18613/16.7T8LSB.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Nos termos do n.º 1 do artigo 289.º do Código dos Valores Mobiliários são actividades de intermediação financeira: a) Os serviços de investimento em valores mobiliários; b) Os serviços auxiliares dos serviços de investimento; c) A gestão de instituições de investimento colectivo e o exercício das funções de depositário dos valores mobiliários que integram o património dessas instituições.

2. Os serviços de investimento compreendem: a) A recepção e a transmissão de ordens por conta de outrem; b) A execução de ordens por conta de outrem; c) A gestão de carteiras por conta de outrem; d) A colocação em ofertas públicas de distribuição.

3. O objectivo essencial da actividade de intermediação é o de propiciar decisões de investimento informadas, em ordem a defender o mercado e a prevenir a lesão dos interesses dos clientes.

4. Ao nível dos deveres impostos ao intermediário financeiro, incluindo o banco para tal autorizado, destacam-se os deveres de informação, expressos no art.º 312.º do CVM, relativamente aos serviços que ofereça, lhe sejam solicitados ou que efetivamente preste, os quais deverão ser cumpridos através da prestação de “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada”.

5. A informação a prestar pelo intermediário financeiro a investidor não qualificado será ilícita se ocorrer a violação do dever de informação, com os seus requisitos indispensáveis: completude, veracidade, actualidade, clareza, objectividade e licitude.

6. O intermediário financeiro constitui-se em responsabilidade civil quando viole deveres respeitantes ao exercício da sua actividade que lhes sejam impostos por lei, presumindo-se a sua culpa quando o dano seja originado pela violação de deveres de informação.

7. A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente (princípio da proporcionalidade inversa), o que pressupõe o reconhecimento de que as exigências de informação variam em função do perfil do cliente a quem o serviço é prestado, assentando o cumprimento do dever de informação num princípio de proporcionalidade, visto que, quanto menor for o conhecimento e experiência do cliente em relação ao objecto do seu investimento, maior será a sua necessidade de protecção.

8. Sendo o autor um cliente tradicional, avesso ao risco, habituado a aplicar as suas poupanças em depósitos a prazo ou equiparados, ao subscrever obrigações subordinadas sobre a sociedade detentora do banco, convencido de que se tratava de aplicação idêntica a um depósito a prazo e, provando-se que não efectuaria tal aplicação financeira se tivesse sido esclarecido acerca das caraterísticas da mesma, impõe-se a reparação do dano consistente na colocação do lesado na posição patrimonial em que se encontraria no caso de não ter efectuado essa aplicação, o que, no caso, equivale à restituição ao autor da quantia aplicada.

ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

I. RELATÓRIO

JOÃO e mulher, MARIA, residentes na Rua …., instauraram, em 19.07.2016, contra BANCO BIC PORTUGUÊS, S.A., com sede …., a acção declarativa, com processo comum, pedindo a condenação deste a restituir e a pagar aos autores a quantia de €108.631,22, acrescida de juros à taxa supletiva legal para as operações comerciais, contados desde a citação e até integral e efectivo pagamento.

Fundamentaram os autores, no essencial, esta sua pretensão da forma seguinte:

1. O Autor-marido é pedreiro a Autora mulher é doméstica, sendo pessoas de humilde condição social e com pouca instrução escolar, enquanto o Réu é um banco comercial que anteriormente girava sob a denominação “BPN – Banco Português de Negócios, S.A.”;

2. Até à nacionalização do “BPN”, a totalidade do capital social deste era detida pela “BPN, SGPS, S.A.”, a qual, por sua vez, era detida, na íntegra, pela “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.”;

3. A “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.”, a “SLN, GPS, S.A.” e o “BPN – Banco Português de Negócios”, à data dos factos, tinham como presidente de administração a mesma pessoa;

4. Os Autora são, há mais de doze anos, clientes do banco Réu, através da agência da Caxarias, onde tinham contas à ordem e a prazo;

5. por força do enorme crescimento, na área financeira e na área não financeira, do grupo ou “universo BPN/ SLN”, o Banco réu passara, na prática, a ser um mero instrumento de financiamento das empresas do grupo e dos seus principais acionistas.

6. Para fazer face ao reforço de capitais próprios, foi gizado ao nível do Conselho de Administração do Banco, em Fevereiro de 2006, um plano, que já havia sido utilizado anteriormente, plano esse que foi transmitido aos Diretores de Zona que, por sua vez, o transmitiram aos gerentes de cada um dos balcões distribuídos de norte a sul do país.

7. O plano assentava em três pilares fundamentais: 1.º Captação, pela “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.”, de cinquenta milhões de euros através de um empréstimo obrigacionista, denominado “SLN 2006”, por “emissão de 1.000 obrigações subordinadas, sob forma escritural e ao portador, com o valor nominal de €50.000,00 cada”; – Docs. 6 e 7; 2.º Emissão de obrigações a dez anos, a amortizar, ao par, de uma só vez, em 08/05/2016; – Docs. 6 e 7; 3.º Instruções rigorosas a todos os funcionários do Banco, nomeadamente aos gerentes e aos gestores de conta, para seduzirem os depositantes do Banco para o novo produto, que devia ser vendido como um sucedâneo de um mero depósito a prazo e que, como tal, pudesse ser movimentado sempre que o respetivo titular assim o desejasse.

8. Foram dadas instruções aos funcionários do Banco para não entregarem aos clientes, potenciais ou efetivos subscritores das obrigações, a nota informativa que constitui o doc. 6, a qual nunca foi entregue aos autores, não obstante inúmeras insistências para o efeito.

9. Foram dadas ordens aos operacionais do Banco para não mostrarem tal nota informativa aos clientes.

10. Os clientes deviam ser convidados a aderir ao novo produto como se se tratasse de um simples sucedâneo de um depósito a prazo.

11. Os valores captados por esta operação, resultantes, na sua quase totalidade da canibalização de depósitos a prazo, foram na íntegra utilizados para reforçar os rácios de capitais próprios do Banco réu e, destarte, cumprir os índices de solvabilidade exigidos pelo Banco de Portugal.

12. O autor marido crê que alguns dos funcionários do balcão onde tinha depositadas as suas quantias estavam de boa-fé e acreditavam piamente que os produtos que vendiam eram seguros e que não ofereciam risco para os subscritores, como se vê, a título elucidativo, o teor de dois mails, datados de 26/07/2008 e de 09/07/2009.

13. No referido mail, os funcionários do Banco lamentavam a leviandade e o desprezo com que a nova Administração do Banco e o Governo da República, que decretara a nacionalização, tratavam os subscritores de papel comercial aos balcões do Banco réu.

14. Seduzido pela conversa do gerente do banco, no dia 04/05/2006, o autor marido procedeu ao resgate do depósito a prazo que detinha no Banco Popular, no valor de € 50.000,00 e depositou o respetivo montante na sua conta à ordem no Banco réu, com o número 17179074101.90. – Doc. 10

15. Em Maio de 2007, os autores tinham no Banco P., um outro depósito a prazo, no montante de €50.000,00 e novamente seduzido pela conversa dos funcionários do Banco réu que com ele lidavam, nomeadamente do seu gestor de conta, o autor marido subscreveu, em 31/05/2007, a compra de uma obrigação “SLN 2006”, no valor nominal de €50.000,00.

16. Um documento, denominado “Comunicação de Cliente”, sem qualquer numeração, um mero impresso válido para qualquer operação junto do Banco réu, foi colocado na frente do autor marido, já preenchido à mão, e este limitou-se a assiná-lo, julgando que se tratava de uma variante de um depósito a prazo, só que mais bem remunerado. – Doc. 11

17. Para concretização da subscrição de tal produto, em 31/05/2007, o autor marido procedeu ao resgate do já referido depósito a prazo, depositando, nesse mesmo dia, o respetivo valor na conta de depósitos à ordem com o número 2031935710001. – Doc. 12

18. Com data-valor de 01/06/2007, foi debitada da referida conta à ordem, a quantia de €50.000,00 para a aquisição de uma obrigação “SLN 2006”. – Doc. 13

19. Por ser uma pessoa que sempre viveu do seu trabalho, o autor marido é, por natureza, avesso a qualquer tipo de jogo ou de risco.

20. O autor marido só se dispôs a aplicar o seu dinheiro nas obrigações sugeridas pelo Banco réu por que lhe foi afiançado pelos funcionários do mesmo que o retorno das quantias subscritas era garantido pelo próprio Banco, uma vez que se tratava de um sucedâneo melhor remunerado de um depósito a prazo, com semelhantes características.

21. Não foi dada ao autor marido a nota informativa da operação, fosse em 2007, fosse logo após a nacionalização do Banco réu, fosse até à presente data, apenas foi dada ao autor marido a palavra empenhada de todos os funcionários do Banco, que atuaram em representação e sob as ordens do réu, de que se tratava de um produto sem qualquer risco e que podia ser resgatado a qualquer altura.

22. Foi assegurado ao autor marido que, não obstante tratar-se de obrigações a dez anos, este poderia, querendo, resgatá-las a qualquer altura, com o que apenas sofreria, como sucede nos depósitos a prazo, uma penalização nos juros.

23. O autor marido, para além de pretender especificamente que as aplicações não comportassem qualquer risco e que a recuperação dos valores fosse segura a 100%, pretendia também que tais aplicações pudessem ser resgatadas a qualquer altura, o que era do pleno conhecimento de todos os funcionários do Banco réu que com ele lidavam.

24. Todos os funcionários do Banco réu que lidavam com o autor marido sabiam que este não tinha por hábito investir na Bolsa, nunca tinha adquirido a qualquer Banco qualquer produto diverso de depósitos a prazo e nunca havia comprado ou vendido obrigações e também tinham perfeita consciência de que o autor marido, devidamente informado, nunca, em circunstância alguma, aceitaria subscrever um produto como aquele que está em causa nestes autos.

25. O autor marido tinha plena confiança nos seus interlocutores do Banco, por achar que eram pessoas íntegras e de palavra, que se preocupavam com os interesses dos clientes do Banco e que, especialmente no que toca ao seu gestor de conta, lhe prestavam aconselhamento profissional quanto à gestão das suas poupanças.

26. Os funcionários do Banco réu não informaram o autor marido de que, ao subscrever aquele produto, deixava pura e simplesmente de ter o mínimo controlo sobre o seu dinheiro, e, nomeadamente, perdia a possibilidade de o movimentar, levantar ou até gastar dali para a frente.

27. Ao aceitar subscrever o produto sugerido pelo Banco réu, nunca passou pela cabeça do autor marido – nem tal lhe foi alvitrado – de que o empréstimo só poderia ser reembolsado a partir de 8 de Maio de 2016, sendo certo que se tal tivesse acontecido, o mesmo nunca se teria deixado convencer pela conversa dos funcionários do Banco réu.

28. Nas suas relações com o Banco réu, o autor marido deixou sempre transparecer a preocupação em ter o dinheiro sempre disponível, para fazer face a qualquer aperto financeiro súbito.

29. Nunca o autor marido teria aceitado subscrever duas obrigações SLN 2006 se lhe tivessem sido bem explicadas as características do produto que lhe estava a ser vendido e, sobretudo, se lhe tivesse sido mostrado o documento n.º 7, nomeadamente nos capítulos “REEMBOLSO ANTECIPADO”; “LIQUIDEZ” e “SUBORDINAÇÃO”, bem como a ausência de garantia do Banco à subscrição.

30. Entretanto, em Novembro de 2008, na sequência da “crise do subprime” e da consequente falência do Banco norte-americano “Lehman Brothers”, a qual teve efeitos cataclísmicos sobre os mercados financeiros mundiais, rebentou o “escândalo do BPN”, que culminou numa “corrida aos depósitos” e na sua posterior nacionalização.

31. Os autores, como os demais depositantes do “BPN”, também participaram na “corrida aos depósitos”, mas sem sucesso.

32. Numa primeira fase, os funcionários do Banco réu diziam a todos os investidores, como o autor marido, para terem paciência e aguardarem, pois teriam, em breve, o seu dinheiro de volta.

33. Enquanto houve lugar ao pagamento de juros pela GALILEI, o mesmo sempre teve lugar por intermédio do Banco réu e os juros foram sendo pagos, os incautos, como os autores, iam sendo deixados inertes e adormecidos.

34. Ao mesmo tempo, o Banco réu começou logo em 2009 a fazer com os seus funcionários uma autêntica “dança das cadeiras”, transferindo-os das agências onde estavam colocados há muitos anos para outras onde não eram conhecidos e onde não tinham de enfrentar as pessoas que, voluntariamente ou involuntariamente, tinham enganado…

35. Muitos gestores de conta do Banco réu aconselharam os seus clientes a subscrever o novo produto que lhes era oferecido sem terem a exata noção do que se tratava!

36. SE os gestores de conta não tinham noção do que estavam a “vender”, muito menos o autor marido, que padecia de completa inexperiência, e mesmo ignorância, quanto ao funcionamento e ao regime das aplicações bancárias e financeiras diversas dos depósitos à ordem e a prazo, inexperiência e ignorância essas que eram bem conhecidas dos representantes do Banco réu, seus interlocutores.

37. Havia uma sólida relação de confiança que se havia estabelecido entre o autor marido e o Banco réu e aquele tinha plena confiança nos funcionários do mesmo.

38. O autor marido nunca teve qualquer relacionamento, reunião ou contacto, mesmo que telefónico, com qualquer representante da “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.”, atualmente “Galilei, SGPS, S.A.” e, nem sequer, sabia da sua existência, nem nunca adquiriu, nem alguma vez teve intenção de adquirir, obrigações da “SLN - Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.”, atualmente “Galilei, SGPS, S.A.”.

39. Mais, o autor marido veio a ter conhecimento de que os milhões de euros que foram sendo objeto aparente de aplicações em obrigações do género das aqui tratadas, ao contrário do que se afirma naqueles documentos, não estavam, à data, depositadas em qualquer conta de valores mobiliários escriturais, fosse ela do Banco réu ou da “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.”, atualmente “Galilei, SGPS, S.A.”.

40. O Banco réu, agindo embora (de jure, que não de facto) como intermediário de outrem na colocação no mercado do produto deste, fê-lo de modo a convencer o autor marido, até porque tal lhe era dito pelos funcionários daquele, de que a operação era totalmente segura e que o Banco garantia o retorno dos valores em causa.

41. Por via da força da garantia dada e da omissão da informação correta acerca da exata posição dos autores perante a “SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A:” e da exata intervenção do Banco réu, que violou os mais elementares deveres de informação, constituiu-se este na obrigação de indemnizar o cliente pelos prejuízos causados, nos termos do artigo 798.º do CC

42. A “SLN - Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.” pagou os juros referentes às obrigações “SLN 2006” até Abril de 2015.

