6818/21.3T8VNF-B.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1. O aval consiste numa garantia dada apenas à obrigação cambiária. Insere-se ao lado de um determinado subscritor cambiário, cobrindo ou caucionando a obrigação deste, sendo o dador de aval responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada. É um negócio cambiário unilateral e abstracto. A responsabilidade do avalista é determinada pelo próprio título e, por vezes, pelo pacto de preenchimento acordado entre as partes. É completamente irrelevante a alegação que o avalista, que era sócio-gerente da sociedade avalizada à data do aval, posteriormente saiu da sociedade. Quem se obriga como avalista é a pessoa singular A ou B, e não o sócio gerente da empresa C.

2. Não faz sentido alegar que a exequente deixou passar muito tempo até demandar o avalista, o que tornaria o exercício do direito de crédito ilegítimo. A relevância do decurso do tempo nas relações jurídicas manifesta-se através de institutos jurídicos como a prescrição e a caducidade (arts. 298º e seguintes CC). Enquanto não decorrer o prazo de prescrição do direito de crédito, o seu exercício é legítimo. E uma eventual situação de mora do credor tem de ser alegada e demonstrada.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

I- Relatório

Por apenso aos autos de execução movida por N... - Sociedade de Garantia Mútua, S. A. contra AA, e outros, veio este defender-se mediante embargos de executado.

Alega em síntese que:

-O título dado à execução é uma livrança subscrita pela sociedade A... - TRANSPORTES E ALUGUER DE EQUIPAMENTOS DE CONSTRUÇÃO, LIMITADA (de ora em diante abreviadamente designada A... ou Devedora), da qual foram avalistas os Executados nestes autos.

-Sucede que o Executado AA foi sócio e gerente da A... até 2013.03.12, data em que renunciou ao cargo.

-Desde então, o Embargante não mantém qualquer relação com a Devedora,

-Nada sabendo da A... sequer, não participando em nada da sua gestão ou na sua vida social, desde essa data.

-De facto, desde 2013.03.12 que o Embargante se desvinculou da sociedade A..., deixando de pertencer aos órgãos sociais da mesma e, consequentemente, deixando de ter qualquer participação social, ligação à Devedora ou conhecimento dos seus negócios,

-O que é do conhecimento da Embargada desde, pelo menos 2015; e

-Sendo certo que, como igualmente era e é do conhecimento da Embargada, as garantias que havia prestado à sociedade A..., enquanto gerente da mesma, só o foram porquanto enquanto estava ligado e fazia parte dos corpos sociais da Devedora.

-A A... veio a ser declarada insolvente por sentença proferida em 2016.05.09, tendo o prazo para apresentar a competente reclamação de créditos terminado a 2016.06.09.

-A Embargada promoveu o preenchimento da livrança e pôs fim à sangria dos juros apenas em 2021.02.19;

-A presente execução apenas foi apresentada a juízo em 2021.11.26, propositadamente, impedindo, assim, o Embargante de exercer o seu direito de regresso contra a Devedora.

-A Embargada nunca interpelou ou avisou o Embargante de que iria proceder ao preenchimento de livrança em branco que tinha na sua posse, cujo pacto não invoca, nem junta,

-O Embargante não deve à Embargada os montantes que constam das livranças aqui dadas à execução.

-A actuação da Exequente excede de forma manifesta e desrazoável os ditames da boa-fé e do direito, o que torna ilegítimo do exercício do seu direito contra o aqui Embargante.

A embargada contestou os embargos, chamando a atenção, em síntese, para o seguinte:

-Reafirma todo o conteúdo do seu requerimento executivo.

-Na sequência do incumprimento total por parte da A..., das obrigações emergentes assumidas com o Banco, este resolveu o contrato de mútuo, declarando vencidas todas as prestações, tendo solicitado à N... - Sociedade de Garantia Mútua, S. A., ao abrigo da referida garantia, o pagamento do valor de € 100.000,00 correspondente ao valor vivo da garantia a essa data.

-A N... - Sociedade de Garantia Mútua, S. A. pagou aquele valor global.

-A Embargada ficou sub-rogada nos direitos do Beneficiário sobre a referida empresa e, consequentemente, sobre os seus Avalistas, conforme resulta da lei geral (artigo 644.º do Código Civil).

-A Embargada interpelou a A... para proceder ao pagamento dos valores em dívida, mas esta nada pagou.

-Para garantia das responsabilidades decorrentes da celebração do referido contrato, a empresa A... efectivamente entregou à Exequente uma livrança em branco, por si subscrita e avalizada pelo ora Embargante.

-De acordo com a referida Cláusula Quarta: “Para garantia de todas as responsabilidades que para V. Exas emergem do presente contrato, deverão entregar, nesta data, à ... livrança em branco por V. Exas. subscrita e avalizada pelas entidades abaixo identificadas, as quais expressamente e sem reservas dão o seu acordo ao presente contrato e às responsabilidades que para si emergem do mesmo. A referida livrança ficará em poder da ..., ficando esta, desde já, expressamente autorizada, quer pelo subscritor, quer pelos avalistas, a completar o preenchimento da livrança quando o entender conveniente, fixando--lhe a data de emissão e de vencimento, local de emissão e de pagamento e indicado como montante tudo quanto constitua o seu crédito sobre V. Exas.” (negrito e sublinhado nosso).

-O Embargante assinou, pelo seu próprio punho, na qualidade de avalista, o contrato junto como Doc. n.º ..., bem como avalizou a livrança subjacente ao mesmo.

-O Embargante quis obrigar-se, ele próprio, a título pessoal, como meio de garantir a concessão do crédito, no caso de incumprimento da empresa A

-face à impossibilidade de recuperação do montante desembolsado, viu-se a Embargada obrigada a preencher a livrança entregue como garantia do bom cumprimento do contrato.

-Assim, a livrança que fundamenta os presentes autos é exigível desde a data de vencimento da mesma, não tendo, a Insolvência da empresa A... qualquer efeito ou implicação sobre a exigibilidade e prazo de vencimento de tais obrigações.

Chegando à fase de saneamento dos autos, o Tribunal, atento o teor dos documentos juntos aos autos, considerou que o estado dos autos permitia proferir desde logo uma decisão quanto ao mérito, e em consequência proferiu sentença que julgou improcedentes os embargos de executado e, em consequência, determinou o prosseguimento da execução apensa contra o embargante/executado.

Inconformado com esta decisão, o embargante dela interpôs recurso, que foi recebido como de apelação, a subir imediatamente nos próprios autos, com efeito meramente devolutivo (artigos 629º,1, 631º,1, 637º, 638º,1, 644º,1,a), 645º,1,a) e 647º,1 do Código de Processo Civil).

Termina a respectiva motivação com as seguintes conclusões:

I- O presente recurso tem por objecto a sentença que julgou improcedentes os embargos de executado deduzidos pelo aqui Recorrente e determinou o prosseguimento da execução contra o mesmo.

II- Em primeiro lugar, o Recorrente entende que foi feita uma errada apreciação da matéria de facto, dando-se como não provados factos que, apesar do Tribunal a quo considerar como factos com relevância para a decisão da causa, não permitiu que, relativamente aos mesmos, o Recorrente tivesse tido a possibilidade de produzir qualquer prova.

III- Com efeito, findos os articulados, o Tribunal a quo proferiu despacho considerando que o estado do processo permitiria, sem necessidade de produção de mais prova, a apreciação total do mérito da causa, tendo nesse momento dispensado a realização de audiência prévia com a intenção de, seguidamente, proferir despacho saneador-sentença.

IV- Esta decisão “anunciada” surpreendeu o Recorrente, uma vez que, salvo melhor opinião, os autos não permitiam, sem mais, uma imediata tomada de decisão sobre o mérito da causa,

V- Não tendo sequer sido suficientemente debatida a matéria controvertida e alegada pelas partes para efeitos dos artºs. 6.º e 547.º do CPC, uma vez que cada parte tinha apresentado apenas um articulado e, por isso, o Recorrente não havia podido pronunciar-se sobre a matéria alegada pela Recorrida na sua contestação;

VI- Assim, notificado que foi do despacho com a refª. ...84, o Recorrente manifestou o seu desacordo relativamente à dispensa da audiência prévia, expondo e requerendo, em resumo, que deveriam os autos prosseguir para prolação do competente despacho saneador e agendamento da audiência de discussão e julgamento para efeitos de produção da prova indicada.

VII- Como se retira da sentença de que agora se recorre, com a preterição do requerido quanto à produção de prova, o Recorrente ficou impossibilitado de provar os factos que sustentam os presentes embargos de executado, tendo sido violado o seu “direito à prova”,

VIII- Pelo que, salvo melhor opinião e com o devido respeito, mal andou o Tribunal a quo ao tomar esta decisão sem previamente produzir a prova oportunamente requerida, porquanto - como se alcança da sentença - o próprio Tribunal indicou como relevantes factos sobre os quais não permitiu que fosse produzida, acabando por concluir que os mesmos resultaram … “não provados”!

IX- Ora, tratando-se de factos eminentemente pessoais, apenas com a produção de prova em sede de audiência, nomeadamente com a inquirição das testemunhas por si arroladas e as declarações de parte a prestar pelo próprio Embargante, aqui Recorrente, essas dúvidas poderiam ter sido colmatadas.

X- Com a não produção de prova testemunhal, proferindo o Tribunal a quo a decisão de mérito agora recorrida apenas com os elementos documentais existentes nos autos, o Recorrente foi impedido de cumprir o ónus probatório relativo aos factos por si alegados, conforme lhe competia, tendo o Tribunal a quo violado o disposto no artº. 595º, nº 1, alínea b), do CPC.

XI- Na verdade, as provas são produzidas ou trazidas para análise dentro do processo com a função primordial de demonstração da verdade dos factos alegados pelas partes, com vista à formação da convicção do juiz.

XII- Nessa sequência, e conforme resulta plasmado na sentença recorrida relativamente à convicção do tribunal, “Os demais factos não provados resultaram da inexistência de qualquer prova quanto à sua ocorrência.”(negrito e sublinhado nossos).

XIII- Ora, se é certo que quem invoca determinado facto deve prová-lo, também é certo que deve ser dada a devida oportunidade para produção dessa prova, para cabal esclarecimento dos factos – o “direito à prova”.

