81/10.9GCMMN.E1 - Tribunal da Relação de Évora

Constitui modalidade afim de jogo de fortuna e azar, o jogo desenvolvido por máquina que se configura como uma tômbola mecânica ou electrónica em que o valor arriscado pelo jogador é diminuto ou de pequena dimensão e o prémio a que se habilitava estava logo à partida predeterminado.

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora I. RELATÓRIO No processo comum 81/10.9GCMMN.E1, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Montemor-o-Novo, o Ministério Público acusou V, viúva, nascida a 1 de maio de 1963, em Vendas Novas,...residente na .., Vendas Novas, pela prática, em autoria material, de um crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 108.º e 115.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de janeiro. A Arguida não apresentou contestação escrita. Realizado o julgamento, perante Tribunal Singular, e julgada a acusação procedente, foi a Arguida condenada pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido nos termos do artigo 108.º do Decreto-lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, na pena de 6 (seis) meses de prisão, substituída por 120 (cento e vinte) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros), num total de € 480,00 (quatrocentos e oitenta euros), e numa pena de 80 (oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros), num total de € 720,00 (setecentos e vinte euros), ou seja, na pena única de 200 (duzentos) de multa, à taxa diária de € 6,00 (seis euros), num total de € 1 200,00 (mil e duzentos euros). Inconformada com tal decisão, a Arguida dela interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões [transcrição]: «A. a sentença recorrida erra quanto à qualificação do jogo em causa, já que qualifica tal jogo como de fortuna ou azar, quando na realidade tal jogo deve ser qualificado como modalidade afim de fortuna ou azar. B. A sentença em crise faz errada interpretação da lei (art-108), pois que, a lei (art. 1.° e 4.° do Decreto-Lei n." 422/89, de 2 de Dezembro, na definição de jogos de fortuna ou azar, combina precisamente uma fórmula generalizadora (art. 1.°) com a técnica exemplificativa (art. 4.°). A caracterização dos jogos de fortuna ou azar é essencial para a distinção entre os tipos de ilícito criminal e as denominadas "modalidades afins". C. Por conseguinte, não obstante exemplificativa a especificação dos jogos de fortuna ou azar constante da lei, ela é tendencialmente completa e comporta uma certa rigidez, como é próprio de um tipo legal de crime, que é um tipo de garantia, sendo essa precisamente uma das manifestações do princípio da legalidade. D. Todas as modalidades de jogos que não correspondam às características descritas e especificadas nos referidos artigos 1.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 422/89, na redacção do Decreto-Lei n.º 10/95, embora os seus resultados dependam exclusiva ou fundamentalmente da sorte, revertem para as modalidades afins, como se defende é o caso dos autos. As modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, têm de comum a determinação prévia do prémio a que o jogador se pode habilitar e, em consequência, um elemento de compulsividade menor. E. Pelo que a sua exploração (modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar) constitui contra-ordenação, como se prevê no artigo 163º, logo nenhum jogo que tenha os prémios previamente definidos, ainda que atribua prémios em dinheiro ou desenvolva temas de jogos de fortuna ou azar, integra a classificação de jogos de fortuna ou azar e pode a sua exploração constituir crime; Tal resulta do Acórdão 21/08.5FDCBR.C2, e neste sentido também o Acórdão do STJ nº 04/2010 e bem assim os Doutos Ac.s da Relação do Porto de 14/07/1999, entre outros, F. Donde se conclui que o jogo em causa nos autos não merece a qualificação de jogo de fortuna ou azar e apenas de modalidade afim, e como tal a conduta provada nos autos não integra a prática do crime de exploração ilícita de jogo por que a arguida foi condenada e apenas seria susceptível de integrar a contra-ordenação prevista nos artigos 161º e 163º da Lei do Jogo Termos em que: Importa por consequência requerer seja dado provimento ao recurso, absolvendo-se a arguida, Como é de Justiça.» O Ministério Público, junto do Tribunal recorrido, respondeu, formulando as seguintes conclusões [transcrição]: «1. Preceitua o art. 108º do Decreto-lei nº422/89, de 2/12, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº10/95, de 19/01: “Quem. por qualquer forma, fizer exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com prisão até dois anos e multa até 200 dias”. 2. Dispõe o art.l.° do diploma em referencia, epigrafado de jogos de fortuna ou azar, que jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte. 3. Determina, por sua vez, o art. 3.° n.°l, do mesmo DL, epigrafado de leis do jogo, que a exploração e a prática dos jogos de fortuna ou azar só são permitidas nos casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporário criadas por decreto-lei ou, fora daqueles, nos casos excepcionados nos artigos 6.° a 8,° (referindo-se estes á exploração de jogos em navios ou aeronaves e á exploração fora dos casinos de jogos não bancados e de máquinas de jogo, respectivamente). 4. Nos termos prevenidos no art. 4.