2597/17.7T8LSB.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Seria estulto por banda dos AA., investidores prudentes, tratando directamente com a administração do banco os assuntos do seu interesse, e, sendo do seu conhecimento pessoal a ligação inextrincável entre as sociedades SLN e o BPN, persistissem na aquisição de um produto, com a previsão da insolvibilidade de ambos agentes económicos intervenientes.

2. Provado que os AA. eram investidores regulares e com experiência anterior em aplicações de capitais, permite ajuizar que possuíam a literacia necessária na matéria para apreender as regras básicas do funcionamento das obrigações subscritas.

3. Atentas as circunstâncias do mercado financeiro que remontam ao tempo da subscrição das obrigações, nenhum dos intervenientes dispunha de elementos premonitórios de que a emitente não viria a reembolsar o capital das obrigações que emitia; e, de sobremaneira, não é plausível que aquando da celebração do contrato de intermediação financeira, antecipassem o cenário do risco da insolvência da SLN.

4. Ex abundanti, não pode deixar de sobressair, que os AA., invocando a garantia desse risco de não pagamento do capital pela SLN, dispensaram-se de alegar os factos em que assentava essa previsão de falta de liquidez para acudir ao pagamento e o risco de insolvência; tal omissão de substanciação fáctica quanto ao risco /previsibilidade de insolvibilidade da SLN na data de maturidade das obrigações, sempre vetaria ao insucesso a pretensão dos AA. nessa vertente.

5. O dever de informação deverá ajustar-se ao perfil do cliente, e, sendo os AA. investidores com experiência e capitais de vulto, não era exigível ao banco que, no ajuizamento do risco e tutela deste tipo de clientes, prestar outras informações para além do que resultou provado.

6. Não demonstrada a ilicitude da conduta do Banco/Réu, na violação do dever de informação, enquanto pressuposto basilar da responsabilidade civil contratual, fica inviabilizada a responsabilização do Réu pelo reembolso por não provados os pressupostos legais da culpa in contraendo –artigo 227º do Código Civil ou da culpa na celebração dos contratos – artigo 799º do Código Civil.

7. No caso afirma-se verosímil, que a falta do reembolso do capital dos investidores através da emitente SLN, não se deveu à violação do dever de informação do banco, mas outrossim, ocorreu pela insolvibilidade superveniente de todo o grupo e, da emitente em particular, facto que não era previsível no tempo da contratação, pelo que, também nesta perspectiva, falha o nexo de causalidade adequada entre a conduta contratual do Réu e, os danos reclamados.

Acordam os Juízes na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I. RELATÓRIO

1. Da Acção

J…, M…e L…, melhor identificados nos autos, intentaram a presente acção com processo comum, contra Banco BIC Português, S.A., pedindo que: - Seja declarado que o Réu por via da assunção da dívida, assumiu perante os Autores J. e M…a obrigação de reembolso do capital por eles aplicado na subscrição das aludidas Obrigações SLN, bem como dos respetivos juros de mora à taxa legal e, assim, ser o Réu condenado a pagar –lhes a quantia de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), acrescida de juros de mora, calculados à taxa legal de 4%, vencidos desde 09.05.2016 até à presente data, e vincendos até efetivo e integral pagamento, e igualmente, ser declarado que o Réu, por via da assunção da dívida, assumiu perante a Autora L.. a obrigação de reembolso do capital por ela aplicado na subscrição das aludidas Obrigações SLN, bem como dos respetivos juros de mora à taxa legal e, assim, ser o Réu condenado a pagar-lhe a quantia de € 50.000,00, acrescido de juros à taxa supletiva legal para as operações comerciais, contados desde a citação (9.05.2016) e até integral e efetivo pagamento, acrescida de juros de mora vincendos a partir de então e até efetivo e integral pagamento; -Subsidiariamente ser declarada a anulabilidade das aplicações referidas, por dolo do Réu e erro dos Autores e, assim, ser o Réu condenado a pagar aos Autores as quantias referidas e juros acima indicados; -Subsidiariamente, ser declarado que o Réu, ao celebrar com os Autores os negócios em referência, ofendeu os deveres de proteção, lealdade e informação a que estava adstrito, por força da relação negocial bancária que com cada um deles mantinha, não os tendo esclarecido com precisão e rigor sobre as implicações dos contratos que promoveu perante cada um deles, enganando-os consciente e dolosamente sobre a natureza e consequência de tais negócios, e em conformidade, que o Réu violou com dolo aqueles deveres contratuais, negociais e obrigacionais a que estava vinculado, constituindo-se na obrigação de indemnizar os Autores por todos os danos que cada um deles sofreu, a título de responsabilidade contratual e pré-contratual, e, em consequência, ser o Réu condenado a pagar aos Autores as quantias respetivas supra indicadas e juros de mora supra referenciados.

Para os pedidos que impetram, alegaram em síntese que, o Réu, então com a designação de Banco Português de Negócios (doravante BPN), lhe propôs uma aplicação idêntica a um depósito a prazo, que o Autor subscreveu, descobrindo após que a mesma aplicação era uma obrigação emitida pela Sociedade Lusa de Negócios (doravante SLN), garantida por esta e não pelo BPN, tendo perdido o capital de € 50.000,00 da referida subscrição, por insolvência da SLN.

O Réu contestou e impugnando na íntegra a versão factual apresentada pelos AA, alegou que eram clientes com experiência de vulto no investimento em obrigações e acções, sendo o 1ºAutor accionista do BPN e da SLN e que nunca lhes foi oferecida qualquer garantia paralela de reembolso do capital investido em caso de não liquidação pela emitente.

Concluíram pela improcedência de todos os pedidos e consequente absolvição.

Prosseguidos os demais trâmites da instância, realizada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença, que julgou a acção totalmente improcedente e absolveu o Réu dos pedidos.

2. Do Recurso

Inconformados, os AA. interpuseram recurso que finalizaram em conclusões.

Deixamos nota impressiva de que os apelantes não formularam conclusões proprio sensu, limitando-se ao longo de 84 itens, que o objecto dos autos não justifica, a reproduzir o argumentário das alegações, (retirando apenas a transcrição dos depoimentos) o que implicou um tortuoso exercício no sentido da sua apreensão.

Trata-se, s.d.r., de procedimento ao arrepio do disposto no artigo 639º, nº1 e nº3, do Código de Processo Civil, à margem do objectivo legal das conclusões de recurso.

Contudo, dando prioridade à celeridade e economia de actos, dispensámos a prolação de despacho de aperfeiçoamento, e tanto quanto se apreende, as questões trazidas à consideração deste Tribunal pelos Apelantes são as que se transcrevem:

