ACÓRDÃO Nº 123/2018 Processo n.º 136/2017 3ª Secção Relator: Conselheiro Gonçalo de Almeida Ribeiro Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional I. Relatório Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, em que são recorrentes o Ministério Público e a ERSE ─ Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos e recorrida A., S.A., foi interposto recurso de constitucionalidade, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC») , do despacho daquele Tribunal, de 20 de dezembro de 2016. A recorrida impugnou, junto do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, a decisão do Conselho de Administração da ERSE de 12 de janeiro de 2016, através da qual foi condenada no pagamento de uma coima única de €50.000,00 (cinquenta mil euros), por não facultar um sistema de atendimento telefónico eficaz aos seus clientes. Por despacho de 11 de abril de 2016, o Tribunal recorrido convidou « os sujeitos processuais intervenientes a, querendo e no prazo de dez dias, pronunciarem-se sobre a inconstitucionalidade material do artigo 46.º, n.º s 4 e 5, do RSEE ». Após algumas incidências processuais sem relevância para efeitos de apreciação do recurso de constitucionalidade, o Tribunal a quo proferiu o despacho recorrido, nos termos do qual julgou inconstitucionais, por violação dos direitos à tutela jurisdicional efetiva, do princípio da presunção de inocência e do princípio da proporcionalidade, as normas consagradas nos n.º s 4 e 5 do artigo 46.º do Regulamento Sancionatório do Sector Energético, aprovado pela Lei n.º 9/2013, de 28 de janeiro (referido adiante pela sigla «RSSE»). É o seguinte o teor da fundamentação do despacho recorrido: «O artigo 46º, nºs 4 e 5, do Regime Sancionatório do Setor Elétrico (RSSE), aprovado pela Lei n.º 9/2013, de 28.01, estipula que o recurso de impugnação judicial de decisões proferidas pela ERSE que apliquem coimas tem efeito devolutivo, podendo o visado requerer, ao interpor o recurso, que o mesmo tenha efeito suspensivo quando a execução da decisão lhe cause prejuízo considerável e se ofereça para prestar caução em substituição, ficando a atribuição desse efeito condicionada à efetiva prestação de caução no prazo fixado pelo tribunal. Por despacho com a ref.ª 130317, de fl. 656, os sujeitos processuais intervenientes foram notificados para, querendo, se pronunciarem sobre a inconstitucionalidade material do artigo 46.º, n.ºs 4 e 5, do RSSE. Na sequência deste convite, o Ministério Público declarou não antever qualquer inconstitucionalidade (ref.ª 131009, fls. 663). Por sua vez, a ERSE alegou que a norma não é materialmente inconstitucional, invocando os seguintes argumentos: a opção do legislador segue de perto a prevista noutros regimes contraordenacionais; em processo criminal, nos termos previstos no artigo 408.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (CPP), os recursos interpostos de decisões judiciais que condenem no pagamento de quaisquer importâncias, apenas suspendem os efeitos da decisão recorrida se o recorrente depositar o seu valor, sem que tal tenha sido julgado inconstitucional, acrescentando, citando Paulo Pinto de Albuquerque e o acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) no caso Garcia Manibarbo v. Espanha, que tal condicionamento não viola o direito de acesso aos tribunais, previsto no artigo 20.º, n.º 1, da Constituição e artigo 6.º § 1º, da CEDH; o Supremo Tribunal Administrativo, relativamente ao artigo 84º, do RGIT, pronunciou-se no sentido da norma não ser em abstrato inconstitucional e que só eventualmente num caso concreto em que se discuta a dificuldade ou onerosidade da prestação de garantia poderá o tribunal ser confrontado com a necessidade de formular tal juízo; estando em causa decisões judiciais mas de autoridades administrativas, como resulta do caso apreciado pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º 41/2004, o efeito meramente devolutivo também não tem necessariamente de ser inconstitucional; não se pode dizer de forma universal que, quando impugnadas, as decisões sancionatórias proferidas por autoridades administrativas tenham de passar a ter um valor meramente enunciativo; sobre a questão em análise pronunciou- se o Tribunal da Relação de Évora que, em acórdão de 11.07.2013, relativamente ao artigo 35.º, da Lei n.º 107/2009, de 14.09, declarou a norma não inconstitucional; por fim, a prestação de uma caução, no caso concreto, não seria violadora do princípio da proporcionalidade. A recorrente também se pronunciou sobre a questão, sustentando que a norma é ostensivamente inconstitucional, quer por violação do princípio da presunção de inocência, quer por violação do direito de acesso aos Tribunais (ref.ª 21677, fls. 696 e 697). Concorda-se com a recorrente. Vejamos. Nos preceitos em causa e bem assim noutros similares, como o artigo 84º/4 e 5, do Novo Regime Jurídico da Concorrência, artigo 67º, n.º 5, dos Estatutos da Entidade Reguladora da Saúde, aprovados pelo DL nº 126/2014, de 22.08, e artigo 35.º do Regime Processual Aplicável às Contraordenações Laborais e de Segurança Social, aprovado pela Lei n.º 107/2009, de 14.09, o legislador, a coberto da fixação dos efeitos do recurso, veio admitir, na verdade e como regra, a execução antecipada das coimas aplicadas pela ERSE num processo de contraordenação, antes das mesmas se tornarem definitivas. Uma solução aparentemente similar à executoriedade imediata dos atos administrativos da Administração Pública. Sucede que essa aproximação ignora a natureza distinta da fiscalização jurisdicional em causa, designadamente que não se trata de um controlo de mera legalidade, de natureza puramente administrativa, no quadro nacional, mas de um sistema jurisdicional, de plena jurisdição e de índole para-penal, atenta a gravidade das sanções e as suas finalidades punitivas e preventivas, que podem mesmo incluir a responsabilização de pessoas singulares. Em coerência, são subsidiariamente aplicáveis aos processos [de contraordenação] as regras e princípios de direito penal e processual penal (…) - cfr. artigos 32º, e 41º, n.º 1, do Regime Geral das Contraordenações (RGCO) e 45º, do RSSE. Por conseguinte, não são transponíveis para este domínio os fundamentos que tradicionalmente são invocados para sustentar a executoriedade imediata dos atos administrativos da Administração Pública. Equivale isto a dizer que não existe qualquer fundamento para se reconhecer que as decisões proferidas pela ERSE em processos de contraordenação gozam do benefício de excussão prévia ou da presunção de legalidade que tradicionalmente são reconhecidos aos atos administrativos da Administração Pública. Não se vislumbram também razões de ordem pragmática suscetíveis de justificar a execução antecipada das sanções, uma vez que as mesmas não se destinam a satisfazer necessidades imediatas, nem há perigo de paralisação das atribuições da ERSE caso se aguarde pela definitividade da decisão. Consequentemente, é seguro afirmar-se que, pese embora a assinalada similitude de efeitos, a solução normativa em análise não pode ir buscar o seu fundamento à executoriedade imediata dos atos administrativos da Administração Pública. Quanto à possibilidade de tudo se reconduzir à questão dos efeitos do recurso e à liberdade de conformação que o legislador ordinário goza nesta matéria, é necessário ter em conta que o direito de impugnação judicial das decisões administrativas que aplicam coimas não é uma expressão do direito ao recurso dentro da hierarquia jurisdicional, mas sim do direito de acesso aos tribunais, previsto no artigo 20.º, da Constituição (…), uma vez que a impugnação judicial não incide sobre uma decisão judicial. Estamos, assim e tal como sustentam José Lobo Moutinho e Pedro Garcia Marques, perante um direito constitucionalmente consagrado como momento básico da defesa do arguido em processo de contraordenações e como contrapeso à atribuição de poderes sancionatórios à administração (…), ou seja, de um direito de ação. Nesta medida, não se podem chamar à colação, enquanto fundamento, soluções normativas como as previstas nos artigos 408º, n.º 2, al a), do CPP, e 647º, n.º 4, do Código de Processo Civil (CPC) ou a específica configuração do direito ao recurso em processo penal, previsto no artigo 32º, n.º 1, da Constituição ou ainda a jurisprudência do TEDH que incide sobre casos em que estava em causa o direito ao recurso dentro da hierarquia jurisdicional, como é o aresto citado pela ERSE (Garcia Manibarbo v. Espanha). Em todo o caso, sempre se chama a atenção para a circunstância do efeito meramente devolutivo não se poder considerar a regra no domínio do direito sancionatório em relação às decisões de condenação. Efetivamente, não é esse o efeito dos recursos judiciais das decisões finais condenatórias proferidas em processo-crime (cfr. art. 408º/1, al a), do CPP) e, mais flagrante ainda, não é também esse o efeito dos recursos judiciais das decisões que, em processo civil, condenam numa multa ou cominam outra sanção processual (cfr. arts. 644º/2, al e) e 647º/3, al e), ambos do CPC). Reconduzido o direito de impugnação judicial das decisões administrativas que aplicam coimas ao artigo 20º, da Constituição, impõe-se referir que o diploma fundamental não garante apenas o direito de acesso aos tribunais, mas também a efetividade da tutela jurisdicional, ou seja, a tutela através dos tribunais deve ser efetiva (…). O princípio da efetividade, que está consagrado no nº 5 do mesmo normativo constitucional, articula-se com uma compreensão unitária da relação entre direitos materiais e direitos processuais, entre direitos fundamentais e organização e processo e garantia (…). Este princípio não pode, assim, ser alheio aos efeitos da tutela jurisdicional. Ora, a atribuição, como regra, de efeito devolutivo ao recurso de impugnação judicial significa que o arguido poderá ter de se sujeitar, pelo menos temporariamente, à execução voluntária ou coerciva da sanção, ou seja, à lesão do direito que pretende proteger, pelo que o recurso à impugnação judicial não evitará a lesão efetiva do direito, nem a sua plena reintegração. No acórdão do TC n.º 376/2016, que analisou a norma similar prevista no NRJC e após se reconhecer o efeito exarado no parágrafo precedente, refere-se que não parece que se possa extrair do princípio da tutela jurisdicional efetiva, mesmo estando em causa a impugnação contenciosa de atos administrativos lesivos dos direitos dos particulares, a imposição constitucional da regra do efeito suspensivo (neste sentido, cf Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Anotada, Volume I, 4. ª edição revista, págs. 41 7 -418). Salvo o muito respeito que a decisão nos merece, não se concorda com esta asserção quando aplicada à impugnação judicial do processo de contraordenação. É que tal como se referiu, não está em causa o direito ao duplo grau de jurisdição e sobretudo não está em causa a reação jurisdicional a uma qualquer decisão administrativa, mas a uma decisão proferida num processo sancionatório, que contende com direitos fundamentais, e que, mercê, da atribuição de competência decisória, num primeiro momento, à Administração comporta, tal como sustenta Nuno Brandão, “um inevitável incremento do risco de erros e de decisões injustas” (…). Este incremento do risco deriva, conforme se extrai das palavras do mesmo Autor, de dois fatores. Assim, por um lado, o “afastamento da reserva judicial absoluta de jurisdição tem como consequência imediata a atribuição de poderes de investigação e de decisão a autoridades administrativas que estão longe de oferecer as mesmas garantias de autonomia e de independência em relação ao poder executivo do que o Ministério Público e os juízes são portadores, que, além disso, são historicamente merecedores de uma muito maior confiança do que a administração na sua capacidade de atuar e decidir com objetividade, isenção e imparcialidade”. Por outro lado, o reconhecimento da competência da Administração, num primeiro nível e que pode ser o único, implica a supressão e limitação dos princípios e garantias constitucionais previstos para o processo penal (…). A derrogação do princípio do acusatório na fase organicamente administrativa é dos exemplos mais expressivos desta supressão e limitação dos referidos princípios. É certo que, tal como tem entendido o Tribunal Constitucional, a fase administrativa do processo contraordenacional pode assumir uma estrutura inquisitória típica, porquanto o princípio da estrutura acusatória do processo é restrito ao processo criminal, não sendo estendido a este outro tipo de processo sancionatório (acórdão do TC nº 595/12) (…). Trata-se, por conseguinte, de uma solução que cabe na discricionariedade legislativa, mas que não decorre das garantias constitucionais relativas ao processo de contraordenação (acórdão do TC nº 595/2012). Contudo, aceita-se que seja assim porque, entre o mais, é garantida a impugnação [da decisão administrativa] em todos os seus aspetos lesivos, perante um tribunal independente e imparcial e com plena jurisdição, mediante um processo contraditório (acórdão do TC nº 595/2012). Neste sentido se pronunciou também o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) no acórdão Menarini Diagnostics S.r.1. v. Itália, de 27.09.2011 e no acórdão Grande Stevens v. Itália, de 04.03.2014. Conclui-se, assim, que, no âmbito de um processo de contraordenação com as especificidades assinaladas, a impugnação judicial da decisão administrativa perante um Tribunal independente e perante um Tribunal com plenos poderes de jurisdição, é garantia necessária e decisiva da posição do arguido. É exigida, na verdade, pelo direito a uma tutela jurisdicional efetiva, consagrado no art. 20º/5, da CRP. Ora, a plena jurisdição impõe que a decisão impugnada, por via da impugnação judicial, não fique sujeita a um mero controlo de fundamentação, como sucede nos recursos ordinários em processo penal, mas, conforme refere Paulo Pinto de Albuquerque, a um genuíno reexame do caso (…), isto é, o objeto do controlo judicial não é a decisão administrativa, mas as questões subjacentes à decisão administrativa, que o Tribunal decide de novo e, se necessário, mediante a produção de novos meios de prova. O que significa também que, nos casos como o dos autos, em que é impugnada a própria culpabilidade, a decisão administrativa, no que respeita aos factos e ao seu enquadramento jurídico, adquire um valor meramente enunciativo, valendo apenas como imputação fática e legal, tal como resulta do art. 62º/1, do RGCO. Efetivamente, nestes casos e fazendo uso das palavras do Tribunal Constitucional, no citado acórdão nº 595/2012, a impugnação, se respeitados os requisitos de forma e tempo, elimin[a] automaticamente o caráter definitivo (hoc sensu, materialmente definidor da situação do particular) da decisão administrativa, porque a apresentação dos autos ao juiz vale como acusação, assim se convertendo em judicial o poder de aplicação da sanção (cfr. artigo 62.