00395/97 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Não viola o princípio do contraditório, o despacho do relator que, sem prévia audição do M.P., recusa a aplicação do art. 15º da LPTA com fundamento na sua inconstitucionalidade, dado que, não sendo o M.P. parte no processo e não se estando perante uma questão que obste ao conhecimento do objecto do recurso, não são aplicáveis ao caso os arts. 3º, nº 3, do CP Civil e 54º, nº 2, da LPTA.

II- Uma vez que esse despacho não decide o objecto do recurso e porque o seu trânsito em julgado apenas determinaria que o processo viesse a ser julgado em Conferência sem a presença do M.P., o relator tem competência para o proferir, nos termos dos arts. 9º, nº 1, al. a) e 111º, nº 1, al. a), ambos da LPTA.

III- Não cabendo dentro dos poderes de cognição dos Tribunais Administrativos a sindicabilidade da constitucionalidade das normas não aplicáveis ou ainda não aplicáveis ao caso concreto, é nulo, nos termos dos arts. 666º, nº 3, e 668º, nº 1, al. d), ambos do C.P. Civil, o despacho do relator que recusa a aplicação do citado art. 15º, visto que o problema da sua aplicabilidade só se colocaria em sede de julgamento em Conferência.

IV- Os Secretários de Estado são membros do Governo não hierarquicamente subordinados, que exercem apenas os poderes que lhe são delegados, sendo sempre verticalmente definitivos os actos que praticam, ainda que não abrangidos pela delegação de competências.

V- Tendo sido interposto recurso hierárquico, para o Ministro da Solidariedade e Segurança Social, de acto praticado pelo Secretário de Estado da Segurança Social, tal recurso terá de ser qualificado como recurso hierárquico impróprio submetido à disciplina do recurso hierárquico facultativo, pelo que o acto que o decide, mantendo o despacho impugnado, é contenciosamente irrecorrível por nada inovar na ordem jurídica.

VI- Não obsta ao referido em V o facto de o acto do Secretário de Estado não mencionar expressamente que foi praticado ao abrigo de delegação de poderes.

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NA 1ª SECÇÃO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO

I- RELATÓRIO

1. 1 Laurinda ...., residente na Travessa em Braga, interpõe recurso contencioso de anulação do despacho, de 12/5/97, do Ministro da Solidariedade e Segurança Social, que negou provimento ao recurso hierárquico que interpusera do despacho, de 21/1/97, do Secretário de Estado da Segurança Social, que lhe aplicara a pena disciplinar de demissão.

Na sua resposta, a entidade recorrida invocou as questões prévias da irrecorribilidade do acto impugnado - por ser meramente confirmativo do despacho do Secretario de Estado da Segurança Social de 21/1/97 - e da extemporaneidade da interposição do recurso - a entender-se que o acto recorrido é o aludido despacho de 21/1/97, porque este foi notificado à recorrente em 6/2/97 e o recurso foi interposto depois de decorrido o prazo legal de 2 meses - e considerou que não se verificavam os vícios alegados pela recorrente.

Cumprido o preceituado no art. 54º, da LPTA, a recorrente pronunciou-se pela improcedência das suscitadas questões prévias, enquanto que o digno Magistrado do M. P. entendeu que se verificava a invocada irrecorribilidade do acto impugnado, pelo que se devia rejeitar o recurso.

Pelo despacho de fls. 123, relegou-se para final o conhecimento das referidas questões prévias e ordenou-se o cumprimento do preceituado no art. 67º do RSTA.

