00301/21.4BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I- Nem a multa previamente aludida estava concretizada, medida em dias e fundamentada expressamente de facto e de direito – disse-se apenas que “findo este prazo serão aplicadas multas diárias contratuais, previstas no caderno de encargos, até conclusão da obra” – nem a decisão da sua aplicação faz a menor menção das razões por que se teria prescindido de notificar o empreiteiro para audiência prévia, pelo que é inaplicável a alª e) do nº 1 do artigo 124º do CPA (dispensa de audiência prévia).

II- Embora seja de admitir que o empreiteiro ficou a saber que o dono da obra lhe aplicava uma multa contratual por quinze dias, louvando-se na cláusula 11ª do caderno de encargos, alegando que ele, empreiteiro, excedera, por culpa sua, o prazo de execução da obra numa pluralidade indeterminada de dias, certo é que este fica sem saber a que período ou períodos se refere o dono da obra e por que razão o atraso lhe é imputado, quando para mais não seja para lograr exercer o direito de defesa relativamente à ocorrência do atraso e à sua imputação a si.

III- O Recorrente confunde a sua pré-determinação subjectiva em aplicar a multa contratual com uma objectiva impossibilidade legal de não se aplicar a multa, impossibilidade que ele próprio reconhece não existir, quando alega que se trata de algo que está na sua discricionariedade, sendo certo que por via dessa discricionariedade é que mais se impunha a audiência prévia e uma fundamentação suficiente do acto, pelo que jamais poderia operar, in casu, o princípio do aproveitamento do acto.*

* Sumário elaborado pelo relator

(art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil)

Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I- Relatório

MUNICÍPIO ..., vem apelar da sentença do TAF do Porto, de 15/12/2023 que, julgando procedente a acção administrativa contra si movida por [SCom01...], Lda., com sede na Rua ..., ..., ... ..., anulou o acto de aplicação de sanção contratual, no montante de € 41.304,90, no âmbito da empreitada designada de “PEDU — Beneficiação Da Avenida da ... (pedonal) — .../... e o condenou no pagamento à A., da quantia que retivera a esse título.

O recorrente rematou a sua alegação com a seguintes conclusões:

«a) O objecto do presente recurso é a sentença proferida pelo Tribunal a quo, a qual julga a acção procedente e, consequentemente, anula o acto de aplicação de sanção contratual no montante de 41.304,90 € no âmbito da empreitada designada de “PEDU - Beneficiação da Avenida da ... (pedonal) - .../..., com todas as legais consequências, designadamente, a devolução à autora de quantia retida a esse título.

b) Isto por considerar a sentença que o referido acto padece do vício de preterição de audiência prévia e do vício de falta de fundamentação, mais não considerando reunidas as condições para que se proceda à aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo, ou seja, para que se possam considerar inoperantes os vícios julgados.

Da preterição de audiência prévia

c) Não é concebível que “...apesar de a Autora (...) ter emitido a sua posição face à hipótese de serem aplicadas sanções contratuais, não implica que se dê por cumprida aquela formalidade...", uma vez que, nos termos da alínea e) do n.° 1 do artigo 124.° do CPA, “1-0 responsável pela direcção do procedimento pode não proceder à audiência dos interessados quando: (...)

e) Os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas”.

d) A recorrida já se havia pronunciado de tal, uma vez que o recorrente comunicou à recorrida, conforme o facto provado 18 da sentença recorrida, iria ser aplicada a sanção, e a recorrida respondeu, a ponto 19 dos factos provados da sentença recorrida, que a prorrogação de 220 dias alegadamente não derivava de sua responsabilidade.

e) No entanto, pese embora a recorrida ter-se pronunciado a 25/09/2019, existe dispensa de audiência prévia quando os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas.

f) E, refere a sentença recorrida, a página 26, que “...ficou (...) provado que a Autora se pronunciou e rejeitou a oportunidade de aplicação de tais sanções” (negrito e sublinhado nosso).

g) Ora, como a recorrida já se havia pronunciado no procedimento, não tem de haver lugar a audiência prévia, encontrando-se preenchidos os requisitos da alínea e) do n.° 1 do artigo 124.° do CPA.