43. Entretanto, a “SLN - Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.”, hoje denominada “Galilei, SGPS, S.A.” apresentou, no Tribunal da Comarca de Lisboa, um Processo Especial de Revitalização, o qual correu seus termos pela 1.ª Secção de Comércio - J4, com o número 22922/15.4T8LSB, tendo sido logo proferido o despacho a que alude o artigo 17.º-C, n.º 3, al. a) do C.I.R.E. e tendo já sido proferida sentença que, declarando encerrado o processo negocial, sem aprovação do Plano de Recuperação, determinou o encerramento do Processo de Revitalização, nos termos do disposto no artigo 17.º-G, n.º 1 e n.º 4 do C.I.R.E.. – Docs. 15 e 16

44. A “Galilei, SGPS, S.A.” foi, entretanto, declarada insolvente por sentença, de 29/06/2016, proferida pelo Tribunal da Comarca de Lisboa, 1.ª Secção de Comércio-J4, no âmbito do processo número 23449/15.0T8LSB. – Doc. 17

45. A declaração de insolvência levará à liquidação do ativo da devedora, sendo certo que, por o crédito dos autores ser um crédito subordinado, estes só receberão alguma coisa depois de todos os credores comuns terem recebido a totalidade do seu crédito, o que seguramente nunca acontecerá.

46. Por estes motivos, os autores desinteressaram-se por completo do recebimento de quaisquer quantias por parte da “Galilei, SGPS, S.A.”.

Citado, o Banco réu apresentou contestação, em 28.09.2016, invocando a excepção dilatória da ineptidão da petição inicial por ininteligibilidade da causa de pedir, excepção peremptória da prescrição, e impugnou a quase totalidade da matéria alegada pelos Autores, sustentando que:

1. Os Autores invocaram como fundamento da sua pretensão, quer a responsabilidade contratual bancária, mas, também, cumulativamente, uma suposta garantia de pagamento que teria sido prestada pelo Réu ao Autor-marido, como, ainda, também cumulativamente, a violação de uma obrigação assumida expressamente de recompra da obrigação em causa e até um suposto erro na celebração do contrato ou, por fim, que nunca compraram qualquer obrigação SLN 2004, escusando-se nas regras do depósito bancário, de tal modo que ante semelhante alegação,

2. O Réu não sabe por qual dos tais fundamentos pretendem os Autores ser efetivamente ressarcidos, até porque aqueles fundamentos que aduzem são contraditórios entre si, não permitindo àquele Réu explanar uma defesa unívoca e clara, a um pedido também ele pouco claro e unívoco.

3. Toda a informação que prestou ao Autor, preliminarmente à subscrição e aquisição do título em causa, foi verdadeira e exaustiva, quer quanto ao produto em causa, como quanto às condições de reembolso e remuneração, à caracterização da entidade emitente e à sua especial relação com o banco Réu, nunca tendo este pretendido enganar o Autor ou qualquer outro cliente de forma propositada.

4. Qualquer omissão ou deficiência de informação em que possa ter incorrido, a ter existido, foi meramente negligente, pelo que atenta a própria versão dos facos apresentada pelos Autores, o direito que estes vêm exercer nos autos prescreveu decorridos dois anos sobre a nacionalização do BPN, pelo que o direito que estes vêm exercer nos autos se encontra há muito prescrito.

5. O Autor comprou a obrigação SLN 2004, tendo dado uma tal instrução via telefone, como era habitual fazer nas relações que mantinha com o Réu, através do seu gestor;

6. O Autor deu aquela ordem com perfeito conhecimento do produto em causa, sua natureza, condições de remuneração, reembolso e liquidez, características essas que não só lhe foram explicadas, como o mesmo sempre delas teve conhecimento, bem sabendo que não estava a contratar qualquer depósito a prazo, sequer qualquer produto equivalente, mas antes uma dívida da sociedade-mãe do banco, com a segurança inerente a tal condição;

7. Os Autores sempre receberam um extrato mensal em sua casa, onde lhes apareciam essas obrigações como integrando a sua carteira de títulos, não apenas devidamente identificada, como separada das restantes aplicações e nunca efetuaram qualquer reclamação;

8. Os Autores vêm recebendo semestralmente a remuneração dos cupões das obrigações que subscreveram, crédito esse sempre devidamente identificado com referência a “obrigações SLN 2004”;

9. O Autor foi informado que a única forma de obter liquidez antes da data do respetivo reembolso era vender as mesmas, endossando-as a terceiro, o que, à data, era extremamente fácil por a procura superar inúmeras vezes a oferta;

10. Os Autores apenas instauraram a presente ação oito anos após a nacionalização por a entidade emitente se ter apresentado ao PER, tendo aguardado pelo vencimento de emissões anteriores e pelo desenrolar das assembleias obrigacionistas, tendo auferido juros remuneratórios, sem qualquer tipo de queixa, ao longo de sete anos desde a nacionalização, com o que se conformaram com os negócios celebrados.

11. Os juros, a terem de ser liquidados, terão de ser à taxa aplicável aos créditos civis.

Conclui a ré, pedindo que se julgue a acção improcedente por não provada e que se absolva o mesmo do pedido.

Por despacho de 13.10.2016, foi ordenada a notificação dos autores, ao abrigo do disposto nos artigos 6º, nº 1 e 547º, do CPC, para, querendo, se pronunciarem sobre as excepções deduzidas pelo réu.

Em 14.10.2016, os autores exerceram o contraditório acerca da matéria das excepções invocadas, propugnando pela sua improcedência, devendo os autos prosseguir os seus ulteriores trâmites.

Por despacho de 17.11.2016, foi dispensada a audiência prévia, fixado o valor da acção, elaborado o despacho saneador, no qual se julgou improcedente a excepção de ineptidão da petição inicial por ininteligibilidade, por se ter entendido que no caso era possível saber qual é o pedido ou a causa de pedir. Foi identificado o objecto do litígio e enunciados os Temas da Prova.

As partes apresentaram os seus meios de prova.

Realizada a audiência final, em 05.06.2017, após o que o Tribunal a quo proferiu decisão, em 14.06.2017, constando do Dispositivo da Sentença, o seguinte:

Por todo o exposto, julgo a presente ação intentada por JOÃO e mulher, MARIA, contra BANCO BIC PORTUGUÊS, S.A., procedente, por provada, em consequência do que condeno o réu a pagar aos autores a quantia de € 100.000,00 (cem mil euros), acrescidos de juros de mora contados desde a citação (por assim ter sido peticionado) até efetivo e integral pagamento

Custas pelo réu.

Registe e notifique.

Inconformado com o assim decidido, o Banco réu interpôs, em 10.10.2017, recurso de apelação, relativamente à sentença prolatada.

São as seguintes as CONCLUSÕES do Banco recorrente:

i. O Banco Recorrente não pode assim concordar com a matéria de facto dada como provada descrita nos pontos 17, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 38 e 39.

ii. Considerando a prova testemunhal produzida (cujas passagens essenciais que aqui se dão por integralmente reproduzidos), bem como o documento 1 junto com a contestação deverá ser alterada a matéria de facto retirando a referência à garantia pelo BPN constante do facto provado nº 31 dos factos provados.

iii. Deveriam assim ter sido dados como não provados os factos constantes dos pontos 17, 32, 33, 35, 36, 37, 38 e 39.

iv. Tendo ainda em conta o depoimento da testemunha Jorge nas passagens acima indicadas, e do boletim de subscrição assinado pelo Autor marido deveria ainda ter sido dado como provado o seguinte facto: “o Autor tinha conhecimento que estava a colocar o seu dinheiro em Obrigações SLN 2004, que o prazo do produto era de 10 anos, que se tratava de um produto da dona do banco, facto da qual advinha a sua segurança, e que a liquidez poderia ser obtida através da venda do produto a outro cliente.”

v. O Tribunal a quo condenou o Recorrente por considerar que o facto do gerente bancário do Réu ter dito ao Autor que a aplicação financeira tinha “garantia de capital e juros” no termo do prazo configura a prestação de uma informação falsa.

vi. O uso dessa expressão apenas pode ser visto como referencia à mecânica de funcionamento do investimento, que é feito por um determinado prazo, findo o qual o capital é reembolsado na totalidade, acrescido da rentabilidade.

vii. É utópico pretender ver nessa singela referência qualquer espécie de garantia absoluta do investimento, até porque essa garantia não existe.

viii. Mesmo que se compare o investimento efectuado com aquele que é afirmado como paradigma de investimento seguro – o depósito a prazo – essa garantia não existe, sobretudo até considerando que uma hipótese de insolvência da instituição bancária sempre redundaria na cobertura pelo Fundo de Garantia de Depósitos que, à data do investimento se cifrava em apenas 25.000,00 euros, o que seria fraco consolo para ressarcir uma perda de investimento de 50.000,00 euros.

ix. O Tribunal a quo parece considerar que a aplicação financeira era afinal um “produto de risco”, pelo facto do Autor não ter recebido o capital investido no final do prazo.

x. Porém esse raciocínio é uma falácia, pois confunde a causa com a consequência. Não é porque um investimento se possa vir a revelar ruinoso, que o mesmo pode ser classificado como investimento de risco.

xi. Tal juízo tem que ser feito retroagindo ao momento da subscrição e tendo por base a prognose que então era possível fazer com os dados conhecidos.

xii. As obrigações eram então, como são ainda, um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente. Ao que acrescia, no caso concreto, o facto de a entidade emitente pertencer ao mesmo Grupo que o Banco Réu, detendo-o até a 100%.

xiii. O investimento efectuado era assim um investimento seguro e não um investimento em qualquer “produto de risco”.

xiv. Pelo que o investimento efectuado era então adequado a alguém como o Recorrente.

xv. A sentença recorrida merece censura por tratar indistintamente os deveres que incidem sobre o intermediário financeiro, sem cuidar de perceber o momento ou o negócio a que dizem respeito e em função do qual devem ser cumpridos.

xvi. Os deveres de informação podem ser categorizados segundo o momento em que devem ser cumpridos (informação pré-contratual ou informação contratual) ou também segundo a estrutura própria dos negócios de intermediação financeira.

xvii. Trata-se, em suma, de sistematizar os deveres de informação, consoante se referem: i) ao negócio de cobertura – a saber, o contrato de intermediação propriamente dito celebrado entre o intermediário financeiro e o cliente –; ii) ao negócio de execução – a saber, os contratos que o intermediário celebra com terceiros com base nos poderes que lhe foram conferidos pelo negócio de cobertura, ou até mesmo os contratos celebrados entre o cliente e o terceiro, com intermediação do intermediário –; iii) ao instrumento financeiro propriamente dito.

xviii. Esta segmentação do dever de informação pode ser claramente vista no corpo do n° 1 do art. 312° do CdVM, donde resulta que os deveres de informação aí previstos dizem respeito ao negócio de cobertura, com excepção da alínea d) do referido n° 1 que se refere aos instrumentos financeiros propriamente ditos.

xix. Os arts. 323°, 323°-A, 323°-B e 323°-C do CdVM tratam dos deveres de informação próprios, relativos, inerentes ou decorrentes dos negócios de execução.

xx. O art. 312° do CdVM serve como verdadeiro índice programático dos deveres de informação que são aí genericamente afirmados, para depois serem densificados nos preceitos seguintes. Por isso, não tem qualquer cabimento a alegação do Recorrente de que o Recorrido violou as disposições vertidas no art. 312° n° 1 alíneas d) e e). A afirmação desses deveres não assume qualquer autonomia, tendo antes que se buscar na densificação desses preceitos o conteúdo do dever de informação aí genericamente afirmado.

xxi. A menção do art. 312º nº 1 alínea e) quanto aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira, enquanto negócio de cobertura e não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si. Por isso o art. 312º nº 1 alínea e) em nada se relaciona com a situação aqui em crise, de nada servindo a sua invocação para aí estribar um ilícito do Banco Réu.

xxii. O dever de informação previsto no art. 312º nº 1 alínea d) do CdVM respeitante aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas é depois densificado no art. 312º-E nºs 1 e 2.

xxiii. A referência do nº 1 deste artigo à natureza do instrumento financeiro refere-se às características e funcionamento do instrumento financeiro.

xxiv. O que, no caso presente, foi suficientemente cumprido pelo Banco Recorrido, conforme resulta da boa análise de facto provada.

xxv. A menção do art. 312º-E nº 1 do CdVM quanto aos riscos do tipo do instrumento financeiro remete para o nº 2 do mesmo preceito, onde o legislador esclareceu a que riscos se refere e sobre os quais está o intermediário financeiro obrigado a informar o investidor, desde que tais riscos sejam aplicáveis, claro está, ao tipo de instrumento financeiro escolhido para o investimento.

xxvi. Nos termos da lei, são estes e apenas estes os riscos do tipo do instrumento financeiro sobre os quais o intermediário financeiro tem que prestar informação.

xxvii. Os riscos a que se refere o art. 312º-E nº2 são riscos endógenos e próprios do tipo de instrumento financeiro e não motivados por quaisquer factores extrínsecos aos mesmos.

xxviii. Ora, o investimento sobre que versa o presente processo foi feito em Obrigações e é, portanto, um investimento de baixo risco por se tratar de investimento não sujeito a qualquer volatilidade.

xxix. Logo, não há necessidade de que a advertência do risco da perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso, porque não é inerente ao produto!

xxx. E não se confunda o cumprimento do dever de informação quanto ao risco da perda da totalidade do investimento com a necessidade de advertência do investidor sobre os riscos de incumprimento pelo obrigado da obrigação de compra decorrente do cumprimento da opção de venda, ou sequer com qualquer advertência sobre uma hipotética insolvência desse mesmo obrigado.

xxxi. É que essa característica excludente do risco de perda da totalidade do investimento em nada se confunde ou exclui o risco geral de incumprimento de toda e qualquer obrigação.

xxxii. De facto, esse é um RISCO GERAL e latente de toda e qualquer obrigação e não qualquer risco específico do tipo de instrumento financeiro escolhido e, portanto, não se insere naquela previsão do art. 312º-E nº 2 alínea a).

xxxiii. Sucede e acresce ainda que, as disposições supra referidas resultam todas da redacção que o D.L. 357-A/2007 de 31/10 deu ao CdVM (diploma este que procedeu à transposição da D.M.I.F.).

xxxiv. Conforme se prescreve no art. 212, tal diploma entrou em vigor no dia 01/11/2007 e, logo, não estava ainda em vigor aquando da subscrição das Obrigações aqui em crise, não sendo por isso aquelas disposições supra citadas aplicáveis a este caso em concreto.

xxxv. A redacção do CdVM anterior à DMIF era muito mais ligeira na obrigação de informação do intermediário financeiro.

xxxvi. E, então, não estava sequer tão densificado o dever de informação, conforme hoje resulta das disposições dos arts. 312º-A a 312º-G, que apenas foram aditadas com o já referido D.L. 357-A/2007 de 31/10.

xxxvii. À data da subscrição das Obrigações, não existia sequer qualquer dever de informação quanto aos riscos associados ao instrumento financeiro, ou quanto ao risco de perda da totalidade do investimento, conforme hoje decorre do art. 312º-E nº 2 alínea a)!

xxxviii. Para além disto, a anterior redacção do CdVM apenas afirmava no art. 323º uma regra geral quanto ao dever de informação nos negócios de execução, donde resultava a obrigação do intermediário informar o cliente sobre a execução e resultados da operação, da ocorrência de dificuldades especiais na execução ou a inviabilidade da operação, ou de qualquer circunstância que pudesse justificar a modificação ou revogação da ordem.

xxxix. Ao contrário do que hoje sucede, não havia na anterior redacção do CdVM qualquer norma que taxativamente obrigasse o intermediário financeiro a prestar informações acerca dos riscos do tipo de instrumento financeiro em que se pretendia investir. Essa foi a grande inovação da D.M.I.F. e do diploma que a transpôs!