A recorrente apresentou alegações, onde enunciou as seguintes conclusões:

“1ª A prova produzida nos autos não permite dar como assente que a recorrente praticou os actos que lhe são imputados;

2ª a beneficiária Esmeralda sempre prestou serviço no estabelecimento comercial “H.., Lda”;

3ª a referência constante do processo dessa trabalhadora também prestar serviço na residência da recorrente, não conflitua com o facto de trabalhar no estabelecimento comercial supra referido, desde logo porque não se averiguou quando, como e durante quanto tempo executou essas tarefas, pelo que é arbitrário extrair uma conclusão contrária à prova produzida e consequentemente concluir-se que essa trabalhadora nunca prestou serviços no referido quiosque;

4ª a recorrente não teve a menor participação no processamento de um subsídio ao beneficiário P......;

5ª o próprio processo não contém, nem poderia conter, a menor prova de que ela tenha participado seja por que forma for nesse processamento;

6ª sendo os próprios funcionários a admitir a permissividade do sistema e a possibilidade de qualquer um ter acesso aos referidos impressos;

7ª em relação à folhas de remuneração, a recorrente apenas fez nelas constar - por ser ela quem elaborava aquelas folhas - o seu filho P...nos meses em que efectivamente este prestou serviço àquelas entidades patronais;

8ª de resto, é neste sentido o depoimento de ambos os contribuintes que afirmam que o referido beneficiário foi funcionário das suas empresas nos meses constantes da acusação;

9ª quanto ao beneficiário Manuel ....., a recorrente limitou-se a informar, de acordo com a consulta do processo existente nos serviços da segurança social, quais os montantes a que este teria direito;

10ª declaração que só por si não é suficiente para a obtenção de um subsídio;

11ª a ordem de pagamento foi processada com base no valor indicado na conta corrente do beneficiário e elaborada por outro funcionário , pois as contas correntes elaboradas pela recorrente tinham sempre a terminação seis - o que não é o caso da ora em análise;

12ª não foi feita qualquer prova que contrarie a versão apresentada pela recorrente, nem que confirme a tese da acusação no que diz respeito à intenção que sempre teria de subjacer ao hipotético comportamento da recorrente;

13ª pelo exposto, não houve por parte da recorrente qualquer violação dos deveres que está sujeita enquanto funcionária pública, pelo que não existe infracção disciplinar;

14ª caso duvidas existissem, ao abrigo do principio in dubio pro reo, deveria ter levado à conclusão que não há elementos suficientes para imputar estes actos à recorrente;

15ª decidindo em sentido contrário, o douto despacho recorrido violou, entre outros, o art. 3º do D.L. 24/84, de 16/1;

16ª a recorrente não cometeu qualquer das infracções disciplinares que lhe são atribuídas, pelo que não lhe pode ser aplicada qualquer pena, devendo o acto ser anulado;

17ª Certo é por fim, que a demissão sempre seria uma pena excessiva para os factos que lhe são imputados, ainda que estes fossem verdadeiros, aos quais não caberia nunca, nas circunstâncias do caso, a pena superior à de reforma compulsiva”.

A entidade recorrida também alegou, mantendo a sua posição já expressa nos autos.

O digno Magistrado do M. P., remetendo para o seu parecer emitido nos termos do art. 54º da LPTA, pronunciou-se pela rejeição do recurso.

Após serem colhidos os vistos legais, o relator do processo proferiu o despacho de fls. 140, onde se recusou a aplicação do art. 15º do D.L. nº 267/85, de 16/7, na redacção do D.L. nº 229/96, de 29/11.

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1.2. O digno Magistrado do M. P. reclamou para a Conferência do despacho de fls. 140, do Sr. Juiz a quem o processo estava distribuído, que recusou a aplicação do citado art. 15º, por o considerar inconstitucional por violação do art. 20º, nºs 1 e 4, da CRP

Para tanto, invocou a nulidade desse despacho, quer por nele se conhecer de questão de que o relator não poderia conhecer - visto que os arts. 9º e 111º da LPTA não lhe conferem esse poder de apreciação e porque a análise da conformidade constitucional do citado art. 15º parece traduzir-se numa fiscalização abstracta da constitucionalidade cuja competência é exclusiva do Tribunal Constitucional - , quer por violação do princípio geral do contraditório consagrado no art. 3º do CP Civil - por não ter sido dada a possibilidade de o M. P., recorrente e recorrido se pronunciarem sobre a questão - e referiu que a sua presença na sessão de julgamento não ofendia o art. 20º da CRP.

