, temos que o essencial era, como é notório, a capacidade de dragagem (de retirar as areias do porto), estando aqui provado que a draga da ora recorrente era melhor (entre o mais, capacidade de dragagem superior e capacidade para funcionar em situações adversas de mar), ou seja, no essencial a proposta da ora recorrente tinha mais hipóteses de vencer que a da adjudicatária.

4. Aliás, neste sentido a adjudicatária ganhou o concurso porque – razão pela qual o concurso também foi anulado –, o júri considerou ilegalmente ser muito importante a existência de outro equipamento (que não podia sequer ser ponderado): há que sopesar isto mesmo!

5. Não se fale em processos propostos com um sentido absolutamente autónomo e incógnito relativamente ao equipamento, porque, como é até evidenciado pela ponderação do júri, que, ainda assim, sabe o que faz e deve ser minimamente ouvido e assim atendido, o que interessava era efectivamente o funcionamento da draga e a sua capacidade para retirar as areias do Porto - cfr. número 6 do probatório.

6. Nem se fale contra o que sustentamos com clareza supra (e que já se adivinha) que seriam uma incógnita os resultados da ponderação dos meios humanos, na medida em que o Tribunal Central Administrativo Norte em ponderação a este respeito (alguma valia esta ponderação há-de ter, naturalmente), havia já concluído que neste sub-parâmetro as propostas eram idênticas.

7. Ou seja, parece efectivamente injusto, inadequado e desproporcionado, dizer, neste enquadramento, que é o que o Acórdão em erro de julgamento palmar refere, que as hipóteses de ganhar o concurso seriam as mesmas entre os dois concorrentes, propendendo nós, desta forma, para atribuir uma maior probabilidade de vencimento do concurso à ora recorrente e, assim, conferindo-lhe, equilibradamente e no mínimo, 60% de hipóteses de o vencer.

8. Para esta conclusão concorrem ainda, com pertinência, os factos de a ora recorrente ter sido chamada, durante a execução do contrato em causa, para uma dragagem de emergência no próprio porto da Figueira da Foz, como está provado, bem como o facto de tempos antes ter ganhado contra a adjudicatária, um concurso com o mesmo objecto e com os mesmos equipamentos – é o critério dos "resultados obtidos em procedimentos semelhantes" de que fala a dogmática (cfr. Rui Cardona Ferreira, ob. cit., pág. 355).

9. Assim e quanto à indemnização, o lucro cessante está rigorosamente determinado, como sendo 1,5 euros por m3 de areia, sendo que o mínimo a dragar eram 30.000 m3 por mês e 720.000 m3 nos dois anos (atente-se bem que estamos a considerar apenas e tão-somente o limite mínimo, que resta muitíssimo aquém da realidade, dado que, no concurso, não fora fixado limite máximo de areia a extrair e a draga ... tem uma capacidade de extracção de areia, no mínimo, 66.000 m3 por mês) - cfr. números 25 e 28 do probatório.

10. Pelo que o montante da indemnização seria de € 1.080.000 (um milhão e oitenta mil euros), e não apenas “€ 720 000,00”, como, em flagrante erro de cálculo ou de julgamento, decidiu o Tribunal recorrido, considerando apenas o lucro de 1,00€ (um euro) por m3.

11. Por outro lado, o erro manifesto do acórdão recorrido foi também ter ponderado negativamente matéria que não devia ter ponderado, dado que, não se tendo provado os lapsos de tempo (não obstante curtos e episódicos) em que a draga esteve a trabalhar, bem como o tempo que esteve em manutenção e inspecções (que também são situações curtas no tempo), não se poderia ter sopesado ao limite que foi estes momentos, sob pena de ostensiva inversão do ónus probatório e assim, como vimos supra, em ostensivo erro de julgamento por afronta ao estatuído nos arts. 493.º, n.º 3 e 496.º do CPC, e 342.º n.º 2, do CC.

12. Porquanto é de todo em todo injusto e iníquo que essa falta de prova vá ao limite de reduzir a indemnização do particular a apenas 100.000 euros arbitrados.

13. Tendo assim o Tribunal a quo violado o estatuído naqueles normativos, pois o ónus de prova desta factologia impeditiva, modificativa ou extintiva competia ao Estado recorrido, que não a fez – i. é, a redução é de tal forma significativa que tudo se aproxima de uma prova plena do que não foi provado e só é, assim, possível considerar que esta regra da distribuição do ónus não foi aplicada ao caso dos autos, aliás tanto quanto vimos, não há réstia da aplicação desta regra no acórdão recorrido.

14. Ainda que assim não se entendesse, e se se seguisse a lógica do aresto recorrido, considerando quase axiologicamente, que se teria de deduzir os € 194.975,00 de contrapartida a pagar ao Estado e que se teria de deduzir (por manifesto erro e exagero) € 270.000, ou seja, valor correspondente a 6 meses o período de tempo total em que a draga teria estado a dragar e em que teria estado imobilizada para manutenção e inspecção (que não esteve), sempre temos o resultado de € 615.025,00.

15. Uma vez que a ora recorrente tinha no mínimo 60% de hipóteses de ganhar o concurso, temos o valor de indemnização, no mínimo, de € 369.015,00 (trezentos e sessenta e nove euros mil e quinze euros), que deve em equidade ser atribuída, ao contrário do que, em erro manifesto, foi fixado, a reclamar uma intervenção rescindente e rescisória deste Supremo Tribunal. (…)”.

1.8. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento de ambos os recursos (principal e subordinado).

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

1. A Autora dedica-se à construção civil e obras públicas, fornecimento de areias e betões e aluguer de máquinas;

2. No dia 29 de Agosto de 2005 foi publicado no Diário da República, III Série, n.º 165, de 29 de Agosto de 2005, a abertura de um concurso para atribuição de uma licença de dragagens de manutenção na barra e anteporto do porto da Figueira da Foz, para o período de 4 de Novembro de 2005 a 3 de Novembro de 2007, tendo como entidade adjudicante o Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos do Centro, I. P.;

3. Do artigo 4.º do programa do concurso descrito no ponto 2, com a epígrafe “Critério de Adjudicação”, resultava que:

“1- A adjudicação é feita segundo o critério da proposta mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores, por ordem decrescente de importância:

Qualidade técnica da proposta, tendo em conta a memória descritiva contendo as características dos equipamentos e processos propostos, os meios humanos empregues e o programa de intervenção proposto ….. 50%

Condições mais vantajosas de contrapartidas financeiras, avaliadas pelo valor global da proposta e pelo plano de pagamentos ………… 30%

Condições mais vantajosas de prazo de início de trabalhos …………… 20%”;

4. Do artigo 4.º do caderno de encargos do concurso descrito no ponto 2, com a epígrafe “Obrigações do titular da licença”, constava que:

“O titular da licença fica obrigado a:

(…)

c) Manter os equipamentos flutuantes na área de intervenção ou docas adjacentes, salvo autorização expressa do IPTM, em função das cotas das áreas de dragagem;

(…)

f) Manter de forma contínua e regular a sua actividade dragadora”;

5. A Autora e a sociedade B... Lda. apresentaram proposta no concurso melhor descrito no ponto 2;

6. Em Outubro de 2005, nunca depois do dia 11, o júri do concurso elaborou e subscreveu o relatório de análise das propostas do concurso melhor descrito no ponto 2, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, abreviadamente contendo o seguinte:

“III

ANÁLISE DAS PROPOSTAS

1- Critérios de Adjudicação das Propostas

De acordo com o Programa do Concurso, a adjudicação será efectuada à proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores e subfactores e respectivos índices de ponderação:

• Qualidade técnica da proposta, tendo em conta a memória descritiva contendo as características dos equipamentos e processos propostos, os meios humanos empregues e o programa de intervenções proposto F1 50%

• Condições mais vantajosas de contrapartidas financeiras, avaliadas pelo valor global da proposta e pelo plano de pagamentos F2 30%

• Condições mais vantajosas de prazo de início dos trabalhos F3 20%

Sendo atribuída a cada um dos factores Fn uma pontuação, por ordem crescente de mérito de 1 (um) a 10 (dez) valores, a classificação final (CF) resultará da aplicação da seguinte fórmula:

CF= 0,50*F1 + 0,30F2 +0,20*F3

Deliberou, por fim, o Júri do Concurso de que, caso exista igualdade na classificação após a aplicação da fórmula de Classificação Final, será dada preferência à proposta do concorrente que apresentar as condições mais vantajosas de preço. No caso da igualdade persistir, será preferida a proposta do concorrente que apresentar o menor prazo de execução.

2- Apreciação das Propostas

2.1- Elenco de Propostas

Tendo presente os concorrentes admitidos, é o seguinte o elenco de propostas a analisar, ordenadas de acordo com o critério utilizado na sessão de abertura

Proposta n.º 1 – B..., LDA;

Proposta n.º 2 – A..., LDA;

2.2- Pontuação das Propostas

Proceder-se-á de seguida à pontuação das propostas, de acordo com os critérios anteriormente descritos. Assim:

Para o factor F1 – Qualidade técnica da proposta, tendo em conta a memória descritiva contendo as características dos equipamentos e processos propostos, os meios humanos empregues e o programa de intervenções proposto.

Para análise da qualidade técnica da proposta no que diz respeito às características dos equipamentos, processos propostos e programa de intervenção, teve-se em atenção a capacidade de estabelecimento e manutenção das cotas de referência constantes do plano de dragagens posto a concurso, através de uma análise exaustiva das Memórias Descritivas, das Notas Justificativas do Preço e das Relações dos Equipamentos apresentados pelos concorrentes.

A proposta n.º 1 apresenta o seguinte equipamento de dragagem:

Equipamento sediado no Porto da Figueira da Foz:

- uma draga de nome «…» do tipo sucção e arrasto, com uma capacidade de porão de 650m3, com uma capacidade de dragagem de 2.200 m3 por dia;

- um batelão «…» equipado co grua e balde de dragagem, com uma capacidade de porão de 120 m3;

Equipamento sediado no porto de Aveiro:

- uma draga «…» com uma capacidade de porão de 800 m3, que «em caso de necessidade e em consequência de condições que provoquem alterações anormais das cotas do canal de navegação» farão deslocar de Aveiro.