XIV- O que não aconteceu, no caso sub judice, não obstante o Recorrente ter manifestado a intenção e demonstrado a pertinência da produção da prova por si indicada, como meio idóneo a suportar os factos alegados a qual, como resulta dos termos da própria sentença, se reveste de grande importância para a boa decisão da causa.

XV- Enquanto direito fundamental e considerando as consequências deste entendimento do direito à prova, certo é que, havendo dúvidas, designadamente quanto aos factos que não foram considerados provados e que, como tal, não puderam contribuir para a formação da convicção do Tribunal a quo, conforme admitido pela próprio na sentença recorrida, os autos não comportaram a possibilidade de ver respondidas essas dúvidas, porquanto nem sequer foi permitida a produção de prova, nomeadamente a prova testemunhal arrolada pelo Recorrente.

XVI- Depois da prova produzida, o tribunal tiraria as suas conclusões, em conformidade com as suas impressões recém-colhidas e com a convicção que através delas se foi gerando no seu espírito, de acordo com as regras da ciência, do raciocínio e das máximas da experiência, de harmonia com o princípio da livre apreciação da prova, plasmado no artº. 607.º, n.º 5, do CPC.

XVII- Face ao exposto, prescindindo da produção de prova, nomeadamente da audição das testemunhas arroladas e das declarações de parte do Embargante, entende o Recorrente que andou mal o tribunal a quo ao decidir precipitadamente, ao formar a sua convicção sem tomar em consideração factos que, apesar de considerar serem relevantes para a decisão da causa, não permitiu às partes a produção de qualquer prova relativamente aos mesmos,

XVIII- O que constitui claramente uma contradição entre os fundamentos invocados e a decisão tomada pelo Tribunal a quo, a eu corresponde nulidade da sentença, expressamente prevista no artº. 615.º n.º 1, alínea c) do CPC, o que desde já aqui se invoca e se requer.

XIX- Por outro lado, ao decidir pela preterição da prolação do competente despacho saneador e realização da audiência de discussão e julgamento, proferindo despacho saneador-sentença que julgou improcedentes os embargos de executado sem antes permitir às partes a produção da prova indicada e apreciação da mesma, o Tribunal a quo violou o direito fundamental do Recorrente ao acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva previsto no artº. 20º da CRP.

XX- Tal violação constitui também omissão de um acto capaz de influir no exame e na decisão da causa, incluindo-se na cláusula geral sobre as nulidades processuais constantes do artº. 195º, nº 1 do CPC,

XXI- Ou, caso assim se não entenda, corresponde a erro de julgamento, devendo, em qualquer caso, ser determinada a baixa do processo à 1ª instância para que aí seja garantido o direito à prova ao Recorrente e consequente prosseguimento dos autos.

XXII- Pelo que se requer a V. Exas. se dignem revogar a decisão recorrida e ordenar a sua substituição por outra que ordene o prosseguimento dos autos e consequente admissão de produção da prova requerida em sede de audiência de julgamento, nos termos do disposto no n.º 2 do artº. 662.º alíneas b) e c), do CPC.

XXIII- Conforme resulta dos autos, a audiência prévia foi apenas uma formalidade, não tendo sido dada efectiva possibilidade de serem debatidas as questões e tendo os mandatários sido apenas convidados a pronunciarem-se sobre a conveniência da realização da própria audiência prévia, não aflorando nem submetendo à discussão das partes quaisquer questões que cabiam na previsão das alíneas do n.º 1 do artº. 591.º do CPC violando, desta forma, o disposto no artº. 3.º, n.º 3, do CPC,

XXIV- Pelo que, não tendo sido proporcionada às partes a prévia discussão de facto e de direito, conforme lhes assistia, conclui-se que a decisão proferida tem de ser qualificada como uma decisão-surpresa no sentido de não ter sido precedida do contraditório imposto por lei.

XXV- A violação do contraditório constitui também causa de nulidade da sentença, sendo a decisão proferida uma decisão surpresa, na medida em que não era expectável e as partes não foram chamadas a pronunciarem-se previamente sobre as questões que vieram a ser objecto da decisão.

XXVI- Por conseguinte, a decisão impugnada incorre numa frontal violação do disposto no artº. 8.º do CPC, bem como infringe o princípio do processo equitativo previsto no artº. 20.º, n.º 4, da CRP, ficando ferida de nulidade, o que se requer seja declarado, para todos os efeitos.

XXVII- Por outro lado, o despacho saneador-sentença ora impugnado não assenta numa demonstrada certeza de que, face ao teor da petição inicial, não haveria outra solução plausível para o pleito senão a improcedência, mas antes se baseia num prognóstico hipotético de as pretensões do Recorrente não virem a proceder.

XXVIII- A sentença recorrida incorreu, assim, numa violação do principal requisito para apreciação do mérito da causa em despacho saneador: o de que todas as soluções plausíveis para a demanda redundem na sua improcedência sem necessidade de mais provas e desse modo influi decisivamente na justa composição do litígio, pelo que deve a mesma ser declarada nula, nos termos conjugados do disposto nos artºs. 195.º e 595.º n.º 1, alínea b), do CPC, e ser revogada a decisão recorrida, anulando-se o saneador-sentença proferido e determinando-se, concomitantemente, o prosseguimento dos autos e a consequente admissão de produção de prova requerida, em sede de audiência de julgamento.

XXIX- Mesmo com a – pouca - matéria que, nos termos da sentença, resultou provada, a verdade é que o Recorrente não deve ser responsabilizado pelo pagamento da livrança dada à execução.

XXX- Na verdade, conforme resulta dos autos, a Embargada nada fez durante anos a respeito do contrato, mantendo-o em vigor, acumulando juros remuneratórios que bem sabia que a Devedora não podia pagar, simplesmente agravando a sua própria posição creditícia, assente na garantia de que os avalistas tudo pagariam no final;

XXXI- A Devedora veio a ser declarada insolvente por sentença proferida em 2016.05.09, tendo o prazo para apresentar a competente reclamação de créditos terminado a 2016.06.09;

XXXII- A Embargada promoveu o preenchimento da livrança e pôs fim à sangria dos juros apenas em 2021.02.19; e a presente execução apenas foi apresentada a juízo em 2021.11.26.

XXXIII- Do exposto resulta que, apenas por inércia dolosa da Embargada, que bem sabia as consequências dos seus comportamentos e omissões, o Embargante foi propositadamente prejudicado por aquela, sendo o exercício do direito pela Embargada manifestamente abusivo.

XXXIV- Com efeito, o crédito exequendo é o crédito cambiário que, apesar de o crédito subjacente à emissão da livrança estar constituído e em mora há vários anos – como se afere da reclamação de créditos apresentada pela Embargada no processo de insolvência da Devedora -, foi constituído, por iniciativa da Embargada, apenas 2021.02.19,

XXXV- Quando é certo que as garantias bancárias foram accionadas pelo beneficiário, as respectivas quantias pagas pela Embargada e reclamadas à Devedora, tudo, em Março e Abril de 2012;

XXXVI- Entre Abril de 2012 e Fevereiro de 2021 – cerca de 9 anos! -, a Embargada entreteve-se a debitar juros de mora sem pôr termo à sua contabilização e sem notificar os avalistas de que o incumprimento existia, o que fez cerca de 5 anos depois da declaração de insolvência da Devedora, data em que, para todos os efeitos, se tem de considerar verificada a perda do benefício do prazo e a impossibilidade de cumprimento pela Devedora.

XXXVII- Do exposto resulta que o preenchimento foi, em qualquer caso, abusivo, uma vez que ocorreu mais – muito mais! – de três anos depois de a Embargada ter cumprido as obrigações garantidas, pondo termo à relação com o beneficiário das garantias.

XXXVIII- Acresce que, tal como oportunamente alegado, a Embargada tinha conhecimento, desde 2015, de que o Embargante não mantinha qualquer relação com a Devedora desde 2013, o que, nos termos em que o foi, deve levar à desvinculação do Embargante avalista, relativamente às garantias aqui prestadas.

XXXIX- Na verdade, o aval consiste numa garantia pessoal das obrigações cartulares, mais precisamente das resultantes de letras e livranças, cuja finalidade é garantir o pagamento de uma obrigação cambiária, representando, portanto, um reforço de segurança atribuído ao credor.

XL- A admitir-se que a vinculação às obrigações emergentes do aval não estaria sujeita a prazo de prescrição até que o título fosse preenchido, teríamos que, na prática, a vinculação seria eterna, o que resulta numa situação rejeitada pelo nosso ordenamento jurídico.

XLI- Assim, a faculdade da denúncia, sendo uma consequência do princípio geral da inadmissibilidade de vinculações perpétuas ou de duração indefinida, consiste num modo típico de desvinculação das relações contratuais duradouras celebradas por tempo indeterminado.

XLII- No caso dos presentes autos, desde 2013.03.12, data em que se desvinculou da Devedora e se desligou da sua vida societária, que o Embargante deixou de ter qualquer controlo ou sequer conhecimento sobre o nível de endividamento desta e, consequentemente, sobre a dimensão da sua responsabilidade.

XLIII- Razão pela qual o preenchimento pela Embargada apenas em 2021 é claramente abusivo e contrário à boa-fé, extravasando a actuação da Embargada claramente os limites económicos do direito que lhe assistia, devendo o Embargante considerar-se desonerado da obrigação cartular, à luz do disposto no artº. 334º. do Código Civil.

XLIV- A isto acresce o facto, notório, público e do conhecimento pessoal da Embargada, de que a Devedora foi declarada insolvente por sentença de 2016.05.09, pelo que o Embargante criou a convicção de que a dívida estaria extinta e que, em qualquer caso, estava totalmente desobrigado de quaisquer garantias que pudesse ter prestado aquando da sua ligação à Devedora.

XLV- Assim sendo, exercendo a final a Embargada esse direito, posteriormente à sua conduta de total silêncio durante NOVE anos que criou um estado de confiança no Embargante, isto representa um exercício manifestamente desleal e intolerável, agravado pela circunstância de a Devedora, com o decurso do tempo durante o qual a Embargada nada fez para acautelar a recuperação do seu crédito, já ter exaurido o seu património impedindo, assim, o Embargante de exercer em termos efectivos o seu direito de regresso contra a mesma.