«(…..). 13° - Na Douta Sentença parece haver-se esquecido que os Autores alegaram que ao serem-lhe vendidas as obrigações em causa nos autos tal aconteceu ao abrigo de um contrato entre o Réu e os Autores mediante o qual o Banco garantia o pagamento das obrigações. - Esta é a principal causa de pedir!! 14° - E a mesma não tem nada a ver com o facto de que os autores terem sido acionistas da SLN, e de ter ou não muitas ou poucas empresas, estes são factos absolutamente irrelevantes para se decidir esta causa.15° - O que aqui há que indagar é se com a prova feita em julgamento, se verifica que o réu garantiu ou assumiu a obrigação de ressarcir os autores caso a SLN não pagasse as obrigações.16° - E sobre isto a Douta Sentença não se pronunciou, não se pronunciou sobre este acordo que não é mais do que um contrato, e não se pronunciou sobre a prova que sobre este facto incidiu. 17° - Ora esta ausência completa de analise, ponderação e decisão para além de tudo, resulta numa nulidade insanável da sentença – Cf. Art. 615° n° 1 al. d) do Código de Processo Civil.(…).20° - Ora, são exactamente os então funcionários do Banco Réu que intervieram nestes negócios de venda destes activos financeiros aos autores, pessoas que por isso sabem melhor do que ninguém o que então foi acordado e em que condições os Autores aceitaram a venda daquelas obrigações, que claramente e sem qualquer margem para dúvidas vieram afirmar em Juízo, que o Réu garantiu o pagamento desses produtos.21° - A prova produzida na audiência de julgamento OBRIGA a que os factos dados como não provados na douta sentença agora recorrida, sejam dados como provados, e por isso estão os mesmos incorretamente julgados.22° - Deveriam ter sido dado como provados os factos: - “ Se os Autores soubessem que o risco de não reembolso do capital investido dependia da solvência do emitente SLN, S.A., não teriam subscrito as obrigações;- Os Autores desconheciam que o emitente das obrigações era a SLN e não o BPN;- Os 1"s Autores e 2ª Autora nunca fizeram qualquer aplicação financeira no BPN, nem nunca lhe adquiriram qualquer produto diverso dos depósitos a prazo.- Os 1"s Autores são, e sempre foram, investidores não qualificados, como o R. bem sabia.- O autor J… tenha sido contactado por colaboradores do réu da agência bancária de Santo Tirso, no sentido de apresentar o produto em causa. - As autoras M…e L… tenham sido contactadas por colaboradores do réu da agência bancária de Póvoa de Varzim, no sentido de apresentar o produto em causa. obrigações em causa eram um produto até mais seguro e garantido que um depósito a prazo, - O Réu assegurou que o próprio Banco garantia e responsabilizava-se pelo retorno integral do capital aplicado no prazo do vencimento (dez anos), garantindo o reembolso do mesmo na data do respetivo vencimento (09.05.2016), bem como pelo pagamento dos respetivos juros.- O Réu não informou nenhum dos Autores sobre o risco de perda da totalidade do investimento na hipótese de insolvência do emitente.- As ordens de subscrição de obrigações pelas Autoras M…e L…foi anterior às datas constantes dos documentos por si assinados. - O Réu não entregou a nenhum dos Autores a Nota Informativa do produto. - O Réu assegurou e garantiu aos Autores que o produto financeiro em causa era um produto do próprio Banco Réu, e pela solvabilidade do qual era responsável. - O Réu assegurou e garantiu também aos Autores que as- Os 1"s e 2" Autores nunca tiveram qualquer relacionamento, nem mesmo dialogaram com qualquer representante da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, S.A., nem sequer dela tinham ouvido falar, e muito menos sabiam da sua existência.”. (…)26° - Salvo o devido respeito, a ré, aqui recorrente, não pode concordar que os factos supra mencionados dados como não provados pois resultou do depoimento das testemunhas factos claros que OBRIGAVAM a que os supra mencionados factos fossem dados como provados.27° - E que o facto - O Réu não entregou a nenhum dos Autores a Nota Informativa do produto - Deve ser alterado para – O réu apenas entregou aos autores o Boletim de Subscrição do produto, e não entregou a respectiva Nota Informativa.28° - Pois foram ouvidos os funcionários do Banco réu, que negociaram DIRECTAMENTE com cada uns dos autores, aqui recorrentes a aquisição das Obrigações SLN 2006, emitidas pela SLN e vendidas pelo Banco Réu aqui recorrido (…)..50° - A Douta Sentença é nula POR CONTRADICÇÃO ENTRE OS FACTOS DADOS COMO PROVADOS E NÃO PROVADOS51° - Pois a Douta Sentença deu como provado que 23º - Os Autores aceitaram subscrever as obrigações convictos de que se trataria de um produto seguro.25º - Se os 1ºs e 2º Autores tivessem previsto a hipótese de não lhes ser reembolsado o capital, não teriam subscrito as obrigações.52° - Ao ser dado E BEM, esta matéria como provada, obrigatoriamente tem que significar que foi dito aos autores que o produto proposto tinha a garantia do próprio Banco ou que tinha a mesma garantia de um depósito a prazo ou ainda que o Banco garantia o capital investido. 53° - Pois de outra forma os autores não tinham subscrito as obrigações em causa, existindo assim clara contradição entre esses factos dados como provados e os factos dados como não provados, determinando assim a anulação da Douta Sentença, nos termos da alínea c) do n.° 2 do artigo 662.° do Código de Processo Civil, o que aqui expressamente se requer.54° - Alterando-se a resposta à matéria de facto conforme foi explanado supra, é forçoso concluir que a acção intentada pelos autores tem de ser dada como inteiramente procedente (…).. 58° - Conforme foi confirmado pelas testemunhas, o Banco não informou nenhum dos Autores, nem aquando da subscrição das referidas obrigações, nem mesmo posteriormente, dos elementos caracterizadores do produto que estavam a subscrever, da sua natureza, dos riscos especiais envolvidos nesse tipo de aplicação financeira, nomeadamente, não forneceu qualquer explicação aos Autores sobre o risco de perda da totalidade do investimento, isto é, da hipótese do capital investido não ser reembolsado.(…)62° - Ou seja, o recorrido assumiu perante cada um dos Autores um compromisso e garantia de cumprimento da devolução do capital investido e pagamento de juros no prazo de vencimento da aplicação.63° - Note-se, aliás, que, que foi o Banco recorrido quem efetuou o pagamento aos recorrentes do valor dos juros contratualizados relativos às aludidas aplicações financeiras.64° - Ora, de acordo com as mais elementares regras de hermenêutica negocial (art.° 236°, n° 1 do C.C.), não se pode deixar de concluir que mediante tais declarações vertidas, relatadas pelas testemunhas, de que o produto vendido era Risco-Banco, que o Banco garantia o pagamento caso65° - O Banco aqui recorrido assumiu perante os recorrentes a obrigação de os reembolsar do capital por cada um deles subscrito e respectivos juros, assumindo a dívida da SLN.66° - A factualidade alegada revela um inequívoco acordo entre o Banco recorrido e os recorrentes constitutivo de contrato de (co) assunção de dívida a que se refere o art.° 595°, n° 1, al. b) do C.C., o que confere aos recorrentes o direito a exigir daquela o cumprimento da subsistente obrigação de reembolso do capital por cada um deles (Autores) subscrito67° - Desta feita, constituiu-se o Recorrido na obrigação de restituir aos Autores aqui Recorrentes o capital por eles aplicado, bem como de lhes pagar os respectivos juros de mora à taxa legal de 4%, contados desde 09.05.2016 até efectivo e integral pagamento. 68° - E para a hipótese de se vir a entender que a factualidade apurada nestes autos não se subsume à co assunção da dívida por parte da R. – o que não se admite – então, sempre se dirá que sempre o contrato em causa, a venda das obrigações aos autores, aqui recorrentes é anulável por dolo, nos termos do disposto nos artigos 247° e 253°, ambos do Código Civil.69° - Conforme ficou claro do depoimento das testemunhas arroladas por ambas as partes, que foram as pessoas que venderam o produto aos autores, estes determinaram-se a contratar exclusivamente com base em informações e compromissos prestados pelo Banco réu aqui recorrido, pois foi-lhes assegurado que era uma aplicação equivalente a depostos a prazo e que NÃO HAVIA qualquer risco do capital não ser devolvido. anos), assegurando o integral reembolso do mesmo, bem como o pagamento dos respectivos juros por depósito na conta de cada um dos Autores (…).71° - O Banco réu aqui recorrido, actuou com dolus malus, pois recorreu ilicitamente a um artifício, sugestão ou embuste, empregue e com a intenção ou a consciência de induzir ou manter o declarante, neste caso os Autores, em erro., nos termos dos arts. 253° e 254° do C.C.72° - Conclui-se assim, que os negócios em causa são anuláveis por dolo, a anulabilidade do negócio determina a restituição recíproca do que houver sido prestado entre as partes (art.° 289°, n° 1, do Cód. Civil); sendo certo ainda que a tal restituição poderá ainda acrescer a obrigação de indemnização, a qual radica no facto de o dolo ser um acto ilícito (cfr. neste sentido Mota Pinto, Teoria Geral, 3ª ed., p. 511).73° - É manifesto que o direito que assiste aos Autores, aqui recorrentes, terá por isso que medir-se não só pelo valor da restituição das prestações que cada um deles efectuou (nos termos do citado artigo 289°, n° 1), como também da reposição do seu património no estado em que se encontraria se não fosse a conduta lesiva da R. (artigos 562°, 564° e 566°, todos do Código Civil).74° - O que traz à colação o ressarcimento dos chamados "lucros cessantes", traduzidos estes nos ganhos que se frustraram, ou seja, os prejuízos que advieram ao lesado (neste caso aos 1°s e 2° Autores) por não ter aumentado, em consequência da lesão, o respectivo património – neste sentido, Pires de Lima e Antunes Varela, in "Código Civil Anotado" (…)ª. 77° - Mas mesmo assim, os recorrentes entendem até que MESMO com a matéria dada como provada, a acção teria sempre que ter sido dada como procedente, pois foi dado como provado que os Autores aceitaram subscrever as obrigações convictos de que se trataria de um produto seguro e que se os autores tivessem previsto a hipótese de não lhes ser reembolsado o capital, não teriam subscrito as obrigações. – Conforme resulta dos artigos 23°, 25° da matéria de facto dado como provada.78° - Ora como no produto em causa, por se tratar de Obrigações, resultar inequivocamente que existe SEMPRE O RISCO do capital não ser devolvido, significa APENAS E SÓ que os autores NÃO FORAM INFORMADOS de todos os riscos que este tipo de investimentos acarreta – NÃO EXISTE OUTRA INTERPRETAÇÃO DOS SUPRA MENCIONADOS FACTOS DADOS COMO PROVADOS.79° - Ora é dever do intermediário financeiro prestar, no caso o Banco aqui recorrido, quanto aos valores mobiliários que disponibiliza para subscrição junto de clientes, informação completa, verdadeira e objetiva sobre o produto e seus riscos, assim como é seu dever pautar-se de acordo com a boa-fé, nomeadamente em termos de lealdade. Como resulta da matéria de facto dado como provada. (..) 81° - Mostrando-se que se o intermediário financeiro tivesse informado o cliente de forma completa, verdadeira e leal este nunca aceitaria subscrever o produto financeiro em causa, e mostrando-se que o reembolso não foi feito na data da respetiva maturidade nem depois, COMO CLARAMENTE RESULTA DA MATERIA SOB OS ARTIGOS 18°, 23° E 25° DA MATERIA DADA COMO PROVADA NA DOUTA SENTENÇA AGORA RECORRIDA, é o intermediário financeiro, NO CASO O BANCO RÉU, O RESPONSÁVEL PELO PREJUÍZO SOFRIDO PELOS AUTORES - Esse prejuízo corresponde ao montante investido, acrescido de juros de mora.82° - É assim forçoso concluir pela conduta violadora de obrigações e deveres a cargo do intermediário financeiro, aqui Banco Recorrido, e que dessa violação resulta a obrigação de indemnizar os danos causados, seja ao abrigo do disposto no artigo 762.°, n.° 2, do CC, donde se exige às partes que actuem de boa-fé na execução do contrato, seja ao abrigo do artigo 227.°, n.° 1, no momento prévio à formação do contrato, donde se exige que as partes contratantes procedam segundo as regras da boa-fé, na conjugação com o disposto no art.° 314.°, n.° 1, do CVM.83°, E em qualquer hipótese, deve dar-se provimento ao presente recurso, anulando-se e revogando-se a Douta decisão do Tribunal a quo, devendo a Douta Sentença em crise ser substituída por outra que julgue a acção totalmente procedente, julgando improcedente a contestação apresentada pela ré, aqui recorrida.»