A proposta n.º 2 apresenta o seguinte equipamento de dragagem:

- uma draga de nome «...», de sucção e arrasto, com uma capacidade de porão de 1.195 m3 e com uma capacidade de dragagem de 3.000m3 por dia (alteração conforme ponto I-a) da presente decisão).

Em face do estudo dos elementos apresentados na Memória Descritiva, o Júri do Concurso, relativamente ao factor em análise, e comparando as duas propostas, considera o seguinte:

A Proposta n.º 1 considera a utilização em permanência de dois meios de dragagem, a draga «…» e o batelão «…» e a possibilidade de utilização da draga «…», «em caso de necessidade e em consequência de condições que provoquem alterações anormais das cotas do canal de navegação». A Proposta n.º 1 apresenta uma menor capacidade de dragagem sediada na Figueira da Foz, pela sua capacidade de porão e pelas suas características náuticas, para operar em condições adversas de estado do tempo e do mar e uma menor condição de regularização das áreas de dragagem pelo facto de se tratar de uma draga de sucção com pequena capacidade de arrasto. A capacidade de dragagem expressa de 2.200 m3/dia, satisfaz as condições de um volume mínimo previsível de 30.000m3/mês, estabelecidas no Caderno de Encargos.

A inclusão, no trem de dragagem, de uma unidade equipada com grua de balde de dragagem, permitirá intervenções em zonas adjacentes ao cais, sem prejuízo do objecto principal do concurso – manutenção das cotas na barra e anteporto.

No entendimento do Júri do Concurso, no momento da análise, até que alterações anormais das cotas de fundo se verifiquem, a necessidade de intervenção da draga … não é real e premente, mas considera que é uma mais valia extraordinariamente importante para a proposta apresentada e uma garantia de reforço das dragagens e de continuidade das mesmas, em caso de avaria das dragas sedeadas no porto.

A proposta n.º 2 apresenta uma draga sediada na Figueira da Foz, com maior capacidade de intervenção pela sua capacidade de porão, pela sua condição náutica para operar em condições adversas de estado do tempo e do mar, e uma melhor condição de regularização das áreas de dragagem pelo facto de se tratar de uma draga de sucção e de arrasto. A capacidade de dragagem expressa de 3.000 m3/mês, estabelecidas no Caderno de Encargos.

Esta proposta não refere outras unidades a utilizar nas operações de dragagem em caso de avaria da draga sediada no porto ou de alterações das cotas de fundo. O afretamento de unidades adicionais para intervenções pontuais e de emergência, reveste-se de dificuldades que poderão vir a colocar o porto em situação de condicionamento grave da acessibilidade marítima.

Assim, o Júri do Concurso decidiu atribuir a seguinte pontuação às propostas:

Proposta n.º 1 10

Proposta n.º 2 6

Para o Factor F2 – Condições mais vantajosas de contrapartidas financeiras, avaliadas pelo valor global da proposta e pelo plano de pagamentos.

Proposta n.º 1 – Contrapartida financeira para atribuição da licença … 6.100,00€/mês

Taxa de ocupação de terreno na margem Norte com 8.500 m2 …0,21€/m2/ano

Taxa de ocupação de terreno na margem Sul com 63.760 m2 ...0,21€m2/ano

Pagamentos mensais

Proposta n.º 2 – Contrapartida financeira para atribuição da licença …. 8.000,00€/mês

Taxa de ocupação de terreno na margem Norte com 8.500 m2…0,20€/m2/ano

Taxa de ocupação de terreno na margem Sul com 63.760 m2 …0,00€m2/ano

Pagamentos com a emissão do Alvará de Licença

O valor global das propostas resulta o seguinte.

Proposta n.º 1

24 meses

6. 100=146.400,00€

8. 500m2*0,20/12*21 meses = 3.123,75€

63. 760*0,21*2=26.779,20€

176. 302,95€

Proposta n.º 2

24 meses

8. 000=192.000,00€

8. 500 m2*0,20/12*21 meses=2.975,00€

63. 760 m2*0,00*2=0,00€

194. 975,00€

Verifica-se um diferencial de 18.672,05€ no valor global das propostas, favorável à proposta n.º

2, para os dois anos de vigência da licença.

Contrapartida base do Concurso:

24 meses

5. 000=120.000,00€

8. 500m2*0,20/12*21 meses=2.975,00€

63. 760m2*0,20*2=25.504,00€

148. 479,00€

Relativamente à contrapartida base do concurso, de 148.479€, as propostas representam respectivamente valores de 18,7% e 31,3%, acima do referido valor base.

Sendo atribuídos 10 pontos à proposta mais vantajosa, resulta para a outra proposta uma pontuação de 6 pontos.

Assim, o Júri do Concurso decidiu atribuir a seguinte pontuação às propostas:

Proposta n.º 1 6

Proposta n.º 2 10

Factor F3 – Condições mais vantajosas de prazo de início de trabalhos

Relativamente ao prazo de início dos trabalhos, as duas propostas referem o início dos trabalhos de dragagem, imediatamente à emissão do alvará de licença, pelo que merecem a mesma avaliação.

Proposta n.º 1 10

Proposta n.º 2 10

3. Mérito das Propostas

Analisadas que foram as propostas à luz dos factores de adjudicação, definidos no Programa do Concurso estamos em condições de as classificar, tendo em atenção as respectivas vantagens económicas.

Assim e como a classificação final (CF) resulta da fórmula:

CF 0,50 * F1 + 0,30 * F2 +0,20 * F3

Teremos:

Proposta n.º 1 —0,50 * 10 + 0,30 * + 0,20 * 10 = 8,80

Proposta n.º 2—0,50 * 6 + 0,30 * 10 + 0,20 * 10 = 8,00

III. CONCLUSÃO

Face à apreciação efectuada, o Júri do Concurso delibera o seguinte:

As propostas admitidas a concurso são ordenadas, para efeitos de adjudicação, do seguinte modo:

1.º Proposta n.º 1 — B..., L.DA

2.º Proposta n.º 2 — A..., LDA”;

7. No dia 11 de Outubro de 2005 foi homologado o relatório de análise das propostas do concurso melhor descrito no ponto 2;

8. No dia 20 de Outubro (correcção conforme ponto I-b) da corrente decisão) de 2005 a Autora pronunciou-se sobre o relatório melhor descrito no ponto 6, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

9. No dia 26 de Outubro de 2005 o Júri do Concurso elaborou o relatório final do concurso melhor descrito no ponto 2, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, abreviadamente nos seguintes termos:

“(…) Em face da análise da oposição apresentada pela firma A..., Lda., o júri do concurso, considerou-a improcedente e deliberou por unanimidade manter a classificação atribuída aos concorrentes no Relatório de Apreciação das Propostas. Em consequência e em virtude do concorrente B... LDA, ter apresentado a melhor proposta, o júri deliberou propor que a atribuição da licença, objecto do concurso, lhe seja adjudicada. (…)”;

10. No dia 28 de Outubro de 2005 foi aposto despacho de homologação no relatório final melhor descrito no ponto 9;

11. No dia 4 de Novembro de 2005 foi emitido o alvará de licença n.º 44/05-FF correspondente ao concurso melhor descrito no ponto 2, a favor da empresa B... LDA, para um período de dois anos;

12. No dia 23 de Janeiro de 2006 a Autora instaurou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra contra a Entidade Demandada a ação administrativa especial, à qual foi atribuído o n.º 47/06.3BECBR, impugnado o despacho descrito no ponto 10, e formulando o seguinte pedido:

“(...) declarando-se que o acto ora impugnado – o despacho do réu de 27 de Outubro 2005 – é nulo, ou pelo menos anulável, por vício de forma (contradição entre os fundamentos e a decisão) e ainda por vício de violação da lei (caderno de encargos e programa de concurso) e, consequentemente, anulando o referido acto de adjudicação, proferindo-se decisão conhecendo do fundo do mesmo e adjudicar à autora a licença para dragagens de manutenção na barra e anteporto da Figueira da Foz, tudo com as legais consequências”;

13. No dia 29 de Outubro de 2008 foi proferido acórdão no processo n.º 47/06.3BECBR, cujo conteúdo aqui se dá como reproduzido, o qual concluiu do seguinte modo:

“(…) Assim sendo, a conduta da entidade demandada, ao ter em consideração na avaliação da qualidade técnica da proposta da contra-interessada, de embarcação não sedeada no porto da Figueira da Foz, ofendeu o estabelecido no artigo 4.º do programa de concurso, na interpretação conjugada deste preceito com o disposto na alínea c) do artigo 4.º do caderno de encargos. (…) O que vem expresso no relatório de análise das propostas é que no caso de avaria a terceira draga representa uma mais valia, pois permite a substituição sem interrupção dos trabalhos daquelas que estão sedeadas na Figueira da Foz. Mas esta análise e a conclusão a que se chegou através dela estão, como se disse, proibidas, pois o artigo 4.º do programa de concurso deve ser interpretado de forma conjugada com a alínea c) do caderno de encargos, estando vedada ao júri a consideração e ponderação de equipamento que não se destina a operar de forma permanente no local dos trabalhos.