XLVI- A livrança em causa apenas foi preenchida em 2021.02.19, ou seja, muito depois de a Devedora ter sido declarada insolvente, por sentença proferida em 2016.05.09,

XLVII- Assim, tendo o Embargado apenas constituído a dívida cartular após a declaração de insolvência da Devedora e depois de esgotados todos os prazos que permitissem, de alguma forma, que fossem reclamados créditos por parte do Embargante, impossibilitou que este pudesse vir a exercer direito de regresso contra a A..., com total desconsideração pelos seus interesses, prejudicando-o gratuitamente, pelo que o Embargante deve considerar-se exonerado da presente dívida.

XLVIII- Na verdade, o disposto no artº. 653º. do Código Civil a respeito dos fiadores deve estender-se às demais garantias pessoais em que, por força do pagamento, o garante fique sub-rogado nos direitos do credor perante o devedor ou se constitua um direito de regresso sobre ele, por idêntica ordem de razão.

XLIX- E uma vez estendido à garantia autónoma, que é um negócio apenas socialmente típico, não há nenhuma razão para que idêntico o regime se não aplique a todas as situações de prestação de garantia por terceiro.

L- Na verdade, aquela consequência liberatória não depende de nenhuma especificidade da fiança - ou mesmo da hipoteca no artº. 717º. -, antes decorre da essência do próprio negócio de garantia prestada por terceiro.

LI- Fazendo apelo a uma sequência lógica, o terceiro garante não assume essa posição por haver manifestado uma vontade originária de contrair um tipo específico de obrigação, mas antes se torna obrigado em função, nos limites e com as características do modo escolhido para garantir, pelo que a forma e a estrutura do negócio de garantia são logicamente posteriores à finalidade de conferir segurança a um crédito.

LII- Por outras palavras, esse percurso lógico tem na sua base um interesse digno de tutela, objectivamente considerado, e no final a manifestação de uma vontade juridicamente vinculante de contrair determinada obrigação funcionalmente apta à satisfação daquele interesse.

LIII- Mas o interesse em causa e cuja satisfação se pretende é sempre o do credor receber pontualmente as atribuições patrimoniais que espera do devedor, o qual, para ser apto à justificação causal do negócio de garantia, necessita de ser entendido como interesse geral da tutela dos créditos enquanto bem jurídico, sendo o seu valor social, aos olhos do ordenamento, razão suficiente para o sacrifício patrimonial imposto ao garante.

LIV- E se é nesta perspectiva geral de tutela dos créditos que radica a causa de garantia, é de admitir que a sua função é cumprida e respeitada sempre que, pela obrigação do garante, o credor veja aumentadas as possibilidades de realizar o seu interesse.

LV- Ora, estando nós no âmbito das relações imediatas, nenhuma razão há para não estender esta doutrina à prestação do aval, pois que aqui cedem o passo as suas autonomia e abstracção.

LVI- E assim sendo, a posição do credor perante o avalista garante comporta um verdadeiro dever, no caso acessório de conduta, a cargo do credor, a respeito das vicissitudes do crédito e seus reflexos na esfera deste: o credor tem a haver do avalista uma obrigação (de garantia), mas tem correspectivamente deveres acessórios de conduta perante ele, nomeadamente de cuidado com o património da contraparte, que impõem que, por acto ou omissão, não impossibilite que o terceiro possa, uma vez por si paga a dívida, ser reembolsado do pagamento que haja feito.

LVII- No caso em apreço, o Embargado, para dizer o menos, mostrou total desconsideração pela posição jurídica do Embargante, que em determinado contexto se tinha disponibilizado para aumentar as possibilidades de satisfação do interesse do credor, pelo que não deve ser merecedor da tutela que a garantia lhe conferia.

LVIII- Na verdade, constituir o crédito cambiário nove anos depois do incumprimento pela devedora e, principalmente, (cinco anos) depois de a devedora se tornar insolvente e de expirado o prazo em que nesse processo o Embargante poderia reclamar o seu crédito de regresso contra ela, é não ter qualquer cuidado com os interesses da outra parte do negócio de garantia que, recorde-se, gratuitamente coloca o seu património ao lado da Devedora no interesse exclusivo do credor, aqui Embargada.

LIX- Não se trata de afirmar uma obrigação do credor para com o avalista no sentido de zelar pela solvabilidade do devedor, mas apenas de um dever acessório de conduta, no sentido de, por sua acção ou omissão, não prejudicar os interesses da contraparte fora do quadro do cumprimento das suas próprias obrigações.

LX- E mesmo se configurado apenas como um ónus (e não um dever), enquanto perda de uma vantagem, o mesmo explica a solução do artº 653º., que vai buscar o seu fundamento aos termos gerais do direito das obrigações, nomeadamente à boa-fé no exercício dos direitos imposta pelo artº. 762º.,nº. 2, do Código Civil.

LXI- Assim, tornando o avalizado impossível o exercício do direito de regresso pelo avalista, deve este considerar-se exonerado da sua obrigação;

LXII- A impossibilidade de que trata a norma teria aparentemente de ser uma impossibilidade jurídica, correspondente à impossibilidade absoluta e definitiva de sub-rogar-se, não bastando a mera impossibilidade económica e maior dificuldade de cobrança do crédito;

LXIII- Na verdade, o credor não tem a obrigação de vigiar a solvabilidade do devedor, nem a solidez do seu património enquanto garantia geral das obrigações, pois que aí está apenas em causa a consistência económica e já não jurídica do crédito; e

LXIV- Foi precisamente para as situações de insuficiência do património do devedor que as garantias foram constituídas, pelo que seria um contra-senso colocar o garante a salvo da situação para a qual a sua intervenção foi precisamente pretendida.

LXV- Mas a verdade é que, por recurso à boa-fé que enforma e fundamenta o regime do artº. 653º do Código Civil, vemo-nos obrigados a chegar a idêntico resultado – de exoneração do garante – quando o credor, mais do que indiferença pela posição deste, mostrou, com a sua acção ou omissão, ostensiva desconsideração pela posição do garante, ao ponto de saber que a sua conduta, sem prejuízo para si próprio, irá prejudicar gratuitamente o garante e agravaras possibilidades de recuperação do crédito por este.

LXVI- O desvalor da conduta do credor deve, nesse caso, ser sancionada com a perda da vantagem que a garantia lhe conferia porque isso mesmo impõe a boa-fé e a correcção no cumprimento das obrigações.

LXVII- E este juízo sobre a conduta do credor, que corresponde ao efeito do não cumprimento de dever ou de um ónus, é idêntico em todos os casos em que o garante é um terceiro e que, por acto ou omissão do credor, impossibilita, total ou parcialmente, a sub-rogação do garante nos direitos que o crédito lhe atribuía após o pagamento por este.

LXVIII- Nesta medida, a liberação do terceiro garante é de afirmar em todas as situações de impossibilidade de sub-rogação atribuível ao credor, seja qual for o negócio de garantia, incluindo o aval num título de crédito no âmbito das relações imediatas,

LXIX- Pelo que o Embargante deverá ser considerado exonerado da obrigação cambiária exequenda, revogando-se a sentença recorrida e julgando-se procedentes os embargos.

LXX- A sentença recorrida violou os art.ºs 3.º n.º 3, 8.º, 195.º n.º 1 e 595.º n.º 1, alínea b) e 615.º n.º 1, alínea c), do Código de Processo Civil, o art.º 20.º da CRP e os art.ºs 334.º, 653.º e 762.º n.º 2 do Código Civil.

LXXI- Nestes termos e nos mais de Direito, deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele: (i) ser revogada a decisão recorrida, anulando-se o saneador-sentença proferido determinando-se, concomitantemente, o prosseguimento dos autos e a consequente admissão de produção de prova requerida, em sede de audiência de julgamento; ou, caso assim não se entenda, (ii) ser revogada e substituída por outra que desde já considere o Recorrente desonerado da sua obrigação enquanto avalista, julgando totalmente procedentes os embargos de executado.

Não foram apresentadas contra-alegações.

II

As conclusões das alegações de recurso, conforme o disposto nos artigos 635º,3 e 639º,1,3 do Código de Processo Civil, delimitam os poderes de cognição deste Tribunal, sem esquecer as questões que sejam de conhecimento oficioso. Assim, e, considerando as referidas conclusões, as questões a decidir consistem em saber se:

a) saber se a sentença recorrida padece de nulidade, por contradição entre os fundamentos invocados e a decisão tomada (art. 615º,1,c do CPC); e também por violação do contraditório; e ainda por omissão de um acto capaz de influir no exame e na decisão da causa (art. 195º,1 CPC).

b) o estado dos autos permitia o conhecimento do mérito logo na fase de saneamento dos autos;

c) Saber se a sentença recorrida pode ser vista como uma decisão surpresa, e, em caso de resposta afirmativa, quais as consequências;

d) Abuso de direito da Exequente

III

A sentença considerou provados os seguintes factos:

1- O título dado à execução é uma livrança subscrita pela sociedade A... - TRANSPORTES E ALUGUER DE EQUIPAMENTOS DE CONSTRUÇÃO, LIMITADA (de ora em diante abreviadamente designada A... ou Devedora), da qual foram avalistas os Executados nestes autos.

2- O Executado AA foi sócio e gerente da A... até 2013.03.12, data em que renunciou ao cargo, conforme se alcança da certidão de registo comercial relativa à matrícula com o número ...14, respeitante à sociedade A... junta com a petição de embargos como documento n.º ..., cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.

3- Desde então, o Embargante não mantém qualquer relação com a sociedade subscritora.

4- A sociedade teve origem no seio familiar do Embargante, a par de outras sociedades comerciais de cariz familiar, que tinham como constituintes o Pai do Embargante e os seus irmãos.

5- A empresa A... - TRANSPORTES E ALUGUER DE EQUIPAMENTOS DE CONSTRUÇÃO, LIMITADA, foi declarada insolvente no passado dia 09-05-2016, no processo n.º 2601/16...., que correu termos no Juiz ..., da 2.ª Secção Comércio, Instância Central, do Tribunal

6- O processo de insolvência da empresa A... - TRANSPORTES E ALUGUER DE EQUIPAMENTOS DE CONSTRUÇÃO, LIMITADA, foi encerrado no dia 22-07-2019, conforme anúncio que publicitou tal acto.