O Réu apresentou contra-alegações, nas quais, em síntese, refutou o argumentário dos Apelantes e concluiu pela manutenção do julgado absolutório.

Corridos os vistos, cumpre decidir.

3. Objecto do recurso

São as conclusões que delimitam a esfera de actuação do tribunal ad quem- artigos 635º, nº3 a 5 e 639º, nº1, do Código de Processo Civil - salvo em sede da qualificação jurídica dos factos, ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, não podendo ainda conhecer de questões novas; o tribunal de recurso não está igualmente adstrito à apreciação de todos os argumentos recursivos, debatendo apenas os que se mostrem relevantes para o conhecimento do recurso, e não resultem prejudicados pela solução preconizada – artigos 608.º, n.º 2, do CPC, ex vi do artigo 663.º, n.º 2, do mesmo diploma.

Donde, cotejadas as alegações e a sentença recorrida, o tema decisório crucial radica em saber, se o Réu deverá ser condenado no reembolso do capital e juros que os AA. investiram nas obrigações “SLN Rendimento Mais 2006”, em decorrência do firmado acordo de assunção de dívida aquando da subscrição, ou, subsidiariamente, em consequência da nulidade do negócio por erro com dolo, e ou, por violação das regras de boa-fé e do dever de informação enquanto intermediário financeiro.

Desiderato que convoca apreciação dos seguintes tópicos recursivos: nulidade da decisão por omissão de pronúncia; contradição na matéria de facto; erro de julgamento da matéria de facto; erro na solução jurídica.

II. FUNDAMENTAÇÃO

A. Os Factos

O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:

1º O Réu Banco Bic Português S.A., constitui uma sociedade que se dedica à atividade bancária.

2º O Réu é o resultado da fusão do Banco BIC Português S.A. no BPN – Banco Português de Negócios, S.A., por transferência global do património daquele neste.

3º Até à nacionalização da totalidade das ações representativas do capital social do BPN – Banco Português de Negócios, S.A., operada pela Lei n.º 62-A/2008, de 11 de novembro, o Réu era, além de uma sociedade comercial dotada de personalidade jurídica, uma instituição de crédito da espécie banco, estando para tanto autorizada a exercer a sua atividade pelo Banco de Portugal.

4º O Réu, pelo menos desde 1993 e até à data da nacionalização do seu capital, estava registado na Comissão do Mercado de Valores Mobiliários como um intermediário financeiro em instrumentos financeiros.

5º Até à data da publicação daquela Lei, o capital do BPN – Banco Português de Negócios, S.A. era integralmente detido pelo BPN SGPS S.A. e este, por sua vez, era detido totalmente pela então denominada SLN – Sociedade Lusa De Negócios, S.A., atualmente GALILEI S.G.P.S., S.A.

6º Nos anos que antecederam a nacionalização até 2008, quer o referido BPN – Banco Português de Negócios, S.A., quer a referida SLN – Sociedade Lusa De Negócios, S.A., atualmente, GALILEI S.G.P.S., S.A., tinham o seu conselho de administração presidido pelo Dr. José de Oliveira e Costa.

7º Os Autores, J… e M…, sua mulher são clientes do BPN, R., há mais de dez anos.

8º Procedendo, a partir de então, à abertura e movimentação de depósitos a prazo e à ordem no Réu, nomeadamente, o depósito à ordem nº 3010139.10.001, domiciliado no balcão de Santo Tirso do Réu, e o depósito à ordem nº 11170817.10.001, domiciliado no balcão de Póvoa de Varzim do Réu.

9º O 1º Autor/J…, no dia 18 de abril de 2006, na Agência do Réu de Santo Tirso, subscreveu 2 (duas) Obrigações “SLN Rendimento Mais 2006”, no valor nominal de €50.000,00 (cinquenta mil euros) cada uma e, no valor global de € 100.000,00 (cem mil euros).

10º A Autora M. subscreveu 1 (uma) Obrigação “SLN Rendimento Mais 2006”, no valor nominal e global de € 50.000,00 (cinquenta mil euros).

11º O Réu debitou nas contas de depósitos à ordem daqueles Autores, com os números 3010139.10.001 e 11170817.10.001, os aludidos montantes de €100.000,00 (cem mil euros) e €50.000,00 (cinquenta mil euros), respetivamente.

12º Antes das subscrições referidas em 9º e 10º, foi dito aos Autores J. e mulher M…, por funcionários do Réu, que as obrigações apresentavam um prazo de reembolso a 10 anos, a amortizar em 09.05.2016, e com uma remuneração de juros pagos semestralmente: no primeiro semestre a 4,5%, nos nove cupões seguintes à taxa Euribor 6 Meses acrescida de 1,15% e nos restantes semestres à taxa Euribor 6 Meses acrescida de 1,50%.

13º O 3ª Autora, L. é cliente do BPN, R., há mais de dez anos.

14º Procedendo, a partir de então, à abertura e movimentação de depósitos a prazo e à ordem no Réu, nomeadamente, o depósito à ordem nº 8819340.10.001, domiciliado no balcão de Póvoa de Varzim do Réu.

15º A Autora L… subscreveu 1 (uma) Obrigação “SLN Rendimento Mais 2006”, no valor nominal e global de €50.000,00 (cinquenta mil euros).

16º E, consequentemente, o Réu debitou na sua conta de depósitos à ordem do com o número 8819340.10.001, o aludido montante de € 50.000,00 (cinquenta mil euros).

17º Antes da subscrição referida em 15º, foi dito à Autora L. por funcionários do Réu, que as obrigações apresentavam um prazo de reembolso a 10 anos, a amortizar em 09.05.2016, e com uma remuneração de juros pagos semestralmente: no primeiro semestre a 4,5%, nos nove cupões seguintes à taxa Euribor 6 Meses acrescida de 1,15% e nos restantes semestres à taxa Euribor 6 Meses acrescida de 1,50%.

18º Até ao presente os Autores não foram reembolsados dos valores referidos em 9º, 10º, e 15º.

19º A GALILEI S.G.P.S., S.A. foi declarada insolvente por douta sentença proferida nos autos de processo que correm termos pelo J4 da 1ª Sec. Comércio da Instância Central de Lisboa, Comarca de Lisboa, sob o nº 23449/15.0T8LSB.

20º Tendo o Réu reclamado a verificação de um crédito, a título condicional, sobre a insolvente GALILEI no montante global de € 51.970.000,00 (cinquenta e um milhões novecentos e setenta mil euros), referente ao valor aplicado por terceiros na subscrição de todas as obrigações “SLN RENDIMENTO MAIS 2006” e que nesta data ainda estão por pagar.

21º No que incluiu o montante despendido pelos Autores (€ 100.000,00 + €50.000,00 + (€ 50.000,00) na subscrição daquelas obrigações.

22º A ordem de subscrição das obrigações referidas em 10º e 15º foram assinadas pelas Autoras M. e L. com as datas de 7 de dezembro de 2007 e 23 de junho de 2008, respetivamente.

23º Os Autores aceitaram subscrever as obrigações convictos de que se trataria de um produto seguro.

24º O pagamento do valor dos juros contratualizados relativo às aludidas aplicações financeiras foi sempre pontualmente pago aos Autores.

25º Se os Autores tivessem previsto a hipótese de não lhes ser reembolsado o capital, não teriam subscrito as obrigações. [1]

27º O Autor J… é detentor de ações da Sociedade Lusa de Negócios SGPS, S.A., no valor nominal de €2.151.703 à data de 18.07.2008.

28º Esteve presente em Assembleias Gerais da SLN, SGPS, S.A. realizadas em 13.05.2005 e 18.11.2008.

29º O Autor J… era também acionista da SLN Valor, sendo detentor de uma quota no valor de €2.000.000,00 em 05.03.2004, e ações no valor de €2.100.000,00 em 30.09.2007.

30º O Autor J… tratava dos seus assuntos bancários com a Direção Comercial ou Administração do Réu.

31º A Autora L… é filha dos Autores J. e M

32º Os Autores têm um perfil de investidor avesso ao risco.

33º A Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A. era a emitente das referidas obrigações, sendo o prazo de emissão de 10 anos, e os juros pagos semestralmente, à taxa bruta inicial semestral de 4,5%; à taxa correspondente à Euribor 6 meses mais 1,15% nos 9 cupões seguintes; e Euribor 6 meses mais 1,50% nos restantes semestres.

