IIFUNDAMENTAÇÃO
2.1. Consideramos provados os seguintes factos:
- a)Na sequência de processo disciplinar instaurado contra a recorrente, o instrutor elaborou o relatório final constante de fls. 80 a 98 dos autos, onde propôs que àquela fosse aplicada a pena de demissão prevista no art. 26º, nº 4, al f), do Estatuto Disciplinar aprovado pelo D.L. nº 24/84, de 16/1;
- b)Em 21/1/97, o Secretário de Estado da Segurança Social proferiu o seguinte despacho:
“Concordo com a proposta do instrutor pelo que aplico a pena de demissão à arguida”;
- c)Do despacho transcrito na alínea anterior, a recorrente interpôs recurso hierárquico para o Ministro da Solidariedade e Segurança Social;
- d)Sobre esse recurso hierárquico foi emitido o parecer constante de fls 21 a 33 dos autos, cujo teor aqui se dá por reproduzido, e onde se formularam as seguintes conclusões:
- “ -a petição da funcionária em referência não tem a natureza de um recurso hierárquico, porquanto o despacho de que “recorre”, tendo sido praticado pelo Sr. Secretário do Estado da Segurança Social, no exercício de competência delegada, tem a natureza de acto definitivo e executório;
- -nessa medida, não pode haver-se como impugnação administrativa geradora do requerido efeito suspensivo, contrariamente ao que a “recorrente” aduziu na sua petição;
- -a não ter sido interposto recurso contencioso directo para o STA, é de ter por precludido o prazo legalmente fixado para o efeito, porquanto decorreram já mais de 2 meses sobre a data em que a interessada foi notificada do despacho que lhe aplicou a pena de demissão;
- -por outro lado, não parece haver fundamento para que o acto “recorrido” venha a ser revogado por Sua Exª. o Ministro, a coberto do disposto no nº 2 do art. 39º e no nº 1 do art. 141º do CPA, atenta a natureza e a gravidade das infracções cometidas pela “recorrente”;
- -também - e pelas mesmas razões - não se vê fundamento para que seja convolada em aposentação compulsiva a pena de demissão aplicada à funcionária.
Termos em que não parece de revogar o mesmo ao abrigo do disposto nos citados preceitos legais”.
e) Sobre esse parecer, recaiu o despacho, de 12/5/97, do Ministro da Solidariedade e Segurança Social, do seguinte teor:
“Concordo e Indefiro”;
- f)Nos presentes autos de recurso contencioso, após a emissão de parecer final pelo M. P., o Sr. Juiz Relator determinou que o processo fosse aos vistos;
- g)Colhidos os vistos, o Sr. Juiz Relator proferiu o despacho constante de fls. 140, onde recusou a aplicação do art.15º do D.L. nº 267/85, na redacção do D.L. nº 229/96, com fundamento na sua inconstitucionalidade.
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- Quanto à reclamação para a conferência
2.2.1. No que respeita à invocada nulidade processual resultante da não audição prévia do M. P. e da recorrente e recorrida, cremos que não assiste a razão ao reclamante.
Vejamos porquê.
O princípio do contraditório é um princípio fundamental do processo civil, consagrado no art. 3º do C.P. Civil, cujo nº 3 estabelece que, salvo em caso de manifesta desnecessidade, não é lícito ao juiz decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.
No domínio do contencioso administrativo, encontra-se uma emanação deste princípio no art. 54º da LPTA, cujo nº 2 impõe que, em sede das questões que obstem ao conhecimento do objecto do recurso, o relator a suscite em parecer, ouvindo sobre a mesma a recorrente e o M. P.
No caso em apreço, não se está perante uma questão que obste ao conhecimento do objecto do recurso contencioso, visto que o trânsito em julgado do despacho reclamado apenas implicaria que o julgamento do recurso em Conferência decorresse sem a presença do M. P.
E sendo inaplicável ao caso o citado art. 54º, nº 2, não se impunha a prévia audição do M. P. que não é parte no processo
Quanto à audição do recorrente e do recorrido, cremos que também não seria exigível. Efectivamente, para além de se estar perante uma questão que não obstava ao conhecimento do objecto do recurso, “o assunto não dizia respeito directamente ao recorrente, nem ao recorrido, aos quais se tornará indiferente que o M. P. intervenha ou não no julgamento da questão de fundo e por isso não havia necessidade em se ouvirem sobre algo respeitante a terceiro” (cfr. Ac. deste Tribunal de 23/2/2000 in Ant. de ACS. do STA e TCA, Ano III, nº 2, pag. 242 e segs.)
Improcede, pois, a invocada nulidade.
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2.2.2. A nulidade do despacho reclamado foi ainda arguida por, nos termos do art. 668º, nº 1, al. d), do C.P. Civil, “ex vi” do art. 666º, nº 3, do mesmo diploma, o Relator ter decidido questão cujo conhecimento lhe estava vedado, visto que os arts. 9º e 111º da LPTA não lhe conferiam esse poder e porque a apreciação da conformidade constitucional do art. 15º da LPTA veio a traduzir-se numa fiscalização abstracta da Constitucionalidade.