h) Discorda-se da douta sentença em crise quando esta refere que a recorrida não tinha qualquer elemento do recorrente para a decisão que lhe permitisse perceber se efectivamente iriam ser aplicadas as sanções, quando e em que montante.

i) A decisão do recorrente dirigida à recorrida demonstra que seria efectiva, porquanto referiu que “... irá ser aplicada multa

j) Relativamente ao “quando”, a Administração não tem a obrigação de referir o dia exacto em que vai aplicar a sanção, pelo que a sancionada recorrida apenas teria de aguardar durante um prazo razoável para que a sanção fosse aplicada.

k) Relativamente ao montante, o recorrente especificou que a multa seria aplicada “...pelo prazo de 15 dias, conforme preconizado na cláusula 11ª do Caderno de Encargos".

l) Nos termos do n.° 1 da cláusula 11ª do Caderno de Encargos em questão, “Em caso de atraso no início ou na conclusão da execução da obra (...), o dono da obra pode aplicar uma sanção contratual, por cada dia de atraso, em valor correspondente a 2%o do preço contratual” (negrito nosso).

m) Qualquer homem médio diligente e no caso em concreto no qual se insere a recorrida, saberia calcular a permilagem de 2%o a partir do preço contratual de 1.376.830,00 €.

n) Ora, 2%o de 1.376.830,00 € corresponde ao valor de 2.753,66 €, um dia de sanção contratual, e 15 dias de sanção contratual são 15 vezes o valor de 2.753,66 €, portanto, o valor da sanção efectivamente aplicado, 41.304,90 €.

o) O Memorando aconselhava efectivamente a aplicação de multas em pelo menos 15 dias e apontava apenas para um limiar mínimo, mas não no sentido em que a douta sentença extraiu.

p) Isto porque o recorrente efectivamente aplicou a sanção no valor correspondente a 15 dias, nem mais nem menos.

q) Apenas se o recorrente aplicasse uma sanção contratual em valor superior ao correspondente a 15 dias, é que aí sim poderia haver uma eventual obscuridade no valor imputado, o que não aconteceu.

r) Resulta das alegações supra e do provado na douta sentença que a recorrida pronunciou-se sobre as sanções, tendo oportunidade para apresentar as suas posições e para oferecer elementos que considerasse úteis à tomada de decisão, durante o procedimento.

s) Teve a recorrida essa oportunidade durante o procedimento, tomando o recorrente uma decisão o mais consensual, completa e adequada à situação material quanto possível e, mesmo que fossem fornecidos novos elementos, o que não aconteceu, teria o recorrente que decidir pela aplicação da sanção, tudo na senda dos princípios da prossecução do interesse público, da boa administração e da discricionariedade administrativa, aplicar a sanção t) Pelo que, não se verifica o vício de preterição de audiência prévia, não se gerando por decorrência qualquer anulabilidade do acto administrativo em crise.

Da falta de fundamentação

u) Vem a sentença recorrida referir, a página 35, que se verifica no acto administrativo “...uma quase total ausência de enumeração dos pressupostos de direito, bem como um deficiente enunciação da motivação que subjaz à decisão terá que se concluir pela verificação do vício de falta de fundamentação do acto impugnado”.

v) No entanto, não pode o recorrente concordar com tal entendimento pois, quanto aos pressupostos de direito, o recorrente enunciou que estaria a aplicar a sanção contratual ao abrigo da cláusula 11ª do Caderno de Encargos.

w) O Caderno de Encargos não mais é do que o reflexo do artigo 403.° do Código dos Contratos Públicos, aplicado ao caso em concreto e, mencionando o recorrente as 15 disposições do artigo no acto administrativo, em nada iria influenciar o conhecimento da sanção a aplicar à recorrida.

x) Pese embora a decisão administrativa deva conter a enunciação das razões factuais e jurídicas que a Administração considerou e ponderou antes de proferir a decisão, as razões jurídicas que levaram o recorrente a proferir a decisão baseiam-se estritamente na cláusula 11ª do Caderno de Encargos, não existindo complexidade circundante que leve a uma maior detalhe jurídico para que a recorrida perceba o conteúdo jurídico do acto.

y) A recorrida sabia muito bem que se incumprisse prazos, teria as consequências da cláusula 11ª do Caderno de Encargos.

z) Já quanto à deficiente enunciação, a própria sentença recorrida, a página 26 refere que, "... o acto aqui impugnado foi precedido de diligências e ponderação por parte do Réu”, demonstrando o acto administrativo suficiente clareza, por si próprio e através do memorando anexo, as razões e a ponderação que levaram o recorrente a aplicar a sanção contratual à recorrida.

aa) Pelo que, não se verifica o vício de falta de fundamentação, não se gerando por decorrência qualquer anulabilidade do acto administrativo em crise.