E considerou Não Provado:

- Se os Autores soubessem que o risco de não reembolso do capital investido dependia da solvência do emitente SLN, S.A., não teriam subscrito as obrigações;

- Os Autores desconheciam que o emitente das obrigações era a SLN e não o BPN;

- Os Autores nunca fizeram qualquer aplicação financeira no BPN, nem nunca lhe adquiriram qualquer produto diverso dos depósitos a prazo.

- Os Autores J. e M… são, e sempre foram, investidores não qualificados, como o R. bem sabia.

- O Autor J… tenha sido contactado por colaboradores do réu da agência bancária de Santo Tirso, no sentido de apresentar o produto em causa.

- As Autoras M…e L…tenham sido contactadas por colaboradores do réu da agência bancária de Póvoa de Varzim, no sentido de apresentar o produto em causa.

- O Réu assegurou e garantiu aos Autores que o produto financeiro em causa era um produto do próprio Banco Réu, e pela solvabilidade do qual era responsável.

- O Réu assegurou e garantiu também aos Autores que as obrigações em causa eram um produto até mais seguro e garantido que um depósito a prazo.

- O Réu assegurou que o próprio Banco garantia e responsabilizava-se pelo retorno integral do capital aplicado no prazo do vencimento (dez anos), garantindo o reembolso do mesmo na data do respetivo vencimento (09.05.2016), bem como pelo pagamento dos respetivos juros.

- O Réu não informou nenhum dos Autores sobre o risco de perda da totalidade do investimento na hipótese de insolvência do emitente.

- As ordens de subscrição de obrigações pelas Autoras M… e L… foi anterior às datas constantes dos documentos por si assinados.

- O Réu não entregou a nenhum dos Autores a Nota Informativa do produto.

- Os Autores J… e M… nunca tiveram qualquer relacionamento, nem mesmo dialogaram com qualquer representante da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, S.A., nem sequer dela tinham ouvido falar, e muito menos sabiam da sua existência.

B. ENQUADRAMENTO JURÍDICO

1. Nulidade –omissão de pronúncia

Alegam os apelantes que a sentença enferma da nulidade prevista no artigo 615º, nº1, al) d) do Código de Processo Civil, ao omitir a análise, ponderação e decisão sobre a causa de pedir principal, a garantia dada pelo Réu aos AA. do pagamento do capital investido nas obrigações.

Da análise da decisão recorrida resulta sem equívoco, que aquela matéria de facto foi considerada Não Provada, soçobrando, em consequência, o pedido principal e, o subsidiário em primeira linha formulado e alicerçados na invocada assunção de dívida pelo Réu e o dolo/erro na declaração negocial sobre o objecto.

Por seu turno, percorrendo as alegações /conclusões do recurso, o dissídio crucial dos Apelantes filia-se no julgamento dessa factualidade, maxime no erro em que alegadamente o Tribunal a quo incorreu, ao considerar NP aquela matéria de facto.

Posto isto, cremos que, os apelantes parecem confundir a nulidade da sentença, vício formal da sua elaboração, enquanto acto processual- artigos 607º a 609, º do Código de Processo Civil - e, a verificação de erro de julgamento na matéria de facto, em que assenta a discordância do julgado.

Como vem sendo reiterado, as nulidades de decisão não são de confundir com erros de julgamento. As primeiras (errores in procedendo) são vícios de formação ou actividade (referentes à inteligibilidade, à estrutura ou aos limites da decisão, isto é, trata-se de vícios que afetam a regularidade do silogismo judiciário) da peça processual que é a decisão, nada tendo a ver com invocados erros de julgamento (errores in iudicando), seja em matéria de facto, seja em matéria jurídica. As nulidades implicam a anulação da decisão por ser formalmente irregular, as ilegalidades ditam a revogação da decisão por estar desconforme ao direito aplicável ao caso em juízo.

A nulidade da sentença por omissão de pronúncia vem frequentemente agitada em sede recursiva, radicando na confusão que se estabelece a propósito da distinção acima explicitada, e também, entre questões a apreciar, e as razões ou argumentos aduzidos pelas partes.

De acordo com o estabelecido no artigo 608º, nº2, do Código do Processo Civil, o juiz deve ocupar-se de questões e não de argumentos, não estando sujeito às alegações das partes no tocante à indagação e aplicação das regras de direito – cf. artigo 5.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, i.e, não está adstrito a esgotar a análise dos argumentos, mas, apenas, a explicar e considerar todas as questões que devam ser conhecidas, ponderando os argumentos na medida do necessário e suficiente.

Ora na situação dos autos, tendo a matéria factual em questão resultado não provada, e assim delimitada a responsabilidade do Réu ao contrato típico de intermediação financeira celebrado com os AA., a sentença traçou o quadro normativo aplicável; analisou o conteúdo dos deveres do intermediário financeiro estabelecidos no Código dos Valores Mobiliários e, definiu a solução do litígio, resultando assim prejudicada a pronúncia sobre os demais pedidos.

Em suma, face ao conteúdo da decisão e respectiva fundamentação, concluímos que cumpre em regularidade os parâmetros legais em evidência, uma vez que, na base da factualidade provada, deixou de merecer apreciação a matéria relativa à invocada garantia do pagamento do capital pelo Réu, na estrita aplicação do preceituado no artigo 608, nº2, do CPC.

Improcede a nulidade.

2. Vício na decisão de facto -Contradição

Os apelantes sustentam que, a decisão de facto enferma de contradição, ao considerar provada a matéria de facto dos pontos 23º e 25º e, Não Provado- que foi dito aos AA que o produto tinha a garantia do próprio Banco ou que tinha a mesma garantia de um depósito a prazo ou ainda que o Banco garantia o capital investido- requerendo a consequente aplicação dos efeitos previstos no artigo 662º, nº2, al) c, do Código de Processo Civil.

Vejamos.

Existe contradição entre factos, caso eles se mostrem de modo absoluto incompatíveis entre si, não podendo utilmente coexistir, uma vez que não podem subsistir dúvidas sobre o que tribunal considera como sendo a realidade factual a ponderar e valorizar.[2]

Constitui entendimento corrente na jurisprudência que, a não prova de um facto equivale à não articulação desse facto, tudo se passando como se tal facto não existisse.[3]

Não reúne, porém, unanimidade a abordagem da situação reflexa, em que a incompatibilidade se verifique entre os factos dados por provados e os factos não provados. [4]

Ora, à luz da concepção preponderante na jurisprudência e a qual sufragamos, não é de aceitar a contradição entre Factos Provados e Factos Não Provados.

Isto porquanto, no pressuposto do vício lógico do raciocínio do julgador, não se afigura que “um nada”, resultante de uma resposta negativa, possa colidir com uma resposta afirmativa.

O que poderá outrossim, suceder é que a não prova de um facto implique a não prova de outro, ou o inverso, mas tal explica-se por erro na apreciação da prova do julgador.

Nessa perspectiva, desde logo improcede a invocada contradição.

2.1. Facto Provado e Facto Não Provado

Acautelando, ainda assim, a solução que acolhe a verificação de contradição da decisão quanto a factos dados como provados e factos não provados.

O Tribunal a quo deu como provado que:

«23º Os Autores aceitaram subscrever as obrigações convictos de que se trataria de um produto seguro. 25º - Se os Autores tivessem previsto a hipótese de não lhes ser reembolsado o capital, não teriam subscrito as obrigações.»

E, considerou Não Provado que: «O Réu assegurou e garantiu também aos Autores que as obrigações em causa eram um produto até mais seguro e garantido que um depósito a prazo; O Réu assegurou que o próprio Banco garantia e responsabilizava-se pelo retorno integral do capital aplicado no prazo do vencimento (dez anos), garantindo o reembolso do mesmo na data do respetivo vencimento (09.05.2016), bem como pelo pagamento dos respetivos juros.»

Sobre esse segmento factual consignou-se na sentença a seguinte motivação: «(…) resulta ainda que à data de subscrição o risco de insolvência quer da emitente quer do BPN, não era sequer ponderado, por ser considerado um cenário muitíssimo improvável; ou seja, à data da respetiva aquisição, as obrigações representavam, para quem as colocava junto dos clientes, um produto seguro. Esta perceção da prova produzida leva a que se dê como provado que caso os Autores soubessem que existia risco de não pagamento do capital investido, isto é, que o seu investimento seria ruinoso, não teriam subscrito as obrigações; mas que não se provou que se soubessem que o risco de não reembolso do capital investido dependia do emitente SLN, S.A., não teriam subscrito as obrigações. Apesar da aparente contradição entre o facto provado em 26º[5] e o facto não provado, entende-se que esta é meramente aparente, ou seja, se os autores soubessem que corriam um risco sério, plausível ou simplesmente previsível de não serem reembolsados, naturalmente não teriam subscrito as obrigações. Mas não se provou que à data da respetiva subscrição tal risco fosse sequer previsível, pelo contrário, todas as testemunhas foram unânimes em afirmar que se tratava de um produto tido como muito seguro, e aliás com grande procura. Portanto, a prova produzida apenas pode levar a concluir que caso os autores pudessem sequer imaginar o não reembolso como veio a suceder, naturalmente não teriam subscrito as obrigações. Mas não foi feita prova convincente de que caso os autores soubessem (como sabiam) tratar-se de obrigações cujo emitente era a SLN (“dona do banco”), e que corriam o risco de não ser reembolsados caso a SLN ou mesmo o BPN entrassem em insolvência, não teriam subscrito as obrigações: é que este panorama era, à data, inimaginável. (…)»

Em sede do despacho de admissão do recurso, o Tribunal a quo reiterou a inexistência de contradição.