(…)

O caso em apreço, verifica-se que não foi definida qualquer grelha classificativa, respeitante a quaisquer dos elementos enunciados no artigo 4.º do programa de concurso, já estivesse definida à data de abertura do concurso. Na verdade, apesar de enunciar as razões de preferência por uma ou outra proposta, o júri limita-se a atribuir diferentes pontuações a cada concorrente em cada critério de apreciação, sem qualquer explicitação das razões que terão determinado tais pontuações. Atendendo simplesmente ao teor do relatório de análise das propostas, não é possível (a não ser talvez para o júri) saber o motivo de atribuição das diferentes pontuações (não é possível descortinar os motivos pelos quais foi atribuída a pontuação de 6 em vez de 3, por exemplo), o que impossibilita, também, uma cabal compreensão da pontuação obtida. (…)

O exercício, pela entidade demandada, dentro dos limites legais, do poder discricionário que a lei, o programa de concurso e o respectivo caderno de encargos lhe atribui na avaliação das propostas está assim, na medida em que apela a preenchimentos valorativos de conceitos abertos, subtraído ao controlo jurisdicional, pelo que o Tribunal não pode satisfazer de forma integral o pedido condenatório em causa, determinando a adjudicação da licença em questão nos autos à autora. Contudo, considerando o preceito em causa e atendendo ao que foi supra decidido, julgamos adequado condenar o réu, em consequência da anulação do despacho impugnado, a retomar o procedimento concursal objecto dos presentes autos, tendo em conta as seguintes vinculações:

- tendo presente que o júri constituído já conhece a identidade das propostas dos candidatos, deverá ser constituído novo júri,

- este novo júri deverá formular nova grelha de pontuação e avaliação, e avaliar as propostas apresentadas, tendo em conta a interpretação do artigo 4.º do programa de concurso sufragada no presente aresto.

DECISÃO

Pelo exposto acordam os juízes que constituem este tribunal colectivo julgar a presente acção procedente e, consequentemente:

1) Anular o acto impugnado e

2) Condenar a entidade demandada a retomar o procedimento concursal objecto dos presentes autos, constituindo novo júri, que deverá formular nova grelha de pontuação e avaliação e avaliar as propostas apresentadas tendo em conta a interpretação do artigo 4º do programa do concurso propugnada na presente decisão”;

14. No dia 17 de Setembro de 2009 foi proferido acórdão, em recurso da decisão melhor descrita em 13, pelo Tribunal Central Administrativo do Norte, cujo teor aqui se dá como reproduzido, que concluiu do seguinte modo:

“(…) DIREITO: VIOLAÇÃO DO ARTIGO 4.º DO PROGRAMA DO CONCURSO, POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA QUANTO AOS MEIOS HUMANOS (…) É certo que quanto ao primeiro critério de adjudicação «…qualidade técnica da proposta, tendo em conta a memória descritiva contendo as características dos equipamentos e processos propostos, os meios humanos empregues e o programa de intervenções propostos…», que englobava três itens a analisar, e sobre os quais o júri teria necessariamente de se pronunciar sobre, (1) características dos equipamentos e processos propostos, (2) os meios humanos empregues, e (3) o programa de intervenções, é verdade que o mesmo se eximiu à pronúncia, como até à análise das propostas sobre tais aspectos. Contudo, analisando o Relatório de Análise das propostas, verifica-se que implicitamente se considerou que os meios humanos, em ambas as propostas, satisfaziam as exigências previstas para a boa execução dos trabalhos de dragagem objecto do concurso. E, se expressamente não se anotou qualquer insuficiência relativamente a esse aspecto da avaliação da valia técnica das propostas, é porque ambas as propostas, quanto a esse aspecto se equivaliam. Aliás, a A., na petição inicial, não refere qualquer insuficiência da proposta vencedora no que concerne a meios humanos, de forma a demonstrar que tivesse sido prejudicada na valorização desse subitem do factor «valia técnica». Pelo que a sentença recorrida erra de direito, ao entender que foi violado esse preceito. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 4.º DO PROGRAMA DE CONCURSO, CONJUGADO COM A ALÍNEA C) DO ARTIGO 4.º DO CADERNO DE ENCARGOS, POR TER SIDO PONDERADO EQUIPAMENTO QUE SE NÃO DESTINAVA A OPERAR DE FORMA PERMANENTE NO LOCAL DOS TRABALHOS (…) Os critérios de adjudicação estavam definidos no art.º 4.º do Programa do Concurso e as obrigações do titular da licença estavam definidas no art.º 4.º do Caderno de Encargos. Nos termos da alínea c) deste artigo, uma das condições a cumprir era de manutenção dos equipamentos flutuantes indispensáveis à execução dos trabalhos. E apenas estes equipamentos teriam de ser analisados para a fixação dos critérios de adjudicação. Na verdade, o Programa do Concurso e o seu Caderno de Encargos impunham que na valia técnica das propostas se considerassem apenas os equipamentos sedeados no Porto da Figueira da Foz. Dispõe o art. 4.º do programa de concurso: (…) E, o art.º 4.º do caderno de Encargos: (…) Resulta, pois, desta al. f) que teriam de manter de forma contínua e regular a actividade dragadora, sendo uma das condições a cumprir, a de manter os meios no local. E não se diga que a alínea c) refere uma excepção, pois essa só ocorre para os meios sediados, não para aquilo com que se concorre.

No concurso não existe qualquer autorização prévia, como pretende a Recorrente, nem tal poderia ocorrer, até porque na alínea c) está uma excepção, não uma regra quando se refere que poderá haver uma eventual autorização. Na sua apreciação não concedeu, mesmo que implicitamente, qualquer autorização, como o não poderia fazer, pois nem se sabia quem ganharia. Ora, o júri do concurso considerou como mais valia da proposta da contra-interessada um equipamento que este tinha sedeado no porto de Aveiro. Pelo que, na avaliação técnica das propostas, foi introduzido um factor de valorização que nem o Programa do Concurso, nem o Caderno de Encargos, previam. Ora, se a solução alternativa para a hipótese de avaria das dragas e material de dragagem era importante e essencial para avaliar a qualidade técnica das propostas, então era necessário que o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos assim o previssem, de forma a que os concorrentes apresentassem as suas soluções alternativas e o júri avaliasse qual a mais vantajosa para garantir a boa execução dos trabalhos visados com a abertura do concurso, só assim se assegurando a igualdade de oportunidades de todos os concorrentes. A concurso foi o que se destinava a operar no local, não o que cada uma tinha ou não, sendo isso que tinha de ser avaliado, não os meios que cada um tinha para além do que concorreu. Ao actuar como actuou o júri criou um critério novo o que viola não só os supra referidos preceitos como o próprio princípio da imparcialidade. Pelo que, o acórdão recorrido não padece do vício que lhe vem imputado. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE, POR NÃO TER SIDO APROVADA UMA GRELHA DE AVALIAÇÃO E A RESPECTIVA FÓRMULA CLASSIFICATIVA (…) Pretende a recorrente que o princípio da imparcialidade, consagrado no art. 11.º do DL 197/99 foi observado pelo júri do concurso já que não existe, nem nestes contratos nem nos contratos de empreitadas de obras públicas, qualquer obrigação de consagrar uma grelha de avaliação ou fórmula classificativa. Pelo que, nada impedia o júri de reproduzir uma fórmula classificativa. Pelo que, nada impedia o júri de reproduzir uma fórmula matemática o que já constava do art.º 4.º do Programa do concurso.

Mas não nos parece que seja assim. Na verdade, um concurso público tem de ser claro e transparente, impondo-se a fixação de critérios para que os concorrentes percebam como devem concorrer e depois porque foram ou não selecionados. No caso sub judice, não foi definida, previamente, qualquer grelha classificativa respeitante a quaisquer dos elementos enunciados no art.º 4.º do programa de concurso. Pelo que, sem definição prévia de critérios as pontuações das decisões do júri, mormente nas pontuações, ficaram sem explicação ou explicitação. Em suma, exigia-se a existência de grelha classificativa, para que dessa forma justificar a variação das valorizações atribuídas nos itens quantitativos, como são os itens 2 e 3. Em sem a grelha e fórmula classificativas, ficam por justificar as razões pelas quais são atribuídos 10 pontos à proposta que apresenta a contrapartida financeira mais elevada, bem como a razão da variação da pontuação desse item quanto às contrapartidas financeiras menores. Como refere o MP «Tome-se como exemplo o caso concreto e vemos que, atribuída a pontuação de 10 pontos à contrapartida financeira mais elevada de 8.000 Euros, não se vê qual o critério para que, a uma contrapartida de 6.100 Euros, que varia para menos, em relação àquela, numa percentagem de 76%, corresponda a uma diferença de pontuação fixada em 60%. Ora esta variação desproporcional sucede porque não se fixou previamente a grelha classificativa, que permitisse, antecipadamente, saber por que forma e critérios variavam as pontuações, relativamente aos itens meramente quantitativos, como são os 2 e 3 do programa do Concurso”. Bem andou, pois, a sentença recorrida ao entender que foi violado este princípio. Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter o acórdão recorrido com actual fundamentação”;

15. A Autora adquiriu a draga ... no ano de 2004 e desde esta data que faz intervenções na Figueira da Foz;

16. A draga ... tem uma capacidade de extração de areia de, no mínimo, 3.000 m3 por dia e de cerca 66.000m3 por mês, podendo atingir valores superiores, e uma capacidade de porão de 1200 m3;

17. A draga ... corresponde a um navio e, em relação à draga da adjudicatária, a empresa B... LDA, tem o dobro da capacidade de draga, tem o dobro da capacidade de porão, tem maior capacidade de sucção e arrasto, tem capacidade de navegação oceânica, consegue vencer vagas com ondas até três metros e de funcionar em condições adversas de tempo;

18. A Autora apenas tem a draga ... como equipamento de draga;

19. Desde 2004 que a draga ... está sediada permanentemente no porto da Figueira da Foz;

20. Antes do concurso referido em 2, à Autora já tinha sido adjudicado, pelo Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos do Centro, I. P., um concurso de dragagem, no mesmo local e com a mesma draga, o qual teve como concorrente também a empresa B…, Lda.;

21. Nos anos de 2005 a 2007 a Autora despendeu com a remuneração da tripulação da draga ... e do pessoal de apoio administrativo correspondente a cerca de 14 pessoas, onde se inclui remunerações, encargos com a Segurança Social, seguros de acidentes de trabalho, formação, equipamentos de proteção individual, despesas médicas, entre outros, cerca de 522.802,00€;

22. Nos anos de 2005 a 2007 a Autora despendeu com o estaleiro da ..., que servia para depositar a areia dragada, com renda, de eletricidade e manutenção a quantia de 35.895,94€;