º do RGCO) (acórdão do TC nº 595/2012). Na mesma senda, refere-se, neste aresto do Tribunal Constitucional, o carácter “provisório” da decisão administrativa face à natureza da impugnação judicial, que consubstancia uma verdadeira “transferência da questão do domínio da administração para o juiz, no dizer do Bundesgerichtshof alemão” (na expressão de Paulo Pinto de Albuquerque, op. cit., pág. 295). As asserções precedentes conduzem à conclusão de que é pressuposto e corolário desse controlo judicial pleno, imposto pela efetividade da tutela jurisdicional, decorrente de um incremento do risco de erro e de decisões injustas, que o poder de aplicação da sanção, no caso de impugnação judicial, seja transferido para o Tribunal. Consequentemente, os normativos em causa, ao obstarem a esse efeito, consubstanciam uma restrição do direito à tutela jurisdicional efetiva. Tal restrição não decorre diretamente da Constituição, pelo que apenas será constitucionalmente conforme se, entre o mais, respeitar o princípio da proporcionalidade, previsto no art. 18º/2, da CRP. O que não se verifica. Efetivamente, a solução adotada viola, de forma manifesta, o aludido princípio na vertente da necessidade. Recorde-se que o princípio da necessidade impõe que as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias (…). A razão pela qual se entende existir uma violação do princípio da necessidade remete-nos para a natureza e a finalidade dos normativos em análise. A propósito desta matéria, já se referiu que a solução adotada pelo legislador não é ditada por imperativos de satisfação de necessidades imediatas ou por razões pragmáticas de evitar a paralisação das atribuições da ERS. Na verdade, apenas se consegue vislumbrar na solução adotada pelo legislador um desiderato cautelar, ou seja, a pretensão de evitar ou diminuir o risco de incumprimento das sanções, quer devido a eventuais atos fraudulentos do próprio arguido ao interpor o recurso de impugnação judicial, visando propósitos dilatórios (desincentivando-o também de fazer uso deste meio processual para o efeito), quer em virtude de vicissitudes alheias à sua vontade e cuja probabilidade de ocorrência aumenta pelo simples decurso do tempo. É evidente que o legislador ordinário não está absolutamente impedido de adotar medidas cautelares restritivas de direitos fundamentais, existindo várias no nosso ordenamento jurídico, inclusive no próprio processo penal e mais restritivas do que a execução antecipada de coimas. Contudo, a particularidade da medida adotada pelo legislador nos normativos em análise é que não tem subjacente um receio concreto, fundado ou casuisticamente apurado de incumprimento das sanções. Acresce ainda que, face à transferência do poder de decisão para o Tribunal, também não se pode presumir a existência de um fundado receio decorrente apenas e só da decisão administrativa. Por tais razões, a execução antecipada das sanções, assente em desideratos cautelares e sem uma aferição concreta de um fundado receio de incumprimento, podendo ser eficaz, é demasiado gravosa. Efetivamente, o legislador dispunha de meios menos gravosos para atingir as referidas finalidades cautelares, designadamente por via de medidas de garantia patrimonial, semelhantes à caução económica prevista no art. 227º, do CPP e que assentam num fundado receio casuisticamente aferido. É ainda de sublinhar que a lei não prevê nenhuma forma de reparação em relação às coimas, designadamente por via de juros indemnizatórios, no caso de devolução da quantia paga caso o recurso de impugnação judicial venha a ser totalmente improcedente. Note-se ainda que está em causa o receio de incumprimento de uma sanção pecuniária, não sendo inerente ao juízo concreto de aplicação dessa sanção a aferição de um receio fundado de incumprimento. Por conseguinte, a solução adotada pelo legislador nos normativos em causa não é equiparável à exequibilidade imediata da sanção acessória prevista no RGICSF que o Tribunal Constitucional apreciou no acórdão nº 41/2004. Efetivamente, neste caso era inerente à decisão de aplicação da sanção (que se traduzia na inibição do exercício de cargos sociais e determinadas funções) a necessidade de execução imediata da mesma ou, por outras palavras, o próprio juízo concreto de aplicação da sanção acessória em causa suportava a necessidade da sua aplicação imediata a título cautelar. Impõe-se ainda acrescentar que a possibilidade de evitar o efeito devolutivo mediante a alegação de um prejuízo considerável e a prestação de caução não afasta as asserções precedentes. Com efeito, tal possibilidade não introduz nenhuma aferição em concreto do referido receio fundado de incumprimento, ou seja, não elimina a natureza abstrata da atribuição de efeito devolutivo como regra. Acresce ainda que o efeito suspensivo está condicionado à alegação e demonstração de um prejuízo considerável e sujeito sempre à prestação de caução. Note-se, que mesmo no domínio da fiscalização judicial dos atos administrativos da Administração Pública, que goza dos benefícios e privilégios já referidos, é possível a suspensão da eficácia do ato sem prestação de caução. Para além de violar o direito à tutela jurisdicional efetiva, entende-se que os aludidos preceitos também violam o princípio da presunção de inocência e, neste plano, toma-se como referência de análise o acórdão do Tribunal Constitucional nº 198/90. Admite-se que neste aresto estava em causa uma situação diferente e mais flagrante do que a solução normativa em análise. Contudo, retiram-se do mesmo duas asserções úteis para o caso, designadamente que a garantia constitucional da presunção de inocência prevista no art. 32º/2, da CRP, se aplica, por maioria de razão, também ao processo de contraordenação (…) e que a mesma toma ilegítima manifestamente a imposição de qualquer ónus ou a restrição de direitos ao arguido, que representem a antecipação da condenação. Quanto a esta asserção, citam-se, no acórdão, palavras de Mário Torres, que se reproduzem pela sua clareza e impressividade: [a] sujeição do arguido a uma medida que tenha a mesma natureza de uma pena e que se funde num juízo de probabilidade de futura condenação viola intoleravelmente a presunção de inocência que lhe é constitucionalmente garantida até à sentença definitiva, pois tal antecipação de pena basear-se-á justamente numa presunção de culpabilidade. É porque se julga o arguido culpado antes de a sua culpa ser firmada em sentença transitada – que se lhe aplicam antecipadamente verdadeiras penas (eventualmente a descontar na pena definitiva). É certo que, tal como se salienta no acórdão do TC n.º 376/2016, as sanções aplicáveis no âmbito do ilícito de mera ordenação social não interferem na esfera pessoal do arguido com a mesma intensidade e expressividade que se verifica em relação às sanções criminais. Contudo, se esta diferença justifica que não seja defensável, em geral, uma transposição automática e integral das garantias do processo criminal para o processo de contraordenação, considera-se que não é fundamento para se afastar a aplicação do princípio da presunção de inocência, com o âmbito referido, da fase de impugnação judicial do processo de contraordenação quando se reconhece que, nesta fase e face ao referido incremento do risco de erro e decisões injustas, o poder de aplicação da sanção é transferido para o Tribunal. Conclui-se, assim, que os normativos em causa são materialmente inconstitucionais porquanto violam o direito à tutela jurisdicional efetiva, a presunção de inocência e o princípio da proporcionalidade, consagrados nos arts. 20º/5, 32º/2 e 18º/2, todos da CRP, respetivamente. A sua desaplicação conduz à insusceptibilidade de execução imediata das sanções ou à prestação de qualquer caução, porquanto é esse o efeito decorrente da atribuição à decisão administrativa de um valor meramente enunciativo (cfr. art. 62º/1, do RGCO), como é o caso.» O Ministério Público interpôs recurso obrigatório para este Tribunal, com vista à apreciação da constitucionalidade da norma cuja aplicação foi recusada. Também a ERSE interpôs recurso de constitucionalidade, com idêntico objeto. Através do Acórdão n.º 397/2017, a 3.ª Secção do Tribunal Constitucional decidiu não julgar inconstitucional a «norma extraída dos n.º s 4 e 5 do artigo 46.º do Regime Sancionatório do Setor Energético, aprovado pela Lei n.º 9/2013, de 28 de janeiro, a qual determina que a impugnação judicial das decisões finais condenatórias aplicativas de coima da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos em processo de contraordenação tem, por regra, efeito meramente devolutivo, ficando a atribuição de efeito suspensivo condicionada à prestação de caução substitutiva e à verificação de um prejuízo considerável, para o impugnante, decorrente da execução da decisão.» Notificado de tal Acórdão, o Ministério Público veio, ao abrigo do n.º 1 do artigo 79.º-D da LTC, interpor recurso obrigatório do mesmo para o Plenário do Tribunal Constitucional, com fundamento na divergência entre a decisão recorrida e o decidido pelo Acórdão n.º 675/2016, da 1.ª Secção do Tribunal Constitucional. O recorrente produziu alegações, que concluiu do seguinte modo: «1.º - A norma extraída do artigo 46.º, n.ºs 4 e 5 do Regime Sancionatório do Sector Elétrico (RSSE), aprovado pela Lei n.º 9/2013, de 28 de Janeiro, segundo o qual a impugnação interposta de decisões da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos que apliquem coimas, tem, em regra, efeito devolutivo, apenas lhe podendo ser atribuído efeito suspensivo quando a execução da decisão cause ao visado prejuízo considerável e este preste caução, não viola o direito à tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 1 e 5 da Constituição), nem o princípio da presunção de inocência (artigo 32.º, n.º 2, da Constituição), nem o princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição), não sendo, por isso, inconstitucional. 2.º - Termos em que deve ser negado provimento ao recurso.» 7. Não foram produzidas contra-alegações. Cumpre apreciar e decidir. II. Fundamentação 8. A questão que se coloca no presente recurso é a da constitucionalidade da solução consagrada nos n.º s 4 e 5 do artigo 46.º do RSSE, de onde se extrai uma norma nos termos da qual a impugnação judicial da decisão aplicativa de coima proferida pela ERSE em processo contraordenacional tem efeito meramente devolutivo, ressalvados os casos em que a execução da decisão cause prejuízo significativo ao impugnante e em que este preste caução substitutiva do pagamento imediato da coima, casos em que o efeito da impugnação judicial é suspensivo. Importa ressalvar que a dimensão normativa cuja aplicação foi efetivamente recusada na decisão recorrida diz respeito aos casos, sem dúvida os mais comuns, dada a natureza dos mercados energéticos e as funções cometidas pela lei à ERSE, em que a impugnante é uma pessoa coletiva. O Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre a matéria no Acórdão n.º 675/2016, da 1.ª Secção, concluindo no sentido da inconstitucionalidade, « por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 20.º da Constituição, concretizado, no âmbito da justiça administrativa, no artigo 268.º, n.º 4, da Constituição, entendido em articulação com o princípio da proporcionalidade implicado no artigo 18.º, n.º 2, e o princípio da presunção de inocência em processo contraordenacional decorrente do artigo 32.º, n.ºs 2 e 10, da Constituição .» Na fundamentação de tal juízo, o Tribunal socorreu-se, no essencial, da fundamentação do Acórdão n.º 674/2016, também da 1.ª Secção, o qual julgou inconstitucional uma norma extraída dos n.º s 4 e 5 do artigo 84.º da Lei da Concorrência, relativa ao efeito da impugnação judicial de decisão aplicativa de coima proferida pela Autoridade da Concorrência no âmbito de processo contraordenacional. Para justificar a reprodução dos argumentos aduzidos nessa ocasião, o Tribunal afirmou que « [p]ara além de se registar plena coincidência nos conteúdos normativos em análise, a fundamentação que sustentou a decisão daquele acórdão não se ancora em especificidades das atribuições reservadas à Autoridade da Concorrência ». 9. A regra do efeito meramente devolutivo da impugnação judicial de decisões da ERSE aplicativas de coima — regra essa que constitui uma exceção ao Regime Geral das Contraordenações ( artigo 408.º, n.º 1, alínea a) , do Código de Processo Penal, aplicável ex vi do disposto no artigo 41.º, n.º 2, do RGCO, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro) —, baseia-se na natureza e nas atribuições das entidades reguladoras independentes, razão pela qual também é acolhida nos regimes homólogos respeitantes, por exemplo, à Autoridade da Concorrência, à Entidade Reguladora da Saúde e ao Banco de Portugal. Como se escreveu, a esse propósito, no Acórdão n.