II2. APRECIAÇÃO DO RECURSO
O âmbito do recurso jurisdicional, cujo objecto é a decisão recorrida, é delimitado pela Recorrente nas conclusões (sintéticas, suficientes, claras e simples, com indicação das normas jurídicas violadas) das suas alegações (sem prejuízo do conhecimento das questões de conhecimento oficioso), apenas podendo incidir sobre questões que tenham sido ou devessem ser anteriormente apreciadas e não podendo confrontar o tribunal ad quem com questões (coisa diversa de considerações, argumentos ou juízos de valor) novas ou cobertas por caso julgado - v. arts. 684°-34, 716° e 668°-1-d do CPC.
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As medidas ou providências cautelares referidas no art. 112º CPTA (umas típicas(4), outras não), a decretar como previsto no art. 120º CPTA, visam,
- ·com base num julgamento muito sumário da questão de direito,
- ·assegurar que o tempo do julgamento do processo principal não determine a inutilidade da sentença nele proferida e, consequentemente, impedir que o Requerente, aquando do fim do processo principal, fique numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter à situação que existiria se a ilegalidade (por ora, meramente aparente(5)) não tivesse sido cometida.
A lei exige como requisitos:
(1) O periculum in mora (art. 120º-1-b-1ª parte-ou-c-1ª parte do CPTA): fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal;
(2) O fumus boni iuris (art. 120º-1-c-in fine do CPTA: ser provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente) ou fumus non malus iuris (art. 120º-1-b-in fine do CPTA: não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito);
(3) A ponderação dos danos para os interesses em questão segundo critérios de proporcionalidade, ou seja, que a atribuição da providência não cause danos desproporcionados (art. 120º-2 CPTA); e
(4) A necessidade, adequação e suficiência daquela concreta providência (art. 120º-3 CPTA).
A específica norma contida no art. 120º-1-a) CPTA presume iuris tantum a utilidade da tutela cautelar (6) quando haja uma aparência muito forte de uma ilegalidade simples: o presumível conteúdo favorável da sentença de mérito a emitir no processo principal é incontestável, não admite dúvida e é quase automático. O interesse em agir ou a necessidade objectiva da tutela cautelar é indispensável, logicamente. Esta situação, teoricamente mais rara(7) no âmbito genérico do art. 120º CPTA, significa que o tribunal deve conceder a providência cautelar se ficar facilmente convencido (num raciocínio quase automático), aquando da decisão cautelar, que é simples e evidente que, naquelas circunstâncias de facto e de direito, o processo principal irá proceder (é certo e simples para o juiz cautelar que o processo principal irá ser julgado procedente: fumus boni iuris muito intenso). As considerações do interesse público (o interesse geral de uma comunidade, ligado à satisfação das necessidades colectivas desta, o bem comum) predeterminado pela Administração são aqui irrelevantes.(8) O nº 3 do art. 120º é também aplicável à situação cit. de fumus boni iuris muito intenso.
Logicamente, o processo cautelar deverá improceder se o juiz cautelar concluir que é evidente que o processo principal irá improceder (fumus malus). É o oposto do fumus non malus iuris.
O fundado receio referido nas alíneas b) e c) do art. 120º-1 CPTA ou periculum in mora (o interesse em agir na tutela cautelar(9)) há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que as consequências factuais das eventuais providências são suficientemente prováveis para que se possa considerar "compreensível ou justificada" a cautela que é solicitada, não bastando ao Tribunal, para a formulação do tal juízo de prognose ou a mera alegação vaga e abstracta dos prejuízos, devendo os autos conter razões, isto é, factos que fundamentem o pedido, para que se possa concluir pelo deferimento da pretensão.
