00302/04 - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Nos termos do n.º1, do art.º94.º, do DL n.º197/99, de 8/6, não é admissível a fixação de sub-critérios que não se contenham nos limites dos critérios estabelecidos no programa do concurso.

2. Fixando a lei os casos em que é permitida a dispensa da audiência prévia e sendo manifesto que a admissão de outras situações de dispensa da mesma representa uma diminuição das garantias dos particulares, deve entender-se que o legislador do DL n.º19/799 regulou totalmente essa matéria, com carácter imperativo, pelo que, não há lugar à aplicação supletiva do CPA no caso concreto.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª. SECÇÃO, 2º. JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

1. A Freguesia de Santa Maria dos Olivais, inconformada com o acórdão do T.A.F. de Lisboa, que julgou procedente a impugnação do acto de adjudicação relativo ao concurso público para “Execução Gráfica e Jornalística do Jornal dos Olivais” intentada pela “Eu...– Editores e Distribuidores de Publicações, Ldª.”, dele recorreu para este Tribunal, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“A) O douto acórdão conheceu de duas questões não suscitadas pela Autora, a saber, a falta de fundamentação da escolha dos sub-critérios eleitos para aferição das propostas e a falta de fundamentação da aplicação do sub-critério de “boa”, “razoável” e “fraca aptidão” sem que, previamente, tenha dado à ora recorrente a possibilidade de exercer o contraditório;

B) Violou, assim, o disposto nos arts. 102º., nº 1 e 95º, nº 2, parte final, do CPTA;

C) O art. 94º., do D.L. nº. 197/99, apenas impõe ao júri a fixação da ponderação a aplicar aos diferentes elementos “que interfiram na aplicação do critério de adjudicação”, até ao termo do segundo terço do prazo para apresentação de propostas;

D) Pelo que a definição de sub-critérios apenas deve ser feita dentro daquele prazo quando estes interfiram na aplicação do critério de adjudicação, isto é, quando não se contenham dentro dos limites de critérios já estabelecidos;

E) Tendo, no caso em apreço, sido aceite que a ora recorrente aplicou à adjudicação a fórmula constante do Programa de Concurso, a estatuição do art. 94º., nº 1, do D.L. nº 197/99, de 8/6, só poderia ter lugar se se tivesse alegado e provado que os sub-critérios aplicados pela ora recorrente extravasavam os limites impostos pelos critérios ínsitos na fórmula, o que não ocorreu;

F) Assim, o douto acórdão aplicou incorrectamente o art. 94º, nº 1, do D.L. nº 197/99, de 8/6;

G) A natureza injuntiva do art. 108º do D.L. nº 197/99, de 8/6, não afasta a aplicação do disposto no art. 103º, nº 1, do CPA, designadamente da al. a);

H) De facto, o art. 108º., do CPA, nada dispõe acerca dos casos em que a utilidade do procedimento possa ficar comprometida em razão do cumprimento do direito de audiência prévia, pelo que deve ser aplicada a disciplina do art. 103º., nº 1, do CPA, que a prevê;

I) E nem se diga que tal disciplina é inaplicável, nos termos do art. 2º., nº 7, do mesmo diploma, já que face ao considerável alargamento da tutela judiciária implementado pelo CPTA, a saber, através da previsão alargada de providências cautelares, da impugnação de vários actos procedimentais que não apenas do acto final de adjudicação e da possibilidade de cumulação do pedido de invalidade do acto com o do contrato cuja validade esteja subordinada à daquele, a aplicação do disposto no art. 103º., nº 1, al. c), do CPA, não diminui garantias dos particulares;

J) Pelo que, ao dispôr como dispôs, violou o douto acórdão o disposto nos arts. 2º., nº 7 e 103º., nº 1, al. a), do CPA”

A recorrida, “Eu... - Editores e Distribuidores de Publicações, Ldª.”, contra-alegou, tendo concluído pela improcedência do recurso.

O digno Magistrado do M.P. emitiu parecer sobre o mérito do recurso, tendo concluído pela confirmação do acórdão recorrido.

Sem vistos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

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2.1. A matéria de facto pertinente é a que foi considerada provada no acórdão recorrido, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos do nº. 6 do art. 713º. do C.P. Civil.