° n.° 1 al. g), daquele Diploma, sob a epígrafe tipos de jogos de fortuna ou azar, vem estabelecido que nos casinos é autorizada a exploração, nomeadamente, dos seguintes tipos de jogos de fortuna ou azar [...] jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte. No que respeita ao bem jurídico tutelado, há que ter presente que o direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado e que só pode ser exercido por sociedades anónimas a quem o Governo adjudica a respectiva concessão, confinando-se a sua exploração e prática a casinos em zonas de jogo ou, fora daqueles, nos casos excepcionados nos art. 6.°a8.°-cf. art 9.° e 3.°, do DL n.° 422/89 5. No crime em questão, está em causa a tutela das áreas concessionadas para o jogo e, no caso concreto das máquinas, estão em causa os casinos existentes nas zonas de jogo ou outros estabelecimentos hoteleiros ou complementares, autorizados, face ao disposto no art 7.° n.° 2, daquele DL. 6. Para se poder saber se a matéria de facto assente na sentença recorrida integra ou não este tipo incriminador ou apenas o ilícito contra-ordenacional, p. e p. pelos art. 159, 160 n°1,161°, n,°3, e 163°, n°1, do Decreto-Lei n°422/89, de 2 de Dezembro, torna-se imprescindível, pelo menos num primeiro momento, procurar determinar o conceito de jogo de fortuna e azar que constitui o objecto da actividade proibida. Para tanto, como se salienta no Acórdão da Relação de Lisboa de 26.10.2003, proferido no Rec. n." 7610 05 –3ª secção, de que é relator o ilustre Desembargador Carlos almeida, publicado na CJ. ano XXX, tomo IV, pag. 147 e seg, também acessível in wvw.dgsi.pt que seguiremos de perto, convém analisar a evolução da legislação em matéria de jogo desde, pelo menos, 1969, data da publicado do Decreto-Lei n.° 48 912, de 18.3.69, diploma que regulava os jogos de fortuna e azar e as modalidades afins. 7. No artigo 1° desse diploma definia-se o jogo de fortuna e azar como aquele «cujos resultados são contingentes, por dependerem exclusivamente da sorte». Por contraposição, as modalidades afins eram definidas como «as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside essencialmente na sorte» artigo 43°). 8. Existia, portanto, uma linha clara de distinção entre estes dois conceitos: os resultados dos jogos de fortuna ou azar dependiam exclusivamente da sorte ao passo que os das operações consideradas como modalidades afins dependiam essencialmente da sorte. 9. Os que explorassem jogos de fortuna ou azar, incluindo máquinas automáticas de fichas ou moedas, exercessem actividade na respectiva exploração ou fabricassem, importassem, transportassem, expusessem ou vendessem materiais ou utensílios exclusivamente destinados a jogos de fortuna e azar eram punidos com prisão de 6 meses a 2 anos (e demissão, isto se fossem funcionários públicos - artigo 56°). Por sua vez, os que, sem a necessária autorização ou em desconformidade com o condicionamento estabelecido promovessem qualquer das actividades afins e os que as facilitassem ou nelas colaborassem, eram punidos com multa de l.000$00 a 50.000$00 (artigo 59°). 10. A clareza desta distinção e regime foi, porém, abalada logo com a publicação da versão originária do Decreto-Lei n.° 422/89( de 2 de Dezembro. 11. Na verdade, este diploma (que, através do seu artigo 160°, revogou o Decreto-Lei n.° 48 912, mas manteve em vigor as normas que regulavam - Capítulo VI - e sancionavam a exploração ilícita das modalidades afins - artigo 59°) definiu os jogos de fortuna ou azar como «aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte». Quer isto dizer que o conceito foi alargado em termos de abranger parte das modalidades afins, pelo menos aquelas que podiam ser consideradas como jogos. 12. A situação complicou-se ainda mais com a redacção dada a este diploma pelo Decreto-Lei n.° 10/95, de 19 de Janeiro. 13. Tendo-se optado pela regulação das modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar no âmbito do Decreto-Lei n.° 422/89, de 2 de Dezembro, revogou-se integralmente o Decreto-Lei n.° 48 912, de 18 de Março de 1969. Porém, definiu-se, no n.°l do artigo 159°, esse conceito dizendo que modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar eram «as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémio coisas com valor económico». E no n.°2 do mesmo preceito estabeleceu-se que "são abrangidos pelo disposto no número anterior nomeadamente, rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos." 14. Há que sublinhar que as rifas, as tômbolas e os sorteios só devem ser exploradas por entidades com fins não lucrativos. Angariar receitas através deste meio, nomeadamente por associações desportivas, instituições de beneficência, comissões de festas, associações culturais, é a sua vocação. O concurso é a única figura das modalidades afins que é permitida a entidades com fins lucrativos, e mesmo assim dentro dos condicionalismos da lei (cf. art. 161 do DL 422/89). 15. Foi, por conseguinte, alterado o cerne da distinção entre os dois conceitos, que deixou de assentar na relevância da sorte ou do azar para o resultado. Tanto num caso como noutro a contingência do resultado podia derivar apenas da sorte. 