23. Nos anos de 2005 a 2007 a Autora despendeu com a amortização dos equipamentos, com a draga e com duas viaturas auxiliares que davam apoio à draga, o valor de 247.283,58€;

24. Nos anos de 2005 a 2007 a Autora despendeu com seguros da draga e das viaturas auxiliares o valor de 19 281,40€;

25. O concurso tinha um limite mínimo de dragagem de 30.000,00m3/mês, nos dois anos, de 720.000,00 m3, e nenhum limite máximo de dragagem;

26. O valor total da contrapartida financeira que a Autora teria que pagar pela licença e pela exploração da dragagem seu objeto e pela taxa de ocupação dos terrenos, em conformidade com a sua proposta, era de 194.975,00€;

27. Nos anos de 2005 e 2007 o custo com a dragagem fixava-se em cerca de 1,00/1,50 euros por m3 de areia, que contemplava as amortizações do equipamento, a tripulação, o combustível, a manutenção, custos administrativos, seguros e as licenças, sem incluir a contrapartida financeira que teriam que pagar ao Estado;

28. A margem de lucro para a dragagem fixava-se em cerca de 1,50€;

29. Nos anos de 2005 a 2007 o preço venda do m3 de areia fixava-se em cerca de 5,00€;

30. Nos anos de 2005 a 2007 a Autora obteria, de acordo com a quantidade e o lucro com a venda do m3, a quantia de 1.080.000,00€;

31. Em finais de Dezembro de 2006 a Autora utilizou a draga ... numa intervenção, a pedido do Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos do Centro, I. P., para dragagem de emergência no porto da Figueira da Foz, cuja areia era descarregada em alto mar;

32. Entre os meses de Setembro de 2006 e Outubro de 2006 a Autora, a pedido do Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos do Centro, I. P., utilizou a draga ... numa intervenção para dragagem de emergência no porto da Figueira da Foz, cuja areia era descarregada em alto mar;

33. No ano de 2007 a Autora utilizou a draga ... numa intervenção no porto de Viana do Castelo para dragagem de emergência, cuja areia era descarregada em alto mar;

34. A Autora obteve lucros na utilização da draga ... nas intervenções referidas em 31, 32 e 33 e noutras frentes da sua atividade económica, em montante não apurado;

35. A draga ... esteve imobilizada e a tripulação e o pessoal que dava apoio administrativo estiveram cerca de um ano e meio a aguardar o desfecho favorável do processo judicial para poderem intervir na obra assim que fossem chamados;

36. Nos anos de 2005 a 2007 a tripulação da draga ... fazia a manutenção e conservação da draga;

37. No período de imobilização a Autora recebeu solicitações para realizar outras intervenções com a draga ..., tendo realizado algumas intervenções;

38. No período de imobilização a Autora não concorreu a concursos públicos;

39. Nos anos de 2005 a 2007 a draga ... esteve imobilizada por curtos períodos de tempo, cerca de três/quatro meses, para manutenção e para realização de inspeções obrigatórias nos estaleiros da Figueira da Foz.”

Não resultaram provados, com interesse para a decisão do mérito da causa, os seguintes factos:

A. Nos anos de 2005 a 2007 a Autora despendeu com a manutenção dos certificados e com a reação contenciosa à decisão administrativa acima referida, designadamente com taxas de Justiça, honorários a Advogados e pessoal, estudos e projetos, mais juros sobre a margem de lucro, o valor de 247.687,87 €;

B. Entre os dias 26 a 29 de Dezembro de 2006 a Autora interveio com a draga ... na Doca dos Bacalhoeiros no Porto da Figueira da Foz;

C. Entre o dia 11 de Setembro de 2006 e o dia 19 de Outubro de 2006 a Autora interveio numa outra intervenção;

D. A Autora fez outras intervenções para além das elencadas nos pontos 31, 32 e 33 do probatório;

E. De 4 de Janeiro de 2006 a 30 de Abril 2006 a draga ... esteve nos Estaleiros Navais do Mondego para reparação;

F. O valor total da contrapartida financeira que a Autora teria que pagar pela licença e pela exploração da dragagem seu objeto e pela taxa de ocupação dos terrenos, em conformidade com a sua proposta, era de €232.000,00;

G. A Autora seria, com toda a probabilidade, a adjudicatária do concurso para atribuição de uma licença de dragagens de manutenção na barra e anteporto do porto da Figueira da Foz, publicado na Diário da República, III série, n.º 165, de 29 de Agosto de 2005, por ter, designadamente, apresentado uma maior capacidade de dragagem, uma proposta economicamente mais vantajosa no que concerne à qualidade técnica da proposta, com os melhores equipamentos, processos de intervenção e melhores meios humanos, o que teria que resultar que a sua classificação fosse superior à apresentada pela sua adversária, invertendo a pontuação da classificação do factor F1, de modo a que a si fosse atribuída a pontuação 10 e à sua adversária a pontuação de 6.

2.2. Matéria de direito.

2.2.1. Objecto dos recursos – questões a decidir.

Foram interpostos dois recursos do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte. O ESTADO PORTUGUÊS recorreu pedindo a sua absolvição. A autora, A... LDA recorreu subordinadamente pedindo a condenação do ESTADO PORTUGUÊS a pagar-lhe a quantia de € 369.015,00.

Ambos os recursos têm o mesmo objecto: âmbito e quantificação da ressarcibilidade da autora decorrente da impossibilidade de executar o acórdão anulatório. O ESTADO PORTUGUÊS pugna pela manutenção da sentença proferida na primeira instância que o absolveu do pedido; a Autora, no recurso subordinado, entende que a indemnização atribuída deve ser superior.

Apreciaremos simultaneamente as questões suscitadas em ambos os recursos, uma vez que, em boa verdade, as mesmas são interdependentes.

2.2.2. O acórdão recorrido

Na base da presente acção está um acto de adjudicação anulado, que (na data do trânsito da decisão anulatória) não podia ser renovado por já ter sido concluída a “obra” adjudicada. Sustentou a Autora que, caso tivesse sido possível retomar o procedimento do concurso ficaria em primeiro lugar e, consequentemente, ser-lhe-ia adjudicada a obra. Não se tendo provado que, efectivamente a Autora ficaria em 1º lugar, a primeira instância absolveu o ESTADO PORTUGUÊS do pedido.

No recurso para o Tribunal Central Administrativo Norte, a autora discutiu este aspecto, sem lhe ter sido reconhecida razão. Com efeito, disse o Tribunal Central Administrativo Norte, no acórdão ora recorrido, “(…) No entanto, como já referimos, não se pode concluir, com toda a certeza, que a Autora tivesse ficado em primeiro lugar. E isto porque a execução da sentença implicava que fosse nomeado novo júri e nova grelha de avaliação pelo que sem essas fases, não pode o Tribunal concluir pela positiva quanto a este pedido. (…) Assim sendo, não se tendo provado que o recorrente tenha ou pudesse vir a ficar em primeiro lugar no concurso, não se pode concluir, como o mesmo refere, que ocorra nexo de causalidade entre os danos invocados e o facto ilícito” (fls. 69 do acórdão)”.

Como a Autora tinha pedido subsidiariamente a “atribuição de uma indemnização em montante equivalente a 80% ou 90% dos danos dados como provados”, o Tribunal Central Administrativo Norte apreciou a questão de saber se devia “ser atribuída ou não indemnização ao recorrente, em termos de equidade, como o mesmo vem peticionar”.

Com esta delimitação o acórdão enquadrou a questão no âmbito da indemnização da perda da “chance”, seguindo o entendimento jurisprudencial dominante, vê esta perda como um dano autónomo decorrente da existência de uma causa legítima de inexecução do julgado anulatório (art. 178º do CPTA). No caso concreto, e com este enquadramento jurídico, o acórdão recorrido disse o seguinte:

“(…)

Não temos dúvidas que a recorrente obteve ganho no processo impugnatório e que a ressarcibilidade dos danos que vêm invocados poderia ser satisfeita pela execução da sentença.

No entanto tal não foi possível uma vez que quando transitou em julgado o Acórdão deste Tribunal de 17 de Setembro de 2009 já tinha decorrido o período de tempo de execução da dragagem alvo do concurso. Não tendo sido possível executar a sentença não há dúvidas que a recorrente deverá ser indemnizada pelo facto de já não ser possível executar a sentença em tempo devido.

Também já se deu como provado que não se sabe, ou melhor, que não é possível provar que a recorrente ficaria em primeiro lugar se a sentença fosse executada.

Na verdade a análise das probabilidades de a recorrente poder vir a ganhar o concurso têm de ser analisadas tendo em atenção a situação concreta.

Tendo em atenção todo o exposto e os factos dados como provados, nomeadamente a valia técnica do equipamento com que a autora concorreu (ver pontos 16 e 17 do probatório) e serem duas concorrentes, consideramos que a probabilidade de a Autora vir a ganhar o concurso seria de cerca de 50% (…)”

De seguida, o acórdão ponderando toda a matéria de facto, ou seja, (i) os danos invocados, (ii) a probabilidade de 50% em que poderia vir a Autora a ganhar o concurso, (iii) tendo ainda em atenção o lucro que obteve que a realização de outros trabalhos no período em questão e (iv) o tempo de manutenção e inspecções periódicas, entendeu adequado atribuir um montante indemnizatório à Autora no valor de € 100.000,00 (cem mil euros).

2.2.3. A tese do recorrente – Estado Português.

O Estado Português pugna pela revogação do acórdão e pela sua absolvição do pedido com a seguinte argumentação. O dano – alega o recorrente - deve ser calculado de acordo com as regras processuais gerais, “deve ser verificado por concordância com as regras processuais gerais, só podendo ser calculado por estimativa quando a prova certa se revele demasiado difícil, ou quando os dados permitam uma extrapolação e, bem assim, também a presunções judiciais, nos termos dos Artigos 351.º do Código Civil e 414.º do Código de Processo Civil, para fixação de justa composição do litígio – conclusão 14.