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2.2. O acórdão recorrido, julgando procedentes os vícios de forma, por falta de fundamentação e por preterição da formalidade da audiência prévia dos concorrentes e de violação de lei, por infracção dos arts. 94º., nº 1, do D.L. nº 197/99, de 8/6 e 4º, nº 2, do Programa do Concurso, anulou a deliberação da Junta de Freguesia de Santa Maria dos Olivais de 4/3/2004 e o contrato de prestação de serviços que esta celebrara com a “M...- Informação e Comunicação” para o fornecimento de execução gráfica e jornalística de 21400 exemplares mensais do “Jornal dos Olivais”.

No presente recurso jurisdicional, a recorrente, nas conclusões A) e B) das suas alegações, invoca a violação do art. 95º., nº 2, parte final, do CPTA, aqui aplicável por força do nº 1 do art. 102º. do mesmo diploma, por não ter sido ouvido previamente sobre a falta de fundamentação da escolha dos sub-critérios eleitos para aferição das propostas e da aplicação do sub-critério de “boa”, “razoável” e “fraca aptidão” vícios que foram julgados procedentes e que não haviam sido arguidos.

Vejamos se lhe assiste razão.

O nº 2 do art. 95º. do CPTA, aplicável ao contencioso pré-contratual por força do nº 1 do art. 102º. do mesmo diploma legal, estabelece que “nos processos impugnatórios, o Tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o acto impugnado, excepto quando não possa dispor dos elementos indispensáveis para o efeito, assim como deve identificar a existência de causas de invalidade diversas das que tenham sido alegadas, ouvidas as partes para alegações complementares pelo prazo comum de 10 dias, quando o exija o respeito pelo princípio do contraditório”.

Assim, o princípio do contraditório e a proibição das “decisões-surpresa”, impõe a audição das partes em alegações complementares sobre as questões de direito nova, isto é, ainda não discutidas no processo, pelo que se a decisão se basear numa dessas questões sem que tenha sido dado às partes a possibilidade de sobre ela se pronunciarem é cometida uma nulidade processual, nos termos do art. 201º. do C.P. Civil (cfr. José Lebre de Freitas in “Introdução do Processo Civil”, 1996, pags. 102 e 103).

No caso em apreço, a ora recorrida imputou ao acto de adjudicação um vício de forma por falta de fundamentação, por o júri não ter exposto as razões da pontuação atribuída às propostas dos concorrentes (cfr. arts. 26º. a 34º. da sua petição).

O acórdão recorrido apreciou conjuntamente os vícios de falta de fundamentação e de violação dos arts. 94º., nº 1, do D.L. nº 197/99 e 4º., nº 2, do Programa de Concurso, tendo concluído, quanto a esta matéria, o seguinte:

“(...) No caso vertente, ocorre atento o supra exposto manifesta violação do disposto nos arts. 94º., nº 1, do D.L. nº 197/99, de 8/6, e 4º, nº 2, do Programa de Concurso, assim como resulta de modo claro que a adopção dos factores de ponderação quanto à aplicação dos critérios de adjudicação não se mostram fundamentados, de molde a ser perceptível as razões que motivaram e permitiram a classificação e grelha classificativa obtida pela Ré, o que importa a invalidade do acto de adjudicação, por este mostrar-se ferido do vício de falta de fundamentação e de violação de lei. O acto de adjudicação mostra-se infundamentado, pois nem sequer identifica as razões da classificação das propostas e a grelha a que foram sujeitos, pois a Ré omite os factos que presidiram ao funcionamento da classificação, para além de que tal actuação ocorre em manifesta violação ao estabelecido nos arts. 94º., nº 1, do D.L. nº 197/99, de 8/6, e 4º, nº 2, do Programa de Concurso”

Salvo o devido respeito pela opinião contrária, o vício de forma por falta de fundamentação que foi julgado procedente no acórdão não é distinto daquele que foi invocado na petição.