º 376/2016: «Embora esteja em causa questão de inconstitucionalidade incidente sobre um especto específico e parcelar, de natureza processual, do regime de impugnação judicial das decisões proferidas pela Autoridade da Concorrência, no exercício dos poderes sancionatórios que a lei lhe confere, a avaliação da constitucionalidade das normas do artigo 84.º, nºs 4 e 5, da Lei da Concorrência, não pode deixar de considerar outros aspetos de regime que se prendem, quer com a configuração orgânico-funcional da Autoridade da Concorrência, quer com o sistema de controlo judicial a que está globalmente sujeita a sua atuação. A lei define a Autoridade da Concorrência como uma «pessoa coletiva de direito público, com a natureza de entidade administrativa independente, dotada de autonomia administrativa e financeira, de autonomia de gestão, de independência orgânica, funcional e técnica, e de património próprio», que «tem por missão assegurar a aplicação das regras de promoção e defesa da concorrência nos setores privado, público, cooperativo e social, no respeito pelo princípio da economia de mercado e de livre concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a afetação ótima dos recursos e os interesses dos consumidores, nos termos previstos na lei e nos [seus] estatutos» (artigo 1.º, nºs. 1 e 2, dos Estatutos da Autoridade da Concorrência, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 125/2014, de 18 de agosto). Para o desempenho das suas atribuições, a Autoridade da Concorrência dispõe de «poderes sancionatórios, de supervisão e de regulamentação», competindo-lhe especificamente «[i]dentificar e investigar os comportamentos suscetíveis de infringir a legislação de concorrência nacional e da União Europeia, nomeadamente em matéria de práticas restritivas da concorrência e de controlo de operações de concentração de empresas, proceder à instrução e decidir sobre os respetivos processos, aplicando, se for caso disso, as sanções e demais medidas previstas na lei; [c]obrar as coimas estabelecidas na lei; e [a]dotar medidas cautelares, nos termos do regime jurídico da concorrência e de outras disposições legais aplicáveis» (artigo 6.º, n.ºs 1 e 2, dos Estatutos). Por outro lado, a lei expressamente sujeita os representantes legais das empresas e outras entidades destinatárias da sua atividade à «obrigação de colaboração», que se traduz no dever de prestação de informações e entrega de documentos à Autoridade da Concorrência, sempre que esta o solicitar (artigos 15.º da Lei da Concorrência), tipificando como contraordenação punível com coima «[a] não prestação ou a prestação de informações falsas, inexatas ou incompletas, em resposta a pedido da Autoridade da Concorrência, no uso dos seus poderes sancionatórios» (artigo 68.º, alínea h), da Lei da Concorrência). Avaliando, em contexto, a natureza e a origem das autoridades reguladoras independentes, a doutrina tem salientado a sua ligação aos fenómenos da liberalização do mercado em função de duas principais ordens de considerações. Por um lado, reconhece-se que a regulação tem uma lógica específica, que deve ser separada tanto quanto possível da lógica política, em especial a dos ciclos eleitorais, tornando-se necessário estabelecer adequada distância entre a política e o mercado, de modo a conferir-lhe a estabilidade, previsibilidade, imparcialidade e objetividade. Por outro lado, a abertura à concorrência de sectores de atividade que antes se encontravam sujeitos à influência estatal trouxe consigo a necessidade de separar a regulação do funcionamento do mercado e a intervenção das entidades públicas enquanto sujeitos económicos. É a atribuição de independência orgânica, traduzida na impossibilidade de destituição discricionária pelo Governo dos titulares dos órgãos diretivos das entidades reguladoras, e de independência funcional, que subtrai essas entidades ao poder de superintendência e tutela governamentais, que permite resolver essa dualidade do papel do Estado em relação a sectores do mercado liberalizados (cfr. Fernanda Maçãs, «O controlo jurisdicional das autoridades administrativas independentes», in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 58, Julho/Agosto 2006, págs. 22-23). É precisamente com base em tais características que se tem entendido que o surgimento das entidades reguladoras escapa aos cânones tradicionais de classificação da estrutura e funções do Estado, havendo quem lhes reconheça uma natureza «quase-jurisdicional» ou mesmo a expressão de uma espécie de «quarto poder», o que não pode deixar de ter algum reflexo nas clássicas estruturas normativas que tradicionalmente são chamadas a regular o exercício do poder sancionatório por parte da administração pública (cfr. Fernanda Maçãs, ob. cit., e Alexandre de Albuquerque/Pedro de Albuquerque, «O controlo contencioso da atividade das entidades de regulação económica», em Regulação e Concorrência, Almedina, pág. 268). (…) Antecipa-se, sem dificuldade, que o legislador, na modelação do regime de impugnação das decisões sancionatórias proferidas por tais entidades administrativas, tenha ponderado a necessidade de conferir maior eficácia aos respetivos poderes sancionatórios, de modo a garantir, no plano substantivo, uma maior proteção aos valores e bens tutelados nos específicos domínios normativos em que atuam. Atribuindo, em regra, efeito devolutivo ao recurso, e condicionando o efeito suspensivo à prestação de caução e à existência de «prejuízo considerável», procura-se minimizar os recursos judiciais infundados cujo objetivo seja protelar no tempo o pagamento da coima. (…)» 10. As considerações feitas no Acórdão n.º 376/2016, a propósito da Autoridade da Concorrência, são plenamente aplicáveis ao caso da ERSE, como é reconhecido no Acórdão n.º 675/2016. Nos termos dos seus Estatutos (aprovados em anexo ao Decreto-Lei n.º 97/2002, de 12 de abril, por sua vez alterado pelo Decreto-Lei n.º 200/2002, de 25 de setembro, revistos pelo Decreto-Lei n.º 212/2012, de 25 de setembro, e novamente alterados e republicados pelo Decreto-Lei n.º 84/2013 de 25 de junho), a ERSE é uma pessoa coletiva de direito público, com a natureza de entidade administrativa independente (artigo 1.º, n.º 1), investida de competências de regulação, regulamentação, supervisão, fiscalização e sancionatórias (artigo 1.º, n.º 2). A ERSE tem por objeto a regulação dos setores da eletricidade e do gás natural, bem como da atividade de gestão de operações da rede de mobilidade elétrica, em conformidade com o disposto no regime de enquadramento das entidades reguladoras, na legislação setorial, nos seus Estatutos, e na regulamentação aplicável, ao nível nacional, da União Europeia e internacional (artigo 1.º, n.º 3), sendo independente no exercício das suas funções (artigo 2.º, n.º 2). A regulação da ERSE tem por finalidade promover a eficiência e a racionalidade das atividades dos setores regulados, em termos objetivos, transparentes, não discriminatórios e concorrenciais, através da sua contínua supervisão e acompanhamento, integrados nos objetivos do mercado interno e dos mercados ibéricos, da eletricidade e do gás natural (artigo 3.º, n.º 1). Entre as suas extensas atribuições, fixadas no n.º 2 do artigo 3.º dos respetivos Estatutos, cabe destacar as seguintes: (i) proteger os direitos e os interesses dos consumidores, em particular dos clientes finais economicamente vulneráveis, em relação a preços, à forma e qualidade da prestação de serviços, promovendo a sua informação, esclarecimento e formação; (ii) zelar pelo cumprimento, por parte dos agentes do setor, das obrigações de serviço público e demais obrigações estabelecidas na lei e nos regulamentos aplicáveis aos setores regulados; (iii) zelar pelo cumprimento das medidas de salvaguarda em caso de crise energética, tal como definida no Decreto-Lei n.º 114/2001, de 7 de abril, alterado pelo Decreto-Lei n.º 224/2002, de 30 de outubro, e colaborar, no âmbito das suas atribuições, com as entidades competentes em caso de ameaça à segurança das pessoas, equipamentos ou instalações, ou à integridade da rede; (iv) garantir a conformidade dos contratos de fornecimento passível de interrupção e de contratos a longo prazo com o direito e com as políticas da União Europeia, no respeito pela liberdade contratual dos intervenientes; (v) promover, enquanto entidade reguladora e nos termos previstos na legislação aplicável, a concorrência entre os agentes intervenientes nos mercados, coordenando a sua atuação com a Autoridade da Concorrência e cooperando com esta entidade na verificação e aplicação da legislação de concorrência; (vi) cooperar com a Agência de Cooperação dos Reguladores de Energia e com as entidades reguladoras no setor da energia e de mercados financeiros da União Europeia, zelando pela transparência e integridade dos mercados e aplicando os regulamentos e sanções legalmente previstos; (vii) integrar, no âmbito dos compromissos assumidos por Portugal, as atividades dos conselhos ou grupos de regulação, designadamente no quadro do mercado interno da eletricidade e do gás e dos acordos dos mercados ibéricos da eletricidade e do gás natural, exercendo as competências decorrentes da aplicação desses acordos e contribuindo para a compatibilidade do processo de intercâmbio de dados no âmbito dos mesmos; e (viii) supervisionar a cooperação técnica entre o gestor ou operador da rede nacional de transporte, os gestores ou operadores das redes de transporte da União Europeia e os gestores ou operadores das redes de transporte de países terceiros. 11. É o intenso interesse público na eficácia da regulação dos mercados energéticos, decorrente da premência das necessidades que satisfazem, da expressão económica da atividade que neles se desenvolve e da importância estratégica da política que lhes diz respeito, que explica a preocupação do legislador em garantir a efetividade das coimas aplicadas pela ERSE. A regra do efeito meramente devolutivo da impugnação judicial, nos termos da qual esta não obsta à execução da sanção, tem por desideratos principais acautelar o cumprimento das sanções pelas entidades sancionadas e dissuadir o recurso aos tribunais com intuito dilatório. Resta saber se o meio de que o legislador se serve — a regra do efeito meramente devolutivo da impugnação judicial de decisão sancionatória aplicativa de coima —, para prosseguir essas finalidades de interesse público, em si mesmas perfeitamente legítimas, é constitucionalmente censurável, designadamente por violar direitos fundamentos dos recorrentes ou garantias constitucionais do arguido em processo sancionatório. Na decisão recorrida, entende-se ser esse o caso, em virtude, quer do direito à tutela jurisdicional efetiva (artigos 20.º e 268.º, n.º 4, da Constituição), quer do princípio da presunção de inocência (artigos 32.º, n.º s 2 e 10, da Constituição), em ambos os casos conjugados com o princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição). 12. Coloca-se, em primeiro lugar, a questão de saber se a solução legal sob escrutínio implica a compressão do direito à tutela jurisdicional efetiva, consagrado em termos gerais no artigo 20.º da Constituição, e concretizado, no âmbito da justiça administrativa, através do artigo 268.º, n.º 4. Para justificar o juízo de sentido positivo, escreveu-se no Acórdão n.º 675/2016: «15. Como já acima ficou evidenciado, a norma em apreciação, resultante do artigo 84.º, n. os 4 e 5 da LdC, não nega o direito do arguido impugnar judicialmente a decisão administrativa contra si proferida. Limita-se a estabelecer como regra o efeito meramente devolutivo ao recurso, impondo determinadas condições para a atribuição do efeito suspensivo. O princípio constitucional da tutela jurisdicional efetiva não impõe, porém, a regra do efeito suspensivo ao recurso, nem mesmo quando esteja em causa a impugnação contenciosa de atos administrativos (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra Editora, 4.