Ora, continua na conclusão 15, “tal está prejudicado, uma vez que com a factualidade firmada tal poderia ter sido determinado com precisão”.

Com esta argumentação pretende o recorrente que, dos pontos da matéria de factos 31, 32, 33 e 34, 37, 35 e 39, “não pode advir o pagamento de qualquer indemnização uma vez que o Autor no período em questão, desenvolveu a actividade que quis e como quis, que lhe proporcionou proventos, não concretamente apurados, se bem que dentro dos limites que são inerentes a tal actividade e por si assumida”.

Haverá ainda, alega o recorrente, que ter em conta a eventual e não atendida culpa da Autora na produção dos danos que invoca, nos termos da 2ª parte do art. 7º do DL 48051, de 21 de Novembro de 1967, na medida em que, a conduta processual omissiva do aqui lesado, será causa de exclusão da indemnização.

Mais alega que da factualidade relevante não se retira que tenha ocorrido uma perda de uma situação jurídica favorável, que poderia proporcionar proventos patrimoniais, por não estar verificado o nexo de causalidade, entre o facto ilícito e culposo e o dano a apurar segundo a teoria da causalidade.

Discorda ainda do critério do acórdão, quando este admite que a Autora teria a probabilidade de 50% de ganhar o concurso que foi anulado, se bem que não tenha sido possível executar a decisão, por já ter decorrido o período de dragagem, quando a mesma transitou em julgado. A seu ver a Autora só deveria ser indemnizada pelo dano, conquanto houvesse a certeza de que, não fora a rejeição ilicitamente concretizada pela entidade administrativa, a proposta ser-lhe-ia atribuída como a sua ulterior admissão para concretização do contrato, no 2º Concurso, pelo qual iria obter os proveitos patrimoniais inerentes, posto que fosse viável confinar, com a devida segurança qual seria em abstracto, a concreta ordenação dos 2 concorrentes, o que não se alcança da factualidade apurada, por não ser devidamente densificada. Daí que da prova produzida as possibilidades que a Autora dispunha de conseguir tal benefício não se podem, sem outros critérios, fixar em 50%.

Mais alega o Estado Português que a Autora não suportou um prejuízo, pois conforme resulta do probatório, exerceu a laboração que quis e como quis, mormente para a entidade adjudicante, sem que tenha ficado em estado de carência, o que prejudica qualquer indemnização compensatória. Consequentemente, está demonstrado que a Autora não perdeu uma ocasião de negócio, por não estar demonstrado que o então Instituto Portuário e dos Transportes marítimos do Centro IP estava obrigado a contratar consigo.

2.2.4. A tese da Autora, A... LDA, no recurso subordinado.

O recorrente entende, em suma, que a a proporção de 50% de ganho do concurso não é exacta, pugnando por uma proporção de 60%. Daí que, a seu ver, o valor do dano deveria ser fixado em € 369.015,00 euros.

Chega a este valor, por o mesmo corresponder a 60% do lucro esperado.

Em seu entender porque, como alega, “parece efectivamente injusto, inadequado e desproporcionado, dizer, neste enquadramento, que é o que o Acórdão em erro de julgamento palmar refere, que as hipóteses de ganhar o concurso seriam as mesmas entre os dois concorrentes, propendendo nós, desta forma, para atribuir uma maior probabilidade de vencimento do concurso à ora recorrente e, assim, conferindo-lhe, equilibradamente e no mínimo, 60% de hipóteses de o vencer.

8. Para esta conclusão concorrem ainda, com pertinência, os factos de a ora recorrente ter sido chamada, durante a execução do contrato em causa, para uma dragagem de emergência no próprio porto da Figueira da Foz, como está provado, bem como o facto de tempos antes ter ganhado contra a adjudicatária, um concurso com o mesmo objecto e com os mesmos equipamentos – é o critério dos "resultados obtidos em procedimentos semelhantes" de que fala a dogmática (cfr. Rui Cardona Ferreira, ob. cit., pág. 355).

9. Assim e quanto à indemnização, o lucro cessante está rigorosamente determinado, como sendo 1,5 euros por m3 de areia, sendo que o mínimo a dragar eram 30.000 m3 por mês e 720.000 m3 nos dois anos (atente-se bem que estamos a considerar apenas e tão-somente o limite mínimo, que resta muitíssimo aquém da realidade, dado que, no concurso, não fora fixado limite máximo de areia a extrair e a draga ... tem uma capacidade de extracção de areia, no mínimo, 66.000 m3 por mês) - cfr. números 25 e 28 do probatório.

10. Pelo que o montante da indemnização seria de € 1.080.000 (um milhão e oitenta mil euros), e não apenas “€ 720 000,00”, como, em flagrante erro de cálculo ou de julgamento, decidiu o Tribunal recorrido, considerando apenas o lucro de 1,00€ (um euro) por m3.

11. Por outro lado, o erro manifesto do acórdão recorrido foi também ter ponderado negativamente matéria que não devia ter ponderado, dado que, não se tendo provado os lapsos de tempo (não obstante curtos e episódicos) em que a draga esteve a trabalhar, bem como o tempo que esteve em manutenção e inspecções (que também são situações curtas no tempo), não se poderia ter sopesado ao limite que foi estes momentos, sob pena de ostensiva inversão do ónus probatório e assim, como vimos supra, em ostensivo erro de julgamento por afronta ao estatuído nos arts. 493.º, n.º 3 e 496.º do CPC, e 342.º n.º 2, do CC.

2.2.5. Análise dos fundamentos dos recursos

As questões objecto de ambos os recursos são idênticas. O Estado Português entende que, perante os factos provados, deve ser absolvido; a Autora (em recurso subordinado) entende que a condenação do Estado Português deve ser em montante superior.

Para apreciar as questões suscitadas no recurso devemos ter em atenção, a decisão recorrida, ou melhor, os segmentos da decisão recorrida que fundamentaram a condenação.

O acórdão recorrido, na parte objecto de ambos os recursos, decidiu três questões:

(i) ressarcimento da perda da “chance”, como dano autónomo, equivalente ao prejuízo sofrido pela Autora, por não ter sido possível retomar o procedimento do concurso, perdendo assim a “chance” (possibilidade) de o ganhar;

(ii) a Autora, caso fosse possível retomar o procedimento, tinha cerca de 50% de probabilidades de ganhar o concurso;

(iii) o dano sofrido tinha um valor estimado de € 100.000,00 (cem mil euros).

No recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, o Estado Português não faz um “ataque” sistematicamente dirigido a cada uma das decisões sobre as questões apreciadas no acórdão recorrido, insurgindo-se todavia contra todas elas, sustentando ainda que, nos termos do art. 7º do Dec. Lei 48.051, a Autora contribuiu para a dimensão dos danos.

2.2.5. 1. Art. 7º do Dec. Lei 48.051 e sua relevância

Este último argumento fundado no art. 7º, 2ª parte, do Dec. Lei 48.051 de 21 de Novembro de 1967, ou seja, na culpa do lesado (da Autora) por não ter agido da forma processualmente adequada para evitar o dano, não tem razão de ser.

Vejamos porquê.

Diz-nos o referido preceito legal (segunda parte): “O dever de indemnizar, por parte do Estado e demais pessoas colectivas públicas, dos titulares dos seus órgãos e dos seus agentes, não depende do exercício pelos lesados do seu direito de recorrer dos actos causadores do dano; mas o direito destes à reparação só subsistirá na medida em que tal dano se não possa imputar à falta de interposição de recurso ou a negligente conduta processual da sua parte no recurso interposto”.

Ora, a Autora impugnou o acto de adjudicação do concurso e o mesmo foi anulado. A presente acção e correspondente pretensão indemnizatória emergem da impossibilidade de executar o julgado anulatório, pois quando o acórdão anulatório transitou em julgado, a obra de dragagem (objecto do concurso onde foi proferido o acto anulado) já estava executada.

A indemnização pela impossibilidade de execução do julgado (causa legitima de inexecução) está expressamente consagrado na lei, mais concretamente no art. 178º, 1 do CPTA, que se referes a uma “indemnização devida pelo facto da inexecução”. A este tipo de indemnização não parece ser aplicável o regime do art. 7º do Dec. Lei 48.051, de 21 de Novembro, pois trata-se de uma responsabilidade objectiva que não tem a sua fonte no facto ilícito, mas na impossibilidade de cumprimento do dever de executar.

Por outro lado, cabia ao Estado Português o ónus de provar que a falta de pedido de suspensão de eficácia do acto (que veio a ser anulado) impediria a adjudicação e, consequentemente, a celebração do contrato e execução do serviço, e finalmente a própria impossibilidade de execução – cfr. neste sentido, com explicitação da evolução do entendimento do referido art. 7º, o Acórdão deste Supremo Tribuna Administrativo de 1-6-2006, proferido no recurso 01186/05. Ora, da matéria de facto dada como assente não resulta provada essa circunstância, a qual como se disse no acórdão citado é uma questão de facto: “E não se diga que esta é uma questão de direito. A circunstância da concorrência de culpa do A. na produção dos danos e na sua medida é uma questão de facto”.

Saber se, na indemnização devida pelo facto da inexecução está, ou não, incluído, como dano autónomo, a expectativa de ganhar o concurso e qual o valor atribuído à frustração dessa expectativa é outra realidade, que se apreciará de seguida.

2.2.5. 2. Ressarcibilidade da perda da chance.

Quanto à ressarcibilidade do dano autónomo da perda da “chance” o Estado Português discorda (i) da sua ressarcibilidade; (ii) da probabilidade de ganho do concurso em 50% (ii) e do montante da indemnização.

Pelo contrário, a Autora (no recuso subordinado) entende que tinha 60% de probabilidades de ganhar o concurso e, consequentemente, pede a condenação do ESTADO PORTUGUÊS em montante equivalente a 60% do lucro esperado.

Importa, deste modo, apreciar cada uma das questões decididas pelo acórdão recorrido: (i) ressarcibilidade da perda da “chance”; (ii) probabilidade séria de ganhar o concurso; (iii) avaliação do dano.