Para os efeitos do art. 120º-2 CPTA, a ponderação resolve-se pela comparação do peso relativo dos prováveis danos em presença, comparação a fazer à luz do circunstancialismo fáctico do caso concreto, cumprindo assegurar que, entre dois prejuízos, a decisão cautelar seja aquela que objectivamente provoque prejuízos em menor grau. Limitando-se eventualmente o requerente a alegar meros juízos ou conclusões, recorrendo a generalidades e a conceitos indeterminados, sem concretizar através de factos e exemplos da vida corrente os específicos prejuízos que advirão da execução do acto, não está preenchido o requisito referido. Esta ponderação judicial é feita com referência directa aos danos ou prejuízos em jogo e não com referência directa aos interesses. Por exemplo, constituem prejuízos de difícil reparação os danos morais cuja especial intensidade desaconselhe que o lesado os sofra, podendo ser deles livrado, bem como aqueles cuja indemnização só seja atingível por um processo de cálculo mais árduo, problemático e controverso do que é usual nos danos dessa espécie.
O CPTA, ao contrário de outros ordenamentos jurídicos, admite todos os meios de prova desde que estritamente necessários e úteis ao esclarecimento sumário do caso concreto objecto de tutela cautelar, sendo certo que o juiz deve evitar, sob a égide da celeridade e da utilidade probatórias, que a prova no processo cautelar seja profunda ou demorada como no processo principal. Por exemplo, tem pouco sentido a prova pericial, designadamente a colegial. Cabe ao juiz cautelar exercer bem os poderes de conformação da instrução da lide cautelar conferidos pelo art. 118º-3 CPTA, afastando-se quer da lentidão própria do processo principal, quer de excessiva pressa em “despachar um processo urgente” (cfr. Acs. do TCAS de 20-9-2007, rec nº 02829/07, de 18-3-2009, rec nº 04674/08, de 28-4-2011, rec nº 07119/11, e de 19-5-2011, rec nº 07073/10; MIGUEL P. ROQUE, in CJA nº 76, p. 80).
Funcionam no processo cautelar administrativo as regras gerais do ónus da prova (arts. 342º ss CC, 112º-2-a, 114º-3-f-g, 118º e 120º CPTA, e 514º CPC). Pelo que, fora do caso previsto na al. a) do nº 1 do art., 120º CPTA, o requerente, além da aparência do bom direito, tem de descrever detalhadamente os factos consubstanciadores do periculum in mora. Sobre o ónus da prova, cfr. CARLOS CADILHA, in Cadernos de Justiça Administrativa nº 69.
A urgência própria destes processos exclui logicamente os incidentes de intervenção de terceiros em casos de litisconsórcio voluntário. O TCAS, no entanto, tem ido mais longe: considera que, conforme resulta do art. 1º. do CPTA, a aplicação da lei de processo civil é supletiva, ou seja, está dependente da inexistência de um regime especial estabelecido nas leis do contencioso administrativo. Estabelecendo o CPTA um regime especial sobre a citação dos contra-interessados nos processos cautelares (art. 114º., nº 3, al. d) e sobre a regularização do requerimento inicial, nomeadamente por falta de indicação dos contra-interessados a quem a adopção da providência possa directamente prejudicar (arts. 114º., nº 4 e 116º., nº 2, al. a), não tem lugar a aplicação do C.P. Civil em matéria de incidente de intervenção de terceiros como forma de correcção do requerimento inicial. Assim, após ter sido proferido despacho a ordenar a citação dos requeridos e estes terem apresentado a sua oposição, não se pode utilizar, em processo cautelar, o incidente de intervenção principal para regularizar o requerimento inicial.
São, enfim, 3 as características essenciais da tutela cautelar:
1ª) A sua instrumentalidade em relação a um processo principal (v. arts. 112º-1, 113º-1 e 123º CPTA), pelo que a tutela cautelar só se justifica se for condição sine qua non da utilidade e da eficácia da decisão a proferir no processo principal;
2ª) A sumariedade da apreciação jurisdicional, i.e., o tribunal deve proceder a apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, quer para efeitos de apreciação do fumus boni iuris, quer de apreciação do periculum in mora, sendo por isso um processo urgente(10); portanto, o juiz não pode fazer apreciações ou análises exaustivas;
3ª) A provisoriedade das providências cautelares (v. art. 124º CPTA), ou seja, a sua duração é provisória e o seu conteúdo é provisório, sendo proibido antecipar a resolução definitiva do litígio ou prejudicar o sentido da decisão principal e o interesse no julgamento da causa principal (i.e., a decisão cautelar não pode ter efeitos de direito irreversíveis).