7- No exercício da sua actividade, a ora Embargada, na qualidade de 1.ª Contraente, em 15.01.2009, celebrou com a empresa A... - TRANSPORTES E ALUGUER DE EQUIPAMENTOS DE CONSTRUÇÃO, LIMITADA, na qualidade de 2.ª Contraente, e com o aqui Embargante, este na qualidade de Avalista, um contrato destinado a regular os termos e condições em que a Embargada prestaria, em nome e a pedido da 2ª contraente, uma garantia autónoma, à primeira solicitação, a favor do Banco 1..., conforme resulta do documento n.º ... junto com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.

8- Na sequência desse contrato, a ora Reclamante prestou efectivamente a garantia autónoma com o n.º 2008.02390, a favor do beneficiário acima identificado, no valor de € 200.000,00 (montante máximo garantido), correspondente a 50% do capital financiado.

9- Destinando-se a mesma a garantir o cumprimento das obrigações emergentes do Contrato de Empréstimo celebrado entre o banco beneficiário e a já identificada como 2ª contraente.

10- Contudo, na sequência do incumprimento total por parte da A..., das obrigações emergentes assumidas com o Banco, este resolveu o contrato de mútuo, declarando vencidas todas as prestações, tendo solicitado à N... - Sociedade de Garantia Mútua, S. A., ao abrigo da referida garantia, o pagamento do valor de € 100.000,00 correspondente ao valor vivo da garantia a essa data, conforme resulta do documento n.º ... junto com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.

11- A N... - Sociedade de Garantia Mútua, S. A. pagou aquele valor global, conforme resulta do documento n.º ... junto com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.

12- A Embargada interpelou a A... para proceder ao pagamento dos valores em dívida, conforme resulta do documento n.º ... junto com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos, mas esta nada pagou.

13- Acresce que, de acordo com o disposto na cláusula 1) e 6), do contrato junto como doc. ..., como contrapartida da prestação das garantias, a mencionada Empresa obrigou-se a pagar uma comissão de garantia ao ano sobre o montante dos saldos vivos garantidos.

14- Assim, ao abrigo das referidas garantias, foram emitidas Notas de Débito e uma Nota de Crédito, no valor total, a favor da N... - Sociedade de Garantia Mútua, S. A., de € 4.063,35.

15- Ao que acresce que, ao total dos valores em dívida, acrescem, nos termos do disposto na cláusula 7) dos contratos, juros de mora sobre as quantias em dívida, designadamente, os vencidos à taxa legal que se encontre em vigor, bem como o respectivo imposto do selo.

16- Para garantia das responsabilidades decorrentes da celebração do referido contrato, a empresa A... efectivamente entregou à Exequente uma livrança em branco, por si subscrita e avalizada pelo ora Embargante, conforme resulta da Cláusula Quarta do contrato identificado em 7.

17- De acordo com a referida Cláusula Quarta: “Para garantia de todas as responsabilidades que para V. Exas. Emergem do presente contrato, deverão entregar, nesta data, à ... livrança em branco por V. Exas. subscrita e avalizada pelas entidades abaixo identificadas, as quais expressamente e sem reservas dão o seu acordo ao presente contrato e às responsabilidades que para si emergem do mesmo. A referida livrança ficará em poder da ..., ficando esta, desde já, expressamente autorizada, quer pelo subscritor, quer pelos avalistas, a completar o preenchimento da livrança quando o entender conveniente, fixando-lhe a data de emissão e de vencimento, local de emissão e de pagamento e indicado como montante tudo quanto constitua o seu crédito sobre V. Exas.”.

18- A referida Cláusula estabelece, portanto, o pacto de preenchimento, o qual é do perfeito conhecimento de todos os Executados, dos quais o aqui Embargante.

19- O Embargante assinou, pelo seu próprio punho, na qualidade de avalista, o contrato identificado em 7, bem como avalizou a livrança subjacente ao mesmo, apresentada à execução, cujos dizeres nela inscrito aqui se dão como integralmente reproduzidos.

20- Mediante carta registada com aviso de recepção, para as moradas constante no contrato subscrito pelo embargante, a exequente informou o embargante de que o beneficiário da garantia tinha exigido o pagamento da mesma em virtude do incumprimento contratual da subscritora da livrança e ainda que o preenchimento da livrança apresentada à execução, conforme documentos n.ºs ..., ... e ... juntos com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.

Factos não provados com relevância para a decisão da causa:

Não resultaram provados os demais factos alegados partes que não estejam mencionados nos factos provados, ou estejam em contradição com estes, nomeadamente, os seguintes:

1- O Embargante desconhece quais os termos e condições subjacentes às obrigações alegadamente assumidas.

2- Ignorando por completo o Executado, portanto, em que termos é que alegadamente se terá vinculado perante o Garante Exequente.

IV

Conhecendo do recurso.

A- Nulidades

O recorrente começa por afirmar que se verifica uma contradição entre os fundamentos invocados e a decisão tomada pelo Tribunal a quo, a que corresponde nulidade da sentença, expressamente prevista no art. 615º,1,c do CPC.

E isto porque, prescindindo da produção de prova, nomeadamente da audição das testemunhas arroladas e das declarações de parte do Embargante, entende o Recorrente que andou mal o tribunal a quo ao decidir precipitadamente, ao formar a sua convicção sem tomar em consideração factos que, apesar de considerar serem relevantes para a decisão da causa, não permitiu às partes a produção de qualquer prova relativamente aos mesmos.

Vejamos rapidamente.

É verdade que o Tribunal, ao elencar os factos que considerou não provados, adoptou esta formulação: “Factos não provados com relevância para a decisão da causa”.

E de seguida acrescentou: “não resultaram provados os demais factos alegados pelas partes que não estejam mencionados nos factos provados, ou estejam em contradição com estes, nomeadamente, os seguintes”:

E esses factos são:

“1- O Embargante desconhece quais os termos e condições subjacentes às obrigações alegadamente assumidas.

2- Ignorando por completo o Executado, portanto, em que termos é que alegadamente se terá vinculado perante o Garante Exequente”.

Estes dois factos, vendo bem, são só um. E o que eles significam é que o Tribunal recorrido deu como não provado que o executado não tivesse noção alguma dos documentos que terá assinado nem do seu conteúdo.

É óbvio que outra não poderia ser a decisão do Tribunal, considerando que ficou provado, documentalmente e por acordo das partes, que o executado foi sócio e gerente da sociedade A... até 2013.03.12, data em que renunciou ao cargo, que o título dado à execução é uma livrança subscrita pela dita A..., e que para garantia das responsabilidades decorrentes da celebração de um contrato entre a A... e a ora embargada / exequente, o embargante subscreveu, como avalista, uma livrança em branco que foi entregou à exequente. E ainda, note-se, que o pacto de preenchimento dessa livrança consta da cláusula quarta do contrato, a qual é do conhecimento de todos os Executados, um dos quais é o aqui embargante.

Mais ainda: o Tribunal teve o cuidado de dar como provado o facto 19, onde se pode ler: “o EMBARGANTE assinou, pelo seu próprio punho, na qualidade de avalista, o contrato identificado em 7, bem como avalizou a livrança subjacente ao mesmo, apresentada à execução, cujos dizeres nela inscrito aqui se dão como integralmente reproduzidos”.

É óbvio que, depois de ter dado estes factos como provados, o Tribunal a quo só podia dar como não provados aqueles dois factos supra referidos, pois eles são a negação absoluta do que ficou provado.

Mas temos de dizer mais: a alegação do embargante de que “desconhece quais os termos e condições subjacentes às obrigações alegadamente assumidas”, e “ignora por completo em que termos é que alegadamente se terá vinculado perante o Garante Exequente”, só poderia merecer atenção por parte do Tribunal se viesse acompanhada da alegação de outros factos que nos dissessem que o embargante era inimputável, ou que foi acometido de doença súbita que o incapacitou no momento em que assinou a livrança, ou qualquer outro facto que revelasse que ele, apesar de ser maior de idade, não estava em condições de entender o que estava a assinar e mesmo assim o tivesse feito.

Claro que nada disso foi alegado.

O Tribunal recorrido, tendo dado como provado o conjunto de factos acima descritos, tinha forçosamente de dar esta alegação como não provada. Se o não fizesse, aí é que haveria um julgamento da matéria de facto totalmente contraditório. Mas que mesmo assim não configuraria nulidade, mas sim erro grosseiro no julgamento da matéria de facto.

Refere-se ainda o recorrente a uma violação do contraditório, que constituiria também, no seu entendimento, causa de nulidade da sentença. E de seguida fala-se numa frontal violação do disposto no artº. 8.º do CPC.

É difícil saber por onde começar.

Primeiro, as causas de nulidade da sentença, que é do que estamos a tratar, constam do art. 615º,1 CPC, sendo nula a sentença quando: a) Não contenha a assinatura do juiz; b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível; d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Em lado algum desta norma consta uma vaga “violação do contraditório”. Pelo que afastamos desde já também esta “nulidade”.

E ficámos sem perceber a referência ao art. 8º CPC, o qual, sob a epígrafe “dever de boa-fé processual”, dispõe que “as partes devem agir de boa-fé e observar os deveres de cooperação resultantes do preceituado no artigo anterior”. Uma vez que o recorrente aponta erros ao Tribunal e não à contraparte, vamos partir do princípio que a referência a este artigo 8º foi um mero lapso.

Concluímos pois que a sentença recorrida não padece de qualquer nulidade.

C- Julgamento da matéria de direito

Vejamos então agora o que realmente interessa, que é saber se a execução instaurada contra o embargante deve prosseguir ou deve findar.

C1- O conhecimento antecipado do mérito

O Tribunal recorrido considerou, na fase de saneamento dos autos, que atentos os documentos já juntos ao processo, era possível proferir uma decisão quanto ao mérito dos embargos.

O recorrente não concorda. E afirma, além do mais, que “ao decidir pela preterição da prolação do competente despacho saneador e realização da audiência de discussão e julgamento, proferindo despacho saneador-sentença que julgou improcedentes os embargos de executado sem antes permitir às partes a produção da prova indicada e apreciação da mesma, o Tribunal a quo violou o direito fundamental do Recorrente ao acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva previsto no artº. 20º da CRP”.