Apreciemos.

Revisitada a matéria de facto, sob a lógica do raciocínio empreendido pelo julgador na análise da prova produzida, identificam-se duas circunstâncias na determinação e formação da vontade negocial dos AA.

A primeira, compreende a inexistência do risco genérico de não reembolso do capital, que motivou os AA. a subscreveram as obrigações; matéria que ficou provada, designadamente por terem um perfil avesso ao risco, seja por ser ao tempo apresentado e procurado como um produto financeiro seguro.

A segunda, diz respeito ao risco de não reembolso pela sociedade SLN, emissora das obrigações, por falta de liquidez e insolvência, o que não ficou provado; isto porque aquando da sua aquisição, nos anos de 2006, 2007, e princípio de 2008 não era previsível ou equacionado tal risco, e por outro lado, o Autor deter a qualidade de accionista da SLN e da SLN Valor, e, portanto, não ser verosímil ,que no conhecimento ou previsão de tal ocorrência, adquirisse as obrigações, bem como a mulher e a filha.

Ou seja, seguindo a apreensão da prova, a sentença isolou e distinguiu as duas realidades factuais, atingindo convicção quanto à primeira, mas não já quanto à segunda.

E, na verdade, parece-nos que a coexistência dessa factualidade de sentido oposto justifica-se no quadro da matéria alegada e dos pedidos formulados.

Note-se que, se por um lado resultou provado que as obrigações SLN eram então um produto financeiro seguro, sem risco previsível da perda de capital na data da maturidade, determinando a aquisição pelos AA., não significa por arrasto, que nesse contexto histórico [6], estivesse também incluído na sua motivação para celebrar o contrato de intermediação como Réu, o risco da perda do capital na hipótese de insolvência da SLN e, do próprio banco BPN, esta evitada pela nacionalização.

De resto, seria estulto por banda dos AA., investidores prudentes, tratando directamente com a administração do banco os assuntos do seu interesse, e, sendo do seu conhecimento pessoal a ligação inextrincável entre as sociedades SLN e o BPN, persistissem na aquisição de um produto, com a previsão da insolvibilidade de ambos agentes económicos intervenientes; digamos que seria então caso para questionar de que serviria a garantia do pagamento do capital prestada por um banco pré-insolvente.

Daí que, também não colhe a tese avançada pelos AA. já em sede de recurso, que independe do risco próprio do negócio, (no segmento da previsão da insolvência da SLN) apenas aceitaram comprar as obrigações, porque o BPN assumiu o compromisso de garantia do reembolso do capital investido, na situação de não pagamento pela emissora das obrigações SLN Rendimento Mais 2006.

Em conclusão, não ocorre contradição na matéria de facto que deva esta instância superar, ou que implique anulação da decisão, nos termos do artigo 662º, nº2, al) c), do Código de Processo Civil.

3. Impugnação da matéria de facto

Os apelantes cumpriram em suficiência os requisitos da impugnação da matéria de facto, no alinhamento do que se encontra estabelecido nos artigos 639º, nº1 e 640º, nº1 e nº2, do Código de Processo Civil. Identificaram a matéria de facto, alegadamente contraditória ou afastada dos elementos probatórios produzidos, incluindo os depoimentos assinalados na passagem do registo sonoro e transcrição parcial, os quais, no seu entender, justificam a alteração da decisão recorrida.

3.1. Os factos impugnados

O erro de julgamento da decisão de facto , no dizer dos apelantes, abrange toda a factualidade Não Provada, que é a seguinte :« Se os Autores soubessem que o risco de não reembolso do capital investido dependia da solvência do emitente SLN, S.A., não teriam subscrito as obrigações; Os Autores desconheciam que o emitente das obrigações era a SLN e não o BPN;- Os Autores nunca fizeram qualquer aplicação financeira no BPN, nem nunca lhe adquiriram qualquer produto diverso dos depósitos a prazo. Os Autores J. e M… são, e sempre foram, investidores não qualificados, como o R. bem sabia. O Autor J. tenha sido contactado por colaboradores do réu da agência bancária de Santo Tirso, no sentido de apresentar o produto em causa.- As Autoras M… e L… tenham sido contactadas por colaboradores do réu da agência bancária de Póvoa de Varzim, no sentido de apresentar o produto em causa.- O Réu assegurou e garantiu aos Autores que o produto financeiro em causa era um produto do próprio Banco Réu, e pela solvabilidade do qual era responsável.- O Réu assegurou e garantiu também aos Autores que as obrigações em causa eram um produto até mais seguro e garantido que um depósito a prazo. O Réu assegurou que o próprio Banco garantia e responsabilizava-se pelo retorno integral do capital aplicado no prazo do vencimento (dez anos), garantindo o reembolso do mesmo na data do respetivo vencimento (09.05.2016), bem como pelo pagamento dos respetivos juros. O Réu não informou nenhum dos Autores sobre o risco de perda da totalidade do investimento na hipótese de insolvência do emitente. As ordens de subscrição de obrigações pelas Autoras M…e L… anterior às datas constantes dos documentos por si assinados. O Réu não entregou a nenhum dos Autores a Nota Informativa do produto. Os Autores J… e M… nunca tiveram qualquer relacionamento, nem mesmo dialogaram com qualquer representante da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, S.A., nem sequer dela tinham ouvido falar, e muito menos sabiam da sua existência.»

Sustentam que toda essa factualidade deverá considerar-se provada.

Em abono da sua conclusão e, em síntese, argumentam que as três testemunhas – R.., H…e L…- ouvidas sobre a matéria e, com conhecimento relevante por serem funcionários do Réu ao tempo dos factos nos balcões em questão, com intervenção na aquisição das obrigações, declararam, em convergência, que o Réu garantiu aos AA. assumir ou garantir o reembolso do capital e juros contratados das obrigações SLN, caso esta não pagasse no termo da maturidade.

Pelo que, no seu entender, o Tribunal a quo ao considerar como Não Provados esses factos, violou as regras inerentes à apreciação da prova, prosseguindo motivação subjectiva desgarrada da prova testemunhal produzida.

4. Reapreciação

A modificação da decisão da matéria de facto concretiza-se, na situação em que os meios de prova sob a ponderação de todas as circunstâncias e presente o princípio da livre apreciação da prova, conduzem a um resultado explicável e diferente do atingido pelo julgador de primeira instância. [7]

Percorridas as razões, que de acordo com os Apelantes ditam a alteração da decisão de facto, procedeu-se à audição do registo dos depoimentos em interface com a fundamentação expendida na sentença, habilitando-nos à reapreciação da factualidade em equação.

a) Quanto à matéria relativa ao conteúdo das informações transmitidas pelo Réu aos AA. sobre as características das obrigações “SLN Rendimento Mais 2006”.

Ouvido o relato dos funcionários do Réu, não questionando a sua boa-fé, o que ressalta não é inovador, nem contraria a apreciação alcançada na decisão recorrida.

De modo transversal afirmam, que seguindo as instruções da administração e que veiculavam aos clientes na negociação das obrigações SLN, era de que à data (anteriormente ao deflagrar da crise de 2008), constituíam produtos seguros, de grande rentabilidade e não ofereciam risco para os subscritores.

b) no que em concreto foi transmitido aos AA. para além do acima referido, em especial da garantia de pagamento do capital pelo banco, na hipótese de não reembolso pela SLN.

Relativamente ao Autor J….

A testemunha H… nunca afirmou que apresentou ou teve intervenção na subscrição das obrigações; precisando ao invés, que sendo o Autor um “cliente de peso”, os assuntos financeiros eram tratados directamente com a administração do banco, limitando-se a responder a alguma dúvida do Autor.

Acrescentou, que o Autor era um cliente avesso ao risco e que pretendia segurança no dinheiro aplicado.

No que diz respeito à garantia de reembolso do capital pelo BPN.

É manifesto que esta testemunha (à semelhança dos colegas), ao contrário do argumentário dos apelantes, em momento algum afirmou, que garantiu perante o Autor, que o banco pagaria o capital, no caso de não pagamento pela SNL; não o disse, nem seria compreensível, uma vez que a o Autor lidava directamente com a administração sobre este assunto.

Por outro lado, enfatizou que o risco de não pagamento pela SLN não era falado ou previsto então!

Esta narrativa é aliás comum às três testemunhas indicadas.

Por último, adiantou que na sua opinião, dado o perfil do cliente/J…, caso previsse o risco de não receber o capital, não compraria as obrigações.

Tal evidência, como resulta do conhecimento geral, corresponde ao propósito que anima o investidor em obrigações, de pelo menos, não perder o valor do capital (no caso dos AA era significativo), sendo que, no mercado de capitais não existem investimentos de risco nulo.

Ora, essa factualidade foi considerada provada pelo Tribunal a quo no ponto 25º dos FP e também pontos 12º e 16º FP.

Do restante teor do depoimento da testemunha H… não é possível extratar a prova da factualidade pretendida.