16. A jurisprudência hesita sobre o critério de distinção entre os jogos de fortuna e azar e as modalidades afins desses jogos. Ha vários acórdãos da Relação do Porto a dizer que o único elemento diferenciador dos jogos de fortuna e azar propriamente ditos e as modalidades afins resulta das palavras "operações oferecidas ao público" que a lei incluí na definição das "modalidades afins". Com efeito, nestas as respectivas promotoras oferecem os jogos ao público, isto é, promovem o produto junto do público, há uma interpelação directa ao público, e nos jogos de fortuna e azar propriamente ditos limitam-se a colocá-los em estabelecimentos pré-determinados, aos quais o público se dirige para os praticar, não havendo uma oferta ao público da operação do jogo à parte a ocasional publicidade na comunicação social que, todavia, não pode ser considerada como oferta ao público de operações de jogo. 17. Mas há também quem, como meio para distinguir o campo de aplicação das incriminações previstas nos artigos 108° a 111o e 115° do universo das condutas que integram os ilícitos de mera ordenação social (artigos 160° a 163°), situe a linha de fronteira na natureza dos prémios atribuídos. Quando estes consistissem em dinheiro estar-se-ia perante um crime, ao passo que a atribuição de prémios de outra natureza caracterizaria o ilícito como de mera ordenação social. 18. A este critério, como se salienta no acórdão da Relação de Lisboa, acima referido, há, porém, que opor três argumentos. Em primeiro lugar, a lei, em caso algum, se refere a ele para distinguir os jogos de fortuna e azar das modalidades afins. A natureza económica do ganho ou perda no jogo não é elemento constitutivo do tipo legal. Em segundo lugar, de entre as modalidades de jogos de fortuna ou azar especificamente previstas no artigo 4° há algumas em que os prémios podem consistir, pelo menos imediatamente, em fichas e o resultado ser apresentado como pontuações. Por último, constitui contra-ordenação, nos termos do art. 3º do artigo 161° e do n.°l do artigo 163°, a substituição por dinheiro ou fichas dos prémios atribuídos pelas modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar. O que se torna essencial e constitui denominador comum a qualquer tipo de jogo de fortuna ou de azar é que o resultado do jogo seja contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte. 19. A necessidade de, na definição de crimes, se usar urna linguagem precisa e delimitadora, com repúdio de preceitos abertos ou vagos, tem vindo a ser jurisprudencialmente reconhecido, nomeadamente, na matriz jurídico-constitucional. 20. Daí que, na ausência de qualquer distinção material entre os dois conceitos, a distinção tenha que ser formal, sendo para o efeito considerados jogos de fortuna ou azar apenas aqueles cuja exploração, nos termos dos n.°s 1 e 3 do artigo 4.° da actual redacção do Decreto-Lei n.° 422/89, de 2 de Dezembro, é autorizada nos casinos e para os quais existem regras de execução, actualmente reunidas na Portaria n.° 817/2005 de 13 de Setembro, que abrange os jogos bancados, não bancados e máquinas automáticas - regras que se encontravam dispersas pelas Portarias nº 1441/95, 461/2001, 1364/2001 e 894/2002, de, respectivamente, 29 de Novembro, 8 de Maio, 6 de Dezembro e 29 de Julho. 21. No que respeita às máquinas automáticas, a sua regulamentação vem definida no título III, capítulo único da referida Portaria, nos seguintes termos: "1.O jogo de máquinas automáticas pode ser praticado em aparelhos de funcionamento mecânico, eléctrico, eletromecânico ou electrónico com alguma das seguintes características: a) Atribuam prémios pagos directa ou indirectamente em fichas, moedas ou outros meios de pagamento; b) Não atribuindo os prémios referidos na alínea anterior, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte." 22. O legislador, no art. 161º n.°3 do DI; 422/89, faz uma enumeração não exaustiva dos temas que as modalidades afins dos jogos de fortuna e azar não podem desenvolver, como sejam, o póquer, frutos, campainhas, roleta, dados, bingo, lotaria de números ou instantânea, totobola e totoloto, nem substituir por dinheiro ou fichas os prémios atribuídos. 23. Por isso, o campo de aplicação dos mencionados ilícitos criminais tem de se restringir á exploração e outras actividades ilícitas que tenham como objecto esses jogos de fortuna ou azar cuja exploração é autorizada nos casinos (cf. neste sentido, o Acórdão da Relação de Évora de 23 de Maio de 2006, in Rec.1612/05 -1, de que foi relator o Ex.mo. Desembargador Martins Simão. 24. Impõe-se, para o efeito, e em vista do disposto no art. 4,° n,°l, alin. f) e g) do DL 422/89, precisar o conceito de máquina, uma vez que é patente que não estamos perante os jogos bancados ou não bancados, cuja exploração vem prevista no mesmo preceito. 25. Uma máquina é todo o dispositivo mecânico ou orgânico que executa ou ajuda no desempenho das tarefas, precisando para isso de urna fonte de energia. 26. A diferença preliminar entre ferramentas simples e mecanismos ou máquinas simples é uma fonte de energia e uma operação um tanto independente. 27. O termo máquina aplica-se geralmente a um conjunto de peças que operam em conjunto para executar o trabalho. Geralmente estes dispositivos diminuem a intensidade de uma forca aplicada, alterando o sentido da força ou transformando um tipo de movimento ou de energia em outro. 