Notificados para se pronunciarem sobre esta reclamação, a recorrente e a entidade recorrida nada disseram.

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1. 3 Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à Conferência para julgamento da reclamação e do recurso (cfr. art. 700º, nº 4, do C.P. Civil, na redacção resultante da reforma de 1995/96).

As questões a decidir são, no que concerne à reclamação para a conferência, as invocadas nulidades do despacho reclamado e, em caso de improcedência destas, a averiguação da conformidade constitucional do art. 15º da LPTA e, no que respeita ao recurso, as suscitadas questões prévias e, no caso de estas improcederem, a análise do vício imputado ao acto recorrido.

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II- FUNDAMENTAÇÃO

A) OS FACTOS

2.1. Consideramos provados os seguintes factos:

a) Na sequência de processo disciplinar instaurado contra a recorrente, o instrutor elaborou o relatório final constante de fls. 80 a 98 dos autos, onde propôs que àquela fosse aplicada a pena de demissão prevista no art. 26º, nº 4, al f), do Estatuto Disciplinar aprovado pelo D.L. nº 24/84, de 16/1;

b) Em 21/1/97, o Secretário de Estado da Segurança Social proferiu o seguinte despacho:

“Concordo com a proposta do instrutor pelo que aplico a pena de demissão à arguida”;

c) Do despacho transcrito na alínea anterior, a recorrente interpôs recurso hierárquico para o Ministro da Solidariedade e Segurança Social;

d) Sobre esse recurso hierárquico foi emitido o parecer constante de fls 21 a 33 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e onde se formularam as seguintes conclusões:

“- a petição da funcionária em referência não tem a natureza de um recurso hierárquico, porquanto o despacho de que “recorre”, tendo sido praticado pelo Sr. Secretário do Estado da Segurança Social, no exercício de competência delegada, tem a natureza de acto definitivo e executório;

- nessa medida, não pode haver-se como impugnação administrativa geradora do requerido efeito suspensivo, contrariamente ao que a “recorrente” aduziu na sua petição;

- a não ter sido interposto recurso contencioso directo para o STA, é de ter por precludido o prazo legalmente fixado para o efeito, porquanto decorreram já mais de 2 meses sobre a data em que a interessada foi notificada do despacho que lhe aplicou a pena de demissão;

- por outro lado, não parece haver fundamento para que o acto “recorrido” venha a ser revogado por Sua Exª. o Ministro, a coberto do disposto no nº 2 do art. 39º e no nº 1 do art. 141º do CPA, atenta a natureza e a gravidade das infracções cometidas pela “recorrente”;

- também - e pelas mesmas razões - não se vê fundamento para que seja convolada em aposentação compulsiva a pena de demissão aplicada à funcionária.

Termos em que não parece de revogar o mesmo ao abrigo do disposto nos citados preceitos legais”.

e) Sobre esse parecer, recaiu o despacho, de 12/5/97, do Ministro da Solidariedade e Segurança Social, do seguinte teor:

“Concordo e Indefiro”;

f) Nos presentes autos de recurso contencioso, após a emissão de parecer final pelo M. P., o Sr. Juiz Relator determinou que o processo fosse aos vistos;

g) Colhidos os vistos, o Sr. Juiz Relator proferiu o despacho constante de fls. 140, onde recusou a aplicação do art.15º do D.L. nº 267/85, na redacção do D.L. nº 229/96, com fundamento na sua inconstitucionalidade.

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B) O DIREITO

- Quanto à reclamação para a conferência

2.2.1. No que respeita à invocada nulidade processual resultante da não audição prévia do M. P. e da recorrente e recorrida, cremos que não assiste a razão ao reclamante.

Vejamos porquê.

O princípio do contraditório é um princípio fundamental do processo civil, consagrado no art. 3º do C.P. Civil, cujo nº 3 estabelece que, salvo em caso de manifesta desnecessidade, não é lícito ao juiz decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.