Quanto ao depoimento da testemunha L

Ficamos a saber que, o Autor J…cliente antigo e caracteriza- o como “pessoa que investe, tem algum capital”, mas sem gosto pelo risco.

No residual, além da hesitação sobre o tipo de produto financeiro questionado, e de não recordar o que falou em concreto com aquele (há mais de 14 anos), afirmou com assertividade, que o Autor “conhecia bem o produto”, e que a questão do risco do não pagamento pela SLN. não foi colocada.

No que respeita às AA. M. e L….

De acordo com o depoimento da testemunha R…, tratou com elas da subscrição das obrigações e que as clientes pretendiam um tipo de investimento com o retorno do capital. Foi impreciso no tocante às circunstâncias temporais da ordem de compra e da sua efetivação, explicável pelo longo tempo decorrido. Acerca das informações que lhes transmitiu, referiu que apresentou as obrigações SLN Rendimento Mais como sendo um produto seguro, rentável e sem risco.

De igual, esta factualidade foi dada como provada na decisão-ponto 23º e 16ºdos FP.

c) quanto à invocada garantia do reembolso do capital pelo banco em caso do risco do não pagamento pela SLN, emissora das obrigações.

Pois bem, sobre esta matéria fulcral para a tese dos AA., os depoimentos das testemunhas foram unânimes, no sentido de que o risco de não reembolso pela SLN não era falado à época, por não ser previsível.

De outro passo, as instruções superiores da direcção eram no sentido de apresentarem o produto aso clientes como seguro e sem risco.

Porém, nenhuma delas afirmou, coisa diversa, ou seja, que essas indicações superiores comportavam a garantia do banco vir a assumir o reembolso do capital investido, na situação futura da SLN não proceder à liquidação; e por outro lado, também não afirmaram, que essa informação ou acordo fosse veiculado aos AA., ou aos outros clientes, a quem propunham a subscrição das obrigações SLN.

Note-se que, a expressão “risco banco” mencionada pela testemunha H… não foi explicada ou concretizada no respetivo conteúdo e implicações contratuais com os investidores; e, os demais elementos factuais que vem analisados excluem a invocada correspondência à garantia de substituição do reembolso pelo banco na impossibilidade da emissora, traduzindo a expressão uma nomenclatura de segurança no reaver o total do capital investido, por se tratarem de obrigações não cotadas na bolsa.

Intercetados os depoimentos e demais provas pelas regras da experiência e juízos de verosimilhança, a par da sucessão dos factos notórios após 2008 no universo económico “BPN”, e em geral, no sistema bancário e no mercado global de capitais, conclui-se em segurança, que a subscrição das obrigações pelos AA. não foi condicionada ou celebrada com o acordo de o banco reembolsar o capital das obrigações, na situação de não reembolso pela emissora das obrigações.

Não resultando prova de tal matéria de facto, deve manter-se o sentido de Não Provado assente na 1ªinstância.

Sublinha-se em particular.

Estando então o banco BPN integrado no grupo económico ora denominado GALILEI, SGPS, que detinha igualmente a SLN, numa aparência e desenvolvimento que confluíam para o mesmo e único responsável-suporte da operação, não se encontra razão objectiva para que o banco acordasse com os AA. essa garantia, como especialidade do produto - obrigações em causa.

Da parte do Autor J… e, dada a relação familiar com as Autoras (mulher e filha) não estavam em situação compaginável com a previsão ou hipótese de a SLN não reembolsar o capital das obrigações na data do vencimento, cenário, de resto, que os operadores imediatos não previam ao tempo e como tal não esteve presente na contratação.

Veja-se que, os AA. não se enquadram no protótipo do cliente permeável ou influenciável por qualquer intervenção menos transparente do banco.

Com efeito, atenta a matéria de facto provada e não impugnada, os AA. eram investidores regulares e com experiência anterior em aplicações de capitais, na tipologia de obrigações subordinadas, como decorre dos boletins de subscrição de outros produtos e extractos bancários de fls.33, 65 e 67 dos autos, detendo o Autor acções das sociedades emissora e do Banco.

O que permite inferir que, os AA. possuíam a literacia necessária na matéria para distinguir a constituição de um depósito a prazo, das regras básicas do funcionamento das obrigações subscritas.

O Autor J…era também à época accionista da SLN, SGPS, e da própria SLN Valor na ordem de Euros 2.151.703 e 2.100,00 (factos provados sob os nº27, 28 e 29). Do que se infere, portanto, que os AA. temessem o cenário improvável da perda do capital das obrigações, de forma a condicionar a respectiva subscrição à garantia de reembolso pelo banco, que em igual plano viria a ruir, não fora a salvífica nacionalização.

Acresce que, atentas as circunstâncias no mercado financeiro aquando da subscrição das obrigações, nenhum dos intervenientes, incluindo os AA., dispunha de elementos premonitórios de que a SLN não viria a reembolsar o capital das obrigações que emitia; e, de sobremaneira, não é plausível que na celebração do contrato de subscrição das obrigações, antecipassem o cenário do risco da insolvência da SLN.

E, sendo assim, não é crível que o banco propusesse aos AA. a venda dessas obrigações, chamando a si o encargo de reembolso, prestação completamente estranha ao objecto do contrato e da actividade de intermediário financeiro que desenvolvia.

Recorrendo à preclara elucidação do Conselheiro Abrantes Geraldes, reconstrução histórica dos acordos firmados entre as partes, há-de ser realizada à luz das circunstâncias então existentes, e não sobrelevando o que se passou a partir da crise financeira global de 2008, conforme resulta v.g do recente Acórdão que relatou , no qual se lê propósito:[8]

«(…) os factos relacionados com o incumprimento de deveres devem ser valorados no contexto histórico em que ocorreram. Para apuramento do cumprimento ou incumprimento do dever de informação deve atender-se ao que era exigível nas circunstâncias em que ocorreu a intermediação, não devendo ser exponenciados, a posteriori, elementos informativos que então seriam irrelevantes para a tomada de decisão do investidor esclarecida e fundamentada. (…).»

Com efeito, na época, o mercado de capitais girava e operava até aí com total confiança na compra deste tipo de “dívida” /obrigações, e por todos os intervenientes era enfrentado e difundido como constituindo um produto financeiro seguro e sem risco.

E, a “ausência de risco”, “ou risco 0”, ou “risco banco”, prendia-se com a situação particular das obrigações SLN não estarem cotadas em Bolsa, pelo que de acordo com a sua natureza, o investidor receberia no termo da maturidade o valor do capital investido nominal, sem qualquer flutuação de valor de mercado! Ora, uma vez que o risco do negócio invocado pelos AA., cujo desconhecimento imputa ao Réu, é diferentemente o risco de a entidade emissora/SLN não pagar/reembolsar /o capital por falta de liquidez e solvibilidade.

Do que decorre, que também nessa perspectiva, os AA, e, o Réu não dispunham ao tempo de elementos objectivos que apontassem para o não pagamento do capital pela emissora das obrigações, que justificasse a subscrição das obrigações sob a condição da garantia do reembolso pelo banco.

Observa-se ainda que os juros contratuais das obrigações adquiridas em 2006 e 2007 foram pontualmente pagos aos Autores durante os primeiros semestres de vigência (facto provado 24º), sem que as falhas de informação inicial/formação da vontade negocial os inquietassem.

Em outro plano e, ex abundanti, embora a questão assuma preponderância na indagação dos pressupostos jurídicos da responsabilidade do Réu enquanto intermediário financeiro e que adiante apreciamos, não podemos deixar de sobressair que os AA., invocando a garantia desse risco de não pagamento do capital pela SLN, dispensaram-se de alegar os factos em que assentava essa previsão de falta de liquidez para acudir ao pagamento e o risco de insolvência.

Tal omissão de substanciação fáctica quanto ao risco /previsibilidade de insolvibilidade da SLN na data de maturidade das obrigações, sempre vetaria ao insucesso a pretensão dos AA. nessa vertente.

Finalmente, soçobra a prova da factualidade versada face à ausência do mínimo de suporte documental da garantia de reembolso do capital pelo banco.

Assumindo o banco intermediário na aquisição, o cumprimento futuro da obrigação da SLN, a restituição do capital investido na data da maturidade das obrigações, não é verosímil porque distanciada das regras da experiência e dos usos da actividade bancária, que esta garantia do contrato celebrado não fosse formalizada por escrito. E, mais do que isso, caso os AA, tivessem determinado a sua vontade negocial na prestação daquela garantia de reembolso condicional pelo Banco, certamente teriam que exigir e assegurarem o comprovativo documental dessa cláusula. Garantir obrigação alheia - pagamento futuro no total Euros 200,000,00- ditava por parte de ambos os intervenientes, a elaboração de documentação contratual paralela aos talões de subscrição simples das obrigações; Prova que não foi junta.

Quanto às demais factualidades, não foi produzida qualquer prova que a ilustre para além da consignada na matéria provada.

Em conclusão, face de tudo o acabado de aduzir, não constatamos erro de apreciação relativamente aos concretos pontos de facto impugnados, entendendo-se que a decisão otimiza o critério da análise crítica da prova testemunhal, inexistindo motivo válido para modificar a decisão de facto, que se mantém.

Improcede nesta parte o recurso.