xl. O incumprimento do dever de informação implica uma presunção de culpa do intermediário financeiro, nos termos do art. 304º-A nº 2 do CdVM, porém não existe qualquer presunção de ilicitude a este respeito, cabendo portanto ao lesado e aqui Autor alegar e provar o que concretas informações é que o Réu deveria ter dado que não deu.

xli. O que, como não foi feito, condena a presente acção ao fracasso.

xlii. A ideia que fica de toda a prova produzida é que a referência que foi feita pelo funcionário do Banco Réu à garantia de capital e juros tinha que ver com o modo de funcionamento da aplicação financeira (que não estava sujeita a volatilidade de preço/cotação no termo do prazo) e que, findo o prazo de investimento, haveria o retorno integral do capital, acrescido dos juros.

xliii. A expressão garantia tem que ver por isso com um retorno certo do capital e não com qualquer caução que o Banco prestasse.

xliv. E aliás diga-se que, o próprio funcionário do Banco associou essa garantia de capital e juros com o reembolso dos títulos ser efectuado ao valor nominal acrescido dos respectivos juros na data de vencimento de cada emissão, conforme consta da nota informativa!

xlv. Fica assim suficientemente esclarecido o que o funcionário pretendia dizer!

xlvi. Ora, esta expressão do funcionário do Banco Réu tem também que ser vista no contexto em que foi proferida. De facto, no início do 2008 ainda não tinha deflagrado a crise financeiro de Setembro de 2008 (com a falência do Lehman Brother’s). Nessa altura não era vulgar o incumprimento das obrigações assumidas em títulos, ou a insolvência dos emitentes.

xlvii. Por isso, esse risco não era algo que o público em geral tivesse consciência e que se buscasse certificar ou fosse necessário elucidar.

xlviii. E tal terá sucedido também com o Autor, que se importou mais com a melhor rentabilidade oferecida, do que propriamente com a identidade de quem ficaria perante si obrigado.

xlix. Mais, um declaratário normal colocado no lugar do Autor, não teria depreendido daquela singela expressão de “garantia de capital e juros” que era afinal o Banco quem caucionava as obrigações da SLN!

l. E a informação a prestar pelo intermediário financeiro tem que ser prestada segundo o critério objectivo previsto no art. 312º-Anº 1 alínea c) CdVM, ou seja, de forma a ser perceptível pelo destinatário médio.

li. Nada obrigando a que o intermediário financeiro tenha, para além do dever de informar, o dever também de se assegurar que o investidor compreendeu a informação!

lii. Por tudo isto é necessário concluir que o Banco Réu agiu sem culpa.

liii. Não está provado que se tenha tornado total ou parcialmente impossível receber o montante investido pelo Autor nas Obrigações SLN.

liv. Daí resulta, portanto, que a condenação do Banco Réu no pagamento da integralidade do valor desembolsado pelo Autor é manifestamente excessiva e não cumpre com a critério teoria da diferença prevista no art. 566° n° 2 do CC, uma vez que dá azo a que o Autor venha depois a receber o que lhe couber da SLN e que acrescerá ao valor da indemnização já porventura pago pelo Réu e equivalente ao montante por ele desembolsado na subscrição do valor mobiliário.

lv. O Autor não alegou qualquer facto (e por inerência não está provado!) qualquer matéria que pudesse ser reconduzida ao nexo de causalidade entre o dano produzido e a falta de realização do teste de adequação.

lvi. Na verdade, não está alegado nem provado que se o Banco Réu tivesse feito o teste de adequação, teria concluído que a aplicação financeira não se adequava ao perfil de risco do investidor Autor.

lvii. Faltando essa matéria, é inócua e irrelevante a falta de realização de um teste de adequação, pois esta matéria não poderá produzir a responsabilização do Banco Réu. O que se afirma aqui, sem prejuízo de se sublinhar também que, no entender do Banco Réu, o investimento efectuado era adequado ao perfil de investidor do Autor.

lviii. O Autor não alegou nem provou também que se não fosse aquela putativa garantia de capital e juros, não teria subscrito a aplicação financeira em Obrigações SLN!

lix. Logo claudica também o nexo de causalidade entre o facto e o dano!

lx. Ainda que se censure a conduta do Banco Réu (o que não se concede), essa censura NUNCA poderá ser reconduzível a um dolo ou a uma culpa grave.

lxi. De facto, lida e relida a matéria de facto, a sensação que fica é que o funcionário do Banco Réu nem sequer concebeu a possibilidade de estar a faltar ao dever de informação acerca da aplicação financeira e que, com essa falta, poderia estar a determinar o investimento do cliente num produto que este não quereria se estivesse devidamente informado. A ideia que perpassa é que o funcionário do Banco Réu estava absolutamente convencido da segurança do investimento e da adequação do mesmo ao perfil de investidor do Autor.

lxii. Terá havido portanto (e quando muito) uma indução do Autor em erro, sem que por parte do funcionário do Banco Réu houvesse intenção ou consciência de o fazer – trata-se portanto de uma indução negligente em erro-.

lxiii. Uma tal conduta apenas pode ser reconduzível à mais leve das formas de negligência - a negligência inconsciente -, pois revela que o agente agiu por imprevidência, descuido, imperícia ou ineptidão, não chegando sequer a conceber a possibilidade do facto se verificar, podendo e devendo prevê-lo e evitar a sua verificação, se usasse da diligência devida.

lxiv. Esta graduação da culpa do intermediário financeiro tem particular interesse, sobretudo em sede da prescrição, pois o art. 324º do CdVM permite o advento mais precoce da prescrição nos casos em que, como o presente, não há dolo ou culpa grave.

lxv. E considerando a matéria de facto provada, constatamos que já estavam volvidos mais de dois anos entre a data em que o Autor tomou conhecimento da concreta aplicação efectuada e a data em que propôs a acção.

lxvi. E portanto, já se encontrava prescrita qualquer putativa responsabilidade do Banco Réu!

lxvii. Uma qualquer discrepância entre a vontade negocial e a conjectural só pode ter eficácia destrutiva.

lxviii. Ou seja, a vontade conjectural pode invalidar a negocial, mas não pode ser, ela própria, elemento do negócio jurídico, sobrepondo-se à vontade negocial, sendo ela própria base dos efeitos jurídicos pretendidos pelo declarante!

lxix. A declaração do funcionário do intermediário não pode valer com o sentido que o investidor — declaratário normal — lhe atribuiu, nos termos do art. 236º CC, porque na realidade não houve da parte do Banco recorrido qualquer intenção de prestar uma garantia (nem tal resulta da matéria de facto provada) e, assim sendo, não se verifica o acordo de vontades que o art. 232º CC exige para ser concluído um negócio.

lxx. Assim, o negócio jurídico celebrado em qualquer putativo erro não pode surtir os efeitos pretendidos pelo declarante, como se a sua vontade não tivesse sido viciada e, logo, não se pode agora obrigar o Recorrente a cumprir uma garantia, apenas porque o Recorrido ficou erradamente convencido que a mesma foi prestada!

lxxi. À expressão “capital garantido e juros garantidos”, proferida aquando da subscrição de Obrigações SLN, falta a solenidade e ritualismo próprios da emissão de uma declaração negocial capaz de obrigar o Banco Réu.

lxxii. Tal expressão também não pode ser reconduzível a uma assunção de dívida.

lxxiii. Tal expressão, quando muito, constitui uma fiança e não uma assunção de dívida, como consta da sentença recorrida.

lxxiv. É indício disso mesmo a circunstância de, ao ser afirmada a garantia de capital juros, não estar certamente na mente do Banco Recorrente (ou do seu funcionário) prescindir do direito de ficar sub-rogado nos direitos do credor, por qualquer pagamento que porventura fizesse em prol do emitente do papel comercial. É que essa assunção de dívida alheia como se fosse própria, não era inócua nas contas do Banco Réu já que a SLN (apesar de pertencer ao mesmo Grupo) não era uma sociedade sua filha, sendo antes sua mãe!

lxxv. Pela mesma ordem de razões, não se vislumbra que o Recorrente pudesse ter qualquer interesse real, directo e objectivo próprio no cumprimento dessa obrigação pois, apesar de integrar o mesmo grupo, a aportação de capitais à SLN em nada beneficiava o Réu Banco, sendo apenas e antes útil à cadeia hierárquica societária que detinha a SLN e à qual o Banco Réu era alheio, porque era então detido a 100% e não detentor

lxxvi. Acresce também que, à data da subscrição, todos criam que a emitente SLN estaria em condições de pagar o papel comercial emitido, verificando-se assim a característica essencial da fiança, traduzida na esperança de que o devedor principal pagará ao credor, sendo desnecessária a intervenção do fiador.

lxxvii. Todos estes indícios apontam, pois, no sentido de que a expressão foi, quando muito, uma fiança e não a solução acolhida pela sentença recorrida da assunção cumulativa da dívida.

lxxviii. Tratando-se, como se trata, de uma fiança estaria a mesma sujeita à mesma forma exigida para a obrigação principal, nos termos do art. 628º do C.C.

lxxix. No caso, vale o disposto no art. 327º do Código dos Valores Mobiliários que prescreve que as ordens de subscrição podem ser dadas oralmente ou por escrito, sendo certo que as dadas oralmente devem ser reduzidas a escrito e se forem presenciais, devem ser subscritas pelo ordenador.

lxxx. Não constando a garantia do documento de fis 53, mais não resta do que concluir que a mesma é NULA, nos termos do art. 220° do C.C.

lxxxi. Uma tal garantia ou assunção de dívida viola igualmente o princípio pari passu de igualdade de tratamento dos detentores de valores mobiliários e, portanto, não pode ser admitida.

lxxxii. De toda a forma, a condenação do Banco Réu com base na assunção de dívida extravasa em muito a causa de pedir e o pedido da presente acção e, logo, uma tal condenação sempre seria nula por violação do disposto no art. 615° n° 1 alínea e) do CPC.

Pede, por isso, o Banco apelante, a alteração da decisão sobre a matéria de facto nos termos acima expostos e revogada a sentença ora recorrida, absolvendo o Recorrente do pedido deduzido pelos Autores.

Os autores apresentaram contra-alegações, em 21.11.2017, propugnando pela improcedência do recurso e a confirmação da sentença recorrida e formularam as seguintes CONCLUSÕES:

i. Deverá ser mantida na íntegra a douta sentença recorrida, por se tratar de um brilhante aresto, bem elaborado e melhor fundamentado.

ii. Afigura-se como um facto público e notório o modus operandi do Banco réu nas relações que mantinha com os seus clientes.

iii. Tal modus operandi, em ordem ao seu financiamento consistiu, como é do conhecimento comum, em seduzir meros aforradores com produtos financeiros com remuneração superior à comummente praticada por outros operadores financeiros.

iv. E, em ordem a esse desiderato, convencerem tais aforradores que os produtos vendidos eram meros sucedâneos de depósito a prazo, mobilizáveis a qualquer tempo, com eventual perda de juros,

v. O que na realidade não era verdade e, como da simples leitura da mesma se retira, a douta sentença assim também o considerou.

vi. Deverão ser mantidas as respostas dadas aos pontos 17; 31; 32; 33; 35; 36; 37; 38 e 39 da matéria de facto provada, uma vez que sobre as mesmas foi produzida abundante prova testemunhal e documental.

vii. Os depoimentos das testemunhas Hélder e Jorge Sousa, cotejados com o documento nº 8 da petição inicial, impõem que se mantenham as respostas dadas aos pontos 17, 31 e 32 da matéria de facto provada.

viii. O depoimento da testemunha Jorge impõe que seja mantida a resposta ao ponto 33 da matéria de facto provada.

ix. As respostas dadas aos pontos 35; 36; 37; 38 e 39 da matéria de facto provada deverão ser mantidas, uma vez que, em virtude do cotejo do conjunto da prova produzida com os depoimentos de Jorge e de Hélder e os documentos 8 e 9 da p.i

x. Ficou plenamente demonstrado e provado nos autos que ao autor marido foi dito que o produto financeiro SLN era semelhante a um depósito a prazo.

xi. Tratava-se obrigações SLN 2006, e não SLN 2004.

xii. Foi enganosa a informação prestada pelo BIC ao autor marido acerca das características do produto financeiro SLN 2006.

xiii. Do mail junto como Doc. 9 da petição inicial, se conclui que os próprios funcionários do BIC admitem terem sido eles próprios levados a enganar os clientes.

xiv. O mail junto como Doc. 8 da petição inicial é revelador de um padrão comportamental por parte das chefias do Banco que consistia em seduzir os clientes com produtos de risco, como se de depósitos a prazo se tratasse.

xv. Tal documento está em sintonia com os depoimentos das testemunhas e traduz-se num incentivo aos funcionários para ocultarem aos clientes as verdadeiras características dos produtos comercializados.

xvi. A causa de pedir foi corretamente formulada e os factos provados são idóneos a obter o efeito pretendido.

xvii. O ónus da prova da prestação da informação correta sobre o produto financeiro cabia ao Banco réu.

xviii. O facto incontornável dos autos é que o produto financeiro aqui em apreço era apresentado aos clientes como se de um depósito a prazo se tratasse, um produto garantido pelo banco.

xix. Jorge, o funcionário que vendeu o produto, não sabia, ele próprio, em que consistia a subordinação.

xx. A douta sentença recorrida reputa as obrigações SLN 2006como um produto de risco.

xxi. O banco devia ter informado o recorrido marido que se tratava de obrigações subordinadas, explicando em que consistia a subordinação, que o banco se limitava a colocá-las no mercado e que o produto em causa em nada era semelhante a um depósito a prazo e não era sequer adequado ao perfil de investidor dos autores.

xxii. O D.L. n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, é uma lei meramente interpretativa, não inovadora, que se limitou a concretizar melhor uma das soluções de direito possíveis que já decorriam da lei anterior e que, como tal se integra na lei interpretada.

xxiii. A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.

xxiv. Presumindo-se a culpa do devedor, este só consegue evitar a obrigação de indemnizar o credor se demonstrar que lhe é censurável o facto de não ter adotado o comportamento devido.

xxv. O banco réu não logrou provar que informou o autor marido, nos termos que lhe eram legalmente impostos, acerca das características das Obrigações SLN 2006.

xxvi. Dos documentos n.º 6, nº 7, n.º 8 e n.º 9 da petição inicial, dos depoimentos das testemunhas Hélder e Jorge e da matéria de facto provada extrai-se que o banco recorrente violou de os deveres de lealdade, diligência, transparência, boa-fé e de informação a que estava adstrito.

xxvii. O devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor.

xxviii. O banco recorrente atuou de forma ilícita e não ilidiu, antes confirmou, a presunção de culpa que sobre si impedia.

xxix. O nexo de causalidade entre a violação dos deveres resultantes da lei e os danos que os autores reclamam salta á vista, pois que foi com base na informação de capital garantido e sem risco (um produto semelhante a um depósito a prazo), que o autor marido acabou por adquirir duas obrigações SLN 2006.

xxx. A quantificação do dano faz-se indagando qual o valor do montante investido e não reembolsado na data do vencimento da aplicação.

xxxi. O Banco réu, notificado para o efeito, respondeu nunca ter feito a classificação dos autores por perfil de investidor.