Do princípio do aproveitamento do acto

bb) Ainda que houvesse preterição de audiência prévia ou falta de fundamentação do acto administrativo controvertido, o que não se considera, é sabido que a aplicação do princípio do aproveitamento do acto deve ser apreciada casuisticamente pela análise das circunstâncias particulares do caso concreto, tendo este de ser interpretado em conformidade com os princípios da separação dos poderes, estando aos Tribunais vedada a possibilidade de decidir em substituição da Administração.

cc) A sentença recorrida decidiu pela não aplicação do princípio utile per inutile non vitiatur, ao julgar não preenchido o requisito da alínea c) do n.° 5 do artigo 163.° do CPA, por considerar que “...atentas as circunstâncias, a intervenção do interessado não era de todo inútil...”, e que "... não é possível concluir, sem margem para dúvidas, que se o interessado tivesse sido ouvido antes da decisão final, não poderia ter influído o sentido final desta", assim como que “...ficou claro [que] o interessado não possuía conhecimento dos fundamentos de facto e de direito que ditaram a decisão".

dd) Sendo certo que nos termos do n.° 1 do artigo 3.° do CPTA, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação, tal princípio foi violado quando a sentença recorrida, se substituiu à Administração quanto à sua tomada de decisão, sendo que a Administração, com a sua margem de discricionariedade, sempre aplicaria a sanção contratual, na aplicação do princípio da prossecução do interesse público.

e) Isto porque queria sempre o recorrente que o acto administrativo procedesse à efectivação e ao garante dos princípios da discricionariedade administrativa, da prossecução do interesse público e da boa administração.

ff) Ao contrário do que refere a sentença a pág. 38 e 39, a intervenção do interessado era de todo inútil, porque a Administração já havia decidido aplicar a sanção.

gg) Pelo que, preenchidos os requisitos da alínea c) do n.° 5 do artigo 163.° do CPA, nunca se produziria qualquer efeito anulatório ao acto administrativo controvertido, tendo de ser revogada a decisão recorrida, tendo assim, o Tribunal a quo violado o preceito legal atrás referido.

hh) Deveria, assim, o artigo 163.° n.° 5 alínea c) do Código do Procedimento Administrativo ser aplicado ao caso concreto e, por via disso, ser proferida decisão no sentido de que não se produzem quaisquer efeitos anulatórios do acto de aplicação de multa. \

Nestes termos e nos melhores de direito, deverá o presente recurso ser julgado procedente e, por via disso, revogada a decisão recorrida e proferido acórdão que declare válido o acto de aplicação de sanção contratual, fazendo-se assim, inteira e sã JUSTIÇA.»

A Autora respondeu à alegação do Recorrente Réu, terminando com as seguintes conclusões:

«EM CONCLUSÃO:

A) A sentença recorrida não enferma de qualquer erro na determinação da matéria fáctica, muito menos erro na aplicação do direito;

B)

B) O Tribunal a quo andou muito bem ao dar provimento à acção interposta pela A. e consequentemente ao determinar a "anulação do acto de aplicação de sanção contratual, no montante de € 41.304,90, no âmbito da empreitada designada de "PEDU - Beneficiação Da Avenida da ... (pedonal) - .../..., com todas as legais consequências, designadamente, a devolução à Autora de quantia retida a esse título", designadamente ao dar como provada "o existência do vício de preterição de audiência prévia e de falta de fundamentação" e a inoperabilidade in casu do princípio do aproveitamento do acto.»

Dispensados os vistos, nos termos do artigo 657º nº 4 do CPC, cumpre, então, apreciar.