Vejamos se assim se deve entender.
A fiscalização judicial concreta da constitucionalidade traduz-se no poder de apreciação dos juizes no decurso de um processo relativamente a normas a aplicar num caso concreto (cfr. art. 207º, da CRP).
O Tribunal não pode conhecer da inconstitucionalidade da norma em abstracto ou em tese, mas apenas da sua inconstitucionalidade na aplicação ao caso “sub judice”, concluindo pela sua aplicação ou desaplicação e decidindo a questão principal em conformidade (cfr. Jorge Miranda in “Manual de Direito Constitucional”, II, 3ª ed., 1996, pag. 436).
No caso em apreço, depois de colhidos os vistos dos Srs. Juizes adjuntos, foi proferido o despacho reclamado, onde se decidiu que o art. 15º da LPTA, ao estabelecer a presença do M. P. nas sessões de julgamento, era inconstitucional por violação do art. 20º da CRP.
Embora se possa entender que a competência para proferir o aludido despacho se insere nos poderes que incumbem ao relator da direcção do processo e da sua preparação para julgamento (cfr. arts. 9º, nº 1, al. a) e 111º, nº 1, al. a), ambos da LPTA) - visto que aquele ainda não decide o objecto do recurso, traduzindo-se numa tentativa de efectuar o seu julgamento em Conferência sem a presença do M. P. -, cremos que o conhecimento da inconstitucionalidade da norma do art. 15º da LPTA se processou independentemente da sua aplicação ao caso concreto, ou seja, em abstracto.
Efectivamente, porque o problema da aplicabilidade do citado art. 15º só se colocaria em sede de julgamento efectuado em Conferência, o despacho em apreço recusou a aplicação de uma norma que não era aplicável. Ora, no âmbito da fiscalização judicial concreta, o Tribunal decide incidentalmente da constitucionalidade, mas apenas na medida em que uma norma que tem aplicação ao caso concreto tem relevância para a decisão da questão principal, não cabendo dentro dos seus poderes de cognição a sindicabilidade da constitucionalidade de normas não aplicáveis - ou ainda não aplicáveis - a esse caso
Assim, dado que, com fundamento na sua inconstitucionalidade, só se pode recusar a aplicação de uma norma que seja aplicável, entendemos que, no caso, a desaplicação do art. 15º da LPTA só poderia ter lugar no momento em que essa norma fosse aplicável, ou seja, aquando do julgamento em Conferência.
Portanto, procede a arguida nulidade, por o Sr. Juiz Relator a quem o processo estava distribuído ter conhecido de questão de que não podia conhecer (cfr. arts. 666º, nº 3 e 668º, nº 1, al. d), ambos do C.P. Civil)
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- Quanto ao Recurso Contencioso
2.3.1. A entidade recorrida invocou a questão da extemporaneidade da interposição do recurso, para a hipótese de se entender que o acto recorrido era o despacho, de 21/1/97, do Secretário de Estado da Segurança Social
No entanto, conforme resulta claramente da petição de recurso, o acto impugnado não é esse despacho, mas o despacho do Ministro da Solidariedade e Segurança Social, de 12/5/97, que indeferiu o recurso hierárquico daquele interposto.
Ora, a tempestividade da interposição do recurso contencioso afere-se perante o acto que dele foi objecto e não perante qualquer outro que não constitui o acto recorrido.
Assim, com o fundamento invocado, improcede a arguida questão prévia.
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2.3.2. Conforme resulta da matéria fáctica provada atrás descrita, o acto recorrido foi proferido na sequência de um recurso hierárquico, interposto pela recorrente, do despacho, de 21/1/97, do Secretário de Estado da Segurança Social, que lhe aplicara a pena disciplinar de demissão.
Embora tivesse considerado que o aludido despacho de 21/1/97 era insusceptível de impugnação hierárquica, por se tratar de um acto definitivo e executório e não existir uma relação hierárquica entre os Secretários de Estado e os Ministros, a entidade recorrida apreciou a petição da recorrente ao abrigo do poder que lhe era conferido pelo nº 2 do art. 39º do CPA de, como delegante, revogar os actos praticados pelo delegado. Porém, porque indeferiu essa petição, mantendo o despacho de 21/1/97, entende que essa decisão é meramente confirmativa deste despacho e, consequentemente, insusceptível de impugnação contenciosa.
A este entendimento a recorrente opõe que o Secretário de Estado da Segurança Social, ao proferir o despacho de 21/1/97, tinha o dever de mencionar expressamente que o praticava por delegação e de identificar a entidade delegante, o que não ocorrera no caso, pelo que daquele despacho cabia a interposição de recurso hierárquico necessário para o Ministro.