(i) Ressarcibilidade da perda da possibilidade de ganhar o concurso.

Relativamente à ressarcibilidade da “perda da chance”, o Estado Português refere na conclusão 36:

“(…)

A A. e recorrida teria só uma mera expectativa de facto, mas sem qualquer protecção legal expectável, que não garante um direito legitimamente consolidado.

(…)”

Neste aspecto o acórdão recorrido seguiu a doutrina dominante e a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo, que aliás citou. A jurisprudência citada no acórdão recorrido, para onde remetemos, designadamente a deste Supremo Tribunal Administrativo tem efectivamente admitido a ressarcibilidade da perda da “chance”, como dano autónomo, nos casos em que (i) exista causa legítima de inexecução de decisões anulatórias de actos de adjudicação; (ii) e exista uma probabilidade séria de ganho do concurso.

No acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 20-11-2012, proferido no processo 0949/12, citado no acórdão recorrido, foi apreciada uma situação, em parte similar à deste processo, nos seguintes termos:

“(…)

2.2.5. O que se expôs permite concluir que não era possível afirmar, ao contrário do que era peticionado, e do que vem pretendido nas contra-alegações, que a autora deveria ter sido a adjudicatária. Os dados do processo colocam uma margem de incerteza superior à admissível para se poder chegar àquele juízo. Mas se é assim, a verdade é que, ao mesmo tempo, os dados do processo permitem concluir que a perda da possibilidade de discutir no concurso a bondade da sua proposta não é uma perda sem significado. Note-se que a inexecução da sentença anulatória está demonstrada. Por isso, demonstrada está a perda da oportunidade de com a execução da anulação prosseguir no concurso. O nível de prosseguimento nesse concurso, até onde iria, e que condições de êxito teria a autora nesse concurso são já, nesta perspectiva, elementos referenciais para o cálculo do valor monetário correspondente àquela perda. Mas essa perda constitui um dano por si. E não deve restar dúvida que existe abrigo legal para a consideração da responsabilidade por essa perda, pois se encontrava especialmente prevista nos artigos 7.º, n.º 1, e 10.º, n.º 1, do DL 256-A/77, de 17 de Junho (como agora se encontra prevista, nomeadamente, nos artigos 176.º a 178.º, do CPTA).

Sobre esta matéria, aliás, não há já uma tão profunda divergência entre os intervenientes e a sentença.

Considera-se de seguir a jurisprudência que se tem vindo a consolidar neste Tribunal respeitante à indemnização neste tipo de casos.

Essa jurisprudência encontra-se sintetizada no acórdão deste Tribunal de 30.9.2009, recurso n.º 634/09, do seguinte modo:

«“[…] na jurisprudência deste Supremo Tribunal, há já uma corrente que entende que (i) o afastamento ilegal de um concurso, com perda de uma oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, com repercussão remuneratória, é um bem cuja perda é indemnizável e que (ii) não podendo ser efectuada com exactidão a quantificação desta perda, é de fixar a indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no nº 3 do art. 566º do C. Civil […]. No caso em apreço não vemos razão para divergir desta orientação e entendemos que a perda da situação vantajosa da exequente merece ressarcimento, tendo em conta, primeiro, que a despeito da incerteza acerca da futura obtenção do ganho, a exequente estava em situação de poder vir a alcançá-lo, isto é, estava investida de uma oportunidade real, segundo, que esta é um bem em si mesmo, um valor autónomo e actual, distinto da utilidade final que potencia, terceiro, que, por isso, a perda da oportunidade de conseguir o ganho, não é uma mera expectativa mas um dano certo e causalmente ligado à conduta da Administração e quarto, que a perda da situação jurídica, por causa legítima de inexecução, dá lugar a um dever objectivo de indemnizar” – ac. de 25.02.2009, proc. 47472A, e “A perda da possibilidade de demonstrar que estava em condições de vir a ser nomeado para um dos lugares a concurso constitui um dano para a esfera jurídica do Requerente, pois constitui a perda de uma situação jurídica que poderia proporcionar-lhe proventos patrimoniais […] Nestas situações de indemnização devida pelo facto da inexecução, que acresce à indemnização pelos «prejuízos resultantes do acto anulado pela sentença» (como se infere do n.º 1 do art. 10.º do DL n.º 256-A/77) está-se perante ‘um dever objectivo de indemnizar, fundado na percepção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjectiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado’. (MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, página 821.)” -- ac. de 1.10.2008, proc. 42003A; e “Na verdade, se o tribunal concedeu provimento ao recurso e anulou o acto, por ele estar insuficientemente fundamentado, tal significa que, em execução, a requerente teria direito a que o concurso fosse retomado e que se produzisse novo acto apreciando as propostas dos concorrentes, sem esse vício. Mas a ocorrência de causa legítima de inexecução implicou a perda daquele direito e, assim, a perda de todas as possibilidades, que, no campo meramente hipotético, tanto poderiam conduzir à manutenção da mesma classificação, como à sua alteração. […] O que interessa, pois, é determinar como é que essa perda deve ser compensada. É apenas essa perda que está em causa, essa perda é que é o ‘dano real’, e está demonstrada. O que falta determinar é o ‘dano de cálculo’, isto é, “a expressão pecuniária de tal prejuízo” (cfr. Mário Júlio de Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, 9ª edição, 545). Não estão em causa, directamente, danos emergentes e lucros cessantes em razão do acto administrativo apreciado no recurso contencioso”. -- ac. de 29.11.2005, proc. 41321A». E já depois, na mesma linha, por exemplo, os acórdãos de 20/01/10, processo n.º 47.578, de 02.06.2010, processo 1541-A/2003, de 02.12.2010, processo 47579A, de 08.02.2011, processo n.º 891/10 (de onde, aliás, se reproduziu o excerto) e de 26.09.2012, processo 0429-A/03.”

Se é certo que, relativamente à responsabilidade médica este Supremo Tribunal Administrativo não aceitou a indemnização pela perda “chance”, por falta de base legal e não querer transformar a responsabilidade em causa em responsabilidade objectiva (Acórdão de 3-12-2020, proferido no processo 02748/06.BEPRT (“Nestes casos também não pode admitir-se a indemnização pela perda de chance, seja porque ela não tem qualquer previsão legal no regime jurídico da responsabilidade civil do Estado, seja porque a mesma não se mostra compaginável com uma via de objectivização do dever de indemnizar como aquele a que a responsabilidade pela perda de chance pretende abrir a porta”) o mesmo não acontece relativamente aos casos em que se verifica uma causa legítima de inexecução de decisões anulatórias no âmbito do contencioso pré-contratual.

Podemos considerar pacifico o entendimento deste Supremo Tribunal quanto à inclusão do dano pela frustração da possibilidade de vir a ganhar o concurso no âmbito dos danos causados pela inexecução do julgado (art. 178º do CPTA).

A este respeito pode ler-se no Acórdão deste Suprem Tribunal de 7-5-2015, proferido no processo 047307A onde é feita uma resenha da jurisprudência pertinente:

“(…)

afirmou-se, mais recentemente, no acórdão deste mesmo Supremo de 25.09.2014 [Proc. n.º 01710/13] que a “impossibilidade de dar cumprimento à sentença anulatória - legitimadora da declaração da existência de uma causa legítima de inexecução - implica genericamente a perda da possibilidade da reconstituição natural, o que, tem-se vindo a entender, «constitui, por si só, um dano real que importará indemnizar»”, que “o que importa reter é que a indemnização em apreço tem como objetivo ressarcir «aquilo que vem sendo chamado de expropriação do direito à execução ou de perda de uma oportunidade de reconstituição natural» (cf. acórdão do STA de 02.06.10, Proc. n.º 01541A/03), e que a mesma encontra fundamento legal no artigo 178.º do CPTA. (…) Concretizando, o dano que resulta da impossibilidade de execução da sentença anulatória consubstancia-se, basicamente, na perda da oportunidade de, com tal execução, o autor se colocar numa situação jurídica favorável, que poderia proporcionar-lhe proventos patrimoniais (cf. acórdãos do STA de 01.10.08, Rec. n.º 42003A, e de 20.11.12, Proc. n.º 0949/12). (…) e «a despeito da incerteza acerca da futura obtenção do ganho», não se está em face de «mera expectativa mas de um dano certo e causalmente ligado à conduta da Administração» (cf. acórdão do STA de 20.11.12, Proc. n.º 0949/12)” e que a “declaração de existência de uma causa legítima de inexecução faz, portanto, nascer um dever de indemnizar, dever esse de natureza objetiva (Vd. acórdãos do STA de 25.02.09, Proc. n.º 47472A, de 30.09.09, Rec. n.º 634/09, e de 20.11.12, Proc. n.º 0949/12). (…) A jurisprudência administrativa (…) recortou e tem vindo a aprimorar a figura da «indemnização pela inexecução da sentença» (ou indemnização por expropriação do direito à execução, ou, ainda, pela perda de uma oportunidade de reconstituição natural) - inexecução de sentença que configura um ato lícito -, para assim evitar que seja confundida com a indemnização devida pela prática de ato ilegal e, por conseguinte, pelos prejuízos resultantes do ato anulado pela sentença (Vd. acórdão do STA de 02.06.10, Proc. n.º 01541A/03). Esta última poderá acrescer àquela, uma vez que estejam verificados os respetivos pressupostos legais (Vd. acórdãos do STA de 01.10.08, Rec. n.º 42003, de 30.09.09, Rec. n.º 634/09, e de 20.11.12, Proc. n.º 0949/12), devendo, todavia, ser apurada de forma autónoma. Trata-se, conforme orientação deste Supremo Tribunal, de «indemnizações autónomas e diferenciadas quer no tocante aos danos que ressarciam quer na forma do seu cálculo». A primeira dispensa «o apuramento do montante indemnizatório correspondente à efetiva perda sofrida pelo Exequente em resultado da prática do ato anulado». Já a segunda exige aquele apuramento e, portanto, [a exigir] outros desenvolvimentos processuais (cf. acórdão do STA de 02.06.10, Proc. n.º 01541A/03)”.