No domínio do contencioso administrativo, encontra-se uma emanação deste princípio no art. 54º da LPTA, cujo nº 2 impõe que, em sede das questões que obstem ao conhecimento do objecto do recurso, o relator a suscite em parecer, ouvindo sobre a mesma a recorrente e o M. P.

No caso em apreço, não se está perante uma questão que obste ao conhecimento do objecto do recurso contencioso, visto que o trânsito em julgado do despacho reclamado apenas implicaria que o julgamento do recurso em Conferência decorresse sem a presença do M. P.

E sendo inaplicável ao caso o citado art. 54º, nº 2, não se impunha a prévia audição do M. P. que não é parte no processo

Quanto à audição do recorrente e do recorrido, cremos que também não seria exigível. Efectivamente, para além de se estar perante uma questão que não obstava ao conhecimento do objecto do recurso, “o assunto não dizia respeito directamente ao recorrente, nem ao recorrido, aos quais se tornará indiferente que o M. P. intervenha ou não no julgamento da questão de fundo e por isso não havia necessidade em se ouvirem sobre algo respeitante a terceiro” (cfr. Ac. deste Tribunal de 23/2/2000 in Ant. de ACS. do STA e TCA, Ano III, nº 2, pag. 242 e segs.)

Improcede, pois, a invocada nulidade.

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2.2.2. A nulidade do despacho reclamado foi ainda arguida por, nos termos do art. 668º, nº 1, al. d), do C.P. Civil, “ex vi” do art. 666º, nº 3, do mesmo diploma, o Relator ter decidido questão cujo conhecimento lhe estava vedado, visto que os arts. 9º e 111º da LPTA não lhe conferiam esse poder e porque a apreciação da conformidade constitucional do art. 15º da LPTA veio a traduzir-se numa fiscalização abstracta da Constitucionalidade.

Vejamos se assim se deve entender.

A fiscalização judicial concreta da constitucionalidade traduz-se no poder de apreciação dos juizes no decurso de um processo relativamente a normas a aplicar num caso concreto (cfr. art. 207º, da CRP).

O Tribunal não pode conhecer da inconstitucionalidade da norma em abstracto ou em tese, mas apenas da sua inconstitucionalidade na aplicação ao caso “sub judice”, concluindo pela sua aplicação ou desaplicação e decidindo a questão principal em conformidade (cfr. Jorge Miranda in “Manual de Direito Constitucional”, II, 3ª ed., 1996, pag. 436).

No caso em apreço, depois de colhidos os vistos dos Srs. Juizes adjuntos, foi proferido o despacho reclamado, onde se decidiu que o art. 15º da LPTA, ao estabelecer a presença do M. P. nas sessões de julgamento, era inconstitucional por violação do art. 20º da CRP.

Embora se possa entender que a competência para proferir o aludido despacho se insere nos poderes que incumbem ao relator da direcção do processo e da sua preparação para julgamento (cfr. arts. 9º, nº 1, al. a) e 111º, nº 1, al. a), ambos da LPTA) - visto que aquele ainda não decide o objecto do recurso, traduzindo-se numa tentativa de efectuar o seu julgamento em Conferência sem a presença do M. P. -, cremos que o conhecimento da inconstitucionalidade da norma do art. 15º da LPTA se processou independentemente da sua aplicação ao caso concreto, ou seja, em abstracto.

Efectivamente, porque o problema da aplicabilidade do citado art. 15º só se colocaria em sede de julgamento efectuado em Conferência, o despacho em apreço recusou a aplicação de uma norma que não era aplicável. Ora, no âmbito da fiscalização judicial concreta, o Tribunal decide incidentalmente da constitucionalidade, mas apenas na medida em que uma norma que tem aplicação ao caso concreto tem relevância para a decisão da questão principal, não cabendo dentro dos seus poderes de cognição a sindicabilidade da constitucionalidade de normas não aplicáveis - ou ainda não aplicáveis - a esse caso

Assim, dado que, com fundamento na sua inconstitucionalidade, só se pode recusar a aplicação de uma norma que seja aplicável, entendemos que, no caso, a desaplicação do art. 15º da LPTA só poderia ter lugar no momento em que essa norma fosse aplicável, ou seja, aquando do julgamento em Conferência.