Efectivamente, como resulta do trecho do acórdão que ficou transcrito, o que nele se entendeu foi que não eram perceptíveis as razões da classificação obtida pela ora recorrida. A referência à não fundamentação dos sub-factores e à classificação como “boa”, “razoável” ou “fraca aptidão” é meramente exemplificativa e reveladora da falta de motivação da pontuação atribuída. Assim, limitando-se a referir aspectos demonstrativos da não motivação da classificação das propostas, o acórdão não extravasou o âmbito da causa de pedir, motivo por que não foi violado o princípio do contraditório nem o art. 95º, nº 2, do CPTA.

Nas conclusões C) a F) da sua alegação, a recorrente invoca que a definição de sub-critérios deve ser feita dentro do prazo do art. 94º. do D.L. nº 197/99 só quando não se contenham dentro dos limites dos critérios já estabelecidos, pelo que a violação deste preceito só poderia ocorrer se se tivesse alegado e provado a ultrapassagem de tais limites.

Mas não tem razão.

Efectivamente, os sub-critérios que venham a ser fixados têm de constituír uma densificação, concretização ou desenvolvimento dos critérios que foram fixados no programa do Concurso, não podendo alterar estes (cfr. M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in “Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa”, 1998, pag. 546).

Por isso, nunca é admissível seja em que prazo for a fixação de sub-critérios que não se contenham nos limites dos critérios estabelecidos no programa do concurso.

Assim, quando o nº 1 do art. 94º. do D.L. nº 197/99 se refere “aos diferentes elementos que interfiram na aplicação do critério de adjudicação estabelecido no programa do concurso”, o que está em causa são sempre sub-critérios que se contêm dentro dos limites dos critérios já estabelecidos, não se podendo afirmar que aquele preceito só é violado quando são ultrapassados estes limites.

Improcedem, pois, as aludidas conclusões.

Finalmente, nas conclusões G) a J) da sua alegação, o recorrente sustenta que o art. 108º, do D.L. nº. 197/99, não afasta a aplicação do C.P.A., pelo que, no caso, nada obstava a que a audiência prévia dos concorrentes fosse dispensada ao abrigo da al. a) do nº 1 do art. 103º. do CPA, aqui aplicável por força do nº 2 do art. 7º. deste diploma.

Vejamos se assim se deve entender.

O art. 108º, do D.L. nº 197/99, estabelece, nos seus nºs. 1, 2 e 4, o seguinte:

“1- A entidade competente para autorizar a despesa deve, antes de proferir a decisão final, proceder à audiência escrita dos concorrentes.

2- Os concorrentes têm 5 dias, após a notificação do projecto de decisão final, para se pronunciarem.

4- Está dispensada a audiência prévia dos concorrentes quando, cumulativamente:

a) Nenhuma proposta tenha sido considerada inaceitável;

b) O critério de adjudicação seja unicamente o do mais baixo preço”.

Por sua vez, o nº 7 do art. 2º. do CPA admite a aplicação supletiva deste diploma aos procedimentos especiais, desde que não envolvam diminuição das garantias dos particulares.

O acórdão recorrido julgou procedente o vício de forma por preterição da formalidade da audiência prévia prevista no citado art. 108º., entendendo que o CPA não era susceptível de aplicação supletiva ao caso, quer porque o D.L. nº. 197/99 não era omisso sobre a matéria e tinha carácter imperativo, quer porque a dispensa da audiência prévia, nos termos da al. a) do nº 1 do art. 103º. do CPA, representava uma diminuição das garantias dos particulares.

Esta argumentação afigura-se-nos irrepreensível, devendo, por isso, ser mantida. Efectivamente, fixando a lei os casos em que é permitida a dispensa da audiência prévia e sendo manifesto que a admissão de outras situações de dispensa da mesma representa uma diminuição das garantias dos particulares, não se pode sustentar a referida aplicação supletiva, devendo entender-se que o legislador do D.L. nº 197/99 regulou totalmente essa matéria, não deixando qualquer “espaço em branco”.

Assim sendo, improcedem também as referidas conclusões, devendo, em consequência, negar-se provimento ao recurso.

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3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido

Custas pela recorrente, com 9 Ucs de taxa de justiça (art. 73º-D, do C.C.J.).

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Lisboa, 30 de Setembro de 2004

as. ) José Francisco Fonseca da Paz (Relator)

as. ) António Ferreira Xavier Forte

as. ) Carlos Evêncio Figueiredo Rodrigues de Almada Araújo