5. Qualificação da relação contratual

Em face da estabilização da matéria de facto, cumpre apreciar se, a solução jurídica preconizada na sentença e o direito aplicável é ajustada, ou, conforme apelam os AA., impõe, ainda assim, a responsabilização do Réu pelo pagamento do capital investido e juros de mora, fundada na violação dos deveres de informação do intermediário financeiro, de harmonia com o pedido subsidiário residual.

Não suscita dissídio que as partes se moveram dentro de um típico contrato de intermediação financeira.

O Réu é um banco comercial que girava anteriormente sob a denominação social BPN – Banco Português de Negócios, S.A., que no âmbito da sua actividade bancária, comercializou as obrigações emitidas pela Sociedade Lusa de Negócios, SGPS (SLN), ambos integrando o grupo económico GALILEI, SGPS.

Os AA., clientes do Réu nas agências de Santo Tirso e da Póvoa do Varzim, adquiriram este produto, denominado “Obrigações Rendimento Mais 2006”; concretamente, o Autor J… subscreveu o correspondente a Euros 100,000,00, e as Autoras M…e L.… o montante individual de Euros 50.000, 00.

Regendo neste domínio da responsabilidade civil do intermediário financeiro o Código de Valores Mobiliários, em aplicação da versão anterior a 2007 e, na redacção posterior de 31.10, vigentes nas respectivas datas das ordens de subscrição das obrigações em causa.[9]

5.1. Considerações gerais sobre o dever de informação do intermediário financeiro

Como é do conhecimento do meio forense, na apreciação da temática em epígrafe está disponível um conjunto apreciável de estudos doutrinários que se iniciaram no final da década de 90, acelerado com a necessidade de resposta às situações vividas após a eclosão da crise do sub prime no mercado de valores de 2008.

Em geral, todos vêm transportando apport enriquecedor do debate e, portanto, na apreciação e julgamento da matéria, seja pelo seu cariz dogmático estruturante, seja na indagação de pendor prático das situações diversas que se deparam.

Sendo redundante a sua enunciação, destacamos o CVM anotado de Menezes Cordeiro, Agostinho Cardoso Guedes in, A Responsabilidade do banco por informações à luz do artigo 485º do Código Civil , Revista de Direito e Economia, Volume XIV, p. 138 e 139; Fazenda Martins, in Deveres dos intermediários financeiros, em especial os deveres para com os clientes e o mercado, Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, n.º 7;- Felipe Canabarro Teixeira, Os deveres de informação dos intermediários em relação aos seus clientes e a sua responsabilidade civil”, in, Caderno de Mercado dos Valores Mobiliários, nº31, de Dezembro de 2008, págs. 74 e ss.; Gonçalo Castilho dos Santos, A responsabilidade civil do intermediário financeiro perante o cliente, Almedina, 2008, p. 76, 96 e 141 ; Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliário, 4ª Edição, p. 413 e ss.; Sofia do Nascimento Rodrigues, A Proteção dos Investidores em Valores Mobiliários, p. 46.

No plano da jurisprudência, a profusão das situações trazidas a juízo nesta decorrência, em particular, a venda das obrigações emitidas pela SLN até 2008, (por simplificação dita de” universo BPN “), permite visualizar e reflectir sobre a orientação e sentido decisório dos tribunais superiores.

Não menos relevante, os arestos publicados repercutem a múltipla diversidade de situações factuais verificadas, e assim densificando o conteúdo dos deveres de informação do intermediário financeiro em função de casuísticas distintas.

Isto para dizer, que a responsabilização do intermediário financeiro alicerçada no incumprimento dos deveres tipificados de informação, lealdade e boa-fé que devem observar nos preliminares e celebração do contrato perante o investidor, constitui um exercício de importância incindível da casuística apurada, no tocante à densidade e extensão das informações prestadas (ou omissão delas) e, a categorização do cliente, aferido pelo seu grau de experiência e literacia na área. [10]

Nesse encaminhamento, citamos a título de exemplo, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 18.09. 2018, de 24.01.2019, 19.03.2019 e de 7.02.2019.[11]

Quanto à previsão do dever de informação no CVM, na versão anterior e posterior à alteração introduzida pelo DL n.º 357-A/2007, de 31-10, estabelecida nos artigos 7º, 304, nº2 , 304ºA, e 312º, entende-se que a nova redacção apenas veio clarificar os mencionados deveres do intermediário.[12]

Não se divisa, portanto que a vigência no caso a cada um dos AA. do CVM, na redacção originária do DL 486/99, ou da posterior alteração, comporte distinção na solução jurídica aplicável, pelo que indicaremos a redacção conferida pelo citado diploma legal de 2007.

A responsabilidade do intermediário financeiro, a que se alude nos artigos 304º, 304ºA, 312º,314º e 314ºA do CVM, é uma responsabilidade contratual, cujos pressupostos estão definidos pelo artigo 798º do Código Civil. É fonte de tal responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os bancos, definido no artigo 75º, n.º 1 do regime jurídico das instituições bancárias, aprovado pelo DL n.º 298/92, de 31/12 (artigo 77º, n.º 1 e nº5, nas redacções conferidas pelos DL n.º 1/2008 e 211-A/2008.

Aqui chegados, à luz dos normativos indicados e da densificação doutrinária e jurisprudencial adrede, é dado adquirido que, na prossecução da actividade de intermediação, a entidade tem o dever de propiciar ao investidor uma tomada de decisão esclarecida e motivada, na defesa do interesse do cliente.

Deveres de informação que se cumprem através da prestação de “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada”, sendo que a informação a prestar ao investidor não qualificado, «(…) não cumprirá tal exigência se não apresentar os seus requisitos indispensáveis- completude, veracidade, actualidade, clareza, objectividade e licitude.» [13]

Ou seja, reiterando - « O âmbito dos deveres de informação, a que o intermediário financeiro se encontra vinculado, é determinado quer em função da qualidade de informação, que deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita», incluindo, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, nomeadamente as respeitantes a riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar, quer em função do quantum da informação, balizado por uma regra de proporcionalidade inversa entre o grau de extensão e densidade daquele dever por parte do intermediário e o grau de conhecimentos e experiência do cliente/investidor, reportado ao produto financeiro em causa.»[14]

5.2. O dever de informação do “BPN” e a factualidade apurada

Na qualidade de instituição bancária, o anterior BPN, e ora Réu, vinculado ao RGICSF, i.e. estava obrigado manter elevados níveis de competência técnica, dotando a sua organização empresarial com os meios materiais e humanos necessários para realizar condições apropriadas de qualidade e eficiência e que nas relações com os clientes os seus agentes estavam obrigados a um procedimento com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados.

Em concreto, quanto à operação de subscrição de obrigações da SLN, Rendimento Mais 2006, realizada nos seus balcões, estava obrigado a ter em conta designadamente o interesse de cada cliente, e prestar aos AA., considerando o seu perfil, a informação completa, verdadeira e esclarecedora quanto ao funcionamento da operação e características do produto.

Ora, da matéria provada resultou que qualquer um dos AA. tinha experiência de investimento em produtos financeiros semelhantes, de que eram titulares, apresentando-se assim como investidores com conhecimento das características das obrigações subscritas.[15] Mais se provou, que o Autor enquanto cliente do banco tratava destas matérias directamente com a direcção comercial ou com elementos da administração do banco, sendo accionista da SLN, comparecendo em assembleias gerais, e também acionista do BPN.

Destaque-se que, o dever de informação deverá ajustar-se ao perfil do cliente.

Provado ficou, que os funcionários do banco que intervieram na apresentação e subscrição das obrigações, transmitiram aos AA. a informação, segundo a qual aquelas tinham um prazo de reembolso de 10 anos, as respectivas taxas contratuais, em alinhamento com a natureza e características do produto, tratando-se de um produto seguro no reembolso do capital e rentável. [16]

Os AA. foram, portanto, informados quanto ao essencial e verdadeiro do negócio na lógica do perfil de investidor prudente e seguro em que se enquadravam enquanto clientes do banco.

Note-se que tal como provado, os AA. eram investidores com experiência e capitais de vulto, pelo que não era exigível ao banco, no ajuizamento do risco e tutela do interesse deste tipo de clientes, prestar informações para além do que resultou provado.

Daí que, seja de concluir e os factos provados demonstram, que o Réu prestou a exigível e qualificada informação pautada pelo standard da atuação de boa fé e lealdade acometida perante os AA.

Por último, acerca da matéria provada, segundo a qual os AA. se definiam como investidores avessos ao risco, e caso tivessem previsto a hipótese de não lhe ser reembolsado o capital, (o que até hoje não sucedeu) não teriam subscrito as obrigações.

Sucede que, de acordo com a matéria provada, a tomada de decisão negocial dos AA. foi livre e esclarecida, alicerçada em informação necessária, sob os critérios do investidor prudente, mas experiente e versado no mercado de acções e obrigações. [17]

Estamos, por conseguinte, claramente afastados do quadro factual de outros casos ajuizados, em que se apuram subterfúgios agressivos e ardilosos utilizados pelos funcionários do banco na captação do assentimento dos clientes na compra das obrigações, ou, da prestação de informação incompleta e desajustada ao cliente desconhecedor do mercado de obrigações, sem experiência ou, até, aforrador exclusivo em depósito a prazo!