Assim e de acordo com a jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal, deve julgar-se improcedente o recurso do Estado Português, quanto à ressarcibilidade da perda da chance, incluída, como dano próprio, no âmbito da indemnização a que se refere o art. 178º do CPTA.

(ii) Probabilidade séria de ganhar o concurso

Quanto à probabilidade de ganhar o concurso, como já vimos, o acórdão recorrido fixou-a em cerca de 50%.

O Estado Português, alega que “da prova fixada, as possibilidades que o A. e recorrido dispunha de conseguir tal benefício, não se podem, sem outros critérios, fixar em 50% a probabilidade adjudicatória, o que não assegura um resultado certo, e, sem que se tenha fixado o limite entre uma não possibilidade de obtenção de vencimento e esta hipótese.”

O Tribunal Central Administrativo Norte entendeu que, no caso dos autos, a possibilidade de ganhar o concurso era de cerca de 50%.

No recurso subordinado a Autora entende que teria pelo menos 60% de probabilidades de ganhar o concurso.

Vejamos.

A probabilidade de ganhar o concurso (seriedade da chance perdida) deve ser aferida em concreto, ou seja, perante os termos e condições do concurso e valia da proposta da Autora em confronto com as demais.

O acórdão recorrido relativamente a este aspecto disse o seguinte: “Tendo em conta todo o exposto e os factos dados como provados, nomeadamente a valia técnica da proposta com que a Autora concorreu (ver pontos 16 e 17 do probatório) e serem apenas duas concorrentes, consideramos que a possibilidade de a Autora ganhar o concurso seria de cerca de 50%”.

Nos pontos 16 e 17 da matéria de facto ficou assente:

“16. A draga ... tem uma capacidade de extração de areia de, no mínimo, 3.000 m3 por dia e de cerca 66.000m3 por mês, podendo atingir valores superiores, e uma capacidade de porão de 1200 m3;

17. A draga ... corresponde a um navio e, em relação à draga da adjudicatária, a empresa B... LDA, tem o dobro da capacidade de draga, tem o dobro da capacidade de porão, tem maior capacidade de sucção e arrasto, tem capacidade de navegação oceânica, consegue vencer vagas com ondas até três metros e de funcionar em condições adversas de tempo;”

Como decorre do exposto, o acórdão recorrido, através da remissão para a matéria de facto, sublinhou que a draga da Autora tinha o dobro da capacidade de dragagem o dobro da capacidade de porão e maior capacidade de sucção e arrasto.

Ora, as duas propostas em concurso foram avaliadas através de três factores: qualidade técnica (50%); condições mais vantajosas de contrapartidas financeiras (30%); e condições mais vantajosas de prazo de início dos trabalhos (20%). O júri no primeiro factor atribuiu à proposta vencedora 10 e à proposta da Autora 6; no segundo factor atribuiu à proposta da autora 10 e 6 à proposta vencedora; no terceiro factor atribuiu a ambas as propostas 10 pontos - cfr. ponto 6 da matéria de facto.

Esta diferença de pontuação atribuída pelo júri, relativamente ao primeiro factor, adveio do facto de se ter entendido que a proposta vencedora tinha uma mais-valia decorrente da possibilidade de usar uma draga (…) sediada em Aveiro: “(… a necessidade de intervenção da draga … não é real e premente para a proposta apresentada, mas considera que que é uma garantia de reforço das dragagens e de continuidade das mesmas, em caso de avaria das dragas sedadas no porto(…)”.

Foi esta interpretação do júri que levou à anulação do concurso:

“(…)

Ora, o júri do concurso considerou como mais-valia da proposta da contra-interessada um equipamento que este tinha sedeado no porto de Aveiro. Pelo que, na avaliação técnica das propostas, foi introduzido um factor de valorização que nem o Programa do Concurso, nem o Caderno de Encargos, previam. Ora, se a solução alternativa para a hipótese de avaria das dragas e material de dragagem era importante e essencial para avaliar a qualidade técnica das propostas, então era necessário que o Programa do Concurso e o Caderno de Encargos assim o previssem, de forma a que os concorrentes apresentassem as suas soluções alternativas e o júri avaliasse qual a mais vantajosa para garantir a boa execução dos trabalhos visados com a abertura do concurso, só assim se assegurando a igualdade de oportunidades de todos os concorrentes. A concurso foi o que se destinava a operar no local, não o que cada uma tinha ou não, sendo isso que tinha de ser avaliado, não os meios que cada um tinha para além do que concorreu. Ao actuar como actuou o júri criou um critério novo o que viola não só os supra referidos preceitos como o próprio princípio da imparcialidade. Pelo que, o acórdão recorrido não padece do vício que lhe vem imputado.” – facto 14.

Torna-se, portanto, claro que em concreto a proposta da Autora tinha uma probabilidade séria de ganhar o concurso, uma vez que a causa eficiente da diferença de pontuação da proposta vencedora foi tida por ilegal, e nos outros dois factores tinha maior pontuação num deles e idêntica pontuação no outro.

Julgamos, assim, que a proporção de ganhar o concurso era séria, mostrando-se a proporção de cerca de 50% fixada no acórdão recorrido inferior à que julgamos adequada, fundamentalmente porque, atendendo, ao caso concreto a valia técnica da proposta da autora, de acordo com o entendimento do júri é claramente superior “(…) apresenta uma draga sediada na Figueira da Foz, com maior capacidade de intervenção pela sua capacidade de porão, pela sua náutica para operar em condições adversas de estado de tempo do mar, e uma melhor regularização das áreas de dragagem pelo facto de se tratar de uma draga de sucção e arrasto” (facto 6, pág. 41 do acórdão). Ou seja, no único factor em que a proposta da Autora ficou aquém da vencedora (nos outros dois, num deles ganhou e no outro empatou) a mesma mostrava-se, como reconheceu o júri, com maior capacidade de intervenção… Deste modo julgamos que a proporção mais adequada sobre a possibilidade de ganhar o concurso seria de, pelo menos, 60% tal como a Autora pede, no recurso subordinado.

Daí que, nesta parte, o recurso do Estado Português também não mereça provimento.

(iii) Quantificação do dano

Resta, por último, avaliar a estimativa do Tribunal Central Administrativo Norte, quanto ao valor do dano (perda da chance).

O acórdão recorrido atendeu aos factos provados sobre os danos invocados pela Autora, ao facto de ter usado a draga em diversas intervenções das quais obteve lucros, a paragem da draga para manutenção e inspecções periódicas. Depois desta referência disse o seguinte:

“(…)

Ou seja, ponderando toda a matéria de facto os danos invocados e a probabilidade de 50% em que poderia vir a Autora a ganhar o concurso, e tendo ainda em atenção o lucro que obteve com a realização de outros trabalhos no período em questão e o tempo de manutenção e inspecções periódicas, entende-se adequado atribuir um montante indemnizatório à Autora, ora recorrente, em termos de equidade no valor de € 100.000,00 (cem mil euros), com juros desde o trânsito desta decisão até efectivo e integral pagamento.

(…)”

O recorrente principal (ESTADO PORTUGUÊS) como já referimos, considera que não se tendo provado que a Autora ganhava o concurso não perdeu qualquer oportunidade de negócio e que, além do mais, teve oportunidade de usar a draga como efectivamente usou.

A recorrente subordinada entende que, mesmo seguindo a linha do acórdão recorrido a indemnização deveria ser maior, uma vez que as probabilidades de ganhar o concurso eram de, pelo menos, 60%:

“(…)

Ainda que assim não se entendesse, e se se seguisse a lógica do aresto recorrido, considerando quase axiologicamente, que se teria de deduzir os € 194.975,00 de contrapartida a pagar ao Estado e que se teria de deduzir (por manifesto erro e exagero) € 270.000, ou seja, valor correspondente a 6 meses o período de tempo total em que a draga teria estado a dragar e em que teria estado imobilizada para manutenção e inspecção (que não esteve), sempre temos o resultado de € 615.025,00.

15. Uma vez que a ora recorrente tinha no mínimo 60% de hipóteses de ganhar o concurso, temos o valor de indemnização, no mínimo, de € 369.015,00 (trezentos e sessenta e nove euros mil e quinze euros), que deve em equidade ser atribuída, ao contrário do que, em erro manifesto, foi fixado, a reclamar uma intervenção rescindente e rescisória deste Supremo Tribunal. (…)”.

Diga-se antes de mais que a avaliação deste tipo de dano, como se disse no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, acima parcialmente transcrito, “(…) não é mensurável em função directa de um lucro expectável, pois este envolvia uma exigência de actividade que não foi desenvolvida” embora esta expectativa possa e deva ser considerada em termos de equidade, o que afasta liminarmente a pretensão da Autora (recorrente subordinada).

Apesar do consenso jurisprudencial sobre a existência de uma indemnização devida pela causa legítima de inexecução e de incluir nesta o dano decorrente da frustração da possibilidade de ganhar o concurso, não é clara a justificação desta inclusão, nem a sua natureza jurídica.

Ao referir-se a uma indemnização pelo dano resultante da inexecução o art. 178º do CPTA está, bem vistas as coisas, a substituir o direito de executar (definido na sentença anulatória) pelo dever de indemnizar. Portanto, a medida do dano, em termos lógicos, tem a medida do direito à execução, e por isso, deve compreender a compensação por todas as vantagens que o interessado deixou de obter com a execução do julgado. Ora, o desfecho da execução do julgado (que se tornou impossível) poderia, no presente caso, não atribuir ao interessado a adjudicação do contrato. De resto, como decorre da matéria de facto, a Autora não provou que, caso prosseguisse o procedimento, ganharia o concurso.

Daí que a questão de saber em que medida a frustração do direito à execução do julgado traduz a efectiva lesão de um “bem jurídico” e a sua quantificação, dada a incerteza que lhe está subjacente, continue problemática. Exemplificam essa controvérsia os votos de vencido nos acórdãos de 29-11-2005, proferido no processo 41321-A; de 20-11-2012, proferido no processo 0949/12; de 7-5-2015, proferido no processo 047307A e a declaração de voto no acórdão de 25-3-2010, proferido no processo 913/08.