Ora bem.

O que está em causa quando se fala em conhecimento antecipado do mérito é uma razão de economia processual. Se, numa fase intermédia do processo, já é possível saber qual o destino daquela pretensão, com segurança, então deve ser logo proferida a decisão, poupando tempo e actos processuais desnecessários.

Por isso é que o art. 591º,1,b CPC dispõe que a audiência prévia deve ser convocada para facultar às partes a discussão de facto e de direito, nos casos em que ao juiz cumpra apreciar excepções dilatórias ou quando tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa. E o nº 2 acrescenta que “o despacho que marque a audiência prévia indica o seu objecto e finalidade, mas não constitui caso julgado sobre a possibilidade de apreciação imediata do mérito da causa”.

O Tribunal entendeu que podia conhecer logo do mérito dos embargos naquela fase intermédia do processo, e assim fez. Caberia agora ao recorrente, que não concorda com esse conhecimento antecipado, apresentar os argumentos pelos quais o processo deveria ter prosseguido para a audiência de julgamento.

O recorrente afirma-se surpreendido, porque entende que os autos não permitiam, sem mais, uma imediata tomada de decisão sobre o mérito da causa. E isto porque ele diz que alegou factos dos quais se conclui a exclusão da sua responsabilidade pelo pagamento do crédito exequendo e a comprovação desses factos concretamente alegados exige a produção de prova, nomeadamente da prova testemunhal por si indicada no seu articulado:

(i) Desde quando é que o Embargante se desvinculou da sociedade subscritora A... LIMITADA, deixando de pertencer aos órgãos sociais e de ser gerente da mesma;

(ii) Desde quando é que esse facto é do conhecimento da Embargada;

(iii) Se era do conhecimento da Embargada que a garantia prestada pelo Embargante, concretamente o aval prestado na livrança exequenda, só o foi porquanto estava ligado e fazia parte dos corpos sociais da A... LIMITADA;

(iv) Quais os negócios subjacentes à emissão da livrança oferecida à execução;

(v) Se a Embargada interpelou ou avisou o Embargante antes e depois do preenchimento da livrança em branco que tinha na sua posse;

(vi) Se a Embargada actuou com abuso de direito ao preencher a livrança dada à execução.

Ora bem.

Só interessaria averiguar estes factos se eles fossem factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito de crédito do exequente.

Porém, olhando para os factos em causa, não vemos nenhum que possa ser qualificado como tal.

A execução a que estes embargos se visam opor tem como título executivo uma livrança.

A livrança é um título de crédito à ordem que consubstancia uma promessa pura e simples de pagar uma certa quantia, numa determinada data e local, a uma determinada pessoa ou à ordem de quem deve ser paga (art. 75º da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças). O beneficiário da mesma assume a posição de tomador e de portador enquanto não transmitir a livrança, designadamente por endosso.

O portador pode exercer os seus direitos de acção contra o subscritor e contra os avalistas, na data do respectivo vencimento, pelo valor nela inscrito, juros e despesas (art. 43º 1ª e 2ª partes, 48º ex vi art. 77º da L.U.L.L.).

O pagamento da livrança pode, no todo ou em parte, ser garantido por aval de terceiro ou mesmo de um signatário daquele título. O dador de aval é responsável da mesma forma que a pessoa por ele afiançada (art. 30º e 32º 1ª parte ex vi art. 77º da LULL).

Os avalistas são solidariamente responsáveis para com o portador, que tem o direito de os accionar, individual ou colectivamente, independente da ordem por que se obrigaram (art. 47º ex vi art. 77º da LULL).

Uma vez que a presente execução se baseia num título executivo não judicial, podem ser invocados como fundamento da oposição os previstos no art. 729º,1 CPC na parte em que lhes sejam aplicáveis e quaisquer outros que possam ser invocados como defesa no processo de declaração (art. 731º CPC).

Vejamos assim, numa primeira abordagem, que fundamentos poderia usar o embargante para se opor a esta execução:

a) inexistência ou inexequibilidade do título;

b) falta de qualquer pressuposto processual de que dependa a regularidade da instância executiva, sem prejuízo do seu suprimento;

c) incerteza, inexigibilidade ou iliquidez da obrigação exequenda, não supridas na fase introdutória da execução;

d) qualquer facto extintivo ou modificativo da obrigação, como o pagamento;

e) contracrédito sobre o exequente, com vista a obter a compensação de créditos.

f) qualquer outro fundamento decorrente das normas do direito civil

Ora, qual é a defesa que o embargante veio apresentar ?

O primeiro facto por si alegado é “desde quando é que o Embargante se desvinculou da sociedade subscritora A... LIMITADA, deixando de pertencer aos órgãos sociais e de ser gerente da mesma”.

Ora, certamente por lapso, o recorrente não se apercebeu que esse facto já consta da lista dos factos provados: “2- O Executado AA foi sócio e gerente da A... até 2013.03.12, data em que renunciou ao cargo, conforme se alcança da certidão de registo comercial relativa à matrícula com o número ...14, respeitante à sociedade A... junta com a petição de embargos como documento n.º ..., cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos. 3- Desde então, o Embargante não mantém qualquer relação com a sociedade subscritora”.

Mais não é preciso dizer.

O segundo facto é “desde quando é que esse facto é do conhecimento da Embargada”.

Salvo melhor opinião, este facto é totalmente irrelevante para a decisão dos embargos. O embargante não põe em causa que assinou a livrança, e, aliás resultou provado que “o Embargante assinou, pelo seu próprio punho, na qualidade de avalista, o contrato identificado em 7, bem como avalizou a livrança subjacente ao mesmo, apresentada à execução, cujos dizeres nela inscrito aqui se dão como integralmente reproduzidos”. E se a assinou, é obrigado cambiário, qua tale.

Não pode haver aqui dúvidas. A pessoa singular AA (o embargante) constituiu-se avalista da sociedade emitente da livrança. Não interessa em que qualidade o fez, o que interessa é que o fez. Assinou pelo seu punho a livrança em causa, e, como tal, tornou-se obrigado cambiário. O facto de ter deixado de ser sócio gerente da empresa emitente da livrança é de todo irrelevante, assim como irrelevante é saber quando a embargada teve conhecimento desse facto.

O terceiro facto é “se era do conhecimento da Embargada que a garantia prestada pelo Embargante, concretamente o aval prestado na livrança exequenda, só o foi porquanto estava ligado e fazia parte dos corpos sociais da A... - TRANSPORTES E ALUGUER DE EQUIPAMENTOS DE CONSTRUÇÃO, LIMITADA”.

Outro facto irrelevante. As motivações psicológicas que levaram AA a subscrever a livrança como avalista só interessam ao próprio e a mais ninguém.

Mas parece-nos conveniente aprofundar um pouco a resposta, pois o recorrente, pelo menos lendo as suas alegações de recurso, parece verdadeiramente convencido de que apesar de ter assinado a livrança como avalista, o facto de ter saído dos órgãos sociais da sociedade avalizada teria o efeito de o desonerar da obrigação de garantir o crédito da exequente.

Como se afirma no Acórdão do STJ, de 10 de Maio de 2011 (acessível em www.dgsi.pt/jstj, Processo nº 5903/09...., relator: Conselheiro BB): (…) A obrigação firmada pelo avalista é perante a obrigação cartular e não perante a relação subjacente (…) o avalista não se obriga perante o avalizado mas sim perante o titular da letra ou da livrança constituindo uma obrigação autónoma e independente e respondendo, como obrigado cartular, pelo pagamento da quantia titulada na letra ou livrança. A circunstância de ocorrerem vicissitudes na relação subjacente não captam a virtualidade de se transmitirem à obrigação cambiária pelo que esta se mantém inalterada e plenamente eficaz, podendo o beneficiário do aval agir, mediante acção cambiária, perante o avalista para obter a satisfação da quantia titulada na letra. A circunstância de a relação subjacente se modificar ou possuir contornos de renovação não induz ou faz seguir que esses efeitos se repercutam ou obtenham incidência jurídica na relação cambiária. A relação cambiária constituída permanece independente às mutações ou alterações que se processem na relação subjacente não acompanhando as eventuais transformações temporais e/ou de qualidade da obrigação causal. Os efeitos da obrigação cartular assumida pelo avalista destacam-se da obrigação subjacente segregando um feixe de obrigações e deveres que, do nosso ponto de vista, não são passíveis de denúncia – sublinhado e destacado nosso”.

O aval consiste numa garantia dada apenas à obrigação cambiária. Insere-se ao lado de um determinado subscritor cambiário, cobrindo ou caucionando a obrigação deste, sendo o dador de aval responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada. É um negócio cambiário unilateral e abstracto. Tem como relação subjacente a relação jurídica entre avalista e avalizado, que está na origem da sua prestação, sendo esta apenas invocável entre ambos. O avalista não é sujeito da relação jurídica que se estabeleceu entre o subscritor da livrança e o seu portador. A responsabilidade do avalista é determinada pelo próprio título e, por vezes, pelo pacto de preenchimento acordado entre as partes.

Como se refere de forma lapidar no Ac. da R.C. de 21/05/2013, in www.dgsi.pt “o aval é um tipo de vinculação que se esgota no título cambiário, não sobrevivendo a este se a obrigação do avalista estiver ferida de morte, como é o caso de ter sido declarada prescrita nos termos dos artigos 71º e 77º da L.U.L.L.. (…) Este tem a sua razão de ser no título cambiário e cessa quando este título desaparece do mundo jurídico”.

Estas noções são pacíficas.

Para o Direito, o que interessa é que de facto o embargante subscreveu a livrança, e como tal ficou obrigado enquanto avalista, nos termos legais, como pessoa singular, sendo, repete-se, irrelevante que tenha saído dos órgãos da sociedade avalizada. Aliás, basta reproduzir aqui o que a sentença recorrida refere acerca da natureza da obrigação cambiária, “de natureza formal e abstracta e, portanto, independente de qualquer “causa debendi”, ela é válida por si e pelas estipulações nela expressas, ficando o signatário vinculado pelo simples facto da aposição da sua assinatura no título”. Assim, toda a tentativa do recorrente/embargante de tentar subtrair-se à obrigação cartular a que se vinculou invocando a sua ligação à empresa A... ou a falta dela, está irremediavelmente votada ao mais absoluto fracasso. Foi AA quem se obrigou como avalista, e não o sócio gerente A da empresa B.