28. As máquinas podem ser divididas em automáticas e não-automáticas ou manuais: As máquinas não automáticas ou manuais são todas as máquinas que precisam da energia do operador para executar o trabalho. 29. As máquinas automáticas são aquelas onde a energia provém de urna fonte externa, como energia eléctrica, térmica, etc. Com isso pode-se dizer também que as máquinas automáticas não precisam da energia permanente do operador mas podem precisar do controle permanente do operador. As máquinas automáticas podem ainda ser divididas entre máquinas automáticas programáveis e máquinas automáticas não programáveis: A máquina automática não programável executa sempre o mesmo trabalho ao receber energia. A máquina automática programável tem como característica o facto de que o seu trabalho depende de instruções dadas pelo operador. 30. Como resulta da Portaria n.° 817/2005, máquinas. de jogos de fortuna ou azar exploradas nos casinos são máquinas automáticas. 31. Ora o equipamento apreendido e examinado nos autos, devidamente descrito na douta sentença recorrida, através do qual se efectuava a exploração do jogo em apreço, integra-se, a nosso ver e salvo o devido respeito por opinião diversa, no conceito de máquinas automáticas, uma vez que se trata de uma máquina de jogo electrónico, não dependendo apenas da energia do operador. 32. Assim sendo, a exploração não autorizada do jogo a que se refere estes autos não constitui uma contra-ordenação p. e p. pelos arts. 161º e 163°, n." 1. do Decreto-Lei 422/89, integrando antes a prática do crime p. e p. pelo art. 108º do supra-referido diploma legal. 33. A douta sentença recorrida não violou qualquer disposição legal, devendo, pois, ser integralmente mantida. Porém, Vossas Excelências decidirão, fazendo, como sempre, a COSTUMADA JUSTIÇA.» v O recurso foi admitido. Enviados os autos a este Tribunal da Relação, o Senhor Procurador Geral Adjunto, no parecer que elaborou, manifestou concordância com a posição já assumida nos autos pelo Ministério Público. . v Observou-se o disposto no artigo 417.º, nº 2, do Código de Processo Penal. Não foi apresentada resposta. Efetuado o exame preliminar, determinou-se que o recurso fosse julgado em conferência. Colhidos os vistos legais e tendo o processo ido à conferência, cumpre apreciar e decidir. II. FUNDAMENTAÇÃO De acordo com o disposto no artigo 412.º do Código de Processo Penal e com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de outubro de 1995[[1]], o objeto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extraiu da respectiva motivação, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso. As possibilidades de conhecimento oficioso, por parte deste Tribunal da Relação, decorrem da necessidade de indagação da verificação de algum dos vícios da decisão recorrida, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, ou de alguma das causas de nulidade dessa decisão, consagradas no n.º 1 do artigo 379.º do mesmo diploma legal[[2]]. Pela Recorrente é apenas suscitado o reexame da matéria de direito, restrito à questão de saber se a factualidade apurada nos autos constitui crime ou contraordenação – ou, dito de outra forma, se a máquina em causa nos presentes autos desenvolve ou não jogo de fortuna ou azar. v Na sentença recorrida foram considerados como provados os seguintes factos [transcrição]: «1. No dia 9 de Abril de 2010, pelas 14:30 horas, T e H, soldados da GNR de Vendas Novas, no exercício das suas funções de fiscalização, deslocaram-se ao estabelecimento comercial denominado XX, sito na Rua ..., Landeira, do qual é proprietária a arguida V. 2. Verificaram que ali se encontrava exposta e em normal funcionamento uma máquina de jogo electrónica, de pequenas dimensões, de cor cinzenta e ostentando na parte frontal os dizeres Colorama, a qual apreenderam por desenvolver um jogo de fortuna ou azar. 3. Na ocasião os referidos militares apreenderam igualmente duas moedas de dois euros, oito moedas de um euro e quatro moedas de cinquenta cêntimos, as quais se encontravam no interior da dita máquina e eram provenientes da utilização por terceiros (clientes do estabelecimento) do jogo por ela desenvolvido. 4. A mencionada máquina electrónica havia sido colocada no dito estabelecimento por individuo cuja identidade não se logrou apurar, para que aí fosse explorada com repartição de lucros entre ele e a arguida V, o que foi previamente combinado entre ambos. 5. Do exame pericial efectuado à dita máquina por perita da Inspecção Geral de Jogos resultou o seguinte: - identificação: uma máquina de pequenas dimensões, com designação “Colorama”; - características exteriores: móvel tipo portátil, de várias cores e estrutura em fórmica, tendo na parte frontal um painel protegido por um vidro acrílico, na parte lateral direita da máquina encontramos o mecanismo de introdução e eventual devolução de moedas rejeitadas, no topo do painel em acrílico encontramos a sua designação; ao centro do aludido painel situa-se um mostrador circular que se encontra dividido em sessenta e cinco pontos luminosos equidistantes, sendo que apenas oito estão identificados pelos seguintes números: 1; 50; 2; 100; 5; 20; 200; 10; ao centro do referido círculo é possível visionar uma janela digital onde são apresentados os pontos ganhos em