Em suma, a matéria provada enunciada não permite, salvo o devido respeito, concluir que as informações prestadas pelo Réu não correspondiam à verdade, fossem incompletas, ou, desajustadas à categorização e perfil de cliente dos AA., conforme atrás se pormenorizou.

Não se verifica por parte da Réu inobservância dos deveres de informação, de lealdade e boa-fé do banco, à luz dos critérios ético-normativos decorrentes das normas do CVM referidas.

O banco, nos preliminares dos contratos e aquando da efectiva celebração mais nada garantiu aos AA, através dos seus funcionários, para lá do inerente reembolso do capital pela entidade emitente das obrigações subordinadas subscritas na data de maturidade.

Forneceu-lhes as informações necessárias à caracterização do produto e ajustadas ao seu nível de experiência e conhecimento na área, permitindo-lhes objectivamente avaliar os respetivos riscos, de forma apta a tomar a opção esclarecida da subscrição.

O produto financeiro adquirido não era totalmente isento de risco por definição e não ficou provado, como se viu, que o banco Réu acordou ou assumiu o reembolso do capital como obrigação adicional ao contrato de intermediação financeira.

No que concerne à impossibilidade ou previsível impossibilidade de a emitente SLN, ao tempo da emissão e subscrição das obrigações poder liquidar os montantes investidos no produto dali a 10 anos, prazo da maturidade; retoma-se o exposto, ou seja, corresponde a matéria de facto que não ficou provada e que para todos os efeitos não foi tão pouco alegada pelos AA.

Assim sendo, indemonstrada a ilicitude da conduta do Banco/Réu, enquanto pressuposto basilar da responsabilidade civil contratual, resulta inviabilizada a demanda no reembolso do capital investido nas obrigações subscritas, não obtido através da emitente SLN, por não provados os pressupostos legais da culpa in contraendo –artigo 227º, do Código Civil ou, da culpa na celebração dos contratos – artigo 799º, do Código Civil.

5.3. A falta do reembolso dos AA. e a causa adequada ao dano

Neste conspecto de análise da situação judicanda a que se chegou, mostra-se prejudicada a aferição dos danos invocados.

Cremos, embora útil acrescentar que, de igual sorte, na hipótese (que não se acomoda à matéria de facto provada e que entendemos duvidosa in casu) de considerar, que o banco incorreu em deficit de informação sobre o produto, o certo é que tal incumprimento não bastaria para sustentar a constituição da obrigação de indemnização correspondente ao reembolso do capital investido, já que sempre faltaria o nexo de causalidade.

Com efeito, como vem sendo entendido pela jurisprudência prevalecente, [18]e doutrina consistente,[19] que merece o nosso acolhimento, as circunstâncias da contratação entre o intermediário financeiro e o cliente , para além da inobservância do padrão imposto dos deveres de lealdade, boa-fé e informação, deverão identificar o incumprimento como a causa adequada ao dano do investidor, na aplicação dos pressupostos legais da responsabilidade positivado no artigo 563º, do Código Civil.

No caso das obrigações SNL é de afirmar como plausível, que a falta do reembolso do capital e juros dos investidores das obrigações emitidas pela SLN não se prendeu com a violação do dever de informação do banco que as comercializa, mas derivou da insolvibilidade superveniente de todo o grupo e da emitente em particular, facto que não era, como se disse, previsível no tempo da contratação. [20]

Não se mostrando estabelecido o nexo de causalidade adequada enquanto componente da responsabilidade civil, também a pretensão dos AA. não obteria sucesso, i.e, quer se entenda que o Réu praticou ou não qualquer facto ilícito, actuação/omissão culposa, falhará, de igual modo, a responsabilização por inexistência dos requisitos legais estabelecidos nos artigos 562º e 563º, do Código Civil.

Em síntese, os AA. decaem em todos os pedidos formulados, improcedendo as conclusões do recurso e considera-se adequada a solução jurídica da sentença perante a factualidade provada no caso ajuizado.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente a apelação, e em consequência, manter a sentença, embora com fundamentação ampliada.

As custas são a cargo dos AA. em partes iguais.

Lisboa, 13 de abril de 2021

ISABEL SALGADO

CONCEIÇÃO SAAVEDRA

CRISTINA COELHO

[1] omissio a numeração 26º., sendo que da fundamentação da matéria de facto, é feita alusão ao facto provado “26º”, ao que se entende por mero lapso, querendo ali dizer-se o FP do ponto 25º

[2] Cf. Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil – Novo Regime, 2ª edição revista e actualizada, pág. 294/6.

[3] Cf. por todos o Acórdão do STJ de 20.01. 2005, Proc.04B4347 disponível in www.dgsi.pt.

[4] Quadro já previsto no anterior Código de Processo Civil, cuja transposição para o actual diploma mantém plena actualidade. No sentido da impossibilidade de contradição entre respostas negativas e positivas, veja-se exemplificadamente os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 08.02.2000, e de 15.04. 2010; em sentido oposto, embora em casos excepcionais, veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20.052010; todos disponíveis in www.dgsi.pt.

[5] Devendo ler-se 25º, como atrás indicado; sublinhado nosso.

[6] O Autor J.… subscreveu as obrigações em novembro de 2006; as Autoras M.… e L… assinaram a ordem de subscrição, respectivamente, em outubro de 2007 e junho de 2008.

[7] Cfr., exemplificadamente Abrantes Geraldes in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, pág. 155, 156, 158 e 159.

[8] Datado de 4.01.2019 no Proc nº 2406/16.4TLRA.C1. S1, in www.dgsi.pt.

[9] O Autor J.… subscreveu em 18.04.2006; e relativamente às Autoras M… e L… valem as datas de assinatura indicadas, respectivamente, em 7.12.2007 e 23.06.2008.

[10] Seguindo o princípio da proporcionalidade inversa, transposto no artigo 312º do CVM.

Tal como se sublinha no Acórdão do STJ de 24.01.2019, Proc 2406/16.4T8LRA.C1. S1- «(…) como o revela a leitura de outros arestos que têm sido publicados sobre litígios de contornos semelhantes ligados ao…, não existem processos ou “casos” iguais, neles assomando diversas realidades e uma multiplicidade de questões de facto e de direito. A diferenciação começa logo pelos sujeitos, quer do lado ativo, quer do lado passivo, e acentua-se com a diversidade de factos alegados e, depois, com a variedade de factos provados e não provados, em função quer dos meios de prova apresentados, quer da diversidade de tribunais que os apreciaram em diversas circunscrições e instâncias judiciais. » -disponível in www.dgsi.pt

[11] Todos in www.dgsi.pt.

[12] Conquanto alguns autores surpreendam na nova redacção do artigo 304 nº2 do CVM, a adopção de um padrão da culpa que transcende o do bom pai de família (artigo 487 nº2 do CC ex vi do art. 799 nº2 do CC), exigindo do intermediário financeiro a observância de um padrão superior de diligência, lealdade e transparência, apenas compatível com um sujeito muito prudente.

[13] Cfr. neste domínio, entre outros, o recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21-03-2019, no Proc. 28438/16.4T8LSB.L1. S1, e também no aresto do mesmo tribunal de 07-02-2019, no Proc 31/17.1T8PVZ.P1. S1, ambos in www.dgsi.pt.

[14] Cfr. Acórdão do STJ de 7.02.2019, também no mesmo sentido, o Acórdão do STJ de 6.11.2018, Proc2468/16.4T8LSB.L1.S1.disponível in www.dgsi.pt.

[15] Tal como se reconhece a doutrina, a informação deve ser técnica jurídica, simples, direta e eficaz – cfr. Menezes Cordeiro in Manual de Direito Bancário, 2006, pág. 291.

[16] Nas obrigações ditas subordinadas, por estarem abrangidas por uma cláusula de subordinação, no caso de insolvência ou liquidação da entidade emitente, apenas são reembolsadas após os demais credores por dívida não subordinada, tendo apenas prioridade sobre os acionistas - 48º, al. c) do CIRE.

[17] Como sublinhado no Acórdão do. STJ de 12/01/2017, disponível in www.dgsi.pt, – «(..)O risco, com efeito, é inerente a qualquer aplicação financeira, sendo embora variável, consoante o tipo de aplicação. Na verdade, até aplicações de depósito a prazo, com juros baixos, não estão totalmente isentas de riscos, dado que as instituições financeiras, como se tem observado um pouco por todo o lado, também não estão completamente imunes à insolvência, apesar da sua sujeição à supervisão de entidades públicas. A possibilidade de risco poderá ser remota, mas não poderá ser inteiramente excluída.»

[18] Cfr. entre outros, os Acórdão do STJ de 17.04.2018, 6.11.2018, 19.12.2018, 11.10.2018, 21.03.2019, e 24.11.2019, todos disponíveis in www.dgsi.pt.

[19] Cfr. sobre a matéria Castilho dos Santos, A Responsabilidade Civil dos Intermediários Financeiros Perante o Cliente, pág. 222 e seg.

[20] Observe-se que declarada a insolvência da emitente das obrigações, a obrigação de restituição recairia sobre a respetiva massa insolvente; na categoria de um crédito subordinado que cederá perante os demais créditos (art. 48º, al. c), do CIRE), levou os AA a. demandar o Banco R.