Assiste pois inteira razão à sentença recorrida quando refere: “por seu lado, importa agora salientar, atento o supra exposto, que a tese de que o embargante, por já não ser sócio e gerente da empresa subscritora, entretanto declarada insolvente, não pode ser responsabilizado pelo cumprimento da obrigação cambiária, não tem manifestamente a virtualidade de o libertar do confessado aval.

Em primeiro lugar, o embargante não alega que comunicou à exequente a sua desvinculação da empresa para que a discussão pudesse sequer ser juridicamente iniciada, como agora reclama o embargante.

Depois, mesmo que essa comunicação tivesse ocorrido, a verdade é que “não existe qualquer cláusula que, nos contratos subjacentes à emissão das livranças em branco, regule os casos de desvinculação unilateral dos sócios”, o que nos permite afirmar, também por força dos “ditames da boa-fé”, que a sua obrigação cambiária, repete-se, por ser válida, deve manter-se.

Por fim, não podemos deixar de referir que a qualidade de avalista não está sequer dependente de qualquer relação societária deste para com a sociedade subscritora da livrança.

Aliás, a vingar a tese do embargante, estava descoberta a “salvação” para todos os avais pessoais prestados só pelos ex-gerentes/sócios de sociedades insolventes ou não insolventes, assumindo depois os demais obrigados cambiários essa obrigação de pagamento dessas responsabilidades cambiárias, sem poderem exercer o reconhecido direito a que alude o artigo 32.º, § 2, da Lull.

Com efeito, a vingar a tese do embargante, este artigo 32.º, § 2, da Lull passaria a ter a seguinte redacção: se o dador de aval paga a letra/livrança, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra/livrança contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os demais obrigados para com esta em virtude da letra, com excepção daqueles obrigados cambiários que renunciaram à sua qualidade de sócio e/ou de gerente da aceitante/subscritora.

Note-se que à luz deste preceito inovador seria possível, por exemplo, exigir da ex-mulher do ex-sócio da empresa subscritora da livrança, entretanto declarada insolvente, o pagamento do valor inscrito na livrança por ela também avalizada, mas já não era possível exigir o pagamento do valor inscrito nessa livrança ao ex-sócio gerente avalista, o que à luz dos citados “ditames da boa-fé, afigura-se-nos no mínimo, desrazoável.

É, pois, manifesto que esta tese de empurrar para todos os obrigados cambiários que não são ex-sócios/gerentes da empresa subscritora não pode, como é obvio, fazer o reclamado caminho jurídico.

Em face do exposto, afirmar-se que a garantia prestada pelo embargante deixou de produzir os seus efeitos porque o embargante já não é sócio gerente da empresa subscritora carece de absoluto fundamento porquanto, como é do conhecimento do embargante, o aval não pode ser “anulado” por vontade unilateral do avalista, nem sequer tem de ser prestado por uma pessoa que tenha ou relações societárias com a sociedade subscritora ou relações familiares com o subscritor.- cfr. neste sentido douto Ac. do V.T.R.G., datado de 23-03-2017, disponível in www.dgsi.pt.

Pelo exposto e dada a confessada qualidade de avalista da obrigação confessadamente incumprida pela empresa subscritora, apenas nos apraz concluir que o embargante é responsável pela confessada obrigação que assumiu perante a exequente”.

E mais não é preciso dizer.

O próximo facto é saber “quais os negócios subjacentes à emissão da livrança oferecida à execução”.

Mais uma vez o embargante parece não ter prestado atenção aos factos dados como provados. Se prestasse, veria que ficou provado que: “7- No exercício da sua actividade, a ora Embargada, na qualidade de 1.ª Contraente, em 15.01.2009, celebrou com a empresa A... - TRANSPORTES E ALUGUER DE EQUIPAMENTOS DE CONSTRUÇÃO, LIMITADA, na qualidade de 2.ª Contraente, e com o aqui Embargante, este na qualidade de Avalista, um contrato destinado a regular os termos e condições em que a Embargada prestaria, em nome e a pedido da 2ª contraente, uma garantia autónoma, à primeira solicitação, a favor do Banco 1..., conforme resulta do documento n.º ... junto com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos. 8- Na sequência desse contrato, a ora Reclamante prestou efectivamente a garantia autónoma com o n.º 2008.02390, a favor do beneficiário acima identificado, no valor de € 200.000,00 (montante máximo garantido), correspondente a 50% do capital financiado. 9- Destinando-se a mesma a garantir o cumprimento das obrigações emergentes do Contrato de Empréstimo celebrado entre o banco beneficiário e a já identificada como 2ª contraente. 17- De acordo com a referida Cláusula Quarta: “Para garantia de todas as responsabilidades que para V. Exas. Emergem do presente contrato, deverão entregar, nesta data, à ... livrança em branco por V. Exas. subscrita e avalizada pelas entidades abaixo identificadas, as quais expressamente e sem reservas dão o seu acordo ao presente contrato e às responsabilidades que para si emergem do mesmo. A referida livrança ficará em poder da ..., ficando esta, desde já, expressamente autorizada, quer pelo subscritor, quer pelos avalistas, a completar o preenchimento da livrança quando o entender conveniente, fixando-lhe a data de emissão e de vencimento, local de emissão e de pagamento e indicado como montante tudo quanto constitua o seu crédito sobre V. Exas”. 18- A referida Cláusula estabelece, portanto, o pacto de preenchimento, o qual é do perfeito conhecimento de todos os Executados, dos quais o aqui Embargante”.

Portanto, não seria por aqui que o Tribunal a quo ficaria impossibilitado de conhecer do mérito da causa logo no saneador.

De seguida afirma o embargante que era importante saber “se a Embargada interpelou ou avisou o Embargante antes e depois do preenchimento da livrança em branco que tinha na sua posse”.

Ora, já o Tribunal recorrido tinha escrito, e bem, na sentença, que “a exequente comunicou atempada e devidamente ao embargante o incumprimento contratual em apreço e os termos em que essa livrança iria ser preenchida, para a morada indicada por este no respectivo pacto de preenchimento da livrança - cfr. Antunes Varela, CC Anotado, pág. 214; Vaz Serra in Provas, BMJ 103/32 ; Ac TRP de 18-10-1983, in CJ, IV, 260; Ac TRL de 26-06-2002, in CJ III, 113; Ac TRL de 4-12-2003, in CJ V, 105. Na verdade, resulta da matéria de facto provada que a exequente é portadora de uma livrança, cujo preenchimento foi devidamente levado ao conhecimento do embargante. Neste cenário e porque há prova da interpelação do executado para pagamento dessa livrança, apenas nos apraz concluir que os juros peticionados são devidos pelo embargante, à taxa contratualizada e, após instauração da presente acção executiva, à taxa reclamada de 4% - cfr. artigo 559.º n.º 1, do C. C., uma vez que a isso obriga a letra e o espírito do disposto no art. 4º do Dec. - Lei n.º 262/83, de 16/06”.

Basta ler o facto provado nº 20 para perceber que assim é.

E note-se que existia um pacto de preenchimento da livrança, pelo que a única coisa que o embargante poderia alegar era que tal pacto não tinha sido cumprido. Mas isso não foi alegado, pelo menos em termos concretos e merecedores de atenção.

Finalmente, o embargante quer saber “se a Embargada actuou com abuso de direito ao preencher a livrança dada à execução”.

Esta expressão não contém conteúdo factual, antes é uma pura expressão de natureza jurídica, que encerra um juízo conclusivo. Como tal não justificaria a continuação do processo para a audiência de julgamento, pois a apreciação em causa será feita com base nos factos dados como provados. Como de facto aconteceu.

E assim, nenhuma das razões apresentadas pelo recorrente para que não fosse possível ao Tribunal conhecer logo do mérito no saneador merece acolhimento.

Donde, concluímos, bem andou o Tribunal ao conhecer do mérito dos embargos logo nesta fase, pois com o tipo de argumentação do embargante, e com os factos que acabámos de analisar, seria uma inutilidade o prosseguimento dos autos até à audiência de julgamento, pois tais factos não são modificativos, nem impeditivos nem extintivos do direito de crédito da exequente.

Improcede assim esta parte do recurso.

C2- Decisão surpresa ?

Alega de seguida o recorrente que a audiência prévia foi apenas uma formalidade, não tendo sido dada efectiva possibilidade de serem debatidas as questões, pelo que, não tendo sido proporcionada às partes a prévia discussão de facto e de direito, conforme lhes assistia, conclui-se que a decisão proferida tem de ser qualificada como uma decisão-surpresa no sentido de não ter sido precedida do contraditório imposto por lei.

O que dizer ?

Em 29.3.2022 o Tribunal recorrido proferiu um despacho em que dizia que atenta a natureza do título executivo e os factos alegados pelas partes, entendia que já estavam reunidas as condições para conhecer do mérito dos embargos, e por isso dispensou a realização da audiência prévia e determinou a notificação das partes, nos termos do disposto no art. 3º,3 CPC.

Na sequência dessa notificação veio o ora recorrente apresentar requerimento no qual se limitou a discordar desse entendimento, por entender que existiam factos ainda controvertidos, elencando-os.

Por despacho de 26.4.2022 o Juiz dos autos agendou a audiência preliminar, a qual se veio a realizar em 30.5.2022.

Da consulta da respectiva acta resulta que foi dada a palavra ao ilustre mandatário do executado/embargante para se pronunciar sobre a matéria de excepção e sobre a necessidade de ser realizada a audiência final. O que foi feito.

Após o Juiz dos autos proferiu despacho, determinando a abertura de conclusão nos autos a fim de proferir despacho saneador ou proferir saneador-sentença.

E foi então proferida a agora sentença recorrida.

Daqui resulta que foi dada oportunidade às partes, por duas vezes, para se pronunciarem, como entendessem, sobre o conhecimento antecipado do mérito. A primeira com o despacho de 29.3.2022, ao abrigo do art. 3º,3 CPC (“O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem), e a segunda no decurso da audiência preliminar.