xxxii. Os autos demonstram a existência de um conflito de interesses entre a SLN e o Banco réu, uma vez que o BPN e a SLN tinham por presidente do conselho de administração José

xxxiii. Os autos são reveladores de intermediação excessiva, pois a atividade demonstrada nos autos não era a da intermediação financeira, o que se prosseguia era a canibalização dos depósitos.

xxxiv. A decisão recorrida está em sintonia com o entendimento maioritário e consolidado dos juízes do Juízo Cível Central de Lisboa, em causas da mesma natureza, patrocinadas pelo mesmo mandatário, por factos praticados em Leiria, pelos mesmos funcionários.

xxxv. O entendimento perfilhado na douta sentença recorrida tem sido também perfilhado por este Venerando Tribunal, nomeadamente no acórdão de 15/09/2015 (Maria Amélia Ribeiro), disponível em www.dgsi.pt e nos acórdãos prolatados em 20/09/2017 (Maria do Rosário Gonçalves), no processo nº 753/16.4T8LSB.L1 da 1ª secção, em 10/10/2017 (Carlos Oliveira), no processo n.º 4042/16.6T8LSB.L1 da 7.ª e em 28/11/2007, proferido no processo nº 6295/16.0 T8LSB.L1 (Ilídio Sacarrão Martins) da 8ª secção.

xxxvi. Também o Tribunal da Relação de Coimbra, debruçando-se sobre a comercialização pelo BIC das obrigações SLN em dois acórdãos, ambos de 12/09/2017, relatados pelos Desembargadores Moreira do Carmo e Luís Cravo, respetivamente, ambos disponíveis em www.dgsi.pt, perfilhou o entendimento aqui propugnado.

xxxvii. Entendimento esse que também vem sendo mantido pelo Supremo Tribunal de Justiça, nomeadamente nos acórdãos de 10/01/2013 (Tavares de Paiva) e de 17/03/2016 (Maria Clara Sottomayor), ambos disponíveis em www.dgsi.pt,

xxxviii. Atua com culpa grave, para o efeito de não aplicabilidade do prazo de prescrição de dois anos, o Banco que recorre a técnicas de venda agressivas, mediante a utilização de informação enganosa ou ocultando informação, com intuito de obter a anuência do cliente a determinados produtos de risco que este nunca subscreveria se tivesse conhecimento de todas as características do produto, nomeadamente se soubesse que nem o capital investido era garantido.

xxxix. O prazo de prescrição a aplicar no caso sub judice é o prazo geral de 20 anos.

xl. Não foram violados quaisquer preceitos legais.

xli. Impõe-se a total improcedência do presente recurso e a confirmação da douta sentença recorrida.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. ÂMBITO DO RECURSO DE APELAÇÃO

Importa ter em consideração que, de acordo com o disposto no artigo 635º, nº 4 do Código de Processo Civil, é pelas conclusões da alegação do Banco recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.

Assim, e face ao teor das conclusões formuladas a solução a alcançar pressupõe a análise das seguintes questões:

i) DA REAPRECIAÇÃO DA PROVA GRAVADA em resultado da impugnação da matéria de facto

ii) DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA ADUZIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS.

O que implica a ponderação sobre:

a) O CONTRATO DE INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA;

b) A RESPONSABILIDADE CIVIL DO BANCO RÉU FACE AOS AUTORES;

c) DA PRESCRIÇÃO DO DIREITO DOS AUTORES.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Foi dado como provado na sentença recorrida, o seguinte:

1. Pela Ap. 47/19930531, foi inscrita na competente Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, a sociedade anónima denominada Banco Português de Negócios, S.A., tendo por objeto o exercício de atividades consentidas por lei aos Bancos, entre as quais a de intermediação financeira em instrumentos financeiros;

2. No dia 12 de Novembro de 2008 foram nacionalizadas todas as ações representativas do capital social do BPN e aprovado o regime da sua apropriação pública por via de nacionalização;

3. Até essa data, o capital social do BPN era detido, na sua totalidade, pela sociedade SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., atualmente denominada Galilei, SGPS, S.A.;

4. Após a referida nacionalização, o capital social do BPN foi adquirido pelo Banco BIC Português, S.A., e em seguida incorporado, por fusão, neste Banco;

5. Em 2006 e 2007 o autor marido dedicava-se à atividade de construção civil e a autora mulher explorava uma loja;

6. São pessoas com fraca instrução e condição social;

7. Os autores tornaram-se clientes do BPN há mais de 12 anos, na sua agência de Caxarias;

8. (...) sendo titulares da conta com o nº 17179074101.90;

9. O Banco de Portugal, através do Aviso nº 12/92, autorizou as instituições sujeitas à sua supervisão a realizarem fundos próprios mediante «empréstimos subordinados», cujas condições fossem por si aprovadas;

10. Ao abrigo dessa autorização, em maio de 2006 a SLN emitiu 1.000 obrigações subordinadas ao portador e escriturais, denominadas «SLN 2006»5, com o valor nominal de € 50.000,00, cada uma, perfazendo o montante global de € 50.000.000,00:

11. Nessa altura a presidência do conselho de administração do BPN e da SLN era exercida pela mesma pessoa.

12. A SLN emitiu a “nota informativa” que constitui o documento de fls. 66 a 82, referente às “Obrigações 2006”6, da qual consta, além do mais, o seguinte:

«1- ADVERTÊNCIA AOS INVESTIDORES

A presente oferta publica de subscrição não está sujeita ao registo prévio junto da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, nos termos do disposto na alínea e) do artigo 111º do Código de Valores Mobiliários (...).

Consequentemente, a presente nota informativa não foi objecto de qualquer apreciação pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários.

A presente oferta pública de subscrição não foi objecto de notação por qualquer sociedade de prestação de serviços de notação de risco (rating) registada na Comissão do Mercado de Valores Mobiliários.

As condições da emissão obrigacionista objecto desta nota informativa foram aprovadas pelo Banco de Portugal, em 6 de Abril de 2006, pelo que o presente empréstimo obrigacionista é considerado, para efeitos de cálculo dos fundos próprios da EMITENTE, como empréstimo subordinado. Assim, as condições do empréstimo obrigacionista preveem que:

§ Em caso de falência ou liquidação da EMITENTE, o reembolso das obrigações fica subordinado ao prévio reembolso de todos os demais credores não subordinados da EMITENTE;

§ O prazo inicial de reembolso das obrigações é de 10 anos;

§ Os obrigacionistas não poderão solicitar o reembolso antecipado da emissão (inexistência de “put option”);

§ O eventual reembolso antecipado da emissão por iniciativa da EMITENTE (“cal option”) terá de ser precedido do acordo prévio do Banco de Portugal.

(...)

2- ADVERTÊNCIA AOS INVESTIDORES

Emitente SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.

Montante e natureza: Emissão de até 1.000 obrigações subordinadas, em forma escritural e ao portador, com o valor nominal de € 50.000 cada perfazendo um montante global de até € 50.000.000.

Finalidade do empréstimo: Consolidação da dívida da emitente, potenciando um melhor equilíbrio entre as maturidades do seu passivo e o seu activo.

Modalidade de subscrição: Pública e directa.

(...)

Forma de emissão: A emissão será efectuada em uma ou mais séries de acordo com as necessidades do Emitente e com a procura de aforradores. As séries serão fungíveis a partir do pagamento do primeiro cupão de juros.

(...)

Período de subscrição da primeira série: De 10 de Abril de 2006 a 5 de Maio de 2006.

Datas de liquidação financeira: Dia útil imediatamente seguinte ao final do período de subscrição de cada série.

Valor nominal: € 50.000 por obrigação.

Preço de subscrição e modo de realização: € 50.000 por obrigação. O pagamento será integralmente efectuado na data da financeira.

Representação: As obrigações serão ao portador e escriturais, registando-se a sua colocação e movimentação em contas abertas em nome dos respectivos titulares, de acordo com o estipulado na Legislação aplicável.

Pagamento de juros: Semestral e postecipadamente.

(...)

Reembolso e prazo: O prazo máximo do presente empréstimo é de 10 anos, sendo amortizado ao par, de uma só vez, em 9 de Maio de 2016, salvo se houver reembolso antecipado, nos termos previsto no ponto “CALL OPTION” abaixo.

Reembolso antecipado: Não é permitido o reembolso antecipado de emissão por iniciativa dos obrigacionistas.

(...)

Garantias e subordinação. As receitas da EMITENTE, respondem integralmente pelo serviço da dívida do presente empréstimo obrigacionista.

Em caso de falência, liquidação ou processo análogo da EMITENTE, os pagamentos dos juros e o reembolso das obrigações representativas da presente emissão ficam subordinadas ao prévio reembolso de todos os credores não subordinados, tendo, contudo, os detentores das obrigações, prioridade sobre os accionistas da EMITENTE.

Colocação e agente pagador BPN – Banco Português de Negócios, S.A

(...)»

13. O BPN emitiu a nota interna BPN/DCIM, datada de março de 2006, subordinada ao assunto «SLN 2006 Obrigações Subordinadas a 10 Anos», que se encontra a fls. 83 a 86vº7, da qual consta, além do mais, o seguinte:

«(...)

4) ARGUMENTÁRIO

§ Capital garantido

§ Elevadas taxas de remuneração

OBJECÇÃO … prazo demasiado longo e sem qualquer liquidez…

Ø CONTRA-ARGUMENTAÇÃO

§ Garantia de elevadas taxas de remuneração por um longo prazo (10 anos)

§ Pagamento de juros periódico

§ Taxa indexada, garantindo sempre condições acima do mercado, facilitando a sua venda.»;

14. Os funcionários das agências do BPN tinham indicações superiores para apenas mostrarem a “nota informativa” aos clientes potenciais ou efetivos subscritores das “Obrigações 2006”, no caso de estes a solicitarem;

15. (...) e para convenceram os clientes a adquirirem aquele produto financeiro como se fosse um sucedâneo de um depósito a prazo;

16. Os autores tinham, no Banco P., em Maio de 2006, um depósito a prazo, no montante de €50.000,00 (cinquenta mil euros);

17. Por essa altura, o autor marido foi abordado pelo gerente da agência de Caxarias do BPN, que lhe disse que tinha um novo produto, com características semelhantes aos depósitos a prazo de outros bancos, mas muito mais rentável;

18. Mais lhe disse que se tratava de um produto “só para os amigos”, que “toda a gente queria” e que se ele não aceitasse, “alguém quereria ficar imediatamente com ele”;

19. Seduzido pela conversa referido funcionário do BPN, o autor marido, no dia 04/05/2006, procedeu ao resgate do referido depósito a prazo no Banco P. e depositou o respetivo montante na sua conta à ordem no Banco réu, com o número 17179074101.90;

20. Em Maio de 2007, os autores tinham no Banco P., um outro depósito a prazo, no montante de €50.000,00 (cinquenta mil euros);

21. Novamente seduzido pela conversa dos funcionários do Banco réu que com ele lidavam, nomeadamente do seu gestor de conta, o autor marido subscreveu, em 31/05/2007, a compra de uma obrigação “SLN 2006”, no valor nominal de €50.000,00;

22. Para concretização da subscrição de tal produto, em 31/05/2007, o autor marido procedeu ao resgate do já referido depósito a prazo, depositando, nesse mesmo dia, o respetivo valor na conta de depósitos à ordem com o número 2031935710001;

23. Com data-valor de 01/06/2007, foi debitada da referida conta à ordem, a quantia de €50.000,00 para a aquisição de uma obrigação “SLN 2006”;

24. Em ocasião alguma o autor foi informado por qualquer funcionário do BPN do teor da “nota informativa”;

25. Os funcionários da agência de Caxarias do BPN, assim como os seus colegas das demais agências deste Banco, estavam convencidos, de acordo com indicações superiores que lhes foram transmitidas, que as “Obrigações 2006” constituíam um produto financeiro seguro e que não oferecia risco para os subscritores;

26. (...) razão pela qual os funcionários da agência de Caxarias do BPN asseguraram ao autor marido que as “Obrigações 2006” eram um mero sucedâneo de um depósito a prazo, sem qualquer risco e melhor remunerado;

27. (...) e que, não obstante se tratar de uma aplicação a 10 anos, poderia ser por ele resgatada a qualquer altura, tal como sucedia com os depósitos a prazo;

28. (...) e que o BPN colocaria numa conta dos autores a quantia despendida com a aquisição daquele produto, assim que este lho solicitasse;

29. (...) e que isso apenas implicaria a perda dos respetivos juros;

30. Os autores são aforradores conservadores, avessos a investimentos financeiros de risco;

31. (...) pelo que o autor marido só adquiriu as “Obrigações 2006” por ter sido convencido pelos funcionários da agência de Caxarias do BPN que o retorno da quantia investida na sua aquisição, era garantida por este Banco;

32. (...) e que se tratava de um sucedâneo de depósitos a prazo, com características semelhantes a estes, mas melhor remunerado;

33. (...) o que era do conhecimento dos funcionários da agência de Caxarias do BPN, com os quais os autores lidavam;

34. (...) nos quais estes confiavam plenamente;

35. Nenhum dos funcionários da agência de Caxarias do BPN, informou o autor marido que ao adquirir as “Obrigações 2006”, ela e a mulher perdiam o controlo sobre o dinheiro investido;

36. (...) assim como a possibilidade de, após tal aquisição, movimentarem, levantarem ou gastarem, até 9 de maio de 2016, data do termo da maturidade daquele produto financeiro, o dinheiro nele investido;

37. (…) ou que o empréstimo dos autores à SLN, consubstanciado na aquisição das “Obrigações 2006”, só poderia ser reembolsado a partir daquela data;

38. Os autores nunca tiveram intenção de adquirir aquele produto financeiro;

39. (...) nem o autor marido o teria adquirido se qualquer funcionário do BPN o tivesse previamente informado acerca das suas características;

40. (...) ou se lhe tivesse sido mostrado e explicado o conteúdo da “nota informativa” respeitante a tal produto, nomeadamente o teor dos capítulos “Reembolso antecipado” e “Garantias e subordinação”;

41. Apesar de o terem solicitado, até ao momento, os autores não foram reembolsados de qualquer quantia correspondente ao capital que investiram na aquisição das “Obrigações 2006”;

42. (...) a qual continua a integrar a carteira de títulos de que os autores ainda são titulares no réu;

43. (...) sem que, no entanto, tenham qualquer valor transacionável.

B- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

i. DA REAPRECIAÇÃO DA PROVA GRAVADA em resultado da impugnação da matéria de facto

Os poderes do Tribunal da Relação, relativamente à modificabilidade da decisão de facto, estão consagrados no artigo 662º do CPC, no qual se estatui: (…)

No que concerne ao ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, estabelece o artigo 640ºdo CPC que o recorrente deverá, sob pena de rejeição, especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Acresce que, nos termos do n.º 2 alínea a) do artigo 640.º do CPC, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.

Considerando que, no caso vertente, a prova produzida em audiência foi gravada, e o recorrente deu cumprimento ao preceituado no supra referido artigo 640º do CPC pode este Tribunal da Relação proceder à sua reapreciação uma vez que dispõe dos elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os factos em causa.

O recorrente está em desacordo com a decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo, relativamente aos Nºs 17, 31, 32, 33, 35, 36, 37. 38 e 39 que, no entender do Banco apelante ou deveriam ser dados como não provados (Nºs 17, 32, 33, 35 a 39) ou deveriam ter diferente formulação, excluindo-se a referência à garantia (Nº 31 excluindo-se a expressão … era garantida por este Banco).