cada jogada; quando o ponto luminoso pára num dos pontos acima referidos, todo o círculo se ilumina, dando conta que o jogador tem uma jogada premiada, aparecendo de imediato na janela digital já referida o valor dos pontos/créditos ganhos; ao lado do círculo acima descrito é possível visualizar uma outra janela digital com a inscrição “créditos”, que assinala os créditos introduzidos, sendo que uma moeda de 0,50 euros proporciona 50 créditos, sendo este o valor mínimo para se iniciar uma jogada; na parte inferior do círculo está instalado um pequeno botão de cor encarnada, que tem como função efectuar jogadas por conta dos pontos ganhos, sendo que cada ponto permite efectuar duas jogadas, ou seja, sendo o valor unitário de cada jogada 0,50 euros, resulta que o valor de cada ponto será um euro, na parte lateral esquerda da máquina visualiza-se o cofre protegido por uma fechadura e ainda dois pequenos parafusos metálicos que têm como única função efectuar o reset, ou seja, proceder à demarcação de créditos de eventuais jogadas premiadas; - funcionamento do jogo: após a introdução de uma das moedas aceites pela máquina, automaticamente é disparado um ponto luminoso que percorre num movimento circular uniformemente desacelarado os vários orifícios existentes no mostrador, iluminando-os à sua passagem, em seguida, e sem que o jogador tenha qualquer interferência, o ponto luminoso inicia o seu movimento giratório animado de grande velocidade que vai perdendo gradualmente até parar ao fim de cinco ou seis voltas, fixando-se aleatoriamente num dos orifícios já mencionados. Neste ponto duas situações podem acontecer: a) o orifício em que parou o ponto luminoso corresponde a um dos oito identificados pelos números já referidos e, neste caso, o jogador terá direito aos pontos correspondentes, que oscilam entre 1 a 200, pontos estes que são de imediato visualizados na janela digital acima mencionada, de realçar que por norma os pontos são convertidos em quantias monetárias à razão de €1,00 por cada ponto; b) o ponto luminoso pára num dos restantes orifícios, sem referência a pontos, pelo que o jogador não terá direito a qualquer prémio, restando-lhe a hipótese de tentar novamente a sua sorte, introduzindo novas moedas; - o jogador pode receber o prémio correspondente aos pontos ganhos assim como pode optar por fazer jogadas com esses pontos, acumulados na já referida janela digital. Para o efeito utiliza o botão, situado na parte frontal da máquina que permite efectuar duas jogadas por cada ponto ganho; - de salientar que o ritmo (velocidade) do jogo é significativamente rápido, permitindo a realização de várias jogadas por minuto. – conclusão: o objectivo do jogo analisado consiste em conseguir que o ponto luminoso se imobilize num dos orifícios com direito a prémio, sendo que para tal a intervenção do jogador se limita à introdução de uma moeda no mecanismo existente para o efeito; em suma, o jogo acima referido apresenta, como resultados, pontuações que são posteriormente convertidas em dinheiro à razão de €1,00 por cada ponto, sendo certo que estas pontuações são dependentes exclusivamente da sorte, ou seja, o jogador não pode por sua intervenção condicionar o resultado final. Assim sendo, estamos perante um jogo de fortuna ou azar. – Enquadramento legal: a tal máquina face à descrição que antecede é aplicável o disposto nos artigos 1º, 3º e 4º todos do DL n.º422/89, de 2/12, na redacção dada pelo DL n.º10/95, de 19/01, sendo a respectiva exploração ou exposição punível como crime, nos termos respectivamente dos artigos 108º e 115º do mesmo diploma legal, ou seja, quem fizer exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados será punido com pena de prisão e multa até 200 dias – cfr. Fls. 42 a 44. 6. A aludida máquina electrónica desenvolve, pois, um jogo de fortuna ou azar, dependendo os resultados obtidos pelos jogadores, não do seu engenho, perícia ou destreza, mas tão só da sorte ou azar. 7. Tinha a arguida o propósito de auferir proveitos económicos, sendo conhecedora do esquema de funcionamento e características na máquina em questão. 8. Tinha perfeito conhecimento que o jogo desenvolvido pela dita máquina apenas é possível de exploração em determinados locais devidamente autorizados pelas competentes entidades legais, designadamente em casinos existentes nas zonas de jogo. 9. Agiu de forma livre, voluntária e consciente, sabedora que a sua conduta era proibida e punida por lei. 10. A arguida aufere em virtude da actividade que desenvolve no estabelecimento comercial supra identificado cerca de €475,00 mensais. 11. A arguida tem dois filhos economicamente dependentes. 12. A arguida vive em casa própria, pagando cerca de €230,00 mensais para amortização do empréstimo concedido para a respectiva aquisição. 