Vejamos.
Os Secretários de Estado são membros do Governo não hierarquicamente subordinados a qualquer outro membro do Governo e que a partir do D.L. nº 3/80, de 7/2, deixaram de ter competência própria, exercendo apenas os poderes que lhe são delegados pelo Primeiro-Ministro, Vice-Primeiro Ministro ou Ministro respectivo.
Os actos por eles praticados, abrangidos ou não pela delegação de poderes, são sempre verticalmente definitivos
Assim, não existindo entre um Secretário de Estado e o respectivo Ministro uma relação hierárquica, o recurso interposto daquele para este último terá que ser qualificado como “recurso hierárquico impróprio”, submetido, como tal, à disciplina do recurso hierárquico facultativo e, por essa razão, sem qualquer virtualidade para reabrir a via contenciosa, dado que a decisão que mantém o acto recorrido nada inova na ordem jurídica, sendo, por isso, um acto meramente confirmativo (cfr. ACS do STA de 9/7/91 in A.D. 361, de 10/5/94 in A.D. 398º -161 e de 22/5/97- Rec. nº 39.425).
Ora, os actos meramente confirmativos não são verdadeiros actos administrativos, por não definirem uma situação jurídica em termos inovatórios, limitando-se a manter a anterior situação jurídica do requerente definida pelo acto confirmado que, este sim, contém uma estatuição autoritária, pelo que não gozam da garantia do recurso contencioso previsto no art. 268º, nº 4, da CRP.
É certo que, no caso em apreço, o Secretário de Estado da Segurança Social, contra o que impõe o art. 38º do CPA, não mencionou, ao proferir o despacho de 21/1/97, que este fora praticado no uso de delegação de poderes.
Mas será que, como pretende a recorrente, a omissão dessa formalidade impede que tal despacho seja susceptível de impugnação contenciosa?
Cremos que não.
O DL nº 48059, de 23/11/67, cujo art. 8º, nº 2, tinha uma redacção idêntica à do art. 38º do CPA, justificava, no seu preâmbulo, a exigência de menção expressa de que o acto fora praticado no uso de delegação ou de subdelegação de competências com “a segurança dos particulares”
Essa segurança dos particulares, que se pretendia garantir, respeitava ao conhecimento sobre a natureza definitiva do acto praticado no uso de delegação de poderes e sobre a consequente susceptibilidade de dele interpor recurso contencioso.
É esta finalidade instrumental de abertura da via contenciosa que justifica também a exigência constante do art. 38º do CPA.
Na hipótese de faltar a menção expressa da delegação no acto praticado ao seu abrigo, a natureza definitiva deste não é alterada; o que sucede é que “ se abre ao interessado a possibilidade de exercer nos prazos legais os meios de impugnação processualmente adequados aos actos praticados sob tal regime, contando-se os mesmos apenas a partir do momento em que teve conhecimento oficial de o acto ter sido, afinal, praticado ao abrigo da delegação “(cfr. M. Esteves de Oliveira, P. Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim in “Código de Procedimento Administrativo Comentado”, Vol. I, 1993, pag. 280).
Mas, se este regime se justifica numa estrutura hierárquica onde, ao lado dos actos praticados por delegação, os seus autores podem no uso da competência própria praticar actos verticalmente não definitivos, já assim não sucede em relação aos actos dos Secretários de Estado que são sempre verticalmente definitivos ainda que tenham sido praticados fora do âmbito da competência delegada, sem embargo de, quando assim aconteça, se encontrarem viciados de incompetência (cfr. Pareceres do P.G.R. nº 136/83 in BMJ 342º - 19 e nº 170/83 in BMJ 373º - 96). Neste caso, e uma vez que a menção de o acto ter sido praticado no uso de delegação de poderes se mostra irrelevante para a determinação da susceptibilidade dele ser objecto de impugnação contenciosa, a “segurança dos particulares” não reclama sequer a concessão de um novo prazo de interposição do recurso contencioso contado a partir da data do conhecimento da existência da delegação.
Assim - como se escreveu no citado Parecer nº 136/83 -, “se nem sequer no caso de falta de delegação os actos dos Secretários de Estado deixam de revestir a característica de definitividade, muito menos a mera falta de menção da delegação efectivamente concedida acarretará tal consequência”.
Portanto, porque o despacho do Secretário de Estado da Segurança Social de 21/1/97 era verticalmente definitivo, o despacho do Ministro da Solidariedade e Segurança Social de 12/5/97, que o manteve, nada inovou na ordem jurídica não sendo, por isso, um acto administrativo lesivo dos direitos e interesses da Recorrente.
Procede, pois, a arguida questão prévia de irrecorribilidade do acto impugnado, o que implica a rejeição do recurso contencioso por ilegalidade da sua interposição (cfr. arts. 268º, nº 4, da CRP, 25º, nº 1, da LPTA, e 57º, § 4º, do RSTA).
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