ª edição revista, pp. 417-418). A solução normativa encontrada insere-se, assim, na referida margem de que o legislador dispõe neste âmbito. Isto não significa que não haja exigências constitucionais a respeitar. No âmbito de um procedimento sancionatório, mais do que o direito ao recurso, estritamente compreendido, firma-se um efetivo direito de ação por parte do arguido contra um ato da administração pública. Ora, o direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva, consagrado constitucionalmente, pressupõe a garantia da via judiciária, que implica que sejam outorgados ao interessado os meios ou instrumentos processuais adequados para fazer valer em juízo, de forma efetiva, o seu direito. Uma das dimensões em que se concretiza a garantia da via judiciária é justamente o direito de acesso, sem constrangimentos substanciais, ao órgão jurisdicional para ver dirimido um litígio A norma objeto do processo estabelece que só pode ser atribuído efeito suspensivo à impugnação de decisões que apliquem coima quando a sua execução cause “prejuízo considerável” ao visado e este preste caução. O ónus imposto ao recorrente pela norma sindicada reporta-se tão-somente ao efeito do recurso. No entanto, por sua causa, o recurso à via judicial para impugnar a decisão administrativa só consegue impedir a imediata execução da sanção administrativa visada pela impugnação, provado que seja o “prejuízo considerável” que a sua execução causa, mediante a prestação de uma caução que substitua o pagamento da coima. Desta forma, a norma condiciona o efeito útil imediato da impugnação a um ónus que, afinal, se concretiza no cumprimento de uma prestação que equivale ao cumprimento da coima. Daqui resulta que, de facto, antes de contestar judicialmente a sanção aplicada, o sancionado é, na prática, obrigado a cumpri-la. Note-se o elevado nível de oneração imposto: não só é necessário demonstrar que a execução da decisão sancionatória causa “prejuízo considerável” como, para além disso, é necessário prestar uma caução em sua substituição – tendo como consequência a concretização do referido prejuízo. A norma sindicada cria, na verdade, um obstáculo ao efetivo direito de tutela contra atos lesivos da administração pública que, por incidir sobre os efeitos da impugnação de uma medida sancionatória, se reflete negativamente na presunção de inocência garantida ao arguido. Um tal regime implica, portanto, uma restrição do acesso à via judicial. Na verdade, a garantia de uma via judiciária de tutela efetiva implica não apenas que a impugnação judicial garanta ao arguido a possibilidade de ver reapreciados todos os fundamentos da decisão impugnada, mas também a possibilidade de evitar os seus efeitos.» Como afirma o Tribunal nas passagens transcritas, a regra do efeito meramente devolutivo da impugnação judicial das decisões sancionatórias não constitui qualquer restrição direta ao direito de acesso à justiça. Entende-se, porém, que ela implica uma restrição oblíqua , na medida em que impõe um ónus significativo — a demonstração de prejuízo considerável e a prestação de caução substitutiva —, para a suspensão dos efeitos da decisão impugnada. Por outras palavras, a lei não interdita, mas condiciona, o acesso aos tribunais. Ora, tal argumento não releva a distinção entre ónus de acesso à justiça para impugnar a validade de uma decisão sancionatória e ónus de suspensão da execução da decisão sancionatória impugnada. Uma coisa é a lei levantar obstáculos no acesso à justiça ou onerar o recurso à tutela jurisdicional; sendo da natureza do ónus a imposição de uma desvantagem ou um encargo como condição necessária da obtenção de uma vantagem ou de um benefício, um ónus de acesso ao direito importa que o sujeito sobre o qual impende tenha de incorrer num prejuízo — ou, pelo menos, preencher, por sua conta, determinada condição — para poder realizar o seu interesse em provocar a intervenção judicial. A taxa de justiça inicial é o paradigma de um ónus de acesso ao direito, nesse sentido rigoroso e próprio, porque implica que o recurso aos tribunais está condicionado ao pagamento de uma quantia pecuniária. Coisa bem diversa é a lei, sem impor qualquer ónus especial para que o impugnante discuta em juízo a validade de uma decisão sancionatória, estabelecer um ónus para que essa impugnação tenha por efeito a suspensão da execução da sanção. Nesse caso, que é aquele a que diz respeito a solução legal sob escrutínio, não se onera o acesso aos tribunais para que estes apreciem a justeza da condenação proferida e da sanção aplicada no procedimento contraordenacional; o que se onera é a obtenção de uma vantagem normalmente associada à impugnação judicial das decisões sancionatórias da Administração no âmbito de procedimento contraordenacional, mas que com ela indubitavelmente se não confunde — a suspensão da execução da sanção. Que tal ónus não diz respeito ao acesso à justiça, apenas aos seus efeitos imediatos na decisão recorrida, é o que o demonstra o facto de ele não impor qualquer condição no recurso aos tribunais ou onerar a decisão propriamente dita de recorrer aos tribunais, mas apenas a realização do interesse — conexo, mas diverso, do interesse em aceder à justiça — de inibir a execução da sanção impugnada. Tanto é assim que se a decisão sancionatória não for impugnada, é certa a sua consolidação na ordem jurídica e consequente execução, pelo que não se pode afirmar que o efeito meramente devolutivo da impugnação judicial importe qualquer prejuízo adicional e específico para o impugnante, em matéria de acesso à justiça . 13. Nada no regime consagrado nos n.º s 4 e 5 do artigo 46.º do RSSE restringe, pois, o direito à tutela jurisdicional efetiva, na vertente do direito de acesso aos tribunais. Porém, pode ainda assim representar ─ como sublinha a decisão recorrida ─ uma ablação do mesmo direito na vertente da efetividade da tutela jurisdicional, ou seja, do direito a que a procedência da impugnação importe a reintegração, restauração ou reconstituição da situação juridicamente devida ─ a eliminação de todos os efeitos de facto da decisão inválida ─, por oposição à mera vitória moral em juízo e ao efeito mitigador da tutela secundária ou por sucedâneo do lesado. Com efeito, a regra do efeito exclusivamente devolutivo da impugnação judicial não compromete a efetividade da tutela jurisdicional apenas quando a procedência daquela permite a reversão integral dos efeitos da execução da sanção. Tal como a lei a consagra, porém, a regra do efeito meramente devolutivo da impugnação judicial acautela, em princípio, o interesse do impugnante na efetividade da tutela jurisdicional. Fá-lo por três formas principais. Em primeiro lugar, limitando o âmbito de aplicação da regra do efeito meramente devolutivo da impugnação judicial às decisões sancionatórias aplicativas de coima ; constituindo as coimas sanções exclusivamente pecuniárias, e sendo o dinheiro um bem radicalmente fungível, a reconstituição da situação devida pode ser, na generalidade dos casos, eficazmente assegurada através da restituição da quantia paga pela entidade sancionada. Situam-se fora do âmbito deste regime, nomeadamente, as sanções acessórias cominadas através das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 35.º do RSSE, cujos efeitos já produzidos, no momento do trânsito em julgado de sentença absolutória, são irreversíveis. Em segundo lugar, a lei estabelece que a ERSE deve, na determinação da medida da coima, atender, inter alia , à situação económica do visado no processo (artigo 32, n.º 1, alínea f) do RSSE), o que tenderá a evitar situações em que a execução da sanção cause prejuízos cuja reparação não se satisfaça com a eventual restituição da quantia paga. Finalmente, a exceção à regra do efeito meramente devolutivo está prevista precisamente para os casos em que a execução da sanção cause à entidade sancionada prejuízo considerável, casos esses em que o pagamento imediato da coima obsta à efetividade da tutela jurisdicional que o visado procura assegurar através da impugnação da decisão sancionatória. E embora este esteja obrigado a prestar caução substitutiva, a função de garantia que esta deve preencher pode revestir formas diversas do depósito de dinheiro, nomeadamente títulos de crédito, garantias bancárias ou garantias reais ( v. o artigo 623.º, n. os 1 e 3, do Código Civil). A estes mecanismos de salvaguarda contemplados pelo RSSE, importa acrescentar a possibilidade residual de reparação de danos especiais e anormais da execução da sanção, através da cláusula geral da indemnização pelo sacrifício consagrada no artigo 16.º do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, aprovado pela Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro. Por tudo isto, é de concluir que a solução consagrada n.º s 4 e 5 do artigo 46.º do RSSE, não implica, em princípio, qualquer restrição do direito à efetividade da tutela jurisdicional. 14. Cabe agora confrontar tal regime com o princípio da presunção de inocência, consagrado nos artigos 32.º, n.º s 2 e 10, da Constituição. A primeira questão que, a tal propósito, se coloca, é a de saber se o direito do arguido a que seja presumido inocente até ao trânsito em julgado de sentença de condenação, consagrado no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição, se estende, por força do disposto no n.º 10 do mesmo artigo, aos processos contraordenacionais, no sentido em que o visado deve ser presumido inocente até que a decisão condenatória da Administração se consolide na ordem jurídica ou, caso esta seja impugnada, até que transite em julgado sentença judicial que a confirme. A essa questão não pode deixar de se dar uma resposta afirmativa. Como se escreveu, a esse respeito, no Acórdão n.º 675/2016: «11. O princípio da presunção de inocência pertence àquela classe de princípios materiais do processo penal que, enquanto constitutivos do Estado de direito democrático, são extensíveis ao direito sancionatório público. Sendo expressão do direito individual das garantias de defesa e de audiência, este princípio encontra, pois, aplicação também no processo contraordenacional, como decorre dos n. os 2 e 10 do artigo 32.º da Constituição. Nestes termos, no processo contraordenacional, como em qualquer outro processo sancionatório, o arguido presume-se inocente até se tornar definitiva a decisão sancionatória contra si proferida, o que, neste caso, se consubstancia no momento em que a decisão administrativa se torne inatacável ou, no caso de impugnação, até ao trânsito em julgado da sentença judicial que dela conhecer. O estatuto processual do arguido no processo contraordenacional, enformado pela garantia da presunção de inocência, permite, por exemplo – e para o que agora releva –, que o tratamento do arguido ao longo de todo o processo seja configurado sem perder de vista a possibilidade de verificação da sua inocência, não sendo de admitir, designadamente, que a autoridade administrativa considere o arguido culpado antes de formalizar o juízo sancionatório de forma necessariamente fundamentada.» Firmada tal premissa, coloca-se agora a questão de saber se o regime consagrado nos n.º s 4 e 5 do artigo 46.º do RSSE, constitui uma restrição do direito da entidade visada pelo procedimento contraordenacional a ser presumida inocente. No Acórdão n.º 675/2016, entendeu-se não ser esse o caso, pelas seguintes razões: «(…) Ora, sendo assim, pelo regime delineado não se nega – antes é reconhecido – o direito do arguido impugnar a decisão sancionatória proferida pela autoridade administrativa e, com o exercício desse direito, continuar a beneficiar do estatuto de inocente. Simplesmente, a suspensão da decisão sancionatória fica dependente do cumprimento de uma garantia imposta pelo legislador. É certo que o efeito meramente devolutivo recurso não impede a instauração de execução da coima fixada pela autoridade administrativa e implica, consequentemente, a possibilidade de penhora do seu património, consolidando no plano factual, e apesar da impugnação contenciosa, o eventual prejuízo do visado. A procedência do recurso, não evitará o prejuízo do recorrente nem assegurará a sua plena reparação. O problema de constitucionalidade colocado pela norma desaplicada pelo tribunal a quo não reside, todavia, na atribuição legal, per se , do efeito meramente devolutivo à impugnação judicial (o recurso) da decisão administrativa sancionatória. Estamos, com efeito, diante de normas que se limitam a estabelecer a disciplina, concretamente o efeito, do recurso da decisão sancionatória, em que a prestação da caução emerge como um ónus para o recorrente que pretenda obter o efeito suspensivo, e não a definição do regime de execução de uma medida antecipatória da sanção administrativamente imposta. A execução da coima é consequência prática do regime que impõe a prestação de caução, não constituindo, porém, o seu conteúdo normativo. Neste domínio, o arguido continua a presumir-se inocente até se tornar definitiva a decisão judicial relativa à impugnação da sanção contra si proferida, pelo menos prima facie . (…)» Todavia, parece difícil negar que a (possibilidade de) execução imediata de uma sanção baseada em condenação administrativa com a qual o visado se não conforma, e que pretende discutir em juízo, atinge o direito à presunção de inocência. A extensão do princípio da presunção de inocência aos processos contraordenacionais implica que o arguido deve ser presumido inocente ─ o que significa, desde logo, que não deverá sofrer qualquer sanção punitiva ─, até que se verifiquem umas de duas condições: a consolidação da condenação administrativa pelo facto da sua não impugnação dentro do prazo previsto na lei ou a confirmação da condenação administrativa no âmbito de recurso judicial interposto pelo arguido. A execução da sanção pressupõe a «culpa» do visado, a qual é inevitavelmente presumida sempre que a condenação encerre um juízo de responsabilidade que a ordem jurídica reputa provisório, ainda para mais quando seja proferido por uma entidade administrativa. Em suma, a solução legal permite que o arguido apenas provisoriamente condenado seja sujeito a tratamento idêntico ao do arguido cuja condenação é definitiva. Está claro que, como também se afirma no Acórdão n.º 675/2016 ─ com base em jurisprudência constitucional pacífica ─, a extensão das garantias em processo criminal ao domínio contraordenacional não obsta a que os interesses por elas protegidos sejam graduados em função da (menor) intensidade ablativa das sanções e na diferente ressonância social das infrações nesse domínio; e que, em virtude desse facto, se reconheça nesse âmbito uma margem alargada de conformação legislativa. «10. A Constituição consagra o princípio da presunção da inocência no âmbito das garantias de defesa em processo criminal, estabelecendo, no n.º 2 do artigo 32.º, que «todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação (…)». O Tribunal Constitucional tem afirmado reiteradamente que não existe um paralelismo automático entre os institutos e regimes próprios do processo penal e do processo contraordenacional, não sendo, por conseguinte, diretamente aplicáveis a este todos os princípios constitucionais próprios do processo criminal. Como ainda recentemente se afirmou no Acórdão n.º 373/2015, no ponto 1 da Fundamentação, o «conteúdo das garantias processuais é diferenciado, consoante o domínio do direito punitivo em que se situe a sua aplicação. (…) no âmbito contraordenacional, atendendo à diferente natureza do ilícito de mera ordenação e à sua menor ressonância ética, em comparação com o ilícito criminal, é menor o peso do regime garantístico, pelo que as garantias constitucionais previstas para os ilícitos de natureza criminal não são necessariamente aplicáveis aos ilícitos contraordenacionais ou a outros ilícitos no âmbito de direito sancionatório (cfr., neste sentido, entre muitos outros, os acórdãos n.