Há que aferir da pertinência da alegação do apelante, ponderando se, in casu, se verifica a ausência da razoabilidade da respectiva decisão em face de todas as provas produzidas, conduzindo necessariamente à modificabilidade da decisão de facto.

Foi auditado o suporte áudio e, concomitantemente, ponderada a convicção criada no espírito do Exmo. Juiz do Tribunal a quo, a qual tem a seu favor o importante princípio da imediação da prova, que não pode ser descurado, sendo esse contacto directo com a prova testemunhal que, em regra, melhor possibilita ao julgador a percepção da frontalidade, da lucidez, do rigor da informação transmitida e da firmeza dos depoimentos prestados, levando-o ao convencimento quanto à veracidade ou probabilidade dos factos sobre que recaíram as provas.

Há, pois, que atentar na prova gravada e na supra referida ponderação, por forma a concluir se a convicção criada no espírito do julgador de 1ª instância é, ou não, merecedora de reparos.

Þ Vejamos:

Consta do nº 17 dos Factos dados como Provados:

Por essa altura, o autor marido foi abordado pelo gerente da agência de Caxarias do BPN, que lhe disse que tinha um novo produto, com características semelhantes aos depósitos a prazo de outros bancos, mas muito mais rentável;

Consta do nº 31 dos Factos dados como Provados:

(...) pelo que o autor marido só adquiriu as “Obrigações 2006” por ter sido convencido pelos funcionários da agência de Caxarias do BPN que o retorno da quantia investida na sua aquisição, era garantida por este Banco;

Consta do nº 32 dos Factos dados como Provados:

(...) e que se tratava de um sucedâneo de depósitos a prazo, com características semelhantes a estes, mas melhor remunerado;

Consta do nº 33 dos Factos dados como Provados:

(...) o que era do conhecimento dos funcionários da agência de Caxarias do BPN, com os quais os autores lidavam;

Consta do nº 35 dos Factos dados como Provados:

Nenhum dos funcionários da agência de Caxarias do BPN, informou o autor marido que ao adquirir as “Obrigações 2006”, ela e a mulher perdiam o controlo sobre o dinheiro investido;

Consta do nº 36 dos Factos dados como Provados

(...) assim como a possibilidade de, após tal aquisição, movimentarem, levantarem ou gastarem, até 9 de maio de 2016, data do termo da maturidade daquele produto financeiro, o dinheiro nele investido;

Consta do nº 37 dos Factos dados como Provados:

(…) ou que o empréstimo dos autores à SLN, consubstanciado na aquisição das “Obrigações 2006”, só poderia ser reembolsado a partir daquela data;

Consta do nº 38 dos Factos dados como Provados:

Os autores nunca tiveram intenção de adquirir aquele produto financeiro;

Consta do nº 39 dos Factos dados como Provados:

(...) nem o autor marido o teria adquirido se qualquer funcionário do BPN o tivesse previamente informado acerca das suas características;

Entende o Banco apelante que a matéria constante destes pontos da matéria provada deveria ser dada como não provados, salvo o que consta do nº 31 que apenas visa a eliminação da referência à garantia pelo BPN ali constante.

Fundamentou o Exmo. Juiz do Tribunal a quo, a decisão da matéria de facto, no que aqui interessa, da seguinte forma:

(…)

Defende, em suma, o apelante, que o Tribunal a quo fez uma errada apreciação da prova, no que concerne ao depoimento da testemunha Jorge.

Importa, então, analisar o depoimento prestado em audiência, indicado pelo recorrente, a propósito da matéria de facto aqui em causa, em confronto com a restante prova produzida, testemunhal e documental, para verificar se a factualidade impugnada deveria merecer decisão em consonância com o preconizado pelo banco apelante, ou se, ao invés, a mesma não merece censura, atenta a fundamentação aduzida pelo Exmo. Juiz do Tribunal a quo.

Mas, nunca é de mais relembrar que no nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre, segundo o qual, o tribunal aprecia livremente as provas e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido, salvo se a Lei exigir, para a existência ou prova do facto jurídico, qualquer formalidade especial.

De harmonia com este princípio, que se contrapõe ao princípio da prova legal, as provas são valoradas livremente, sem qualquer grau de hierarquização, apenas cedendo este princípio perante situações de prova legal, nomeadamente nos casos de prova por confissão, por documentos autênticos, documentos particulares e por presunções legais.

Nos termos do disposto, especificamente, no artigo 396.º do C.C. e do princípio geral enunciado no artigo 607º, nº 5 do CPC, o depoimento testemunhal é um meio de prova sujeito à livre apreciação do julgador, o qual deverá avaliá-lo em conformidade com as impressões recolhidas da sua audição ou leitura e com a convicção que delas resultou no seu espírito, de acordo com as regras de experiência – v. sobre o conteúdo e limites deste princípio, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, A livre apreciação da prova em processo Civil, Scientia Iuridica, tomo XXXIII (1984), 115 e seg.

A valoração da prova, nomeadamente a testemunhal, deve ser efectuada segundo um critério de probabilidade lógica, através da confirmação lógica da factualidade em apreciação a partir da análise e ponderação da prova disponibilizada – cfr. a este propósito ANTUNES VARELA, MIGUEL BEZERRA E SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, 435-436.

É certo que, com a prova de um facto, não se pode obter a absoluta certeza da verificação desse facto, atenta a precariedade dos meios de conhecimento da realidade. Mas, para convencer o julgador, em face das circunstâncias concretas, e das regras de experiência, basta um elevado grau da sua veracidade ou, ao menos, que essa realidade seja mais provável que a ausência dela.

Ademais, há que considerar que a reapreciação da matéria de facto visa apreciar pontos concretos da matéria de facto, por regra, com base em determinados depoimentos que são indicados pelo recorrente.

Porém, a convicção probatória, sendo um processo intuitivo que assenta na totalidade da prova, implica a valoração de todo o acervo probatório a que o tribunal recorrido teve acesso – v. neste sentido, Ac. STJ de 24.01.2012 (Pº 1156/2002.L1.S1) – procedimento que este Tribunal deu observância.

No caso vertente, e face ao teor dos depoimentos das testemunhas ouvidas, globalmente analisado e ponderado, entende-se, tendo em conta as considerações antes aduzidas, que não há como alterar a matéria de facto dada como provada pela 1ª instância, no que concerne os Nºs 17, 31 a 33, 35 a 39, tendo presente os depoimentos das testemunhas Hélder e Jorge, tendo este exercido as funções de gerente da agência do Banco onde ao autores detinham conta e foi quem vendeu as duas obrigações SLN ao autor marido.

Ambas as testemunhas fizeram referência à circunstância de o produto que vendiam ser equiparado a um depósito a prazo, e era de capital garantido, melhor remunerado, sendo esta a argumentação que apresentaram aos clientes para os convencer a adquirir as “Obrigações 2004” e “Obrigações 2006”, o que sucedeu com o autor.

As testemunhas transmitiram o convencimento do autor de que os produtos que adquiriu não tinham risco, que o capital era garantido pelo Banco, porquanto essa era também a ideia dos próprios, pois para eles a SLN e o BPN eram a mesma coisa.

Decorre expressamente do depoimento da testemunha Jorge, que o autor não foi informado que ao adquirir as Obrigações 2006 perdia o controlo sobre o dinheiro investido, tanto mais que lhe foi referido que poderia obter o capital antes da maturidade, que era a 10 anos, caso precisasse do dinheiro antecipadamente, pois havia sempre muitos interessados naqueles produtos e que os mesmos poderiam ser transmitidos.

Mais foi salientado pelas testemunhas, designadamente pela testemunha, Jorge, que o autor era cliente habitual do Banco, mas que não dominava a linguagem bancária e financeira, era um cliente conservador, um típico depositante a prazo, que confiava nele e nunca chegou a ser informado de que os produtos que adquiriu eram obrigações subordinadas.

De igual modo, referiu a testemunha Hélder que a abordagem comercial dos produtos em causa incidiam sobre clientes com algum património depositado na instituição bancária e que a venda do produto era feita na base da confiança e que, quando o cliente tinha dúvidas, lhes era salientado que o capital era garantido, com pagamento no final pela SLN ou pelo BPN, que era a mesma coisa, pelo que ter o dinheiro depositado a prazo ou ter obrigações SLN era a mesma coisa, sendo igual a garantia.

Dos depoimentos espontâneos e credíveis prestados pelas testemunhas, quer sobre a ideia que foi transmitida ao autor atinente às características do produto financeiro que lhe foi vendido, quer tendo em consideração o perfil deste, não poderia deixar de se concluir que não era aquele o produto que, efectivamente, os autores tiveram intenção de adquirir e se informados com rigor sobre as características daqueles produtos, designadamente, no que à subordinação concerne, os autores não os teriam adquirido.

Entende-se, por conseguinte, que nada permite afastar a convicção criada no espírito do julgador do tribunal recorrido quanto à matéria impugnada, convicção essa que não é merecedora de reparo.

Será, portanto, de manter os Nºs 17, 31 a 33, 35 a 39 dos Factos Provados tal como foi decidido na 1ª instância, pelo que improcede tudo o que, em adverso, consta da alegação de recurso do réu/apelante.

iii) DA VERIFICAÇÃO DE ERRO DE JULGAMENTO NA SUBSUNÇÃO JURÍDICA ADUZIDA, TENDO EM CONSIDERAÇÃO OS FACTOS APURADOS.

a) DA ACTIVIDADE DE INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA.

A intermediação financeira, segundo JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES, Os Contratos de Intermediação Financeira, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Vol.LXXV, 280, designa o conjunto de actividades destinadas a mediar o encontro entre oferta e procura no mercado de capitais, assegurando o seu regular e eficaz funcionamento.

São, pois, contratos de intermediação financeira, os negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira.

E, as designadas actividades de intermediação financeira encontram-se previstas do artigo 289º, nº 1 do CVM, dividindo-se em três tipos fundamentais:

i) Os serviços e actividades de investimento em instrumentos financeiros - alínea a) - que englobam contratos relativos a ordens para realização de operações sobre investimentos, contratos de colocação, contratos de gestão de carteira e contratos de consultadoria para investimento (v. também artigo 290º do CVM);

ii) Os serviços auxiliares de serviços e actividades de investimento - alínea b) – que englobam contratos de assistência, contratos de recolha de intenções de investimento, contratos para registo e depósito, contratos de empréstimo, contratos de consultadoria empresarial e contratos de análise financeira (v. também artigo 291º do CVM);

iii) A gestão de instituições de investimento colectivo, incluindo o exercício de funções de depositário dos respectivos valores - alínea c) -.

O Código dos Valores Mobiliários não define intermediação financeira, mas afirma quem são os intermediários financeiros e quais os serviços e atividades de investimento.

O artigo 289º, nº 1, a), do CVM estabelece que são atividades de intermediação financeira os serviços e atividades de investimento em instrumentos financeiros.

Por sua vez, intermediários são, nos termos do artigo 293º, nº 1, a), do mesmo diploma, as instituições de crédito (e as empresas de investimento) que estejam autorizadas a exercer actividades de intermediação financeira em Portugal. Finalmente, são serviços e actividades de investimento em instrumentos financeiros, segundo o artigo 290º, nº 1, a) e b), do mesmo código, a recepção e a transmissão de ordens por conta de outrem, bem como a execução de ordens por conta de outrem.

A actividade de intermediação financeira é passível de ser exercida pelos bancos como resulta previsto nos artigos 4º/1 als e), f), h), i) e r) e 199º-A do Decreto-Lei 298/92 de 31 de Dezembro (Regime Geral das Instituições de Crédito) e dos artigos 289º e 293º do Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei nº 486/99 de 13/11.

Os contratos de intermediação financeira encontram-se autonomamente previstos e regulados nos artigos 321º a 343º do CVM.

Os aludidos contratos de intermediação financeira têm como objecto mediato, valores mobiliários (acções, obrigações, unidades de participação, entre outros), mas também instrumentos monetários, tais como bilhetes do tesouro, papel comercial, obrigações de caixa e também instrumentos derivados, entre eles, futuros, opções, swaps.

Reconduzem-se, os contratos de intermediação financeira, a negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira e pressupõem a existência de um negócio antecedente – designado normalmente como negócio de cobertura – que serve de base à subscrição ou transacção de valores mobiliários, assumindo-se estas operações como negócios de execução da relação de cobertura.

Os negócios jurídicos de cobertura, celebrados entre intermediário e cliente, têm por objecto conceder àquele os poderes necessários para celebrar negócios de execução. Mas estes são celebrados igualmente entre o intermediário e um terceiro por conta do cliente, e têm por objecto a aquisição, a alienação ou outros negócios sobre instrumentos financeiros.

Assim, e no que concerne à sua natureza jurídica, segundo JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES, ob. cit. 289, o negócio jurídico de cobertura traduz-se num contrato de comissão, regido pelas normas do CVM; enquanto que para CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, As Transacções de Conta Alheia no Âmbito da Intermediação no Mercado de Valores Mobiliários, Direitos dos Valores Mobiliários. 296-303, trata-se de um contrato de mandato.

Pode considerar-se, em suma, que os contratos de investimento têm como escopo a prestação de serviços na área do investimento em instrumentos financeiros, à luz do artigo 290.º do CVM, e incluindo-se os seguintes subtipos:

a. Contrato relativo a ordens para a realização de operações sobre instrumentos financeiros, regulado pelos arts. 325.º a 334.º do CVM;

b. Contrato de colocação e tomada firme, regulados pelos arts. 338.º e 340.º a 342.º do CVM, e art. 339.º do CVM, respectivamente;

c. Contrato de gestão de carteira de títulos, regulado nos arts. 335.º e 336.º do CVM;

d. Contrato de consultoria para investimento, regulado pelos arts. 294.º, 301.º e 320.º do CVM e ainda o Decreto-Lei n.º 357-B/2007, de 31 de Outubro de 2007.

O contrato de ordens para a realização de operações sobre instrumentos financeiros, segundo JOSÉ ENGRÁCIA ANTUNES, ob. cit, 288, consiste em declarações negociais com o objectivo de celebrar contratos que podem ser de comissão, mandato ou mediação, entre um intermediário financeiro legalmente habilitado e um cliente.

A execução das ordens que o intermediário recebe a partir do seu cliente que pretende investir, não só constitui o elemento fundamental para o funcionamento de todo o mecanismo legal e financeiro, como pode ser efectuada de duas formas: ou por conta alheia do cliente, com base no artigo 290.º, n.º 1, a) e b) do CVM, ou por conta própria tornando-se na contraparte, nos termos dos artigos 290.º, n.º 1, e) e 346.º do CVM. Se a execução for efectuada por conta alheia do cliente, pode-se falar de negócios de cobertura e negócios de execução, em que, no primeiro caso, o negócio é celebrado entre o intermediário e o cliente para que aquele possa celebrar os negócios de execução.