Portanto, procede a arguida nulidade, por o Sr. Juiz Relator a quem o processo estava distribuído ter conhecido de questão de que não podia conhecer (cfr. arts. 666º, nº 3 e 668º, nº 1, al. d), ambos do C.P. Civil)

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- Quanto ao Recurso Contencioso

2.3.1. A entidade recorrida invocou a questão da extemporaneidade da interposição do recurso, para a hipótese de se entender que o acto recorrido era o despacho, de 21/1/97, do Secretário de Estado da Segurança Social

No entanto, conforme resulta claramente da petição de recurso, o acto impugnado não é esse despacho, mas o despacho do Ministro da Solidariedade e Segurança Social, de 12/5/97, que indeferiu o recurso hierárquico daquele interposto.

Ora, a tempestividade da interposição do recurso contencioso afere-se perante o acto que dele foi objecto e não perante qualquer outro que não constitui o acto recorrido.

Assim, com o fundamento invocado, improcede a arguida questão prévia.

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2.3.2. Conforme resulta da matéria fáctica provada atrás descrita, o acto recorrido foi proferido na sequência de um recurso hierárquico, interposto pela recorrente, do despacho, de 21/1/97, do Secretário de Estado da Segurança Social, que lhe aplicara a pena disciplinar de demissão.

Embora tivesse considerado que o aludido despacho de 21/1/97 era insusceptível de impugnação hierárquica, por se tratar de um acto definitivo e executório e não existir uma relação hierárquica entre os Secretários de Estado e os Ministros, a entidade recorrida apreciou a petição da recorrente ao abrigo do poder que lhe era conferido pelo nº 2 do art. 39º do CPA de, como delegante, revogar os actos praticados pelo delegado. Porém, porque indeferiu essa petição, mantendo o despacho de 21/1/97, entende que essa decisão é meramente confirmativa deste despacho e, consequentemente, insusceptível de impugnação contenciosa.

A este entendimento a recorrente opõe que o Secretário de Estado da Segurança Social, ao proferir o despacho de 21/1/97, tinha o dever de mencionar expressamente que o praticava por delegação e de identificar a entidade delegante, o que não ocorrera no caso, pelo que daquele despacho cabia a interposição de recurso hierárquico necessário para o Ministro.

Vejamos.

Os Secretários de Estado são membros do Governo não hierarquicamente subordinados a qualquer outro membro do Governo e que a partir do D.L. nº 3/80, de 7/2, deixaram de ter competência própria, exercendo apenas os poderes que lhe são delegados pelo Primeiro-Ministro, Vice-Primeiro Ministro ou Ministro respectivo.

Os actos por eles praticados, abrangidos ou não pela delegação de poderes, são sempre verticalmente definitivos

Assim, não existindo entre um Secretário de Estado e o respectivo Ministro uma relação hierárquica, o recurso interposto daquele para este último terá que ser qualificado como “recurso hierárquico impróprio”, submetido, como tal, à disciplina do recurso hierárquico facultativo e, por essa razão, sem qualquer virtualidade para reabrir a via contenciosa, dado que a decisão que mantém o acto recorrido nada inova na ordem jurídica, sendo, por isso, um acto meramente confirmativo (cfr. ACS do STA de 9/7/91 in A.D. 361, de 10/5/94 in A.D. 398º -161 e de 22/5/97- Rec. nº 39.425).

Ora, os actos meramente confirmativos não são verdadeiros actos administrativos, por não definirem uma situação jurídica em termos inovatórios, limitando-se a manter a anterior situação jurídica do requerente definida pelo acto confirmado que, este sim, contém uma estatuição autoritária, pelo que não gozam da garantia do recurso contencioso previsto no art. 268º, nº 4, da CRP.