ºs 158/92, 50/99, 33/2002, 659/2006, 99/2009 e 135/2009)». De outro lado, o Tribunal tem também sublinhado que a inexigibilidade de estrita equiparação entre processo contraordenacional e processo criminal não invalida «a necessidade de serem observados determinados princípios comuns que o legislador contraordenacional será chamado a concretizar dentro de um poder de conformação mais aberto do que aquele que lhe caberá em matérias de processo penal» (Acórdão n.º 469/97, ponto 5, retomado no Acórdão n.º 278/99, ponto II. 2.).» A questão decisiva que cabe responder é se a compressão do direito à presunção de inocência que resulta do regime consagrado nos n.º s 4 e 5 do artigo 46.º do RSSE, é um meio excessivo para atingir os fins que através dele se prosseguem, nomeadamente a garantia do cumprimento das sanções e a dissuasão do recurso aos tribunais com intuito dilatório, fins esses que, por seu lado, se reconduzem aos interesses públicos associados à regulação eficaz dos mercados energéticos. Em suma, trata-se de saber se a solução adotada pelo legislador respeita os limites impostos pelo princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição). 15. O princípio da proibição do excesso incide sobre medidas legislativas não liminarmente interditadas pela Constituição, e que prosseguem finalidades legítimas através de meios restritivos : finalidades legítimas, no sentido em que não são constitucionalmente proscritas; meios restritivos, porque implicam a ablação de direitos ou interesses fundamentais. É precisamente esse o caso do regime consagrado nos n.º s 4 e 5 do artigo 46.º do RSSE, que se destina a promover fins de interesse público constitucionalmente legítimos, através de um meio lesivo do direito à presunção de inocência dos arguidos em processo contraordenacional. Como reconhece, há muito, a jurisprudência constitucional ( v. , por todos, o Acórdão n.º 187/2001), o princípio da proibição do excesso analisa-se em três subprincípios: idoneidade, exigibilidade e proporcionalidade. O subprincípio da idoneidade determina que o meio restritivo escolhido pelo legislador não pode ser inadequado ou inepto para atingir a finalidade a que se destina; caso contrário, admitir-se-ia um sacrifício frívolo de valor constitucional. O subprincípio da exigibilidade determina que o meio escolhido pelo legislador não pode ser mais restritivo do que o indispensável para atingir a finalidade a que se destina; caso contrário, admitir-se-ia um sacrifício desnecessário de valor constitucional. Finalmente, o subprincípio da proporcionalidade determina que os fins alcançados pela medida devem, tudo visto e ponderado, justificar o emprego do meio restritivo; o contrário seria admitir soluções legislativas que importem um sacrifício líquido de valor constitucional. É pacífica na jurisprudência constitucional, e não é sindicada pela decisão recorrida, a proposição de que a medida sob escrutínio é um meio idóneo à prossecução do interesse público na garantia do cumprimento das sanções e na dissuasão do recurso aos tribunais com intuito dilatório ( v. os Acórdãos n.º s 376/2016, 674/2016 e 675/2016). De resto, sempre que as finalidades de uma solução legal não sejam explicitadas pelo legislador ─ como é o caso ─, sem que o intérprete deixe de as discernir através de um juízo de racionalidade instrumental, encontra-se, por regra , preenchido o requisito da idoneidade da medida. É o que revelam, no caso vertente, as seguintes palavras do Acórdão n.º 376/2016: « [a]ntecipa-se, sem dificuldade, que o legislador, na modelação do regime de impugnação das decisões sancionatórias proferidas por tais entidades administrativas, tenha ponderado a necessidade de conferir maior eficácia aos respetivos poderes sancionatórios… ». A controvérsia incide sobre a exigibilidade e a proporcionalidade da medida. No Acórdão n.º 675/2016, conclui-se pela desnecessidade da regra do efeito meramente devolutivo da impugnação judicial da decisão sancionatória aplicativa de coima: «[N]o caso, existem outras medidas que podem servir eficazmente de desincentivo ao recurso à impugnação judicial manifestamente infundada: desde logo, a consagração da reformatio in pejus (artigo 88.º, n.º 1, da LdC). Como salientado por José Lobo Moutinho, é «patente que essa admissão condiciona o exercício do direito ao recurso ou à impugnação, levando o arguido administrativamente condenado a ter medo de se prejudicar com o recurso ou impugnação e criando-lhe, assim, uma forte inibição que o levará a evitar os recursos» (“A reformatio in pejus no processo de contraordenações”, in Estudos dedicados ao Professor Doutor Nuno José Espinosa Gomes da Silva , vol. 1, Universidade Católica Editora, pp. 421-452, p. 437). (…)» Também a decisão recorrida considera a medida inexigível, argumentando, essencialmente, nos seguintes termos: « [A] execução antecipada das sanções, assente em desideratos cautelares e sem uma aferição concreta de um fundado receio de incumprimento, podendo ser eficaz, é demasiado gravosa. Efetivamente, o legislador dispunha de meios menos gravosos para atingir as referidas finalidades cautelares, designadamente por via de medidas de garantia patrimonial, semelhantes à caução económica prevista no art. 227º, do CPP e que assentam num fundado receio casuisticamente aferido.» Todavia, há argumentos que parecem impor a conclusão contrária. Por um lado, a admissibilidade da reformatio in pejus , consagrada no n.º 1 do artigo 50.º do RSSE, não pode ser vista como uma alternativa igualmente eficaz e menos lesiva à regra do efeito meramente devolutivo da impugnação judicial: quer seja porque ela surge, no quadro legal, não como uma solução alternativa , mas como uma medida suplementar ou cumulativa , para dissuadir a impugnação judicial; quer seja porque ela não permite alcançar outro dos desideratos da medida sob escrutínio, a garantia do cumprimento da sanção; quer seja, finalmente, porque é tudo menos evidente que se trate de uma medida menos lesiva do que a regra do efeito meramente devolutivo ─ sendo certo, em todo o caso, que é uma medida cujo alcance restritivo é de natureza diversa, atingindo, sobretudo, o direito de acesso aos tribunais. Neste contexto, de incerteza sobre a função, a eficácia e a lesividade relativas das medidas sujeitas a comparação, cabe respeitar a liberdade do legislador de adotar a solução que entenda necessária. Por outro lado, a solução alternativa proposta pelo Tribunal recorrido ─ o recurso a medidas de garantia patrimonial do cumprimento da sanção ─, pese embora apta a prosseguir as finalidades cautelares ou de garantia da não suspensão da execução da sanção, não permite decerto alcançar, pelo menos com a eficácia pretendida pelo legislador, o objetivo fundamental de dissuadir o recurso aos tribunais com intuito dilatório. Nestes termos, é impossível concluir que a regra do efeito meramente devolutivo é inexigível. Também parece ser de recusar a ideia, desenvolvida nos Acórdãos n.º s 674/2016 e 675/2016, de que é dispensável às finalidades da medida a imposição da prestação de caução substitutiva como condição necessária da suspensão da execução da sanção. « [U]ma tal automaticidade ─ escreveu-se nesses arestos ─ não consente a devida ponderação circunstanciada do caso, designadamente para efeitos de avaliação da exigibilidade da prestação de uma caução de montante igual ao da coima para prevenção de eventuais perigos que se imponha acautelar e que podem encontrar mecanismo alternativo nas medidas provisórias .» Ora, nem a caução, como se referiu anteriormente, tem de revestir a forma de depósito em dinheiro da quantia que o visado foi condenado a pagar a título de coima ─ pelo que, nesse aspeto, nada há, no entendimento deste Tribunal, de «automático» na solução legal ─, nem a substituição da imposição de prestação efetiva de coima por um regime «casuístico» permite alcançar o principal desiderato da medida, que é a regulação sistémica dos incentivos de agentes económicos que operam em mercados cujo bom funcionamento é do mais intenso interesse público, não apenas no âmbito nacional, mas no da União Europeia. A este último propósito, refira-se o primeiro considerando da Diretiva 2009/72/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade: «(…) [O] mercado interno da eletricidade, que tem sido progressivamente realizado na Comunidade desde 1999, visa proporcionar uma possibilidade real de escolha a todos os consumidores da União Europeia, sejam eles cidadãos ou empresas, criar novas oportunidades de negócio e intensificar o comércio transfronteiriço, de modo a assegurar ganhos de eficiência, preços competitivos e padrões de serviço mais elevados e a contribuir para a segurança do fornecimento e a sustentabilidade (…).» O mesmo desiderato é afirmado, de modo substancialmente mais desenvolvido, na Comunicação da Comissão ao Conselho Europeu e ao Parlamento Europeu, de 10 de janeiro de 2007, intitulada «Uma política da Energia para a Europa», onde se lê o seguinte: «(…) [A] União Europeia (UE) tem de enfrentar grandes desafios no domínio da energia, tanto em termos de sustentabilidade e de emissões de gases com efeito de estufa, como de segurança do abastecimento e da dependência das importações, ou ainda de competitividade e da realização efetiva do mercado interno da energia. A definição de uma política europeia da energia impõe-se como a resposta mais eficaz a estes desafios, denominadores comuns ao conjunto dos Estados-Membros. (…) A conceção de um mercado interno da energia, a nível comunitário, pretende proporcionar aos consumidores uma escolha real, a preços equitativos e concorrenciais. No entanto, tal como sublinhado na comunicação sobre as perspetivas do mercado interno da energia e no inquérito sobre a situação da concorrência nos setores do gás e da eletricidade, a persistência de vários obstáculos impede a economia e os consumidores europeus de beneficiarem plenamente das vantagens da abertura dos mercados do gás e da eletricidade. Por conseguinte, é fundamental assegurar um verdadeiro mercado interno da energia.» Sobra a construção de um mercado integrado e interconectado de energia, observa-se que tal mercado «depende principalmente das trocas transfronteiriças de energia. Ora, estas trocas revelam-se por vezes complicadas devido à disparidade das normas técnicas nacionais e de uma conceção não uniforme das redes. Por conseguinte, é necessário estabelecer uma regulamentação eficaz a nível comunitário. Tratar-se-á, nomeadamente, de harmonizar os poderes e a independência dos reguladores da energia, de reforçar a sua cooperação, de os obrigar a ter em conta o objetivo comunitário da realização do mercado interno da energia e de definir, a nível comunitário, os aspetos regulamentares e técnicos, assim como as normas de segurança comuns, necessárias às trocas transfronteiriças (…).» De tudo isto decorre que também os pressupostos, sem dúvida exigentes, da suspensão da execução da decisão sancionatória, não se podem considerar, em termos gerais, inexigíveis ou desnecessários; traduzem, sim, a relevância atribuída pelo legislador ao regime-regra do efeito meramente devolutivo como um entre vários mecanismos regulatórios destinados a repor a confiança da comunidade na eficácia da regulação e na capacidade do regulador. De resto ─ como se afirmou no Acórdão n.º 376/2016 ─, trata-se de «uma solução inspirada no regime previsto no artigo 278.º do [Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia], para os recursos interpostos no [Tribunal de Justiça da União Europeia], incluindo os recursos para a impugnação das decisões sancionatórias da Comissão Europeia.» 16. Resta determinar se a medida consagrada nos n.º s 4 e 5 do artigo 46.º do RSSE, viola o subprincípio da proporcionalidade, por implicar um meio cujo efeito lesivo não é justificado, tudo visto e ponderado, pelos fins a que se destina. A esta questão deve dar-se resposta negativa, também aqui em sentido divergente do decidido no Acórdão n.º 675/16. Na verdade, o sacrifício da presunção de inocência neste regime tem um desvalor constitucional moderado ou ligeiro , por múltiplas razões cumulativas : (i) Como o Tribunal Constitucional tem afirmado reiteradamente ( v. , entre muitos outros, os Acórdãos n.º s 158/92, 50/99, 33/2002, 659/2006, 99/2009 e 135/2009), as garantias de processo sancionatório ─ designadamente, o direito à presunção de inocência ─ não têm, no domínio contraordenacional, o mesmo peso axiológico que têm no âmbito criminal, em virtude do diferente alcance ablativo das sanções cominadas e da diferente ressonância social das infrações; (ii) Tal peso é ainda diminuído pelo facto de, nos casos a que respeita a dimensão normativa aqui em causa, os visados não serem pessoas singulares, mas sociedades comerciais, sancionadas por factos praticados no âmbito de uma atividade desenvolvida em mercados densamente regulados, em virtude da premência das necessidades que satisfazem, da relevância económica da atividade que neles se desenvolve e da importância estratégica, no contexto nacional e europeu, da política que lhes diz respeito; (iii) Embora as condenações e sanções sejam decididas por uma entidade administrativa, trata-se de uma entidade independente , tanto no plano orgânico (impossibilidade de destituição discricionária), como no plano funcional (subtração ao domínio da superintendência ou tutela), pelo que a probabilidade de que a justeza da sua decisão venha a ser secundada por um órgão jurisdicional é, relativamente às situações abrangidas pelo Regime Geral das Contraordenações, elevada (sobre a singularidade institucional das entidades administrativas independentes, v. o Acórdão n.