13. A arguida não tem antecedentes criminais.» Relativamente a factos não provados, consta da sentença que [transcrição]: «Não resultaram provados quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa, nomeadamente que a) a máquina identificada nos factos provados fosse explorada em regime de comissão pela arguida e o seu dono; b) a arguida auferiu proveitos económicos.» A convicção do Tribunal recorrido, quanto à matéria de facto, encontra-se fundamentada nos seguintes termos [transcrição]: «A convicção do tribunal fundou-se na apreciação e análise crítica de toda a prova produzida, atentas as regras da experiência e da normalidade do devir, concretizando: a) quanto à responsabilidade criminal da arguida, para além das fotografias e exame pericial que resulta de fls. 11 a 14 e 42 a 44, bem como os documentos de fls. 3, 4, 8 e 9, tomou-se em consideração os depoimentos de T e H, militares da GNR que procederam à fiscalização referida em 1. dos factos provados, os quais, de forma espontânea e coerente, em si e entre si e com a demais prova produzida, relataram o recorte histórico em apreço tal como resulta demonstrado. De notar, atentas as regras da experiência e da normalidade do devir, impõe-se concluir que a arguida, para além de conhecer as características e modo de funcionamento da máquina apreendida, sabia que a exploração/exposição da mesma lhe estava vedada por lei, já que máquina de jogo próprio de casino. O que, do mesmo passo, atentas as regras da experiência e da normalidade do devir, impõe se conclua que assumiu o risco de a manter em funcionamento no estabelecimento comercial identificado nos factos provados com intuito lucrativo, ou seja, que, de comum acordo com terceira pessoa, dona da referida máquina, e com vista a auferir proveitos económicos próprios decorrentes do seu funcionamento, a arguida manteve exposta ao público e em funcionamento a referida máquina. Finalmente, note-se, a factualidade não demonstrada resulta da ausência de produção de qualquer prova quanto à mesma. Na verdade, não se pode afirmar, sem mais, que a distribuição do lucro resultante do funcionamento da máquina identificada nos factos provados entre o seu dono e a arguida ocorresse em regime de comissão ou que a arguida tenha obtido proveitos económicos. b) quanto aos factos relativos às condições sócio-económicas da arguida, por espontâneas e coerentes, nas declarações desta. c) quanto aos antecedentes criminais, no certificado de registo criminal junto aos autos.» v Restringida a cognição deste Tribunal da Relação à matéria de direito, importa desde já referir que do exame da sentença recorrida – do respetivo texto, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum e sem recurso a quaisquer elementos externos ou exteriores ao mesmo – não se deteta a existência de qualquer um dos vícios referidos no artigo 410.º, nº 2, do Código de Processo Penal. Efetivamente, não ocorre qualquer falha na avaliação da prova feita pelo Tribunal “a quo”, sendo o texto da decisão em crise revelador de coerência e de respeito pelas regras da experiência comum e da prova produzida. E do texto da decisão recorrida decorre, ainda, que os factos nele considerados como provados constituem suporte bastante para a decisão a que se chegou e que nele não se deteta incompatibilidade entre os factos provados e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão. Também não se verifica a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada – artigo 410.º, nº 3, do Código de Processo Penal. Assim sendo, considera-se definitivamente fixada a decisão proferida pela 1ª Instância sobre a matéria de facto. E aqui chegados, resta-nos determinar se a factualidade apurada nos autos constitui crime ou contraordenação. Questão que não é nova, que tem tido tratamento jurisprudencial não uniforme e que revela a falta de clareza que carateriza a legislação atual, nessa matéria[[3]]. Recentemente, esta Relação foi chamada a pronunciar-se em situação em tudo idêntica à colocada nos presentes autos – acórdão datado de 31 de maio de 2011, proferido no processo n.º 100/07.6TACCH.E1, em que a ora relatora teve intervenção como adjunta, com o seguinte teor: « (…) a lei genericamente estabelece que os «jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte» [[4]] e, de seguida, a mesma delimita esses tipos de jogo, primeiro reservando a sua prática aos casinos [[5]] e, por fim, exemplificando a sua tipologia.[[6]] Art.º 4.º da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro). Considerando a lei autorizada a exploração em casinos dos jogos de fortuna ou azar bancados [[7]] e não bancados [[8]] e, ainda, jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas [[9]] e jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte,[[10]] deixa claro que fora dessas condicionantes a exploração, prática ou presença ilícita em locais onde decorram este tipo de jogos é tipificada como crime.[[11]] A par destes jogos de fortuna e azar, a lei admite a existência de outros jogos de fortuna e azar cuja exploração e prática não é livre mas dependente de autorização do membro do Governo responsável pela administração interna, mas que, sendo levada a cabo fora dessas condicionantes legais, não é tipificada como crime mas como uma contra-ordenação.[[12]] A lei refere-se-lhes como sendo «modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico» [[13]] e exemplificadamente considera como tais «… rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos.»