Cfr. por todos MÁRIO AROSO DE ALMEIDA et al., Comentário ao CPTA, 2010, anot. aos arts. 112º a 120º.
1 –
O tribunal a quo entendeu julgar improcedente o pedido cautelar, por inexistir periculum in mora e fumus boni iuris.
O tribunal a quo entendeu em sede de fumus:
Como a própria A. alega, a presente providência é dependente de uma acção de responsabilidade por acto ilícito, não da acção especial onde a ora A. terá impugnado a decisão disciplinar. Conforme decorre da PI dessa acção em que se requer a responsabilidade dos RR. por acto ilícito, o mesmo é o acto omissivo relativo à não participação disciplinar de uma aluna. Não se visa através de tal PI imputar responsabilidades aos RR. por qualquer acto disciplinar ou sequer por quaisquer publicações.
Repare-se que a A. não formula nenhum pedido indemnizatório com relação aos actos de aplicação da pena disciplinar ou com relação aos actos que determinaram quaisquer publicações. Apenas, a título cumulado, pede que seja «ordenada a imediata retirada dos meios electrónicos, internet, a condenação da Autora em Procedimento disciplinar».
Assim, se é certo que ainda se pode encontrar interesse abstracto em formular a presente providencia como forma de acautelar aquele pedido principal, a verdade é que não se vislumbram fundadas razões para se considerar provavelmente procedente o pedido cumulado pela ora A. e formulado em tal processo principal.
Correspondendo necessariamente a publicação do DR electrónico ao DR em versão impressa, não é legalmente possível alterar-se uma publicação já feita e que já surtiu os seus efeitos, seja ela impressa ou electrónica. Uma vez feitas as publicações, por papel impresso ou electrónicas, ficam na realidade, física ou virtual, sendo impossível aos RR. mandar a INCM "apagar" ou "remover" publicações já feitas.
Acresce, que inexiste norma legal que determine a possibilidade da condenação dos RR. a "apagar" ou "remover" publicações feitas no DR. Não existe aqui uma conduta legalmente vinculada (ou sequer possível), pelo que inexistirá acto devido a que se possa condenar os RR. Nessa medida, é provável que a pretensão feita no processo principal improceda e não o inverso. Repare-se que a A. não aduz uma única norma legal para suportar o seu pedido de condenação dos RR.
Igualmente, não é provável que as simples publicações sejam ofensivas dos direitos ao trabalho e à reserva da vida privada e profissional da ora A., pelo que quanto a estes vícios também não é provável que a pretensão no processo principal venha a proceder. A A. não produz quaisquer alegações especificadas e substanciadas relativamente a estes vícios, limitando-se a invocá-los de forma totalmente genérica.
O tribunal a quo entendeu em sede de periculum:
Igualmente, inexiste nos autos um perigo de lesão iminente, grave e dificilmente reparável. Tal perigo, para além de não ser indiciariamente provado pela A, também não é suficientemente alegado.
Considera a A. que as publicações lhe trazem prejuízos decorrentes da acessibilidade da informação para qualquer utilizador da internet, o que pode prejudicá-la face a possíveis empregadores e que lhe acarretam desgosto c desilusão. Ou seja, a A. apenas indica a possibilidade de lesões, ou a existência de hipotéticas lesões. A A. nada indica quanto a factos concretos e especificados a partir dos quais se possa retirar danos e prejuízos efectivos, iminentes e dificilmente reparáveis. Prejuízos hipotéticos e não verificados ou verificáveis não são prejuízos concretos, materiais ou prejuízos sérios que o Tribunal possa ponderar.
Não aduz a A. factos concretos acerca da sua actividade, quanto a valores envolvidos, qual a sua situação financeira ou efectivos empregos ou seminários que deixará de fazer.
Em suma, dos elementos constantes dos autos - alegados (pela A, a quem competia o respectivo ónus de alegação) - e das regras da experiência da vida, não resultam quaisquer factos que permitam ajuizar, mesmo indiciariamente que sem a adopção da providencia ora requerida existe o perigo da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses visados pela A. no processo principal.