º 376/2016); (iv) A restrição do direito à presunção de inocência é mitigada pela exceção prevista para os casos em que a execução da sanção cause prejuízo considerável ao visado ─ a « válvula de escape do sistema », na expressão plástica do Acórdão n.º 376/2016 ─, precisamente aqueles casos em que é mais significativa a lesão à presunção de inocência associada à regra do efeito meramente devolutivo da impugnação judicial; e (v) Nada no regime obsta, como se afirmou anteriormente, a que a prestação da caução seja feita no montante e pela forma que o Tribunal entender adequados, tomadas em devida consideração as particularidades do caso, as circunstâncias do impugnante e a função de garantia da caução. Ponderados os interesses públicos servidos pela medida e a compressão que implica do direito à presunção de inocência, não pode o Tribunal dar por demonstrada a violação do subprincípio da proporcionalidade. Impõe-se, pelo contrário, reconhecer que a solução legal sob escrutínio corresponde a uma ponderação razoável dos interesses pertinentes, cuja legitimidade se reconduz ao princípio democrático em que assenta a autoridade constitucional do legislador. Conclui-se, pois, que o regime consagrado nos n.º s 4 e 5 do artigo 46.º do RSSE, não ofende o princípio da proibição do excesso. III. Decisão Em face do exposto, decide-se: Não julgar inconstitucional a norma extraída dos n.º s 4 e 5 do artigo 46.º do Regime Sancionatório do Setor Energético, aprovado pela Lei n.º 9/2013, de 28 de janeiro, a qual determina que a impugnação judicial das decisões finais condenatórias aplicativas de coima da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos em processo de contraordenação tem, por regra, efeito meramente devolutivo, ficando a atribuição de efeito suspensivo condicionada à prestação de caução substitutiva e à verificação de um prejuízo considerável, para a impugnante, decorrente da execução da decisão. Em consequência, negar provimento ao recurso. Lisboa, 6 de março de 2018 - Gonçalo Almeida Ribeiro - Maria José Rangel de Mesquita (com declaração de voto que se anexa) - José Teles Pereira - Fernando Vaz Ventura - Catarina Sarmento e Castro - João Pedro Caupers - Pedro Machete - Joana Fernandes Costa (vencida nos termos da declaração de voto junta ao Acórdão n.º 397/2017) - Claudio Monteiro (vencido, com os fundamentos da declaração de voto da Conselheira Maria da Fátima Mata-Mouros) - Maria Clara Sottomayor (vencida de acordo com a declaração de voto que junto) - Maria de Fátima Mata-Mouros (vencida nos termos da declaração que junto - O Conselheiro Lino Ribeiro , que não assina por não estar presente, dá voto de conformidade - Manuel da Costa Andrade (vencido nos termos da declaração de voto junta) DECLARAÇÃO DE VOTO Subscrevemos o juízo de não inconstitucionalidade constante da alínea a) da Decisão) e a fundamentação do Acórdão na parte que respeita ao confronto da norma sindicada com o direito à tutela jurisdicional efetiva (cfr. II. Fundamentação, n.ºs 12 e 13). No que respeita ao confronto da norma sindicada com o princípio da presunção de inocência, subscrevemos o referido juízo de não inconstitucionalidade, mas, no essencial, com a fundamentação do Acórdão n.º 376/2016, da 3.ª Seção deste Tribunal, o qual subscrevemos – e que, por partir de premissa diversa, implica que não acompanhemos integralmente a fundamentação do Acórdão nessa parte (cfr. II. Fundamentação, 14 a 16), conforme declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 397/2017. Maria José Rangel de Mesquita DECLARAÇÃO DE VOTO Votei vencida por ter entendido, em primeiro lugar, que a interpretação normativa questionada no acórdão recorrido e a que foi questionada no acórdão fundamento são distintas, não se verificando, portanto, a divergência jurisprudencial que dá origem ao processo previsto no artigo 79.º D, n.º 1, da LTC. No presente processo, a interpretação normativa aplicada pelo tribunal a quo reporta-se apenas aos efeitos devolutivos da impugnação judicial das decisões sancionatórias, admitindo-se «uma válvula de escape» traduzida na possibilidade de o tribunal graduar o montante da caução substitutiva da coima em função da situação económica do visado. Em interpretação normativa distinta se baseou o juízo de inconstitucionalidade proferido no Acórdão n.º 675/16. No caso do acórdão-fundamento, a interpretação normativa em causa foi aquela, segundo a qual, a solução legal se reveste de um automatismo e de uma rigidez, incompatível, quer com a dispensa da caução, quer com a sua graduação, mesmo em situações de insuficiência económica. Aliás, nos numerosos processos que têm chegado a este Tribunal sobre preceito idêntico (relativos às contraordenações aplicadas pelas entidades reguladoras noutros setores de atividade), é esta maioritariamente a interpretação normativa a que os tribunais comuns recusam aplicação, não cabendo ao Tribunal Constitucional pronunciar-se sobre o seu maior ou menor acerto, em sede de critérios hermenêuticos de direito infraconstitucional. Sendo estas duas interpretações normativas manifestamente distintas, há que entender que sempre que este Tribunal seja confrontado com a segunda não está vinculado a aplicar a orientação jurisprudencial que fez vencimento no Plenário e que se traduz num juízo de não inconstitucionalidade. Também não compete, nesta sede, ao Tribunal Constitucional pronunciar-se sobre qual das teses de interpretação do direito infraconstitucional deve prevalecer de acordo com os melhores cânones interpretativos, pois estaria a exceder os limites dos seus poderes cognitivos, embora implicitamente o tenha feito no Acórdão que fez vencimento, que optou por tornar objeto do juízo de constitucionalidade a interpretação normativa adotada no Acórdão n.º 397/17, proferido no presente processo n.º 136/17. Ultrapassada esta questão prévia, remeto a resolução da questão de constitucionalidade, que incide sobre a interpretação normativa fiscalizada no Acórdão recorrido, para a declaração de voto prestada no Acórdão n.º 397/17 e que incidiu nos seguintes argumentos: « Tal como o Acórdão n.º 675/2016, entendo que a norma impugnada (o artigo 46.º, n.ºs 4 e 5, da Lei n.º 9/2013, de 28 de janeiro) padece de inconstitucionalidade, «por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 20.º da Constituição, concretizado, no âmbito da justiça administrativa, no artigo 268.º, n.º 4, da Constituição, entendido em articulação com o princípio da proporcionalidade implicado no artigo 18.º, n.º 2, e o princípio da presunção de inocência em processo contraordenacional decorrente do artigo 32.º, n.ºs 2 e 10, da Constituição. Nestes termos o condicionamento do efeito suspensivo do recurso à efetiva prestação de caução em substituição, no prazo fixado pelo tribunal, reveste-se de uma ideia de automatismo incompatível com os referidos princípios constitucionais, pois o teor literal da lei indica ao julgador que não lhe é deixada uma margem de manobra que permita a dispensa da prestação de caução ou proceda a uma graduação do seu montante de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Por outro lado, razões de eficácia na fiscalização destas empresas e na proteção dos direitos dos consumidores já foram contempladas pelo artigo 26.º, n.º 1 da Lei n.º 9/2013, de 28 de janeiro, segundo o qual «Sempre que as investigações realizadas indiciem que os atos que são objeto do processo estão na iminência de provocar um prejuízo grave e irreparável ou de difícil reparação para os setores regulados ou para os consumidores, a ERSE pode, em qualquer momento do processo, ordenar preventivamente a imediata suspensão da prática dos referidos atos ou quaisquer outras medidas provisórias necessárias à imediata reposição do cumprimento das leis ou regulamentos aplicáveis que se mostrem indispensáveis ao efeito útil da decisão a proferir no processo» (sublinhado meu). O Estado tem também ao seu dispor, para a realização das finalidades cautelares visadas, a caução económica prevista no artigo 277.º do CPP, preceito que assenta num fundado receio, casuisticamente aferido, de perda da garantia patrimonial. Ou seja, os objetivos que a norma impugnada visa tutelar já estão abrangidos pelas medidas provisórias que podem ser decretadas para assegurar o efeito útil a proferir no processo. Sendo assim, a norma impugnada não passa o teste da proporcionalidade, na vertente da necessidade, pois os fins que ela visa podem ser alcançados por meio de medidas menos gravosas. Deve a este propósito notar-se que a ponderação inerente à aplicação do princípio da proporcionalidade não exige que, numa análise empírica, se demonstre que a medida alternativa menos gravosa revela o mesmo grau de eficácia do que o da medida restritiva cuja constitucionalidade se questiona. Será muito raro que os dois meios revelem, de forma evidente, um preciso grau de aptidão em termos de se poder concluir pela sua equivalência. Na aplicação do juízo de proporcionalidade à medida restritiva emergem, para além de elementos empíricos, valores, os quais – quando se referem a matérias jusfundamentais, que se revestem de essencialidade para o Estado de Direito democrático, como o caso da presunção de inocência – pesam mais, no juízo de ponderação, do que os interesses visados pela medida restritiva (neste sentido, Jorge Reis Novais, Princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa, Coimbra, 2004, p. 173 e ss ). A norma impugnada viola também o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, pois o meio utilizado é desproporcionado em relação ao fim: nem o fim que se pretende alcançar com a medida restritiva é tão importante ou premente como presumiu o Acórdão que fez vencimento; nem o sacrifício que se impõe com a restrição tão leve. Por outro lado, deve ter-se em conta no juízo de ponderação, o seguinte: 1) no setor da energia não atuam só grandes empresas com capacidade económica elevada, mas também empresas de menor dimensão e capacidade económica; 2) deixou de ser verdade, no contexto legislativo atual, em que o legislador usa o direito contraordenacional para proteger bens jurídicos de relevância penal e em que as sanções podem ser de valor económico elevadíssimo, que o direito à presunção de inocência tenha um peso axiológico tão reduzido como entende o Acórdão que fez vencimento; 3) as sanções são decididas por uma entidade administrativa e os processos contraordenacionais têm estrutura inquisitória, sendo a entidade administrativa que investiga a mesma que julga e decide, o que coloca com particular acuidade a importância da garantia do recurso». Acrescento ainda que os argumentos utilizados no Acórdão que fez vencimento para negar a existência de qualquer restrição ao direito à tutela efetiva e ao direito de acesso à justiça – distinção entre restrição direta e restrição oblíqua e distinção entre ónus de acesso à justiça e ónus de suspensão da execução são artificiais e meramente retóricos, e não contêm em si peso num debate substancial, que esteja para além de uma aparência de lógica conceitual e pondere interesses e valores. Subscrevo, no que diz respeito à tutela judicial efetiva e ao acesso à justiça, enquanto direitos fundamentais, a declaração de voto da Senhora Conselheira Fátima Mata Mouros. Maria Clara Sottomayor DECLARAÇÃO DE VOTO 1. Vencida. Votei a inconstitucionalidade da norma segundo a qual o recurso que visa a impugnação judicial das decisões finais condenatórias da Entidade Reguladora dos Serviços Energ é ticos em processo de contraordenação tem, por regra, efeito meramente devolutivo, ficando a atribuição de efeito suspensivo dependente da prestação de cauçã o e da verifica ção de um prejuí zo consider ável para o recorrente decorrente da execução da decisão, na interpretação extraída dos n. os 4 e 5 do artigo 46.º do Regime Sancionat ó rio do Setor Energ é tico (RSSE), aprovado pela Lei n.º 9/2013, de 28 de janeiro, por violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva consagrado no artigo 20.º da Constituição, concretizado, no âmbito da justiça administrativa, no artigo 268.º, n.º 4, da Constituição, entendido em articulação com o princípio da proporcionalidade implicado no artigo 18.º, n.º 2, e o princí pio da presun çã o de inoc ê ncia em processo contraordenacional decorrente do artigo 32.º, n. os 2 e 10, da Constituição, nos termos afirmados no Ac ó rdão n.º 675/2016 e anteriormente, relativamente a norma semelhante, no Ac ó rdão n.º 674/2016. O presente ac ó rdão segue entendimento oposto, baseando-se numa fundamentação que, no meu entender, é inovadora, por se afastar da jurisprud ê ncia tradicional do Tribunal Constitucional, mas não é convincente e peca por um excessivo formalismo. 2. O direito fundamental de acesso à tutela jurisdicional e aos tribunais desligado de uma dimensão material, de acesso não excessivamente oneroso ao tribunal e de garantia da efetiva produção de efeitos das decisões jurisdicionais, mais não é que um inv ó lucro formal, vazio de conte údo e de utilidade real para os cidadãos. Temo que tenha sido nesse sentido que o Tribunal Constitucional tenha trilhado com o presente ac ó rdão. Efetivamente, no que respeita à apreciação da conformidade da norma objeto de fiscalização com o princípio da tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 20.º da Constituição, o ac ó rdão introduz distinções, num primeiro momento, entre «ónus de acesso à justi ça» e «ó nus de suspens ão da execução da decisã o sancionató ria» (ponto 12), e, num segundo momento, entre « direito à tutela jurisdicional efetiva, na vertente do direito de acesso aos tribunais » (relativamente ao qual conclui que « nada no regime consagrado nos n. os 4 e 5 do artigo 46.º do RSSE restringe [ …] o direito de acesso à justi ça ou aos tribunais » ) e o « mesmo direito na vertente da efetividade da tutela jurisdicional » (concluindo que a norma em aná lise n ão introduz qualquer restrição do direito à efetividade da tutela jurisdicional, no ponto 13). Uma tal dissociação é , todavia, inaceitável. Como assinala Rui Medeiros (em Constituição Portuguesa Anotada, 2005, tomo I, p. 203, em anotação ao artigo 20.