[[14]] Concatenando aqueles e estes jogos de fortuna ou azar, parece evidente que tanto os jogos bancados como os não bancados tipificados na lei são sempre de reserva para exploração pelos casinos e quando o sejam fora deles essa actividade é tipificada como um ilícito criminal. E o mesmo se diga, mutatis, mutandis, relativamente aos jogos em máquinas que paguem directamente prémios em fichas ou em moedas. A dúvida pode residir, portanto, como no caso sub iudicio, nos restantes jogos em máquinas, que não paguem directamente prémios em fichas ou moedas mas que apresentem como resultado pontuações dependentes, no todo ou em parte, da sorte.[[15]] Nesses casos, só são tipificados como crimes os que desenvolvam temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou [[16]] apresentem como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte. Ora, foi precisamente porque no caso concreto o jogo apresenta como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte do jogador [[17]] e indirectamente atribui como prémio quantias em dinheiro, [[18]] que o Mm.º Juiz a quo o sentenciou como ilícito. Porém, as coisas não são tão simples como parecem, sequer à luz da jurisprudência recentemente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça,[[19]] de acordo com o qual «constitui modalidade afim, e não jogo de fortuna ou azar, nos termos dos artigos 159.º, n.º 1, 161.º, 162.º e 163.º do Decreto -Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, na redacção do Decreto -Lei n.º 10/95, de 19 de Janeiro, o jogo desenvolvido em máquina automática na qual o jogador introduz uma moeda e, rodando um manípulo, faz sair de forma aleatória uma cápsula contendo uma senha que dá direito a um prémio pecuniário, no caso de o número nela inscrito coincidir com algum dos números constantes de um cartaz exposto ao público.» No caso dos autos e ao contrário do que foi objecto de apreciação pelo Supremo Tribunal de Justiça, o jogo prescinde de qualquer actividade do jogador para além da introdução de uma moeda pela ranhura indicada para esse efeito, pois que logo que isso ocorra «automaticamente é disparado um ponto luminoso que percorre num movimento circular uniformemente desacelerado os vários orifícios existentes no mostrador, iluminando-os à sua passagem (…)» enquanto que naquele se exigia que rodasse um manípulo. No entanto, parece evidente que o automatismo do jogo referido neste processo, por contraponto ao mecanicismo daqueloutro, não tem qualquer relevância, uma vez que esse diverso modo de operar não é qualificativo dos jogos de fortuna ou azar [[20]] como também dos considerados como modalidades afins deles.[[21]] Por outro lado, também parece claro que o elemento sorte no contexto de uns e de outros não pode servir como elementos diferenciador entre eles, pois que a lei exige genericamente a sua presença nos reservados de fortuna ou azar e que, por isso mesmo, são reservados à exploração pelos casinos [[22]] como a admite nas modalidades de jogos afins.[[23]] O mesmo modo se poderá dizer relativamente aos efeitos do prémio sobre o jogador: nos jogos de fortuna ou azar, essa recompensa é atribuída em fichas ou moedas e nas modalidades afins que atribuam pontos que se vão somando indefinidamente, pelo que em qualquer dos casos o apelo à renovação é premente e acrescenta ou pelo menos favorece a compulsividade do jogador para que continue a jogar. Por outro lado, não é a temática própria dos jogos de fortuna ou azar nem a substituição por dinheiro ou por fichas dos prémios atribuídos que, em si mesmos, surgem como factores diferenciadores entre os jogos de fortuna ou azar e as modalidades afins desses jogos. É certo que a lei proíbe que nas modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar sejam usadas temáticas próprias desses jogos e se substitua por dinheiro ou por fichas os prémios por atribuídos.[[24]] Porém, quando tal aconteça, a sua exploração é tipificada como contra-ordenação.[[25]] E se assim é, impõe-se concluir que não integra o crime de exploração ilícita de jogo [[26]] a exploração de uma modalidade afim [[27]] quando nesta corra uma temática própria dos jogos de fortuna ou azar ou seja trocado por dinheiro ou fichas o prémio que atribua, pois que então estamos perante uma contra-ordenação. É, portanto, o princípio da legalidade que nos impõe essa conclusão.[[28]] Vejamos então o que verdadeiramente separa os jogos de fortuna ou azar e as modalidades afins desses jogos. Em primeiro lugar, podemos isolar uma característica comum a todas as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar, de resto imediatamente apreensível e que se não verifica nos jogos de fortuna ou azar: [[29]] a predeterminação do respectivo prémio.[[30]] A que acresce estoutra: a pequena dimensão daquilo que o jogador arrisca, que até pode ser pura e simplesmente insignificante.[[31]] Baixando ao caso concreto, constamos que o jogo desenvolvido na máquina em questão apresentava as seguintes características: . o prémio era o seguinte: oscilava entre € 1 € e € 200. o valor arriscado pelo jogador era sempre este: uma moeda de € 0,50. Assim sendo as coisas, parece evidente que estamos perante um jogo que se configura como uma tômbola mecânica ou electrónica em que o valor arriscado pelo jogador é diminuto ou de pequena dimensão e o prémio a que se habilitava estava logo à partida predeterminado, devendo, por consequência, ser qualificado como modalidade afim dos jogos de fortuna ou azar. Pelo que a exploração da máquina por onde o jogo corria não constituía um crime de exploração ilícita de jogo.» E o recurso procede. A conduta apurada nos autos constitui a contraordenação prevista e punida pelos artigos 159.