É certo que, no caso em apreço, o Secretário de Estado da Segurança Social, contra o que impõe o art. 38º do CPA, não mencionou, ao proferir o despacho de 21/1/97, que este fora praticado no uso de delegação de poderes.

Mas será que, como pretende a recorrente, a omissão dessa formalidade impede que tal despacho seja susceptível de impugnação contenciosa?

Cremos que não.

O DL nº 48059, de 23/11/67, cujo art. 8º, nº 2, tinha uma redacção idêntica à do art. 38º do CPA, justificava, no seu preâmbulo, a exigência de menção expressa de que o acto fora praticado no uso de delegação ou de subdelegação de competências com “a segurança dos particulares”

Essa segurança dos particulares, que se pretendia garantir, respeitava ao conhecimento sobre a natureza definitiva do acto praticado no uso de delegação de poderes e sobre a consequente susceptibilidade de dele interpor recurso contencioso.

É esta finalidade instrumental de abertura da via contenciosa que justifica também a exigência constante do art. 38º do CPA.

Na hipótese de faltar a menção expressa da delegação no acto praticado ao seu abrigo, a natureza definitiva deste não é alterada; o que sucede é que “ se abre ao interessado a possibilidade de exercer nos prazos legais os meios de impugnação processualmente adequados aos actos praticados sob tal regime, contando-se os mesmos apenas a partir do momento em que teve conhecimento oficial de o acto ter sido, afinal, praticado ao abrigo da delegação “(cfr. M. Esteves de Oliveira, P. Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim in “Código de Procedimento Administrativo Comentado”, Vol. I, 1993, pag. 280).

Mas, se este regime se justifica numa estrutura hierárquica onde, ao lado dos actos praticados por delegação, os seus autores podem no uso da competência própria praticar actos verticalmente não definitivos, já assim não sucede em relação aos actos dos Secretários de Estado que são sempre verticalmente definitivos ainda que tenham sido praticados fora do âmbito da competência delegada, sem embargo de, quando assim aconteça, se encontrarem viciados de incompetência (cfr. Pareceres do P.G.R. nº 136/83 in BMJ 342º - 19 e nº 170/83 in BMJ 373º - 96). Neste caso, e uma vez que a menção de o acto ter sido praticado no uso de delegação de poderes se mostra irrelevante para a determinação da susceptibilidade dele ser objecto de impugnação contenciosa, a “segurança dos particulares” não reclama sequer a concessão de um novo prazo de interposição do recurso contencioso contado a partir da data do conhecimento da existência da delegação.

Assim - como se escreveu no citado Parecer nº 136/83 -, “se nem sequer no caso de falta de delegação os actos dos Secretários de Estado deixam de revestir a característica de definitividade, muito menos a mera falta de menção da delegação efectivamente concedida acarretará tal consequência”.

Portanto, porque o despacho do Secretário de Estado da Segurança Social de 21/1/97 era verticalmente definitivo, o despacho do Ministro da Solidariedade e Segurança Social de 12/5/97, que o manteve, nada inovou na ordem jurídica não sendo, por isso, um acto administrativo lesivo dos direitos e interesses da Recorrente.

Procede, pois, a arguida questão prévia de irrecorribilidade do acto impugnado, o que implica a rejeição do recurso contencioso por ilegalidade da sua interposição (cfr. arts. 268º, nº 4, da CRP, 25º, nº 1, da LPTA, e 57º, § 4º, do RSTA).

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III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em:

a) Deferir a reclamação do M. P., declarando a nulidade do despacho reclamado;

b) rejeitar o recurso contencioso;

c) condenar a recorrente nas custas, fixando-se a taxa de justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 27.000$00 e 13.500$00.

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Entrelinhei: a entidade recorrida

Lisboa, 16 de Novembro de 2000

as) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

Antó Carlos Manuel Maia Rodrigues

Magda Espinho Geraldes