II- Âmbito do recursos e questões a decidir

Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações.

Assim:

As questões colocadas a este Tribunal pelo recurso subordinado da Autora são as seguintes:

1ª Questão:

O Tribunal a quo errou no julgamento em matéria de direito ao julgar procedente a alegação de que o acto de aplicação da multa contratual padece do vício de omissão de audiência prévia?

2ª Questão

O Tribunal a quo errou no julgamento em matéria de direito ao julgar procedente a alegação de que o acto de aplicação da multa contratual padece do vício de falta de fundamentação?

3ª Questão

Mesmo que se julgue que o acto padece dos referidos vícios, sempre o tribunal incorreu em erro de julgamento de direito, violando o Principio do Aproveitamento do Acto e o disposto pela alª c) do n.° 5 do artigo 163.° do CPA?

III- Apreciação do Recurso

Uma vez que não vem impugnado o decidido em matéria de facto e não se mostra necessário alterá-lo para conhecer do recurso, remetemo-nos para a especificação dos factos provados e não provados e a respectiva fundamentação, na sentença recorrida (cf. artigo 663º nº 6 do CPC.

Apreciemos, então as questões acima enunciadas e vejamos o que concluir dessa apreciação quanto ao mérito do recurso e do objecto da acção.

1ª Questão:

O Tribunal a quo errou no julgamento em matéria de direito ao julgar procedente a alegação de que o acto de aplicação da multa contratual padece do vício de omissão de audiência prévia?

Alega, o Recorrente, que in casu estava dispensada a audiência prévia específica, pelos termos da alínea e) do n.° 1 do artigo 124.° do CPA, segundo a qual “1-0 responsável pela direcção do procedimento pode não proceder à audiência dos interessados quando: (...) e) Os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas”, porque a Recorrida já se havia pronunciado sobre tal, uma vez que o Recorrente comunicou à Recorrida, conforme o facto provado 18 da sentença, que iria ser aplicada a sanção, e a recorrida respondeu, conforme ponto 19 dos factos provados, que a prorrogação de 220 dias, alegadamente, não era de sua responsabilidade.

É, esta, uma alegação inovadora, relativamente ao que foram os fundamentos da contestação, na qual nada foi contraposto à alegação deste vício.

Sem embargo, cumpre apreciá-la, porque o que está sempre em questão é julgar se a sentença errou de direito quando julgou procedente a alegação da preterição de audiência prévia.

Apreciando, adiantamos que a alegação improcede.

Tal como se disse na sentença recorrida, a audiência prévia, objecto do direito liberdade e garantia constitucional consagrado no artigo 267º da Constituição, e o seu desenvolvimento ao nível da lei ordinária, nos artigos 121º a 124º do CPA ,não se satisfaz com uma alusão abstracta e indeterminada à possibilidade de se recorrer a aplicação de uma multa contratual em montantes indeterminados, por dias indeterminados.

É preciso que o interessado seja informado “do sentido provável” da decisão (nº 1 do artigo 121º do CPA) e se possa pronunciar sobre todas as questões de facto e de direito que importem à decisão (nº 2 do artigo 121º), inclusive sobre as provas produzidas (alª e) do nº 1 do artigo 124º do CPA. Além disso, havendo-se dispensado – tacitamente, in casu – a realização de uma notificação formal para audiência prévia, conforme permitido no ora invocado artigo 124º, a decisão final sempre terá que “indicar as razões da não realização da audiência”, sem o que – é imperativo lógico concluir – a não realização é ilegal, logo, invalidante, em princípio, do acto (artigo 163º nº 1 do CPA).

Ora, in casu, nem a multa previamente alardeada estava concretizada, medida, em dias e fundamentada expressamente de facto e de direito – disse-se apenas que “findo este prazo serão aplicadas multas diárias contratuais, previstas no caderno de encargos, até conclusão da obra” – nem a decisão da sua aplicação faz a menor menção das razões por que se teria prescindido de notificar o empreiteiro para audiência prévia.

Tanto basta para a resposta a esta questão ter de ser negativa.

2ª Questão

O Tribunal a quo errou no julgamento em matéria de direito ao julgar procedente a alegação de que o acto de aplicação da multa contratual padece do vício de falta de fundamentação?