º), « (…) quer a inserção na epígrafe do artigo 20.º, quer a pr ó pria teleologia do direito de acesso aos tribunais, impedem que se dissocie a garantia da via judiciária do direito a uma tutela jurisdicional efetiva. » Para resolver a questão de constitucionalidade colocada neste recurso de nada adianta estabelecer a diferenciação que o ac ó rdão acentua entre acesso à justi ça e efetividade da tutela jurisdicional. O direito de acesso ao Direito e à tutela jurisdicional efetiva, consagrado constitucionalmente, que engloba um conjunto diversificado de posições jus-fundamentais, pressupõe a garantia da via judiciária como meio eficaz de aceder à Justiça. Ora, uma das dimensões em que se concretiza essa garantia é justamente o direito de acesso ao ó rgão jurisdicional para ver dirimido um litígio, o que implica a exist ê ncia de mecanismos processuais apropriados, sem a imposição de constrangimentos substanciais. 3. O ac ó rdão ocupa-se em demonstrar que o efeito meramente devolutivo da impugnação judicial não compromete definitivamente a efetividade da tutela jurisdicional, designadamente porque a proced ê ncia da impugna ção permite a reversão integral dos efeitos da execução da sançã o. Ao assim proceder , no entanto, desfocou a questão do seu eixo problemá tico, j á que as dúvidas de constitucionalidade suscitadas pela norma não derivam da negação do direito à tutela jurisdicional efetiva nesse â mbito . A norma objeto de fiscalização, resultante dos n. os 4 e 5 do artigo 46.º do RSSE, estabelece que s ó pode ser atribuído efeito suspensivo à impugna ção de decisões que apliquem coima em processo de contraordenação quando a sua execução cause “ prejuí zo consider ável” ao impugnante e este preste caução substitutiva. A quest ão de constitucionalidade que se impunha dirimir – que era o objeto da oposição de julgados relativamente ao Ac ó rdão n.º 675/2016 – era, portanto, saber se esta norma, ao condicionar o efeito suspensivo da impugnação ao cumprimento de duas condições exigentes, constitui, ou não, um constrangimento ao direito de efetivo acesso a uma via judicial efetiva , concretamente, para impugnar – em tempo útil e eficazmente – a decisão da autoridade administrativa de aplicação de uma coima, e, em caso afirmativo, se tal condicionamento respeitava o princípio da proporcionalidade. O administrado – na interpreta çã o que é dada à norma pelo tribunal a quo –, mesmo que pretenda impugnar a condenação administrativa (e mesmo que tenha razão), terá sempre de pagar a coima ou, eventualmente, prestar caução substitutiva no mesmo montante, apesar do prejuízo considerável que sofreria com a execução da decisão. Tal significa que nunca lhe será poss ível aceder ao tribunal, contestando a coima ou o seu valor, sem antes pagar essa mesma coima (ou garantir o seu valor), independentemente do seu montante. Nesta interpretação, é evidente que a norma introduz um constrangimento material ao direito de acesso a uma via jurisdicional efetiva contra uma decisã o administrativa sancionató ria. Objetivamente, é imposs ível negar que existem situações de car ê ncia de tutela judicial que ficam à margem desta solução. Como se salienta no Ac ó rdão n.º 675/2016 (ponto 7, por remissão para o ponto 15 do Acórdão n.º 674/2016), a norma sindicada cria, na verdade, um obstáculo ao efetivo direito de tutela contra atos lesivos da administração pública que, por incidir sobre os efeitos da impugnação de uma medida sancionat ó ria implica uma restrição do acesso à via judicial, não deixando se se refletir tamb é m negativamente na presunçã o de inoc ê ncia garantida ao arguido. Sendo certo que existe uma restriçã o que é imposta, era, portanto, a extensão ou grau deste constrangimento do acesso – em sentido útil e eficaz – ao juiz que importava colocar em confronto com o interesse público de garantir o cumprimento da sanção e dissuadir o recurso meramente dilat ó rio (fins visados pela norma) em ordem a determinar a sua exigibilidade e proporcionalidade. 4. O ac ó rdão despreza o constrangimento daquele direito de acesso a uma via jurisdicional efetiva contra uma decisã o administrativa sancionató ria, implicado na imposição de um ó nus equivalente ao pagamento da coima para evitar o cumprimento imediato da sanção proposta pela autoridade administrativa, mesmo nos casos em que esse cumprimento cause prejuí zo consider ável ao sancionado e sempre antes de a adequação da sanção ser confirmada por um decisor neutral (o juiz). Assim, o presente aresto limita-se a concluir, com candura, que «a solu ção consagrada nos n. os 4 e 5 do artigo 46.º do RSSE não implica, em princípio, qualquer restrição do direito à efetividade da tutela jurisdicional » (ponto 13) e isto pela simples razão de a proced ê ncia da impugna ção permitir a reversão integral dos efeitos da execução da sançã o. Esta conclusão, ignora, no entanto, que a execução imediata da coima não aceite pelo sancionado nega, pelo menos temporariamente, os efeitos da oposição que a impugnação pretende proteger e, como tal, configura em si mesma uma lesão efetiva do direito fundamentel em causa, que o deferimento da impugnação jamais poderá reintegrar. Uma tal tese desvaloriza o sentido atribuído pela jurisprud ê ncia constitucional ao direito à tutela jurisdicional efetiva em processo de contraordenações, parecendo querer esquecer que a impugnação da decisão administrativa configura o meio de acesso à jurisdi ção e converte em judicial o poder de aplicação da sançã o (cfr. Ac ó rdãos n. os 595/2012, pontos 4, 5 e 8, e 675/2016, ponto 14). Como o Tribunal Constitucional tem repetido, em processo de contraordenação, para al é m de gozar do direito de defesa constitucionalmente previsto no artigo 32.º, n.º 10, da Constituiçã o, o arguido goza tamb é m do direito de acesso à tutela jurisdicional, com o consequente direito de impugnar judicialmente a decisão administrativa, nos termos previstos no artigo 59.º e ss. do Regime Geral das Contraordenações (cfr., entre outros, os Ac ó rdãos n. os 659/2006, ponto 2.2, 135/2009, ponto 7, e 373/2015, ponto 2. da fundamentação). Ora, este direito, constitucionalmente consagrado, consubstancia-se no direito de o arguido se opor à pretensão punitiva da autoridade administrativa contra si dirigida, deduzindo impugnação judicial. Afirmar que a reversão dos efeitos da execução da sanção pela procedência da impugnação é suficiente tutela jurisdicional do sancionado é uma visão formal e redutora do sentido constitucional atribuído a este direito. Na verdade, a garantia de uma via judiciária de tutela efetiva não implica simplesmente que a impugnação judicial garanta ao arguido a possibilidade de ver reapreciados todos os fundamentos da decisão impugnada, implica também a possibilidade de evitar os seus efeitos. É nesta conformidade que a decisão sancionatória do regulador passa a mera acusação na sequência da remessa do processo a juízo, em virtude da apresentação da impugnação, como o Tribunal tem também reconhecido, designadamente ao identificar, no Acórdão n.º 595/2012 (ponto 8), o «caráter ‘provisório’ da decisão administrativa face à natureza da impugnação judicial, que consubstancia uma verdadeira ‘transferência da questão do domínio da administração para o juiz, no dizer do Bundesgerichtshof alemão’ (na expressão de Paulo Pinto de Albuquerque, op. cit., pág. 295)». Mais concretamente ainda, «a impugnação, se respeitados os requisitos de forma e tempo, elimin[a] automaticamente o caráter definitivo ( hoc sensu, materialmente definidor da situação do particular) da decisão administrativa, porque a apresentação dos autos ao juiz vale como acusação, assim se convertendo em judicial o poder de aplicação da sanção (cfr. artigo 62.º do RGCO)». A garantia de tutela jurisdicional efetiva acolhida na Constituição é moldada, não por um mero direito de impulso processual que se cumpre com a simples pronúncia do juiz, mas pela tutela da utilidade desse mesmo impulso processual. Essa utilidade não abrange, portanto, apenas a garantia da produção de efeitos da decisão. O pr ó prio recurso ao meio processual tem de apresentar utilidade na tutela do cidadão, por exemplo, atrav é s do poder de proferir provid ê ncias cautelares e do efeito atribuído ao recurso, como se passa, designadamente, na impugnação de um ato administrativo por um particular, que pode ser acompanhada de um pedido de suspensão da sua eficá cia – o que, em princípio, despoleta a proibição da sua execução. O argumento de que sempre poderia o cidadão, se lesado, recorrer à responsabilidade civil extracontratual do Estado neste contexto é irrelevante e incoerente. Irrelevante, porque poderia ser utilizado relativamente a qualquer situação de inconstitucionalidade. Incoerente, porque parece admitir que, afinal, pode existir uma lesão do direito de acesso à tutela jurisdicional efetiva. Como salientado no ponto 22 do Ac ó rdão n.º 674/2016, para onde remete o ponto 7 do Ac ó rdão n.º 675/2016, « ao traduzir a imposição de um ó nus de efeitos equivalentes ao cumprimento da coima para evitar a antecipação daquele mesmo cumprimento a norma recusada afronta o princípio da proporcionalidade, por se apresentar como medida excessiva diante dos fins prosseguidos. Ainda que, de acordo com a jurisprud ê ncia constitucional, seja de aceitar uma maior amplitude do poder de conformação do legislador democrático quando versa sobre o direito contraordenacional por comparação com a margem de discricionariedade deixada ao legislador penal, designadamente em sede de definição das garantias de defesa do arguido (cfr. por todos Ac ó rdão n.º 297/2016, ponto 14), a norma em análise, onerando excessivamente o direito de acesso a uma tutela judicial efetiva, praticamente esvazia de sentido a presunçã o de inoc ê ncia atribuída ao arguido, o que constitui compressão excessiva das garantias de defesa previstas no artigo 32.º, n.ºs 2 e 10, em articulaçã o co m o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição. E esta conclusão não é infirmada pela circunstância de a caução poder vir a ser devolvida por efeito da decisão final, pois que a desproporção na medida ali prevista não sofre qualquer alteração na sua essencialidade por força desta possí vel repara çã o.» O presente acórdão, assim, não atende ao problema central que lhe era colocado ao nível do direito de acesso à via judicial recusando-se a considerar a imposição de cumprir uma sanção administrativa (diretamente ou através de caução) antes de a poder impugnar como uma limitação à efetividade desse acesso. A ponderação sobre a proporcionalidade da restrição ao direito de acesso empreendida no Ac ó rdão n.º 675/2016 é, também por isso, esquecida. 5. No que respeita ao confronto da norma com o princí pio da presun çã o da inoc ê ncia, o Tribunal afasta-se da conclusão a que chegou no Ac ó rdão n.º 675/2016, no sentido da desnecessidade da norma para prosseguir o fim de desincentivo à impugna ção judicial manifestamente infundada, com base num conjunto de argumentos entre os quais se destacam a refutação de automaticidade na solução legal e o Direito da União Europeia. 6. Foi a interpretação normativa segundo a qual a caução tem de equivaler à quantia que o visado foi condenado a pagar a título de coima que o tribunal a quo recusou, por inconstitucionalidade. Foi também nesse pressuposto que o Ac ó rdão n.º 675/2016 entendeu o condicionamento do efeito suspensivo à presta ção da caução, considerando que um tal « automatismo » não deixa espaço para um juízo de dispensa ou adequação (designadamente do montante e modo de prestação) diante dos circunstancialismos do caso. Refere, com efeito, aquele aresto, que na dimensão normativa cuja aplicação foi recusada, por inconstitucionalidade, pelo tribunal a quo , a atribuição do efeito suspensivo depende da prestação de uma caução cuja fixação não é atribuída a apreciação judicial. A prestação da caução a que alude a norma representa uma condição ope legis , desde que se encontre demonstrado o prejuí zo consider ável resultante da execução da coima. Ora, era precisamente neste ponto que residiam os maiores problemas de conformidade constitucional suscitados pela norma. Na verdade, como acima já referido, o direito de impugnação das decisõ es sancionató rias da compet ê ncia das autoridades administrativas proferidas em processo contraordenacional é a expressão ao nível do direito ordinário do princípio constitucional da tutela jurisdicional efetiva. Assim sendo, a suspensão da eficácia da condenação administrativa não pode deixar de fazer parte integrante do núcleo fundamental do direito à tutela jurisdicional efetiva. De contrário, chegaríamos ao resultado de a entidade neutral a quem o particular recorre para garantir a aplicação do direito estar, afinal, vinculada a aceitar a apar ê ncia da legalidade da condenação proferida pelo regulador. Uma tal solução seria, porém, totalmente inaceitável, desde logo, porque, como também já foi salientado por este Tribunal «diversamente da imparcialidade judicial, a imparcialidade da administração (das ‘autoridades administrativas’ na terminologia do [Regime Geral das Contraordenações]) não implica a neutralidade do decisor. As ‘autoridades administrativas’ ainda quando aplicam sanções em ilícito de mera ordenação social não dirimem conflitos de interesses púbicos e privados: prosseguem o(s) interesse(s) público(s) postos pela lei a seu cargo» (Acórdão n.º 595/2012, ponto 7). Ora, ao afirmar que « nada há, no entendimento deste Tribunal, de automá tico na soluçã o legal » (ponto 15), entendendo que a prestação da caução pode ser «feita no montante e pela forma que o Tribunal entender adequados, tomadas em devida consideração as particularidades do caso, as circunstâncias do impugnante e a função de garantia da caução» (ponto 16), o Tribunal afastou-se da interpretação do tribunal a quo objeto de recurso, praticamente esvaziando de sentido a questão de constitucionalidade que lhe era colocada e que constituiu o pressuposto da decisão proferida no Ac ó rdão n.