Por isso, vir agora falar em decisão-surpresa, independentemente do exacto conteúdo desse conceito peculiar, parece-nos incompreensível. O Tribunal comunicou às partes a sua intenção de conhecer antecipadamente do mérito, pelo que não pode o recorrente pretender convencer esta Relação que foi apanhado de surpresa com o saneador-sentença. E quanto ao conteúdo da sentença, certamente que o recorrente não defende que primeiro lhe deveria ter sido enviado um projecto de sentença, com as linhas mestras do que o Tribunal ia decidir, para, só após o decurso do prazo de resposta, ser elaborada a sentença definitiva. Se o recorrente não se pronunciou sobre o conhecimento antecipado do mérito, sobre a substância do que deveria ser a decisão, foi porque não quis. Como resulta dos autos, foi notificado para esse efeito.

Concluindo, não houve qualquer decisão-surpresa e o princípio do contraditório foi respeitado.

Improcede mais esta pretensão do recorrente.

C3- Abuso de direito da Exequente

A tese que o recorrente pretende fazer valer agora é a de que o exercício do direito de crédito pela Exequente foi manifestamente abusivo. Em síntese, afirma o recorrente que “a Embargada nada fez durante anos a respeito do contrato, mantendo-o em vigor, acumulando juros remuneratórios que bem sabia que a Devedora não podia pagar, simplesmente agravando a sua própria posição creditícia, assente na garantia de que os avalistas tudo pagariam no final”. E que “a devedora veio a ser declarada insolvente por sentença proferida em 2016.05.09, tendo o prazo para apresentar a competente reclamação de créditos terminado a 2016.06.09”, e que “a Embargada promoveu o preenchimento da livrança e pôs fim à sangria dos juros apenas em 2021.02.19, e a presente execução apenas foi apresentada a juízo em 2021.11.26”.

Ora, a primeira resposta a dar a esta pretensão é a de que a relevância do decurso do tempo nas relações jurídicas manifesta-se através de institutos jurídicos bem conhecidos e definidos. Concretamente, a prescrição e a caducidade (arts. 298º e seguintes CC). Assim, enquanto não decorrer o prazo de prescrição do direito de crédito, o seu exercício é legítimo.

O recorrente não menciona sequer a prescrição, portanto também não podemos conhecer da mesma.

E se o recorrente entendia que se verificava uma situação de mora do credor, que o estava a prejudicar, nomeadamente através do acumular dos juros, tinha os mecanismos legais ao seu dispor para resolver a situação. Mas isso não foi alegado em termos factuais pelo embargante. Nem sequer foi feita referência aos artigos 813º, 814º, 815, e 816º do CC. Pelo que também por aí a pretensão do recorrente não colhe.

E fica assim resolvida a questão da repercussão da passagem do tempo nesta relação jurídica.

A sentença recorrida, brevemente, pronunciou-se sobre esta tese do embargante dizendo em síntese que o abuso de direito “não se trata de uma violação de um direito de outrem, ou da ofensa de uma norma que tutela um interesse alheio, mas do exercício anormal de um direito próprio”.

E continua: “a nossa doutrina tem identificado essencialmente três modalidades de abuso de direito. A primeira, denominada venire contra factum proprium, verifica-se naqueles casos em que uma pessoa pretende destruir uma relação jurídica ou um negócio, invocando, por exemplo, determinada causa de nulidade ou de anulação, resolução ou denúncia, depois de fazer crer à contraparte que não lançaria mão de tal direito ou depois de ter dado causa ao facto invocado como fundamento da extinção dessa relação jurídica ou contrato. A proibição do venire contra factum proprium cai no âmbito do abuso de direito através da fórmula legal que considera ilegítimo o exercício de um direito quando o titular excede manifestamente os limites impostos pela boa fé. De acordo com Batista Machado (Cfr. RLJ 117-229 e ss.), tal abuso de direito só se verifica quando se registarem os seguintes pressupostos:

1- Uma situação objectiva de confiança (uma conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura.

2- Investimento na confiança (com base na situação de confiança criada, alguém toma decisões ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos, se a confiança legitima vier a ser frustrada).

3- Boa fé da contra parte que confiou (a confiança de terceiro ou da contraparte só merecerá protecção jurídica quando tenha agido com o cuidado e preocupações usuais no tráfico jurídico).

A segunda, denominada de neutralização ou “supressio”, pressupõe uma inactividade duradoura do titular do direito idónea a criar na contraparte a convicção de que o direito não será exercido.

Exige ainda um comportamento de onde se conclua que tal inactividade criou efectivamente na contraparte uma séria e fundada expectativa do não exercício desse direito.

O abuso de direito, neste caso, exige que:

1- o titular se comporte como se não tivesse o direito e não mais o quisesse exercer.

2- a contraparte confiar em que não será exercido.

3- o exercício acarretar para a outra parte uma desvantagem injusta.

Há, assim, “supressio”, quando uma posição jurídica, não tendo sido exercida durante certo tempo, não mais possa sê-lo por, de outra forma, se atentar contra a boa fé.

Esta modalidade distingue-se do “venire contra factum proprium” pois está ausente o “factum”; apenas há abstenção.

A terceira e última modalidade, é apelidada pela doutrina e jurisprudência como “tu quoque”. A ideia básica desta modalidade reside no seguinte: aquele que viola uma norma jurídica não pode tirar partido da violação exigindo a outrem o acatamento de consequências daí resultantes. Assim, para a operacionalidade da excepção tu quoque, temos de exigir, além das diversas concretizações dos valores em presença na boa-fé, um nexo muito estreito entre a situação violada pelo abusador e aquela de que este se pretende valer.

No caso em apreço, em face da matéria de facto provada, e do regime jurídico acabado de expor, entendemos que a actuação da exequente não pode ser configurada como um abuso de direito, em qualquer das vertentes supra expostas.

Na verdade, considerando que o processo de insolvência da subscritora da livrança foi encerrado há cerca dois anos e meio, dificilmente a apresentação da livrança à execução no passado dia 02-12-2021 (sem prejuízo da suspensão dos prazos na sequência da Pandemia Covid 19), pode ser configurada como um abuso de direito da exequente em qualquer das modalidades supra evidenciadas, nomeadamente, na modalidade de “supressio”.

Na verdade, o exercício do direito da exequente é tempestivo e esta “apenas” pretende reaver um valor que “disponibilizou”, sob a forma de garantia, à empresa da qual o embargante foi confessadamente sócio. Aliás, a obrigação cambiária, à luz do disposto no artigo 70.º da Lull, não está prescrita, pelo que não vislumbramos que a apresentação da livrança nos 3 anos a contar da data do seu preenchimento possa configurar um abuso de direito do credor cambiário. Pelo exposto, é inquestionável que os presentes embargos carecem de qualquer fundamento de facto e de direito, também quanto ao alegado abuso”.

Ora, bastaria dizer aqui que a decisão recorrida não merece a censura de que é alvo por parte do recorrente, e podemos dar aqui por reproduzida a argumentação jurídica dela constante. Porque temos como seguro que quando a sentença recorrida é correcta e está bem fundamentada, não é necessário que a Relação desenvolva uma argumentação paralela para chegar ao mesmo resultado.

Mas, não obstante, e brevemente, vejamos se a tese do abuso de direito tem algum princípio de razoabilidade.

O Código Civil, no seu art. 334º, fere determinados actos como abusivos quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes e pelo fim social ou económico.

Como ensina o Professor Antunes Varela in Obrigações em geral, Vol. I, 6ª ed., pag. 516 “para que haja lugar ao abuso de direito é necessário a existência de uma contradição entre o modo e o fim com que o titular exerce o seu direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito”.

Esta contradição é patente nos casos de “venire contra factum proprium”; em que a pessoa pretende destruir uma relação jurídica ou um negócio, invocando determinada causa de nulidade ou anulação, depois de fazer crer à contraparte que não lançaria mão de tal direito.

A locução “venire contra factum proprium” traduz, assim, o exercício de uma posição jurídica, ainda que formalmente válida, em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo respectivo exercente.

A proibição do “venire contra factum proprium” cai no âmbito do abuso de direito através da fórmula legal que considera ilegítimo o exercício de um direito quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé. A este propósito vide Antunes Varela in obra acima citada, pag. 517, Prof. Baptista Machado in “Tutela de Confiança e venire contra factum proprium”, obra dispersa, vol. I, pag. 385 e Ac. STJ de 5 de Março de 1996 in BMJ 455, pag. 466.

A proibição de “venire contra factum proprium” depende dos seguintes pressupostos:

a) Uma situação objectiva de confiança: uma conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura;

b) Investimento na confiança: o conflito de interesses e a necessidade de tutela jurídica surgem quando uma contraparte, com base na situação de confiança criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos, se a confiança legítima vier a ser frustrada;

c) Boa fé da contraparte que confiou: a confiança de terceiro ou da contraparte só merecerá protecção jurídica quando de boa fé e tenha agido com cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico”.

Existe abuso de direito quando, admitido um certo direito como válido em tese geral, aparece, todavia, no caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustado ao conteúdo formal do direito (Acórdão do STJ de 21.9.1993, in Col. de Jur., 1993, 3, 19).

Como ensina o Professor Antunes Varela in Obrigações em geral, Vol. I, 6ª ed., pag. 516 “para que haja lugar ao abuso de direito é necessário a existência de uma contradição entre o modo e o fim com que o titular exerce o seu direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito”. Esta contradição é patente nos casos de “venire contra factum proprium”; trata-se do exercício de uma posição jurídica, ainda que formalmente válida, em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo respectivo exercente.

O venire contra factum proprium constitui uma modalidade de abuso do direito e os seus requisitos foram enumerados por Baptista Machado (Obra Dispersa, I, 416 e seguintes, com aceitação incontestada pela jurisprudência - muito exemplificativamente, vejam-se, em www.dgsi.pt, os Acórdãos do STJ de 21.1.2003, 30.10.2003, 1.3.2007 e 2.5.2007).

Para aquele Mestre, será abusiva a conduta do agente quando, cumulativamente tenham lugar: uma situação objectiva de confiança; um investimento nessa confiança e irreversibilidade desse investimento; e a boa-fé da parte que confiou.

Ora, da leitura dos factos provados, e adiantando razões, não vemos qualquer situação de abuso de direito por parte da exequente.