Segundo o recorrente, a comunicação de que estaria a aplicar a sanção contratual ao abrigo da cláusula 11ª do Caderno de Encargos e, logo, da decalcada norma do artigo 403º do CCP, era suficiente para o destinatário, parte contratante, se representar os factos e o direito fundamentadoras do acto. A recorrida sabia muito bem que se incumprisse prazos, sofreria as consequências da cláusula 11ª do Caderno de Encargos.

Porém, embora seja de admitir que o empreiteiro ficou a saber que o dono da obra lhe aplicava uma multa contratual por quinze dias louvando-se na cláusula 11ª do caderno de encargos, alegando que ele, empreiteiro, excedera, por culpa sua, o prazo de execução da obra numa pluralidade indeterminada de dias, certo é que se impõe concluir que o mesmo destinatário fica sem saber a que atrasos, por que período ou períodos, se refere aquela invocação, e por que razão são imputáveis ao empreiteiro e a multa é quantificada em quinze dias.

Não se diga que o tempo de atraso sancionado são os preconizados 15 dias, atentos o valor total da multa e o valor diário da mesma, pois nem por isso se pode situar cronologicamente o atraso punido, quando para mais não seja para se lograr exercer o direito de defesa e o contraditório relativamente à imputação do atraso ao empreiteiro.

Assim é negativa, também, a resposta à presente questão.

3ª Questão

Mesmo que se julgue que o acto padece dos referidos vícios, sempre o tribunal incorreu em erro de julgamento de direito, violando o Principio do Aproveitamento do Acto e o disposto pela alª c) do n.° 5 do artigo 163.° do CPA?

Segundo o Recorrente, a sentença recorrida, ao julgar inoperante, in casu, este princípio, ter-se-ia substituído indevidamente à Administração numa tomada de decisão que é exclusiva desta, que, no uso da sua margem de discricionariedade, sempre aplicaria a sanção contratual.

Nada se poderia cogitar de mais desconforme com a teleologia do princípio do aproveitamento do acto e da sobredita norma que o recebeu. Na verdade, é precisamente aí, onde vigora a discricionariedade, portanto, a tomada de decisões não absolutamente vinculadas, que o direito de participação ou de audiência prévia dos interessados e o direito à fundamentação dos actos administrativos lesivos encontra o ápice dos seus sentido e objecto; e, em contrapartida, é precisamente quando o acto é uma decorrência inexorável e da lei, sem qualquer margem de ponderação de conveniências ou de oportunidade pela Administração, que a satisfação daqueles mesmos direitos pode resultar irrelevante, inutile, de tal maneira que, com a sua inobservância, utile non viciatur.

O Recorrente confunde a sua predeterminação subjectiva a aplicar a multa contratual – supostamente de quinze dias – custasse o que custasse e por muito que a Autora se esforçasse por lhe demonstrar não estarem reunidos os respectivos pressupostos de facto e ou de direito, com uma objectiva obrigatoriedade do acto de a aplicar, obrigatoriedade legal que ele próprio reconhece não existir, quando alega, como vimos, que se trata de algo que está na sua discricionariedade.

Enfim, porque a aplicação da multa contratual de quinze dias a 0.02%, não era uma vinculação legal, a audiência previa podia influenciar o sentido qualitativo e ou quantitiva da decisão relativamente à multa contratual, pelo que tanto mais se impunha desvelar a motivação de facto e de direito do objecto qualitativo e quantitativo da decisão. Logo, jamais poderia operar, aqui, o princípio do aproveitamento do acto.

Como tal é negativa também a resposta a esta derradeira questão.

Conclusão:

Das sobreditas respostas resulta a improcedência do recurso.

IV- Custas

Vencido, o Recorrente arcará com as custas do recurso. Tudo conforme decorre do artigo 527º do CPC. Quanto às custas na 1ª Instância, permanece em vigor o disposto na sentença, ora confirmada.

V- Dispositivo

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Subsecção de Contratos Públicos deste Tribunal Central em negar provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente.

Porto, 20/02/2026

Tiago Afonso Lopes de Miranda

Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas

Maria da Conceição de Magalhães Santos Silvestre