Os aspectos mais relevantes nesse tipo de contrato residem na possibilidade de as ordens poderem ser transmitidas por via oral ou de forma escrita, nos termos do artigo 327.º, n.º 1 do CVM; a existência de um dever de aceitação, por parte do intermediário, das ordens recebidas, não obstante ter ainda o dever de recusar segundo os trâmites do artigo 326.º do CVM; a possibilidade de o cliente poder revogar ou modificar as ordens dadas por si, segundo as regras prescritas pelo art. 329.º do CVM; a existência de uma “obrigação del credere”, em que o intermediário financeiro garante o cumprimento das obrigações assumidas, nos termos do artigo 334.º do CVM; e, por último, o cumprimento das ordens está balizada pelo princípio legal de execução das melhores condições, nos termos dos artigos 330.º a 333.º do CVM

Nos contratos de colocação, o intermediário financeiro fica obrigado, perante o cliente, numa oferta pública de distribuição, a colocar específicos instrumentos financeiros. Dentro deste tipo contratual existem três modalidades: a colocação simples, a colocação com garantia, e a colocação com tomada firme, nos termos definidos nos artigos 338.º a 340.º do CVM.

b) DOS DEVERES DE INFORMAÇÃO DOS INTERMEDIÁRIOS FINANCEIROS

§ O investidor não qualificado e o investidor qualificado

Os intermediários financeiros, enquanto entidades que exercem, a título profissional, actividades de intermediação financeira (artigo 289º do CVM) são também sujeitos a múltiplos deveres de informação, sejam deveres comuns (artigos 304º e 312º a 312º-G), sejam deveres específicos do serviço de investimento/auxiliar que em cada caso concreto esteja em causa (artigos 321º e seguintes do CVM, a propósito da disciplina dos vários contratos de intermediação, 346º e seguintes com respeito à negociação por conta própria e 252º e seguintes).

Nos termos do CVM, constitui princípio geral que filtra e molda toda a actividade dos intermediários financeiros, a protecção dos legítimos interesses dos seus clientes, com observância dos ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de lealdade e transparência.

A trave mestra dos deveres informativos comuns é a que resulta do artigo 312º nº 1 do CVM: o dever de prestação de toda a informação necessária para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, devendo a extensão e profundidade ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e experiência do cliente – v. sobre deveres de informação dos intermediários financeiros, PAULO CÂMARA, Manual dos Valores Mobiliários, 364 e segs, FAZENDA MARTINS, Deveres dos Intermediários Financeiros, em Especial os Deveres para com os Clientes e o Mercado, Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, nº 7 e FELIPE CANABARRO TEIXEIRA, Os Deveres de Informação dos Intermediários Financeiros em relação a seus Clientes e sua Responsabilidade Civil, do Mercado de Valores Mobiliários, nº 31.

Incumbe ainda ao intermediário financeiro o dever, previsto na sequência da Directiva dos Mercados e Instrumentos Financeiros - Directiva 2004/39/CE, de 21 de Abril (DMIF) - e que se extrai do disposto no artigo 314º nº 2 do CVM e no artigo 314º-A nºs 2 e 3, prevendo-se na primeira destas disposições que “se (...) o intermediário financeiro julgar que a operação considerada não é adequada àquele cliente deve adverti-lo, por escrito, para esse facto.”

Ainda que apresentado como um dever de informação sobre os riscos da operação e sobre a relação entre esses riscos e a situação e objectivos do cliente, a verdade é que a definição dos termos dessa relação pressupõe já um juízo de valor do intermediário financeiro – v. Sobre este dever, PAULO CÂMARA, O dever de adequação dos intermediários financeiros, Estudos em Honra do Prof. Dr. José de Oliveira Ascensão, 2008, vol II, 1307 e segs.

Resulta, em suma, destas disposições legais que o intermediário financeiro, para além do dever de informação, tem um dever de avaliar a adequação das operações face aos conhecimentos, experiência, situação financeira e objectivos do cliente.

Determina, assim, o artigo 304.º do CVM que os intermediários financeiros estão obrigados a orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado (n.º1). Além disso, devem conformar a sua actividade aos ditames da boa fé, agindo de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência (n.º 2).

O artigo 304.º-A, aditado ao CVM pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, passou a dispor o seguinte:

1- Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação dos deveres respeitantes à organização e ao exercício da sua atividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.

2- A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.

O artigo 312.º do CVM contém os princípios gerais ao nível dos deveres de informação.

«1- O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes:

(…)

d) Aos instrumentos financeiros e às estratégias de investimento propostas;

e) Aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar».

Nos termos do n.º 3 do artigo 312.º do CVM «A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral».

Segundo o disposto no artigo 312.º-E, n.º 1 do mesmo Código, O intermediário financeiro deve informar os investidores da natureza e dos riscos dos instrumentos financeiros, explicitando, com um grau suficiente de pormenorização, a natureza e os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa» e referindo-se no n.º 2 aos elementos que a descrição dos riscos deve incluir.

A informação deve ser prestada com a antecedência suficiente à vinculação a qualquer contrato de intermediação financeira ou, na pendência de uma relação de clientela, antes da prestação da actividade de intermediação financeira proposta ou solicitada (artigo 312.º -B, n.º 1, do CVM).

Sucede que a lei não pretende que a informação seja prestada cegamente, em função de um investidor abstracto, mas antes em função das características do investidor concreto, variando a densidade do dever consoante os conhecimentos e experiência desse investidor, aspectos que o intermediário financeiro tem o dever de conhecer.

O dever de informação do intermediário financeiro envolve, assim, um dever prévio de conhecimento do investidor, em concreto, das suas habilitações, experiência financeira, situação financeira e objectivos.

O Código de Valores Mobiliários contém, todavia, inúmeras normas de protecção ao investidor não qualificado, impondo ao intermediário financeiro o dever de obter informações acerca dos conhecimentos e experiência do cliente, com o objectivo de possibilitar efectivamente a avaliação de que o “cliente compreende os riscos envolvidos”, para então formar seu juízo acerca da adequação do investimento para o cliente, informando-o em conformidade (artigo 314.º).

Salienta-se também a imposição de que as informações previstas no n.º 1 do artigo 312.º sejam prestadas por escrito, imposição que se estende à advertência a efectuar ao cliente de que determinada operação não é adequada ao seu perfil (artigo 314.º, n.º 2).

c) DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTES DA ACTUAÇÃO DO BANCO RÉU FACE AOS AUTORES

Está provado que os autores eram clientes do banco réu, aí sendo titulares de conta de depósito à ordem e de contas de depósitos a prazo – v. Nºs 8 e 16 da Fundamentação de Facto.

Em Maio de 2006, o autor marido foi abordado pelo gerente da agência de Caxarias do BPN, que lhe disse que tinha um novo produto – “Obrigação SLN 2006” -, com características semelhantes aos depósitos a prazo de outros bancos, mas muito mais rentável e sem risco, que se tratava de um produto “só para os amigos”, que “toda a gente queria” e que se ele não aceitasse, “alguém quereria ficar imediatamente com ele”, que apesar de se tratar de uma aplicação a 10 anos poderia ser resgatada a qualquer altura, tal como sucedia com os depósitos a prazo e que o BPN colocaria numa conta dos autores a quantia despendida com a aquisição do produto, assim que o solicitasse, implicando apenas a perda dos respectivos juros – v. Nºs 16, 17, 18, 20, 25, 26, 27, 28 e 29 da Fundamentação de Facto.

Convencido pelas informações que lhe foram prestadas, o autor aceitou aplicar nas aludidas obrigações SLN, em Maio de 2006, € 50.000,00 e, em Maio de 2007, € 50.000,00, quantias essas que tinha depositadas no Banco P. - v. Nºs 16, 19, 20, 21 a 23 da Fundamentação de Facto.

Mais se provou que o autor marido só adquiriu as “Obrigações 2006” por ter sido convencido pelos funcionários da agência de Caxarias do BPN que o retorno da quantia investida na sua aquisição, era garantida por este Banco e que se tratava de um sucedâneo de depósitos a prazo

Tal significa que as aplicações que os autores efectuaram nada tinha a ver com um depósito a prazo.

O depósito a prazo é um depósito bancário, isto é, uma disponibilidade monetária entregue a uma entidade que está sujeita a um conjunto de deveres prudenciais de natureza legal e administrativa que se destinam a garantir que essa entidade pode, a todo o momento e salvo particular acordo inter partes, restituir ao depositante o valor correspondente à totalidade ou parte da quantia depositada (art.º 1.º do Dec.-Lei n.º 430/91, de 02.11).

Trata-se de um depósito irregular (artigos 1185.º e 1205.º do CC), um negócio em que predomina o interesse do depositante, conforme decorre do regime previsto no Dec.-Lei n.º 430/91 e é confirmado pela tradicional proteção legal conferida aos depósitos bancários, nomeadamente através do fundo de garantia de depósitos, em caso de insolvência da instituição bancária - cfr. artigos 164.º a 166.º do RGICSF; MANUEL CARNEIRO DA FRADA, “Crise financeira mundial e alteração das circunstâncias: contratos de depósito vs. contratos de gestão de carteiras”, ROA, 2009, ano 69.º, vol. III/IV, p.647.

Completamente distinta é a situação do titular de obrigações, as quais, constituindo, como se enuncia no artigo 348.º do CSC, “valores mobiliários que, numa mesma emissão, conferem direitos de crédito iguais” sobre a entidade emitente, em regra têm subjacente um contrato de mútuo, estando sujeitas a um prazo fixado em benefício do devedor (entidade emitente).

Estes títulos têm graus de proteção variados, desde as obrigações hipotecárias (Dec.-Lei n.º 125/90, de 16.4 e, depois, Dec.-Lei n.º 59/2006, de 20.3) e as obrigações titularizadas (Dec.-Lei n.º 453/99, de 05.11), especialmente favoráveis às pretensões dos obrigacionistas, e, no polo oposto, as obrigações subordinadas: em caso de insolvência do emitente, os titulares de obrigações subordinadas apenas serão reembolsados depois dos demais credores de dívida não subordinada – v. – v. PAULO CÂMARA, ob. cit., 139-140; ANTÓNIO BARRETO MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2016, Almedina, 158, 163-164.

Os autores não empregaram, portanto, as suas poupanças em depósitos a prazo, mas sim em obrigações subordinadas, a dez anos, desprovidas de liquidez e de segurança de que gozam os depósitos a prazo, não só por não emanarem de uma instituição de crédito mas de uma sociedade que, embora “dona” do BPN, é jurídica e patrimonialmente dela distinta, não gozando da tradicional protecção concedida às instituições de crédito, estando os obrigacionistas, fruto da natureza subordinada das obrigações, relegados, em eventual processo de liquidação da devedora, para o fim dos pagamentos, apenas antes dos acionistas, como decorre da nota informativa referida no Nº 12 da Fundamentação de Facto, que não foi entregue aos autores, nem a estes explicada.

De resto, provado ficou que os funcionários do BPN tinham indicações superiores para apenas mostrarem a nota informativa aos clientes potenciais ou efectivos subscritores das Obrigações 2006, no caso de estes a solicitarem – v. Nº 14 da Fundamentação de Facto.

Na realidade os autores aplicaram as suas poupanças em produtos distintos dos pretendidos, tendo adquirido as obrigações SLN2006 sem estarem devidamente esclarecidos acerca das suas características, as quais não eram adequadas ao seu perfil de investidores conservadores, avessos ao risco, habituados a aplicar o seu dinheiro em depósitos a prazo ou equiparados, como era o caso dos autores, o que era do conhecimento dos funcionários da agência de Caxarias do BPN, com os quais os autores lidavam e nos quais estes confiavam plenamente – v. Nºs 30, 33, 34, 38 da Fundamentação de Facto.

Se os autores tivessem sido informados das características do produto financeiro que adquiriram, lhes tivessem mostrado e explicado o conteúdo da nota informativa respeitante a esse produto, os autores não o teriam adquirido – v. Nº 30 e 40 da Fundamentação de Facto.

Os autores eram clientes do BPN há mais de 12 anos, na agência de Caxarias mantendo, necessariamente com o banco uma relação contratual, iniciada com abertura de conta, sendo que essa relação negocial bancária desencadeia entre as partes um elo de confiança, que tenderá a reforçar-se com o seu prolongamento – cfr. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Direito Bancário, 6.ª edição, 2016, Almedina, 266, 286 a 291),

Com efeito, como elucida JOSÉ E. ENGRÁCIA ANTUNES, Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, 2009, 470 e 471, o particular, ao abrir conta num banco, dá a este acesso à sua vida patrimonial e até pessoal, decorrente de todo o giro de prestações a débito e a crédito patenteadas na respetiva conta-corrente, para além das informações decorrentes de concretas operações realizadas, nomeadamente as de concessão de crédito. Os bancos têm interesse em que a sua actuação capte e reforce a confiança do cliente, assim mantendo a seu favor o acesso às respetivas poupanças, manancial essencial da actividade dos bancos, enquanto entidades de intermediação creditícia.

Reconhecem os clientes aos bancos um superior conhecimento da sua atividade proveniente da sua profissionalização e especialização, confiando que estes atuarão, não só de acordo com normais padrões de diligência e correção ao nível da genérica boa-fé exigida na execução dos contratos (art.º 762.º n.º 2 do CC) ou da sua negociação prévia (art.º 227.º n.º 1 do CC), mas, mais do que isso, esperarão que estes, tal como expressamente consta no RGICSF, pautarão a sua atuação por elevados padrões de competência técnica (art.º 73.º do RGICSF), os quais se refletirão na “diligência, neutralidade, lealdade, discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados”, que deverão nortear as suas relações com os clientes (art.º 74.º RGICSF).

Embora se possa defender a existência de um dever geral de informação a cargo das entidades bancárias (ANTÓNIO PEDRO DE AZEVEDO FERREIRA, A relação negocial bancária, 2005, Quid Juris, 649), aceita-se que é questionável que da relação bancária geral resulte para os bancos um dever genérico de prestação de informações (obrigação de prestação de informações fora de específica contratação ou de imposição legal) – cfr. LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, Informação bancária e responsabilidade), Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, II volume, Direito Bancário, Almedina, 2002, p. 236 - que arrede a regra geral de desresponsabilização prevista no n.º 1 do art.º 485.º do CC.

Entende-se, no entanto, que se o banco, interpelado pelo cliente para prestar uma informação não directamente conexionada com a relação bancária em concreto vigente, aceitar prestá-la, ou se o banco tomar a iniciativa, a latere de concreta relação negocial existente com o cliente, de o abordar para, por exemplo, o informar acerca de uma possibilidade de negócio, deverá fazê-lo em consonância com os deveres de rigor e diligência, incorrendo em responsabilidade obrigacional se falhar – v. AGOSTINHO CARDOSO GUEDES, A responsabilidade do banco por informações à luz do artigo 485.º do Código Civil, Revista de Direito e Economia, ano XIV, 1988, p. 145; LUÍS MANUEL TELES MENEZES DE LEITÃO, ob. cit., 231 nota 14, 236-238.

Resulta da matéria provada que os funcionários do banco réu abordaram o autor, cliente do banco, para o aconselharem a efectuar uma determinada aplicação das suas poupanças, não lhe tendo prestado a devida informação, dando-lhe dessa aplicação uma perspectiva incorrecta, levando-o a direcionar o seu dinheiro num investimento de risco superior ao visado, de que resultou a perda desse dinheiro, uma vez que o respetivo devedor não reembolsou o capital e a sua situação de insolvência, aliada ao carácter subordinado do crédito, levam a perspectivar que os autores não venham a reaver dele esse dinheiro.