º, 160.º, n.º 1, 161.º. n.º 3 e 163.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro. Cujo conhecimento não compete a esta Relação, como decorre do disposto no artigo 164.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, e no artigo 38.º, n.º 1 do Regime Geral das Contraordenações. III. DECISÃO Em face do exposto e concluindo, decide-se conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a sentença recorrida, absolvendo a Arguida V do crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido pelo artigo 108.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro. Sem tributação. v Évora, 2012 fevereiro 28 (processado em computador e revisto pela relatora) ______________________________________ (Ana Luísa Teixeira Neves Bacelar Cruz) ______________________________________ (Edgar Gouveia Valente) __________________________________________________ [1] Publicado no Diário da República de 28 de dezembro de 1995, na 1ª Série A. [2] Neste sentido, que constitui jurisprudência dominante, podem consultar-se, entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de setembro de 2007, proferido no processo n.º 07P2583, acessível em www.dgsi.pt [que se indica pela exposição da evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial nesta matéria]. [3] Como melhor e mais desenvolvidamente se refere no acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 10 de março de 2009, relatado pelo Senhor Desembargador Proença da Costa, no processo n.º 1678/07-1 – acessível em www.dgsi.pt. [4] Art.º 1.º da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro). [5] Art.º 3.º da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro). Que apenas estão autorizados para funcionarem nas zonas concessionárias do jogo, a saber, Açores, Algarve, Espinho, Estoril, Figueira da Foz, Funchal, Porto Santo, Póvoa de Varzim, Troia e Vidago-Pedras Salgadas (Decretos-Lei n.ºs 10/95, de 19 de Janeiro e 15/2003 de 30 de Janeiro, este último criando um casino em Lisboa mas incluindo-o na zona de concessão do Estoril). [6] Art.º 4.º da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro). [7] Art.º 4.º, n.º 1, alíneas a) a d) da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro), a saber: bacará ponto e banca, banca francesa, boule, cussec, écarté bancado, roleta francesa e roleta americana com um zero; black jack/21, chukluck e trinta e quarenta; bacará de banca limitada e craps; e keno. [8] Art.º 4.º, n.º 1, alíneas f) e g) da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro), ou seja: bacará chemin de fer, bacará de banca aberta, écarté e bingo. [9] Art.º 4.º, n.º 1, alínea f) da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro). [10] Art.º 4.º, n.º 1, alínea g) da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro). [11] Art.º 108.º e seguintes da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro). [12] Art.ºs 159.º a 163.º da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro). [13] Art.º 159.º, n.º 1 da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro). [14] Art.º 159.º, n.º 2 da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro). [15] Naturalmente que se dependerem apenas da perícia do jogador ou não derem nenhum prémio de valor monetário ou económico deverão ser considerados jogos de mera diversão e não de fortuna ou de azar. [16] Elementos tipificados em alternativa, portanto. [17] Mas o mesmo se não pode dizer da sua temática, ao contrário do que conclusivamente se disse na douta sentença recorrida. [18] Já que a um ponto obtido corresponde um euro e por aí adiante. [19] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fixação de jurisprudência n.º 4/2010, de 04-02-2010, tirado no processo n.º 2485/08 e publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 46, de 8 de Março de 2010. [20] E por isso reservados aos casinos. [21] Desse modo licenciáveis fora dos casinos pelo membro do Governo competente. [22] O citado art.º 4.º da Lei do Jogo é decisivamente claro nesse aspecto: «… são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte.» [23] Cfr. o cit. art.º 159.º, n.º 1 da Lei do Jogo: «… a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte …» [24] Art.º 161.º, n.º 3 da Lei do Jogo. [25] Art.ºs 161.º, n.º 3 e 163.º, n.º 1 da Lei do Jogo. [26] Art.º 108.º, n.º 1 da lei do Jogo. [27] Art.ºs 159.º, n.ºs 1 e 2 da Lei do Jogo. [28] Art.º 29.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa e 1.º, n.º 1 do Código Penal. [29] Exemplificativamente enunciadas no art.º 159.º, n.º 2 da Lei do Jogo: rifas, tômbolas, sorteios, concursos publicitários, concursos de conhecimentos e passatempos. [30] Acórdão da Relação de Coimbra, de 02-02-2011, processo n.º 21/08.5FDCBR.C2, publicado em http://www.dgsi.pt [31] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2010, de fixação de jurisprudência, de 04-02-2010, publicado no Diário da República, 1.ªsérie, n.º 46, de 08-03-2010. Casos há, de resto notórios, em que a participação em algumas dessas modalidades afins organizadas por jornais ou televisões, legalmente permitidas pelo art.º 161.º, n.ºs 1 e 2 da lei do Jogo, o que se arrisca não excede o valor do jornal ou de um a chamada telefónica.