º 675/2016. Subsiste, ainda assim, a questão da proporcionalidade da solução legal no segmento em que não permite ao juiz a opção pela atribuição do efeito suspensivo com a dispensa de prestação de qualquer caução – quest ão que o ac ó rdão ignorou. Seja como for, em coer ê ncia com o entendimento afirmado no ac ó rdão, uma vez que o juí zo de n ão inconstitucionalidade proferido se fundou numa determinada interpretação da norma, e que s ó atrav é s dela se mostra poss ível salvaguardar a sua conformidade constitucional, o Tribunal deveria ter recorrido ao disposto no artigo 80.º, n.º 3, da LTC, levando à decis ão a referida interpretaçã o. N ão o fazendo, o Tribunal confunde a função do juiz constitucional com a do juiz comum, manipulando o sentido interpretativo da norma que lhe cabia julgar, sem, contudo, levar ao dispositivo esse condicionamento de salvaguarda da sua conformidade constitucional. Desta forma, não resolve definitivamente o problema de constitucionalidade suscitado no tribunal a quo e n ão cumpre a sua função de juiz constitucional. 7. O ac ó rdão socorre-se, igualmente, do Direito da UE para demonstrar que os pressupostos da suspensão da execução da decisã o sancionató ria, « não se podem considerar, em termos gerais, inexigíveis ou desnecessários » (ponto 15). Em nenhum momento do Ac ó rdão n.º 675/2016 (ou do Acórdão n.º 674/2016, para cuja fundamentação remete) se afirmou que o eram. No entanto, num juí zo de pondera ção proporcional devem ser sopesados, face à restrição imposta ao direito fundamental de acesso à via judicial, – algo que o ac ó rdão não faz. O Ac ó rdã o tamb é m parece recorrer ao Direito da UE para referir, citando o Ac ó rdão n.º 376/2016, que esta seria « uma solução inspirada no regime previsto no artigo 278.º do [Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia], para os recursos interpostos no [Tribunal de Justiça da União Europeia], incluindo os recursos para a impugnação das decisõ es sancionató rias da Comissão Europeia » (ponto 15). No entanto, bastava atender ao ponto 25 do Ac ó rdão n.º 674/2016, relativa a uma interpretação normativa equivalente à agora em apreciaçã o, para infirmar tal conclus ão, pois aí se refere que « Neste ponto particular a solução normativa adotada (…) afasta-se mesmo do pr ó prio regime em que se inspirou. As decisões da Comissão em que tenha sido fixada uma coima ou uma sançã o pecuni ária compuls ó ria neste âmbito podem ser impugnadas junto do Tribunal de Justiça da UE (TJUE), que conhece destes recursos com plena jurisdição (artigo 31.º do Regulamento (CE) n.º 1/2003, do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorr ê ncia previstas no Tratado). No contexto deste processo, apesar de o recurso das decisões da Comissã o, inclu ídas as de aplicação de coimas, se caracterizar pela aus ê ncia do efeito suspensivo, o TJUE pode, contudo, atribuí-lo, “ se considerar que as circunstâncias o exigem”, nos termos do artigo 278.º do Tratado sobre o Funcionamento da UE e dos artigos 160.º e seguintes do Regulamento de processo do Tribunal de Justiça e 156.º e seguintes do Regulamento de processo do Tribunal Geral. No âmbito, o contencioso da União Europeia contempla a possibilidade de suspensão da eficácia da decisão de aplicação de coima “ ser sujeita à constituição, pelo requerente, de uma caução cujo montante e modalidades são fixados tendo em conta as circunstâncias” (cfr. artigos 162.º, n.º 2, do Regulamento de processo do Tribunal de Justiça e 158.º, n.º 2, do Regulamento de processo do Tribunal Geral). Permite-se, assim, a dispensa de prestação de caução nos casos de a parte se encontrar economicamente impossibilitada de a prestar. » Como também refere Rui Guerra da Fonseca, « no âmbito do Direito da União Europeia, qualquer ato de uma instituiçã o comunitá ria, quando impugnado, ‘pode ser suspenso pelos tribunais mas apenas na base de uma apreciaçã o casuí stica, com fundamento na iminência de um prejuí zo grave e irreparável e no fumus boni iuris ’, ou, por outras palavras, na ‘apare ̂ ncia de seriedade da causa de pedir no processo principal’ » ( in “ A suspensão de eficácia de atos administrativos no projeto de revisão do C ó digo de Processo nos Tribunais Administrativos” , E-P ública, vol. 1, n.º 2, Junho 2014, disponível em www.e-publica.pt) . Curiosamente, é precisamente em nome do interesse público da União Europeia que o presente acórdão do Tribunal Constitucional afasta a possibilidade de substituição da prestação efetiva da coima por um regime “casuístico”. Contudo, ao contrário do que parece transparecer do ac ó rdã o, a solução normativa sindicada não é o resultado de uma qualquer inspiração ou imposição de Direito da UE. Esta ordem jurí dica cont é m uma solução aliás bastante distinta da adotada em Portugal, como se explica no Acórdão n.º 674/2016. 8. É indiferente para efeito de garantia de acesso a uma via judicial efetiva o facto de estarmos perante uma pessoa coletiva ou singular, ou de se tratar de um setor específico regulado. Tal como não releva, neste âmbito, o facto de se estar perante uma entidade administrativa independente – o n.º 4, do artigo 268.º, da Constituição, ao prever « o direito [dos cidadãos] de impugnar quaisquer atos administrativos que os lesem » , aplica-se de forma transversal a toda a administraçã o. O direito do arguido impugnar nos tribunais as decisões proferidas pela entidade administrativa que o acusou e sancionou, funda-se no direito à tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 20.º, n.º 1 da Constituiçã o. Este direito a uma tutela jurisdicional efetiva – e a uma via processual efetiva de aceder aos tribunais – é um corolário do princípio do Estado de Direito democrático, um dos pilares em que assenta a nossa República. Merecia ter sido tratado de uma forma menos formal. Maria de Fátima Mata-Mouros DECLARAÇÃO DE VOTO 1. Votei vencido porquanto, ao contrário da posição que fez vencimento, estou convencido da inconstitucionalidade material da norma emergente dos n.ºs 4 e 5 do artigo 46.º do Regime Sancionatório do Setor Energético (aprovado pela Lei n.º 9/2013, de 28 de janeiro). E segundo a qual a impugnação judicial da decisão de aplicação de coima proferida pela Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE) tem, ressalvados casos excecionais – e satisfeito o ónus de prestação de caução –, efeito meramente devolutivo. Tenho, com efeito, como seguro que, para além de atentar contra o princípio da tutela jurisdicional efetiva, consagrado em termos gerais no artigo 20.º da Constituição da República, a norma em exame sacrifica de forma desproporcionada o princípio da presunção de inocência consagrado nos n.ºs 2 e 10 do artigo 32.º da Constituição. Ater-me-ei, nesta declaração, às questões suscitadas em matéria de presunção de inocência . Tanto por razões de economia como, e sobretudo, por acreditar que as coisas podem equacionar-se a esta luz com a linearidade e a segurança bastantes para arrimar a minha compreensão dos problemas e o sentido do meu voto. 2. Não posso, a começar, deixar de acompanhar os dois enunciados normativos basilares sobre que assenta a posição que obteve vencimento e que foram erigidos em erigiu em premissa maior do silogismo judiciário . A saber: 1.º Também no processo contraordenacional vale – na dimensão essencial do seu programa de tutela – o princípio da presunção de inocência. “No sentido de que o visado deve ser presumido inocente até que a decisão condenatória da Administração se consolide na ordem jurídica ou, caso esta seja impugnada, até que transite em julgado sentença judicial que a confirma”. 2.º Que o regime em exame concretiza um sacrifício ou compressão da garantia constitucional da presunção de inocência. Na formulação do acórdão: “parece difícil negar que (a possibilidade de) execução imediata de uma sanção baseada em condenação administrativa com a qual o visado se não conforma, e que pretende discutir em juízo, atinge o direito à presunção de inocência”. É a partir daqui que os caminhos se separam. Não posso, na verdade, acompanhar o acórdão na parte em que, depois de afirmar e reconhecer a concretização do sacrifício, o leva à balança da ponderação, acabando por julgá-lo constitucionalmente justificado porque idóneo , necessário e proporcionado à prossecução e salvaguarda de outros (e conflituantes) valores e interesses constitucionalmente relevantes. Concretamente e acolhendo-me, de novo, à formulação do acórdão: “a garantia do cumprimento das sanções e a dissuasão do recurso aos tribunais com intuito dilatório, fins esses que, por seu lado se reconduzem aos interesses públicos associados à regulação eficaz dos mercados energéticos”. 3. Em primeiro lugar, não vejo como possam, fundada e pertinentemente, invocar-se aqui os valores ou interesses pertinentes à regulação dos mercados energéticos. Nas palavras do acórdão “a premência das necessidades que satisfazem (os mercados regulados), [d]a relevância económica da atividade que neles se desenvolve e [d]a importância estratégica, no contexto nacional e europeu, da política que lhes diz respeito”. Não se contesta naturalmente a eminência e a dignidade dos interesses que se jogam nos mercados energéticos e que o Estado regulador subjetiviza, erigindo-os à categoria de valores supra-individuais ou coletivos. Só que tal eminência encontra a sua sede de relevância, no plano material-substantivo, na hora de proclamar a sua dignidade e, consequentemente, a exigência da sua tutela. E, por vias disso e reflexamente, assinalar o grau de danosidade ou intolerabilidade da sua lesão. Tudo a projetar-se no grau de ilicitude e de culpa que se entenda atribuir às ofensas tidas como merecedoras de resposta contrafáctica. Mas que não devem ser convocadas em sede adjetiva-processual e, mais concretamente, em matéria de presunção de inocência. Onde, de resto e se bem vejo, só podem jogar em sentido contrário ao que é assumido no acórdão. Precisamente no sentido do reforço do alcance e consistência do direito à presunção de inocência. Isto na medida em que maior dignidade dos valores – a implicar uma maior intolerabilidade das manifestações de danosidade, maior ilicitude e culpa e mais drásticas respostas sancionatórias – postula como reverso um reforço das garantias processuais. 4. E agora os interesses ou valores de índole processual, a começar pelo propósito de contrariar o recurso aos tribunais com intuito dilatório. Uma finalidade em relação à qual a solução legal me parece claramente inidónea , se não mesmo contraindicada. Na verdade, a mobilização do recurso, mesmo com efeitos meramente devolutivos, pode ser – e muitas vezes será – preferível à alternativa de deixar consolidar a decisão condenatória. E será tanto mais assim quanto o recurso for motivado por propósitos dilatórios tendentes a pura dilação temporal, com vista nomeadamente à prescrição. Na verdade , a não atribuição de carácter suspensivo ao recurso significa, tão somente, que a entidade administrativa poderá, no imediato, executar a coima. Mas ainda que tal ocorra, o arguido ver-se-á reintegrado do correspondente montante no seu património na eventualidade de a responsabilidade contraordenacional vir ulteriormente a extinguir‑se em resultado do decurso dos prazos prescricionais. Assim, o arguido que almeje, puramente, a prescrição manterá um equivalente interesse na impugnação judicial, independentemente de o recurso interposto ter efeito devolutivo ou suspensivo. A possibilidade que o mesmo tem de dilatar o procedimento apresenta-se, para tal efeito, idêntica, não constituindo o efeito devolutivo um desencorajamento mínimo – contrariamente ao que sucede, por exemplo, com a consagração da reformatio in pejus – a tal atuação. Não sendo comprovadamente idónea , a solução legal está outrossim longe de se revelar necessária ou exigível . Porque a ordem jurídica dispõe para o efeito de meios seguramente mais eficazes, como acontece paradigmaticamente com a admissão da reformatio in pejus, que o Regime Sancionatório dos Serviços Energéticos expressamente prevê e consagra. Em definitivo, uma medida inidónea – próxima do inócuo – e desnecessária, que tem como reverso uma compressão ostensiva do direito à presunção de inocência . Que atinge no seu núcleo irredutível e essencial. Com todo o lastro de consequências e de efeitos negativos, particularmente ao nível do estigma e da comunicação com os outros, que nunca serão integralmente neutralizadas. Mesmo em caso de desfecho favorável do recurso judicial. 5. É também em sede de necessidade/exigibilidade que me parece falecer o suporte constitucional para justificar a solução normativa, pensada para assegurar o efetivo pagamento das coimas . Logo à vista do universo dos destinatários privilegiados da norma: normalmente entes coletivos – por vezes mesmo entes coletivos de grande dimensão e robustez patrimonial – que não podem facilmente colocar-se fora do alcance dos procedimentos de execução e efetivação do pagamento. Depois e sobretudo , porque o sistema dispõe de outros mecanismos que permitem obviar a tal risco sempre que o mesmo se manifeste em face das circunstâncias do caso. Na verdade, medidas cautelares como a caução económica figuram como meio igualmente idóneo para acautelar a satisfação da sanção e passíveis de serem mobilizadas numa dada situação. Com a indesmentível vantagem de a mesma figurar como meio claramente menos restritivo, porque associado às próprias vicissitudes do caso e, por conseguinte, a situações em que se verifique uma efetiva possibilidade de dissipação do património do arguido. Manuel da Costa Andrade