Não se afiguram existir, por isso, lesões actuais, certas e reais que necessitem de ser tuteladas por uma providencia cautelar, porque, se assim não acontecer, não será possível ou será muito difícil proceder à indemnização da A., no caso do processo principal vir a ser julgado procedente.
Efectivamente, com os 5 factos provados, não existe periculum in mora.
2 –
A recorrente “esclarece” agora que a questão jurídica central com relevância nos presentes autos consiste na remoção ou impedimento de acesso aos referidos Avisos na rede da Internet (DRE). E afirma que juntou documentos que provam ou ajudam a provar o periculum in mora (factos), bem como que há fumus boni iuris.
Note-se que a recorrente não põe em causa o julgamento de qualquer facto concreto do r.i. Mas diz que, caso os documentos juntos não sejam suficientes, deveria ser produzida a prova testemunhal indicada, quanto ao periculum in mora.
O tribunal a quo considerou não existirem “factos relevantes não provados” e apurou 5 factos.
O juiz deve elencar todos os factos relevantes, provados e não provados, também nas decisões cautelares, onde se aplica a regra geral contida nos arts. 304º-5 e 384º-3 do CPC, ex vi art. 1º CPTA, assim diminuindo o risco de nulidades e de omissões probatórias ou fácticas. E deve justificar em concreto por que não se produzem os meios de prova requeridos pelas partes, pois o art. 118º-3 CPTA não confere um poder discricionário ao juiz. A racionalidade processual e a cooperação entre o tribunal e as partes impõem-no, além da própria lei.
No r.i. invocam-se alguns factos (arts. 20º ss):
A manutenção dos referidos Avisos publicados (erroneamente) em Diário da República torna acessível a todos os utilizadores que façam uma pesquisa num motor de busca da Internet pelo nome completo da Requerente, como por exemplo putativos empregadores ou potenciais contactos profissionais académicos, nacionais e/ou internacionais, a informação de que contra a Requerente existiu um processo disciplinar e de que, no seguimento do mesmo foi condenada.
Assim impedindo à mesma o seu principal objectivo, o de arranjar emprego, tarefa que vê dificultada pelos factos aludidos.
Por outro lado, refira-se que o facto de a Requerente, sendo titular de um currículo académico de excelência, não lograr obter emprego em conformidade com as suas vastas habilitações em muito se deve à existência de tais comunicações publicadas na 2.ª Série do Diário da República.
Por cada dia que passa, a Requerente vê o seu sentimento de desolação, tristeza e impotência agudizar-se, porquanto vive com o medo que as pessoas com que lida diariamente no âmbito dos seus afazeres profissionais e académicos tomem conhecimento de tal processo disciplinar, ilícito no entendimento da Requerente, colocando-a numa situação de desconforto no exercício da sua vida profissional.
O tribunal a quo considerou-os irrelevantes. E bem o fez, pelos fundamentos transcritos, porque se tratam de alegações vagas ou conclusivas, nem tendo ficado alegado ou provado que a A. está desempregada.
Não há, assim, deficiência instrutória ou omissão pelo tribunal a quo de actos instrutórios necessários à prova dos factos concretos que integram o periculum in mora.
Pelo que a decisão cautelar (também chamada de “sentença cautelar”) sempre seria de improcedência do pedido.
3 –
Quanto à ausência de prova do requisito do fumus boni iuris, estando em causa uma providência antecipatória, não se descortina como poderá o respectivo pedido principal proceder, sob que protecção legal. A requerente não invoca norma legal alguma, aliás.
Invoca o seu direito ao bom nome e à privacidade. Mas não há factualidade que demonstre que, nessa sede, o processo principal possa ser bem sucedido.
Não obstante, discordamos do argumento de que teria de existir norma legal a determinar a possibilidade da condenação dos RR. a "apagar" ou "remover" publicações feitas no DR, ou que teria de existir aqui uma conduta legalmente vinculada. Poderia aplicar-se esta ou outra providência cautelar adequada, não sendo logicamente haver uma lei a prevê-lo em concreto para existir uma pronúncia judicial cautelar.