A situação que emerge da matéria de facto é, resumidamente, esta:

O contrato que a embargada celebrou com empresa A... - TRANSPORTES E ALUGUER DE EQUIPAMENTOS DE CONSTRUÇÃO, LIMITADA e pelo qual aquela prestou a esta uma garantia autónoma, à primeira solicitação, a favor do Banco 1..., data de 15.01.2009.

Devido ao incumprimento total por parte da A... das obrigações emergentes assumidas com o Banco, a embargada pagou o valor emergente do contrato.

Depois, interpelou a A... para proceder ao pagamento dos valores em dívida, em 9.4.2012.

A empresa A... - TRANSPORTES E ALUGUER DE EQUIPAMENTOS DE CONSTRUÇÃO, LIMITADA, foi declarada insolvente em 09-05-2016, e o processo de insolvência em causa foi encerrado em 22-07-2019.

O embargante avalizou uma livrança para garantia das responsabilidades decorrentes da celebração do referido contrato para a empresa A

Mediante carta registada com aviso de recepção datada de 19.2.2021, para as moradas constantes no contrato subscrito pelo embargante, a exequente informou o embargante de que o beneficiário da garantia tinha exigido o pagamento da mesma em virtude do incumprimento contratual da subscritora da livrança e ainda que foi feito o preenchimento da livrança apresentada à execução, conforme documentos n.ºs ..., ... e ... juntos com a contestação, cujos dizeres se dão aqui por integralmente reproduzidos.

Ora, a tese do embargante não colhe, de todo. Vê-se deste percurso que a exequente, como aliás era do seu interesse, tentou cobrar o seu crédito, primeiro accionando a empresa A..., (sendo que como vimos ainda foi preciso recorrer ao processo de insolvência) e quando esta via não resultou, demandou os avalistas, entre o quais o ora recorrente.

Não conseguimos sequer começar a ver onde é que esta tentativa de cobrança do crédito é ilegítima.

Se aceitarmos como regra básica que os credores têm como exclusivo interesse a cobrança do seu crédito, ideia que até este momento era, ao que cremos, pacífica, veremos que é isso que a exequente está a tentar fazer. A forma como o faz, o timing das suas tentativas de cobrança, é assunto que só a si interessa, desde que respeite o prazo de prescrição.

Se o devedor entende que tem razões para se querer libertar de imediato da dívida, então podia ter oferecido de imediato a sua prestação. O que não aconteceu, nem sequer foi alegado.

Também já vimos que não é um caso de mora do credor.

O recorrente chegou a usar a expressão “inércia dolosa da Embargada”. Ora, esta alegação não tem qualquer fundamento sério. Em primeiro lugar, cremos que não se trata de inércia, mas sim de inacção, que são coisas totalmente diferentes. E para tal ideia poder ser levada a sério, então muitos outros factos teriam de ser alegados. Teria de ser alegado que a exequente não pretendia, no fundo, cobrar o seu crédito, mas sim tinha como principal objectivo prejudicar o embargado, mesmo correndo o risco de ficar sem o dinheiro que pagou. Tal ideia é tão anómala, a de que uma sociedade comercial iria prejudicar-se não cobrando atempadamente um crédito sobre terceiro, só para prejudicar ou perseguir uma pessoa singular, que a alegação teria de ser muito mais completa, explicando por exemplo as razões pelas quais a sociedade em causa quereria prejudicar um cidadão em concreto.

Nada disso foi alegado.

Afirma ainda o recorrente nas suas conclusões que “tendo o Embargado apenas constituído a dívida cartular após a declaração de insolvência da Devedora e depois de esgotados todos os prazos que permitissem, de alguma forma, que fossem reclamados créditos por parte do Embargante, impossibilitou que este pudesse vir a exercer direito de regresso contra a A..., com total desconsideração pelos seus interesses, prejudicando-o gratuitamente, pelo que o Embargante deve considerar-se exonerado da presente dívida”.

O facto de não ser indicado nenhum fundamento legal para essa “exoneração” já diz tudo sobre a viabilidade da pretensão. Mas ainda podemos acrescentar que a atitude da embargada, tal como descrita, parece legalmente correcta: primeiro tentou obter o reembolso do que despendeu accionando a principal devedora, e só quando tal cobrança se revelou definitivamente impossível é que foi accionar os garantes, como último recurso.

E note-se que a embargada não tinha de respeitar esta ordem. Como o embargante bem sabe, ele podia ter sido chamado a cumprir independentemente da excussão prévia dos bens da sociedade que ele avalizou, já que, por força do disposto no art. 47º LULL, os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas são todos solidariamente responsáveis para com o portador, e este tem o direito de accioná-las individual ou colectivamente, sem estar adstrito a observar a ordem por que se obrigaram.

Não tem qualquer fundamento, pois, a argumentação do recorrente.

Assim como também temos de dizer que é incompreensível o argumento expendido na conclusão LVI, onde se pode ler: “a posição do credor perante o avalista garante comporta um verdadeiro dever, no caso acessório de conduta, a cargo do credor, a respeito das vicissitudes do crédito e seus reflexos na esfera deste: o credor tem a haver do avalista uma obrigação (de garantia), mas tem correspectivamente deveres acessórios de conduta perante ele, nomeadamente de cuidado com o património da contraparte, que impõem que, por acto ou omissão, não impossibilite que o terceiro possa, uma vez por si paga a dívida, ser reembolsado do pagamento que haja feito”.

No caso destes autos, em que o património da devedora principal foi totalmente excutido e a dívida se manteve, como é que a credora poderia ter cuidado com o património do avalista ? É que, das duas, uma: ou accionava primeiro a devedora principal, como fez, podendo ficar o seu crédito totalmente satisfeito, e assim já não ir atrás do avalista, ou não conseguir obter aí o pagamento, e depois accionar o avalista, caso em que já o património da devedora estaria excutido, ou então accionava directamente o avalista, com o argumento (que este parece aceitar) de que assim ele ainda poderia ir tentar exercer o seu direito de regresso. Salvo o devido respeito, não nos faz qualquer sentido. É que, ao contrário do que afirma o recorrente, não foi a exequente que tornou impossível o exercício do direito de regresso pelo avalista: se esse direito de regresso se tornou impossível, foi porque a devedora principal não tinha património para satisfazer o crédito a que se obrigou.

Assim, a situação é linear, e assiste inteira razão ao que a embargada afirma na sua contestação aos embargos. O embargante constituiu-se como avalista em 15.01.2009, com a subscrição da livrança. Assim, obrigou-se, ele próprio, a título pessoal, como meio de garantir a concessão do crédito, no caso de incumprimento da empresa A

O contrato do qual emergiu o crédito garantido pela embargada foi remetido à A..., que o analisou e nele livremente fez apor as assinaturas de quem a obrigava, à data, bem como dos terceiros contraentes (avalistas), assinaturas essas reconhecidas na qualidade em que cada um dos intervenientes assinou o contrato, conforme termos de autenticação anexos aquele contrato, assinaturas essas reconhecidas por Advogado com poderes para o acto, incluindo a dos avalistas, logo a do ora recorrente.

É pacífico que era pressuposto da aprovação da operação de financiamento que o embargante e o co-executado prestassem o seu aval em livrança em branco que o garantiria. O que estes aceitaram e fizeram. É assim óbvio que a embargada ficou legitimamente convencida que, em caso de incumprimento por parte da A..., os mesmos garantiriam com o seu património pessoal o pagamento dos valores em divida. E isto é tão óbvio que quase parece redundante ter de o afirmar.

O embargante, enquanto avalista, é terceiro e não parte no contrato celebrado entre a embargada e a empresa A.... Ele avalizou (garantiu) o bom cumprimento daquele contrato.

O recorrente não alega que a livrança tenha sido preenchida em violação do pacto de preenchimento. Nem poderia, porque é óbvio que esse pacto foi respeitado.

Como também afirma a embargada, “com esse preenchimento foi fixada a data de vencimento, a obrigação cambiária expressa na livrança em causa passou a ser uma obrigação com prazo certo, pelo que não carece de interpelação (vide art. 805º, nº 2, al. a), do C. Civil)”.

Assim como também lhe assiste razão, quando afirma: “face ao accionamento da garantia autónoma, e na sequência do incumprimento, quer por parte da empresa, quer dos seus Avalistas, das obrigações assumidas, viu-se a N... - Sociedade de Garantia Mútua, S. A. obrigada a preencher a livrança que havia sido subscrita pela empresa supra identificada e avalizada pelos avalistas aí constantes”.

E os avalistas foram interpelados por carta registada (facto provado 20 e docs juntos com a contestação).

No caso do embargante, a carta foi enviada para a morada por este indicada aquando da celebração do contrato.

E contém, entre outras coisas, a data de preenchimento da livrança e a data de vencimento da obrigação de pagar.

Assim, improcede o recurso na íntegra.

Sumário:

1. O aval consiste numa garantia dada apenas à obrigação cambiária. Insere-se ao lado de um determinado subscritor cambiário, cobrindo ou caucionando a obrigação deste, sendo o dador de aval responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada. É um negócio cambiário unilateral e abstracto. A responsabilidade do avalista é determinada pelo próprio título e, por vezes, pelo pacto de preenchimento acordado entre as partes. É completamente irrelevante a alegação que o avalista, que era sócio-gerente da sociedade avalizada à data do aval, posteriormente saiu da sociedade. Quem se obriga como avalista é a pessoa singular A ou B, e não o sócio gerente da empresa C.

2. Não faz sentido alegar que a exequente deixou passar muito tempo até demandar o avalista, o que tornaria o exercício do direito de crédito ilegítimo. A relevância do decurso do tempo nas relações jurídicas manifesta-se através de institutos jurídicos como a prescrição e a caducidade (arts. 298º e seguintes CC). Enquanto não decorrer o prazo de prescrição do direito de crédito, o seu exercício é legítimo. E uma eventual situação de mora do credor tem de ser alegada e demonstrada.

V- DECISÃO

Por todo o exposto, este Tribunal da Relação de Guimarães decide julgar o recurso totalmente improcedente e confirma na íntegra a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente (art. 527º,1,2 CPC).

Data: 15.12.2022

Relator (Afonso Cabral de Andrade)

1º Adjunto (Alcides Rodrigues)

2º Adjunto (Joaquim Boavida)