Toda esta situação configura uma situação de responsabilidade civil contratual ou obrigacional, que gera uma obrigação de indemnização dos autores por parte do banco réu.

Estão presentes, com efeito, os respetivos pressupostos decorrentes dos artigos 798.º, 799.º, 562.º e 563.º do CC.: facto ilícito (prestação de informação errónea, no quadro de relação negocial bancária), culpa (a culpa presume-se, nos termos do art.º 799.º n.º 1 do CC), dano (perda do capital entregue à entidade emissora das obrigações) e nexo de causalidade entre o facto e o dano (se o autor tivesse sido informado das verdadeiras características do produto que adquiriu a troco das entregas de dinheiro a que procedeu, não o teria efectuado) – v. Nºs 38 a 40 da Fundamentação de Facto.

Ademais, o banco responde diretamente pela atuação dos seus funcionários, nos termos do artigo 800.º do CC - cfr. LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, ob. cit., 242.

Bastariam, por conseguinte, as regras gerais da responsabilidade civil, harmonizadas com as características próprias da actividade bancária, para sustentar o êxito da pretensão dos autores.

Porém, a posição dos autores mostra-se reforçada pelas regras específicas decorrentes do tipo de investimento em que aplicaram o seu dinheiro.

De facto, as obrigações em causa constituem valores mobiliários, instrumentos financeiros cuja transacção está cometida a profissionais, os intermediários financeiros (artigos 1.º n.º 1 al. b) e 289.º do Código dos Valores Mobiliários - CVM). Estes podem ser, nomeadamente, instituições bancárias (art.º 293.º n.º 1 al. a) do CVM; art.º 4.º n.º 1 al. e) do RGICSF), inserindo-se a actuação do réu nessa qualidade.

Estamos no plano da intermediação no mercado de capitais, ou seja, da intermediação financeira, com as características anteriormente analisadas.

Os factos a que se reportam estes autos (intermediação na subscrição de duas obrigações) ocorreram antes das alterações introduzidas ao CVM pelo DL n.º 357-A/2007, de 31.10, pelo que estas não serão levadas em consideração.

Para aferir dos pressupostos da respondabilidade civil decorrente da actuação do banco, enquanto intermediário financeiro, haverá que ponderar nas seguintes disposições legais.

Do artigo 7º do CVM, sob a epígrafe “Qualidade da informação “ decorre:

1- A informação respeitante a instrumentos financeiros, a formas organizadas de negociação, às actividades de intermediação financeira, à liquidação e à compensação de operações, a ofertas públicas de valores mobiliários e a emitentes deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita.

2- O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.

(…).”

E, estatui o artigo 30.º do CVM, sob a epígrafe “Investidores institucionais”

1- Consideram-se investidores institucionais as instituições de crédito, as empresas de investimento, as instituições de investimento colectivo e respectivas sociedades gestoras, as empresas seguradoras e as sociedades gestoras de fundos de pensões.

2- Não beneficiam da protecção conferida aos investidores não institucionais as entidades públicas, as sociedades abertas, as sociedades gestoras de participações sociais, os titulares de participação qualificada em sociedade aberta, os consultores autónomos e as entidades colocadoras de unidades de participação por conta de outrem.”

Estabelece, por seu turno o artigo 304.º do CVM os princípios que devem enformar a actividade dos intermediários financeiros:

1- Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.

2- Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.

3- Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.

4- Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário.

5- Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração do intermediário financeiro e às pessoas que efectivamente dirigem ou fiscalizam cada uma das actividades de intermediação.”

Do mesmo modo, decorre do artigo 305.º do CVM, sob a epígrafe “Aptidão e organização profissionais”:

1- No exercício da sua actividade, o intermediário financeiro deve assegurar elevados níveis de aptidão profissional.

2- O intermediário financeiro deve manter a sua organização empresarial equipada com os meios humanos, materiais e técnicos necessários para prestar os seus serviços em condições adequadas de qualidade e de eficiência e por forma a evitar procedimentos errados ou negligentes.”

Quanto aos deveres de informação, apesar de se encontrarem mais densificados com as alterações decorrentes do Decreto-Lei nº 357-A/2007, de 31/10, já se consagrava no artigo 312.º do CVM que:

1- O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:

a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;

b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;

c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;

d) Custo do serviço a prestar.

2- A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.

3- A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.”

Finalmente, o regime da responsabilidade civil do intermediário financeiro está consagrado no artigo 314.º do CVM que, no seu nº 1 estatui: Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes seja imposta por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.

E, o nº 2 do citado normativo estabelece uma presunção de culpa do intermediário financeiro: ”A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito das relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação”.

Resultando também do artigo 324.º do CVM sob a epígrafe “Responsabilidade contratual”, que:

1- São nulas quaisquer cláusulas que excluam a responsabilidade do intermediário financeiro por actos praticados por seu representante ou auxiliar.

2- Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos.”

Em face da natureza dos deveres legais de informação que impendem sobre o intermediário financeiro, há sempre que apurar se o mesmo actuou com dolo ou culpa grave, nomeadamente, quanto aos riscos especiais nas operações a realizar e quanto à informação prévia a disponibilizar para permitir a tomada de uma decisão consciente.

Para definir o que se entende por dolo ou culpa grave há que ponderar nas características da relação entre o banco e o cliente – a confiança especial depositada por este na instituição bancária; e os deveres de informação, lealdade, cuidado com valores alheios e boa fé do Banco em relação ao cliente.

A graduação do grau de negligência (grave, leve e levíssima) terá de ser aferida pelo padrão de culpa consagrado no artigo 304.º, n.º 2 do CVM, segundo o qual «nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência».

É, de resto, fonte de responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os bancos, definido no artigo 75º, nº 1 do próprio regime jurídico das instituições bancárias, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31-12.

Trata-se de uma modalidade de responsabilidade civil que se situa numa zona intermédia entre a responsabilidade contratual e a extracontratual, mas que se poderá reconduzir à responsabilidade contratual, cujos pressupostos estão definidos pelo artigo 798º do Código Civil, presumindo-se a culpa, nos termos do artigo 799.º do CC.

Aliás, desde logo o artigo 77.º, n.º 1 do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras dispõe que: «As instituições de crédito devem informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos, bem como sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos a suportar pelos clientes».

Assim, sempre que um Banco, na qualidade de intermediário financeiro, haja avançado para a aquisição do produto financeiro, sem observar os deveres de informação, tornar-se-á responsável pelos prejuízos causados ao investidor, nos termos do citado artigo 314.º n.º 1 do Código de Valores Mobiliários, caso evidentemente não lograr ilidir a presunção a que alude o n.º 2 do citado artigo 314.º e que impende sobre o Banco.

No caso concreto, os pressupostos da responsabilidade contratual encontram-se preenchidos.

Senão vejamos.

Está demonstrada a ilicitude, porquanto se entende que ocorreu a violação do dever de informação com os seus requisitos indispensáveis: completude, veracidade, actualidade, clareza, objectividade e licitude.

Com efeito, por informação deverá entender-se, como refere EDUARDO PAZ FERREIRA, Informação e Valores Mobiliários, Direito dos Valores Mobiliários, Vol. III, 2001, Coimbra Editora, 142, o acto que visa “originariamente dar forma a alguma coisa que, por esse modo, se torna cognoscível e, como tal, transmissível. Assim a informação designa simultaneamente o processo de formulação e transmissão de objectos de conhecimento e este último como conteúdos”.

O requisito da completude da informação visa a suficiência da informação, em ordem a obstar à omissão de dados informativos que, pela sua relevância, devam ser tidos como essenciais e que seriam susceptíveis de influenciar negativamente o processo de tomada de decisão.

Nesta conformidade, o intermediário financeiro deverá explicitar ao cliente/investidor quais as especificidades do contrato e/ou produto financeiro que possam influir no processo de tomada de decisão.

A informação é verdadeira sempre que, por assentar em factos verídicos, seja coincidente “com a realidade dos factos, situações, circunstâncias, valores ou perspectivas que se destina a reflectir, não induzindo em erro o investidor ou o potencial investidor”- v. neste sentido MAFALDA GOUVEIA MARQUES/MÁRIO FREIRE, A informação no Mercado de Capitais, Cadernos do Mercado dos Valores Mobiliários, nº 3, 2º Semestre de 1998, 115-116

O requisito da actualidade da informação está conexionado com o da veracidade da informação, na medida em que a partir do momento em que uma determinada informação deixa de ser actual, necessariamente deixa de ser tida como verdadeira.

O requisito da informação clara considera-se preenchido sempre que o cliente/investidor entenda as especificidades do instrumento financeiro que lhe é proposto para investir ao ser informado pelo intermediário financeiro das suas características. A informação prestada tem de ser apta a dissipar todas as dúvidas que possam surgir ao cliente/investidor durante o processo de decisão de investimento. A informação não pode ser vaga, ambígua, omissa, pouco explícita ou confusa.

O requisito relativo ao grau de objectividade da informação está correlacionado com a concretização dos factos que apoiam a informação prestada, não devendo ser afectado pela função afectiva da linguagem.

E, por último o requisito da licitude da informação, diz respeito à proibição da violação das regras jurídicas na construção e comunicação da mensagem informativa – cfr. quanto aos assinalados requisitos, FILIPE MATIAS SANTOS, Divulgação de Informação Privilegiada, Estudos Sobre o Mercado de Valores Mobiliários, 2011, Almedina, 37-38.

Ora, a informação fornecida pelos funcionários do BPN não continha, com efeito, os elementos disponíveis e contextualmente relevantes, sendo manifesta a determinação advinda de entidades superiores do banco em não fornecer aos clientes efectivos ou potenciais a nota informativa do produto financeiro em causa “obrigações SLN 2006”, canalizando para os funcionários a nota interna BPN/DCIM, com o argumentário a expender, por forma a convencer os clientes a adquirirem tal produto como se fosse um sucedâneo de um depósito a prazo – v. Nºs 13 a 15 da Fundamentação de Facto.

A informação transmitida não era completamente verdadeira nem suficiente, susceptível de elucidar e de ser apreendida pelo 1º autor, que não era um investidor informado e conhecedor de produtos financeiros. Não continha, pelo menos, os requisitos da completude, da clareza nem da objectividade. De salientar que foi omitida clara informação sobre as questões relacionadas com o “Reembolso Antecipado” e com as “Garantias e subordinação”, tendo presente o que resulta da Nota Informativa.

Aliás, e como se defende no Ac. TRL de 15.03.2018 (Pº 5075/16.8T8LSB.L1-6) são desaconselháveis expressões como “ausência de risco”, ou “sem risco”, ou ainda contrato destinado a “clientes especiais” e outras similares mais aptas a funções de publicidade e à “sedução” ludibriosa do cliente/investidor, do que à prestação de informação completa, verdadeira, clara, objectiva e lícita, por serem idóneas à indução dolosa do cliente/investidor em erro por parte do intermediário financeiro.

Quando estamos perante um investidor informado e conhecedor de produtos financeiros, tem sido entendimento jurisprudencial, que esse dever de informação se encontra, desde logo preenchido, sempre que a esse investidor informado foi transmitida informação suficiente sobre as características do produto em causa, mesmo que se trate de um produto não isento de risco, e ainda que não lhe haja sido entregue qualquer ficha técnica do mesmo ou ainda que os deveres de informação não visem retirar os riscos do mercado que lhes são inerentes, mas possibilitar ao cliente do intermediário financeiro a possibilidade deste tomar as decisões de investimento consciente das consequência do mesmo – v. nomeadamente Ac. STJ de 06.02.2014 (Pº 1970/09) e Ac. R.C. de 03.03.2015 (Pº 1067/12.4TVLSB.C1), acessíveis em www.dgsi.pt

Esta não é, de todo, a situação em causa nos autos, nem se entende bem qual o objectivo de não fornecer aos potenciais investidores cópia de nota informativa relativa às obrigações em causa, que não seja a sonegação de uma completa e detalhada informação sobre as características do produto, com informações complementares se necessário, face às características do investidor não conhecedor de produtos financeiros, como sucede, in casu, com os autores.

É que, ao nível dos deveres impostos ao intermediário financeiro, destacam-se os deveres de informação, expressos no supra mencionado artigo 312.º do CVM, relativamente aos serviços que ofereça, lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, os quais deverão ser cumpridos através da prestação de “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada”, sendo certo que o objecto dessas informações é indicado, nas alíneas seguintes, apenas de forma exemplificativa.

E, o n.º 2 do artigo 312.º consagra o princípio da proporcionalidade inversa, regra segundo a qual a extensão e a profundidade da informação a prestar pelo intermediário financeiro ao cliente devem ser tanto maiores quanto menor for o seu grau de conhecimento e experiência.

Como refere SOFIA NASCIMENTO RODRIGUES, A protecção dos investidores em valores mobiliários, Almedina, 2001, 46, “A inversão da proporcionalidade entre a informação a prestar e o grau de conhecimento do investidor cria, na esfera do intermediário financeiro, um dever de conhecimento do cliente (Know your cliente rule) e traduz, uma vez mais, a necessidade de tratamento diferenciado entre investidores com vista à superação de inevitáveis desigualdades informativas e à possível reposição de uma tendencial igualdade”.

Sendo os autores investidores avessos ao risco, habituados a aplicações tradicionais e conservadoras, eram credores de uma informação de elevado grau de cuidado, atenção e completude.

Tal informação deveria ter sido prestada aquando da abordagem que foi feita ao autor para lhe propor a aquisição das obrigações, estando aqui presente o caráter prévio da informação a que o intermediário está obrigado a disponibilizar face à tomada de decisão de investimento.

Assim, mais do que mero dever acessório, trata-se, como salienta GONÇALO ANDRÉ CASTILHO DOS SANTOS, ob. cit., 141-142, de um dever de conduta secundário, decorrente desde logo da lei, nomeadamente o dever de informação previsto no artigo 312º do CVM, e sem necessidade de expressa previsão contratual.

Se os contactos entre o potencial investidor e o intermediário financeiro culminarem numa decisão de investimento, originarão um negócio jurídico de cobertura, através do qual o investidor confere ao intermediário financeiro os necessários poderes para celebrar os chamados negócios jurídicos de execução, ou seja, aqueles contratos que os intermediários financeiros celebrarão por conta dos clientes e que visam a aquisição ou alienação de valores mobiliários – v. neste sentido, GONÇALO ANDRÉ CASTILHO DOS SANTOS ob. cit., 162, nota 366). O contrato de cobertura será um contrato de mandato, frequentemente na modalidade de comissão (art.º 266.º do Código Comercial).

Considerando que na responsabilidade obrigacional do intermediário financeiro perante o cliente, a ilicitude resulta da desconformidade entre a conduta devida e o comportamento observado pelo intermediário financeiro, desconformidade essa traduzida na inexecução da obrigação para com o cliente, é evidente que no caso esta situação se verifica, atenta a circunstância a que acima se chegou de que a conduta do réu não pode ser reconduzida aos vectores ético-jurídicos de diligência, lealdade e transparência.

Realça GONÇALO ANDRÉ CASTILHO DOS SANTOS, ob. cit., 199 que o CVM ensaia um “subsistema de imputação”, com uma composição inovatória de traços do regime da responsabilidade delitual com traços da responsabilidade obrigacional.