O art. 178º do CPTA diz-nos é certo que a inexecução lícita da sentença faz nascer uma obrigação de indemnizar; mas os requisitos ou pressupostos dessa indemnização (nexo de causalidade e danos englobáveis) não vêm definidos no citado artigo. Em termos sintéticos a questão que subjaz a esta controvérsia pode resumir-se na seguinte interrogação: Uma vez que a execução do julgado poderia terminar com a não adjudicação do contrato ao exequente, como quantificar esse dano cuja verificação é, bem vistas as coisas, incerta?

AROSO DE ALMEIDA (Cadernos de Justiça Administrativa, 98, pag. 14 e seguintes), distingue três situações, em que a indemnização devida pela inexecução do julgado incluindo aqui a perda da “chance” de ganhar o concurso tem dimensões diferentes, em função da maior ou menor probabilidade de ganhar o concurso caso não ocorresse a causa legítima de inexecução:

- (a) Quando o interessado prove que, se fosse possível retomar o concurso, teria sido escolhido como adjudicatário, “assiste-lhe o direito de ser indemnizado pelo interesse contratual positivo”.

- (b) Quando se prove que o interessado não tinha hipótese de ser escolhido como adjudicatário, deve ser-lhe atribuído um “mínimo indemnizatório”, incluindo neste mínimo o montante das despesas que o interessado suportou com o processo ou processos que se viu forçado a utilizar para demonstrar as ilegalidades, incluindo os honorários dos advogados e taxas de justiça. Entende o autor citado que, nestes casos, “a observância da legalidade do concurso é um bem imaterial, pelo que não tem conteúdo patrimonial” (pág. 17). Daí que também não tenha conteúdo patrimonial o direito do concorrente a que o concurso observe os trâmites legais. Mas mesmo assim, admite que possa fixar-se uma indemnização pautada pelos mesmos critérios da indemnização pelos danos não patrimoniais.

O mesmo Autor admitia, ainda antes da vigência do CPTA, a existência de “um dever objectivo de indemnizar, fundado na percepção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjectiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado” - MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, página 821, citado no Acórdão deste STA de 01-10-2008, proferido no processo 042003ª.

(c) Nas situações intermédias (não se prova que o interessado ganharia o concurso, mas prova-se que tinha fortes probabilidades de o ganhar) deve ser indemnizado pela perda da “chance”, isto é pela frustração da pretensão que para ele decorria da titularidade de uma possibilidade real de vitória no recurso e que resultou da perda da possibilidade de ver determinado se, uma vez observadas as regras anteriormente violadas, o resultado do concurso teria sido diferente. Nestes casos, diz o autor citado, justifica-se que “se faça correr o risco da frustração da proposta por conta da entidade adjudicante, responsabilizando-a pelos custos envolvidos na respectiva preparação” (ob. cit. pág. 19). Nestas situações, sustenta ainda o autor citado, podemos apelar ao estatuído no art. 2º,n.º 7 da Directiva 92/13/CE, segundo o qual “Quando uma pessoa introduza um pedido de indemnização por perdas e danos relativo aos custos incorridos com a preparação de uma proposta ou a participação num procedimento de celebração de um contrato, apenas terá de provar que houve violação do direito comunitário em matéria de celebração dos contratos ou das normas nacionais de transposição desse direito e que teria tido uma possibilidade real de lhe ser atribuído o contrato que foi prejudicada por essa violação.”

O autor citado encontra um fundamento jurídico para indemnizar a perda da “chance” na transferência do risco da frustração da proposta por conta da entidade adjudicante. Seria esta a razão subjacente ao regime do art. 2º, n.º 7 da Directiva 92/13/CE e também o fundamento jurídico da ressarcibilidade da “perda chance séria” (com probabilidade de ganhar o concurso).

Este Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão de 25-9-2014, proferido no processo 01710/13, também abordou a questão da natureza da responsabilidade em causa e seus pressupostos:

“(…)

Em face do exposto, nenhuma dúvida há de que, em relação aos danos ressarcíveis no âmbito da acção executiva, não é aplicável, neste caso de indemnização por inexecução da sentença, o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas por actos ilícitos (Vd. acórdão de 25.02.09, Proc. n.º 047472A). Basta atentar na circunstância de que o que se está a considerar é uma situação em que se verifica uma causa lícita de incumprimento do julgado, ou seja, em que a inexecução não pode ser considerada um acto ilícito. De igual modo, não se está perante nenhuma das situações, excepcionais, em que o legislador admitiu a responsabilidade da Administração por actos lícitos, designadamente a indemnização pelo sacrifício (art. 16.º da Lei n.º 67/2007, de 31.12). Ainda assim, tratando-se de um caso de responsabilidade civil do Estado, não poderá a indemnização ser atribuída sem que se verifiquem alguns dos seus pressupostos, a saber, a existência de danos e a verificação do nexo de causalidade o carácter sui generis da indemnização por inexecução de sentença reflecte-se em ambos, mas é em relação ao nexo de causalidade que poderão surgir algumas dificuldades que se repercutirão, sobretudo, na avaliação dos danos e na consequente fixação do quantum reparatório. Basicamente, este nexo de causalidade tem que ser relativizado, devendo a avaliação dos danos fazer-se com base numa ideia de maior ou menor grau de probabilidade (ou de maior ou menor “margem de incerteza”) – sendo certo que a sua quantificação também não se afigura fácil (Vd. acórdão de 20.11.12, Proc. n.º 0949/12”.

O Supremo Tribunal Administrativo entendeu que o nexo de causalidade deve ser relativizado, devendo a avaliação dos danos fazer-se com base numa ideia de maior ou menor grau de probabilidade ou de maior ou menor margem de incerteza. Esta visão, como se vê, entende que o dano emergente da inexecução seja medido em função da maior ou menor margem de incerteza quanto ao desfecho do procedimento se pudesse ter seguido.

Também julgamos, como se disse no acórdão, que a responsabilidade civil prevista no art. 178º é uma responsabilidade por facto lícito (neste sentido MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Responsabilidade Civil Administrativa, Lisboa, 2008, pag. 42) e que o dano traduzido da frustração do cumprimento do julgado deve ter em conta a dimensão da probabilidade de ganhar o concurso que se tornou impossível, ou seja será uma perda cujo valor será tanto maior, quanto maior for a probabilidade de ganhar esse concurso.

Como refere AROSO DE ALMEIDA, no estudo acima citado, nestas situações, isto é, quando se demonstra uma probabilidade séria de ganhar o concurso, e impossibilidade de executar o julgado anulatório) a atribuição de uma indemnização (apesar da incerteza) decorre da transferência do risco da frustração da proposta para a entidade adjudicante. Transferência do risco que se justifica porque (i) a entidade adjudicante praticou um acto ilegal (anulado); (ii) se tornou impossível cumprir o julgado, por motivo não imputável ao exequente; (iii) embora não tenha provado que efectivamente o ganharia, o exequente demonstrou probabilidade séria de ganhar o concurso.

De notar ainda que o legislador, relativamente à contratação pública, tem procurado evitar as situações em que através de um acto de adjudicação ilegal, a decisão judicial anulatória venha a perder o seu efeito útil, pela execução do subsequente contrato. Esta preocupação manifesta-se, designadamente (i) na existência de um regime de contencioso pré-contratual urgente (art. 102º do CPTA); (ii) num regime excepcional de efeito suspensivo da impugnação judicial dos actos de adjudicação (art. 103º-A do CPTA); (iii) na possibilidade de ampliar a impugnação dos actos proferidos na formação do contrato à impugnação deste (art. 102, 6 do CPTA); (iv) na atribuição de legitimidade a que não seja parte no contrato, em diversas situações (art. 77º-A, 1, c), d) e) e f)). A protecção da posição jurídica dos interessados prejudicados com a prática de actos de adjudicação ilegais, visando travar a execução de contratos baseados em actos inválidos, justifica, portanto, que – nos casos em que as medidas preventivas não sejam capazes de evitar a inutilidade prática dos actos de adjudicação inválidos – se conceda uma reparação posterior, ou seja, uma indemnização.

Quanto à determinação ou quantificação do dano deve ter-se em conta, como se diz no acórdão deste Supremo Tribunal de 20-11-2012, proferido no processo 0949/12, que “aquela perda não é mensurável em função directa de um lucro expectável, pois este envolvia uma exigência de actividade que não foi desenvolvida. E não deverá deixar de se atender ao tempo decorrido, pois que a fixação será realizada atenta a presente data. São todos estes elementos que permitirão fixar, segundo juízo de equidade (artigo 566.º, n.º 3, do Código Civil), uma compensação pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado”. Não é portanto um dano recortado matematicamente em função do lucro expectável conjugado com a percentagem de êxito quanto ao desfecho do concurso, mas antes um valor encontrado equitativamente e fixado a partir das concretas situações do caso.

No presente caso tendo em conta (i) os valores envolvidos e a expectativa de lucro no valor de 1.080.000,00 (factos 25 e27 e 30); (ii) a real possibilidade de ganhar o concurso, (ii) sendo certo também que tal poderia não ocorrer, e que, por outro lado, (iv) a Autora teve possibilidade de usar o equipamento de dragagem (como se provou nos pontos 31, 32, 33 e 34) e, desse modo obter os respectivos lucros, o montante atribuído pelo acórdão recorrido de € 100.000,00 (cem mil euros) é, a nosso ver, adequado e justo.

Do exposto resulta que deve negar-se provimento ao recurso do Estado Português e ao recurso subordinado da Autora.

3. Decisão

Face ao exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em negar provimento aos recursos principal e subordinado.

Custas pelos respectivos recorrentes (relativamente a cada recurso).

Lisboa, 12 de Outubro de 2023. – António Bento São Pedro (relator) – José Augusto Araújo Veloso – José Francisco Fonseca da Paz.