Com efeito, desde logo, no citado n.º 2 do artigo 314.º do CVM estabelece-se uma presunção de culpa do intermediário financeiro no caso de responsabilidade emergente da violação de dever de informação, independentemente da fonte contratual, pré-contratual ou meramente legal desse dever, i.e., ainda que se consubstancie responsabilidade civil aquiliana, à luz da segunda parte do n.º 1 do artigo 483.º do Código Civil.

Por outro lado, ao estender-se a presunção de culpa à responsabilidade pré-contratual, ultrapassou-se o escolho resultante da querela existente acerca da natureza contratual ou delitual do regime do artigo 227.º n.º 1 do CC.

No n.º 1 do artigo 314.º aplana-se o caminho da responsabilização delitual do intermediário financeiro pelos prejuízos causados a terceiro, na falta de sujeição a deveres contratuais ou pré-contratuais, qualificando-se os deveres legais e regulamentares impostos aos intermediários financeiros como disposições destinadas a proteger interesses alheios (segunda parte do n.º 1 do art.º 483.º do CC) - cfr. LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, Actividades de intermediação e responsabilidade dos intermediários financeiros, Direito dos Valores Mobiliários, volume II, Coimbra Editora, 2000, 147.

De todo o modo, e como salienta GONÇALO ANDRÉ CASTILHO DOS SANTOS, ob. cit., 191-193, o n.º 1 do artigo 314.º do CVM não circunscreve a disciplina da imputação dos danos à responsabilidade delitual. O preceito em causa consagra simultaneamente uma cláusula de imputação obrigacional dos danos sofridos pelo cliente do intermediário financeiro inadimplente no que respeita às obrigações a que estava adstrito e que surgem expressas no rol de deveres que a lei estabeleceu.

De facto, entre o intermediário financeiro e o seu cliente estabelece-se sempre uma relação obrigacional, um vínculo pessoal através do qual o cliente tem direito à realização de determinada prestação com o conteúdo dado por uma específica atividade de intermediação financeira. Tal relação é estabelecida essencialmente por via contratual, implicando que a violação dos respectivos deveres e a consequente responsabilidade pelo seu incumprimento assentem no contrato de intermediação financeira, pese embora o forte contributo da lei mobiliária para a definição do quadro de deveres específicos de conduta impostos ao intermediário financeiro.

Como dilucida GONÇALO ANDRÉ CASTILHO DOS SANTOS, ob. cit., 259, a aparente dicotomia introduzida no n.º 2 do art.º 324.º do CVM (“Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos”), entre responsabilidade obrigacional de origem legal ou regulamentar e responsabilidade de origem contratual, circunscrevendo o n.º 2 do art.º 324.º à responsabilidade contratual, constitui um falso problema, pois “toda a actividade de intermediação financeira é exercida tendo por base a celebração de contratos de intermediação financeira e, por isso, o regime da responsabilidade civil contratual cobrirá todo o espectro do regime da responsabilidade obrigacional do intermediário financeiro”.

Defende, é certo, MARGARIDA AZEVEDO ALMEIDA, A responsabilidade civil de intermediários financeiros por informação deficitária e falta de adequação dos instrumentos financeiros”, O novo Direito dos Valores Mobiliários, I Congresso sobre Valores Mobiliários e Mercados Financeiros, 2017, Almedina, 420-421 que, em nome do particular escopo de proteção do investidor e da eficácia preventiva que também está ligada à responsabilidade civil, as dificuldades de prova em matéria de incumprimento ou deficiente cumprimento de obrigações informativas e de adequação, maxime na área da intermediação financeira, determinam que a inversão do ónus da prova prevista no artigo 314.º n.º 2 do CVM (atual art.º 304.º-A) se estenda ao nexo causal entre o facto ilícito e o dano.

Segundo MENEZES CORDEIRO, Direito Bancário, 5.ª Ed. revista a atualizada, Almedina, Coimbra, 2014, 431-432, na presença de um acordo entre o banqueiro e o seu cliente a «falta do resultado normativamente prefigurado implica presunções de culpa, de ilicitude e de causalidade. Defende, pois, este autor que o artigo 799º do CC contem uma dupla presunção de ilicitude e de culpa, ao referir que «Perante a falta de cumprimento, presume-se que: o devedor não cumpriu, violando as normas jurídicas que mandam cumprir – ilicitude; o devedor incorre no correspondente juízo jurídico de censura – culpa”», encontrando-se também abrangido pela presunção, o nexo entre o facto e o dano.

Todavia, esta posição não é pacífica na doutrina, ressaltando a dúvida sobre a admissão da existência no nosso ordenamento jurídico de um modelo de presunção de imputação obrigacional em virtude da ilicitude e da culpa serem recebidos pela lei como um macro-pressuposto em que, a verificação do “ilícito-culposo implicaria necessariamente a verificação do pressuposto do nexo causal - v. a propósito e no sentido da não aceitação desse macro-pressuposto, LUÍS MANUEL MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, Vol. I, 309-310 e GONÇALO ANDRÉ CASTILHO DOS SANTOS, ob. cit., 214-225.

Ademais, é manifesta a separação dos aludidos pressupostos à luz do citado artigo 314º, nº 2 do CVM.

Não se vê, portanto, razões para distinguir os pressupostos da responsabilidade civil obrigacional, destrinçando nesta, à semelhança do que ocorre na responsabilidade delitual, a existência de um facto voluntário do devedor (incumprimento da obrigação), a qualificação desse facto como ilícito (violação do contrato ou de dever emergente da relação obrigacional), a culpa (juízo de censura pelo incumprimento, estipulando-se aqui a inversão do ónus da prova), o dano (prejuízo emergente do incumprimento da obrigação) e o nexo de causalidade entre o facto e o dano,

Tal visão das coisas é de manter no regime do CVM, o qual reproduz, no citado artigo 314.º o quadro conceitual traçado no Código Civil.

Os intermediários financeiros são, pois, obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, presumindo-se a culpa do intermediário financeiro quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais.

Por conseguinte, ao investidor lesado, em virtude de incumprimento de um dever de informação por parte de intermediário financeiro, cabe demonstrar a existência desse dever. Sobre o intermediário financeiro recai o ónus da prova de que cumpriu cabalmente o dever de informar, de acordo com os padrões enunciados nos artigos 7.º n.º 1, 312.º n.ºs 1 e 2 do CVM (art.º 342.º n.º 2 do CC).

Por outro lado, sobre o intermediário financeiro recai o ónus da prova de falta de culpa no alegado incumprimento. E, sobre o investidor recai o ónus da prova do dano decorrente da actuação do intermediário financeiro e do nexo de causalidade entre o facto do intermediário financeiro e o dano.

No caso em análise, a culpa do banco, intermediário financeiro, não se mostra ilidida, porquanto o banco réu não logrou demonstrar que foi prestada aos autores toda a informação exigível a pessoas que não eram investidores informados nem conhecedores de produtos financeiros, antes aforadores conservadores, avessos a investimentos financeiros de riscos.

Acresce que o estabelecimento da relação de causalidade supõe a determinação da vontade do investidor pelo comportamento do intermediário financeiro. A escolha do investidor deverá ter sido causada pela conduta do intermediário financeiro, de tal modo que, se este houvesse cumprido as suas obrigações informativas, a escolha do investidor teria sido diversa.

É que, o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado aos autores, nos termos do artigo 563.º do Código Civil, deve ser analisado através da demonstração de que, se não tivesse havido a omissão dos deveres de informação, logo, se os mesmos tivessem sido cumpridos, os autores não teriam investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse um retorno seguro.

Como bem refere MARGARIDA AZEVEDO ALMEIDA, ob. cit. 421 e 422, para que se estabeleça o nexo causal é necessário que, caso tivesse formado a sua vontade de modo esclarecido, o investidor ter-se-ia abstido de celebrar qualquer negócio ou teria optado por outro investimento”.

Ora, resultou provado que, se ao autor tivesse sido mostrado e explicado o conteúdo da nota informativa respeitante ao produto financeiro em apreço, nomeadamente no que se refere aos capítulos “Reembolso antecipado” e “Garantias e Subordinação”, os autores não teriam efectuado o investimento naquelas obrigações.

Verificado se mostra o nexo de causalidade.

Importa salientar que o CVM não prevê que o vício na formação da vontade do investidor, decorrente da violação dos deveres de informação por parte do intermediário financeiro, acarretem a anulação do negócio de transacção de valores mobiliários.

Como refere PAULO CÂMARA, ob. cit., 714, “o sistema de proteção consagrado no Código dos Valores Mobiliários assenta em deveres de adequação e em deveres de informação, cujo incumprimento pode desencadear deveres de indemnização mas não coloca de princípio em crise a validade do negócio aquisitivo. Dada a potencial distribuição em massa de valores mobiliários, a opção simétrica seria na prática inviável”.

É certo que o sistema protector definido no CVM não garante ao investidor a inexistência de risco. O que se pretende é que o investidor seja alertado e informado para os riscos gerais do mercado de valores mobiliários e para os riscos concretos de determinada operação, de molde a que sobre ele recaia o ónus da decisão.

Como esclarece SOFIA NASCIMENTO RODRIGUES, ob. cit., 33 “ A decisão do investidor pode ser errada mas tem de ser uma decisão esclarecida”.

A indemnização visa, portanto, colocar o investidor lesado na situação em que estaria se a sua vontade tivesse sido formada de forma esclarecida, não estando em causa, evidentemente, uma garantia de realização das expectativas do investidor.

No caso como o dos autos, em que está provado que os autores efectuaram uma aplicação de capital que, no caso de terem sido devidamente informados, não realizariam, a reparação do dano consiste na colocação do lesado na posição patrimonial em que se encontraria no caso de não ter efectuado essa aplicação.

Trata-se, aqui, de responsabilidade pelo dano da confiança ou interesse contratual negativo, e não pelo interesse contratual positivo.

O lesado só poderia exigir ser colocado na situação patrimonial em que estaria se a informação prestada estivesse correcta, se o lesante tivesse assumido uma verdadeira garantia pela correcção e pela completude da informação, no que respeita à existência dessas circunstâncias – v. PAULO MOTA PINTO, Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, volume II, 1369-1370, 1381-1384.

Neste conspecto, os autores têm direito ao pagamento, pelo Banco réu do valor das quantias que aqueles foram induzidos a entregar em benefício da SLN, e que esta não lhes restituiu.

Nada os autores alegaram, e muito menos demonstraram, que tivessem auferido lucros em razão de aplicações alternativas que pudessem ter efectuado e que não realizaram em virtude da aquisição das obrigações, pelo que nada há a assinalar.

Ao valor do capital perdido acrescerão juros de mora, devidos desde a interpelação dos réus, que apenas se demonstrou ter ocorrido com a citação, de harmonia com o disposto nos artigos 805.º n.º 1 e 806.º n.º 1 do Código Civil.

Considerando que a obrigação indemnizatória não constitui uma obrigação comercial, nem é devida a uma empresa comercial, os juros devidos são os civis - artigos 102.º do Código Comercial e artigos 806.º n.º 2 e 559.º do Código Civil.

c) DA PRESCRIÇÃO DO DIREITO DOS AUTORES

Na sua contestação o Banco réu veio arguir a prescrição do crédito dos autores e continua a defender, agora no recurso, que decorreram mais de dois anos entre a data em que o autor tomou conhecimento da concreta aplicação e a data em que propôs a acção.

Resulta com efeito do já citado artigo 324.º n.º 2 do CVM: “Salvo dolo ou culpa grave, a responsabilidade do intermediário financeiro por negócio em que haja intervindo nessa qualidade prescreve decorridos dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos.”

In casu, o réu não logrou demonstrar a data em que os autores tiverem conhecimento do negócio (ou seja, das verdadeiras características dos produtos financeiros subscritos), dies a quo a partir do qual, nos termos do n.º 2 do artigo 324.º do CVM, se conta o prazo prescricional. Ora, sendo assim, sempre improcedente seria a invocada prescrição.

Acresce que, no caso em apreciação, o réu, através dos seus empregados, agiu pelo menos com culpa grave, violando grosseiramente o padrão de completude, verdade e clareza erigido pelo n.º 1 do artigo 7.º do CVM, e tendo presente o disposto no n.º 2 do artigo 312.º, pelas características dos autores aforradores tradicionais, avessos ao risco e não familiarizados com os produtos que lhes foram oferecidos.

Assim, o prazo prescricional aplicável ao caso seria o que se reporta à responsabilidade civil obrigacional, ou seja, o prazo regra de 20 anos, previsto no art.º 309.º do CC.

Salienta GONÇALO ANDRÉ CASTILHO DOS SANTOS, ob. cit., 256 a propósito da aplicação do prazo geral da prescrição da responsabilidade obrigacional no caso de imputação de danos decorrente de dolo ou culpa grave do intermediário financeiro, que se denota uma intenção penalizadora do intermediário financeiro que apresente uma culpa agravada, salvaguardando-se também de forma qualificada, a tutela do cliente, tratando-se, aliás, do único caso em que a lei mobiliária prestou homenagem ao brocardo latino ‘culpa lata dolo aequiparatur’.

Conclui-se, portanto, pela inexistência da arguida prescrição.

A pretensão dos autores é procedente, salvo quanto à taxa de juro peticionada.

Resta acrescentar que, com idêntico entendimento têm decidido os tribunais portugueses, nomeadamente e a título meramente exemplificativo, Acs. TRL de 06.12.2017 (Pº 13416-16.1T8LSB.L1-8); de 02.11.2017 (Pº 6295-16.0T8LSB.L1-8); de 10.10.2017 (Pº 4042/16.6T8LSB.L1-7) e os Acs. TRL de 15.03.2018 (Pº 5075/16.8T8LSB.L1-6) e de 22.03.2018 (Pº 14292/16.4T8LSB.L1, de que a ora relatora e o 1º adjunto foram ali 1ª a 2º adjuntos, respectivamente) estes dois últimos arestos mais recentemente prolatados e que acompanhámos; Acs. TRG de 11.01.2018 (Pº 401/16.2T8BGC.G1); de 27.4.2017 (Pº 2928/16.7T8GMR.G1); Acs. TRC de 21.01.2018 (Pº 3246/16.6T8VIS.C2), de 16.01.2018 (Pº 3906/16.1T8VIS.C1) e de 12.9.2017 (Pº 821/16.2T8GRD.C1); Acs. TRE 11.01.2018 (Pº 1821/16.8T8STR.E1), de 21.12.2017 (Pº 2695/16.4T8STR.E1), todos acessíveis em www.dgsi.pt.

E, assim sendo, a apelação não poderá deixar de improceder, confirmando-se a sentença recorrida, com o esclarecimento atinente à taxa de juros aplicável, inexistindo qualquer violação do disposto no artigo 615º, nº 1 alínea e), uma vez que se não vislumbra que a condenação do banco réu extravase a causa de pedir e o pedido formulado nesta acção.

O Banco apelante será responsável pelas custas respectivas nos termos do artigo 527º, nºs 1 e 2 do Código de Processo Civil.

IV. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes desta 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida de condenação do Banco réu a pagar aos autores a quantia de € 100.000,00, acrescida de juros de mora contados desde a citação, com o esclarecimento que os juros devidos são à taxa de 4%

Condena-se o Banco apelante no pagamento das custas respectivas.

Lisboa, 21 de Junho de 2018

Ondina Carmo Alves - Relatora

Pedro Martins

Arlindo Crua