10491/13 - Tribunal Central Administrativo Sul

I. O requerente de licença de construção deve ser titular comprovado de alguma faculdade de fazer a edificação pretendida.

II. Os arts. 8º/1/a e 7º/1/a da Portaria 1110/2001 exigiram a entrega inicial pelo requerente do licenciamento do loteamento de documentos (instrutórios) comprovativos da qualidade de titular de qualquer direito que confira a faculdade de realização da operação, no seguimento do que dispunha o art. 9º/1-4 do RJUE, sob pena de rejeição liminar do pedido cf. os arts. 11º/2-3 do RJUE ou, depois de emitida, sob pena de nulidade ou ineficácia da licença concedida.

III. É possível conceder-se a licença sob a condição expressa (cf. o art. 121º CPA) de o interessado adquirir ao município prédio incluído no projecto a licenciar, o qual é domínio privado do município

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul:

I. RELATÓRIO(1)

· MINISTÉRIO PÚBLICO intentou

acção administrativa especial contra

· MUNICÍPIO DE CASCAIS

· contra-interessada: ... – Sociedade Imobiliária, S.A

Pediu ao tribunal da 1ª instância (TAC de Sintra) o seguinte:

- Declaração de nulidade do acto administrativo da autoria do Presidente da Câmara Municipal de Cascais, de 9 de Novembro de 2005, mediante o qual foi aprovado o licenciamento de uma operação urbanística (construção de um edifício), posteriormente titulada pelo alvará de licença de construção nº 1322/2005.

Por acórdão de 17-12-2012, o referido tribunal decidiu absolver os demandados do pedido.

Inconformado, o a. recorre para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando na sua longa alegação as seguintes conclusões:

1° O presente recurso jurisdicional vem interposto do aliás douto acórdão proferido nos autos, mediante o qual foi julgada improcedente a acção administrativa especial proposta pelo Ministério Publico, contra o Município de Cascais com vista à declaração do acto administrativo do Presidente da Camara de Cascais de 9/11/2005.

2° Os vícios apontados na p.i. eram os seguintes;

a. Violação do PDM quanto ao nivelamento da cércea pela moda da cércea, consubstanciado nos art°s. 27- a), 31°, 32° e 44° 2.7 e DL 302/90, Ponto IV n° 14-respeito pela cércea mais corrente na rua ou quarteirão de modo a não criar situações dissonantes;

b. Violação do PDM, em matéria de usos, consubstanciado no artigo. 26° n° 1- a).

c. Falta de emparcelamento/loteamento prévio, violação do artigo. 2° n° 1- i) do RJUE.

d. Ilegitimidade da contra interessada para requerer o licenciamento no que respeita ao prédio C, violação do artigo. 9° n° 1 do RJUE E Portaria 1110/2001 de 19/9.

e. - Impossibilidade jurídica de deferimento do acto impugnado, por o ser o mesmo de objecto impossível, alegada no articulado superveniente de 15/5/2008 e aceite através do despacho del 5/912009.

3° Quanto ao primeiro dos vícios invocados verifica-se que à luz do Regulamento do Plano Director Municipal de Cascais (doravante PDM), o prédio encontra-se inserido na Categoria de Espaço de Desenvolvimento Singular, a que se reporta o artigo. 44° n° 1 do PDM, e na subcategoria de Espaço de Reestruturação Urbanística da Área Envolvente à Estação Ferroviária de Cascais, a que alude o n° 2.7 do artigo. 440 do PDM.

4° Sendo-lhe ainda aplicável os parâmetros urbanísticos estabelecidos para a categoria de Espaços Urbanos de Alta Densidade artigo. 31° do PDM e o constante no ponto IV-n° 14 do anexo ao DL 302/90 de 26/9, que regulamenta os princípios a que deve obedecer a ocupação uso e transformação da faixa costeira.

5° Pelo que a construção aprovada pelo acto impugnado com 5 pisos acima da cota de soleira e 19,20m de cércea, apresenta uma altura muito superior á cércea das construções existentes nas ruas Dia. ... e ... ou no quarteirão onde o edifício se integra.

6° Por força da aplicação dos parâmetros constantes do PCUS, quer na rua, quer no quarteirão onde se situa a construção autorizada o que existia era prédios com um máximo de 3 andares, tendo sido licenciada a construção de prédio com 5 andares acima da cota de soleira e 19, 20 metros de cércea, pelo que, facilmente se verifica a violação dos dispositivos citados, art°s°. 26° n° 1—a) 27° - a), 31°, 32° e 44° ponto 2.7 do PDM, e ponto IV n° 14 anexo ao DL 302/90 de 2679.

7° Não podendo ser tida em conta para este efeito a informação de 15/7/2004 constante de fls. 166 do proc. Camarário caixa 5787G, dado que a mesma teve apenas como referência, para observação da cércea o ... , pelo que não pode ser tida como elemento de prova credível nos presentes autos, já que não oferece qualquer rigor na análise dos factos, não possui qualquer fundamentação lógica e é aliás desmentida por todos os elementos juntos, plantas e fotografias citadas.

8° Nessa informação nada é referido quanto á existência de outros prédios no local, qual a cércea dos mesmos, quanto à existência das Ruas. ... , ... Av. Marginal e respectiva moda da cércea, e muito menos quanto ao facto de o ... como se alegou e vem demonstrado, já se encontrar ele próprio numa situação de clara violação dos parâmetros urbanísticos quer em face do PCUS quer face ao PDM, actual.

9° A cércea a respeitar e a sua apreciação, observação e cumprimento, engloba assim os prédios existentes nas ruas Dra. ... e ... e no quarteirão onde o edifício se integra, confinando pelo lado Norte com a Av. Marginal, coma se refere na p.i. e consta abundantemente das plantas juntas no processo camarário e essa é reafirma-se no máximo três andares.

10° Mostrando-se violadas as disposições legais supra referidas deverá proceder, neste aspecto, a alegada nulidade do acto de Licenciamento.

11° Ao contrário do que se refere no douto acórdão não tem no caso aplicação a jurisprudência citada no ac. do STA de 26/5/2010, na medida em que no caso vertente, não está em causa nem nunca esteve, a imputação de vício relacionado com pisos que se situem abaixo da cota de soleira.

12° Não se verifica também, qualquer ineptidão, nos factos alegados, antes resultando que a douta decisão não apreciou toda a problemática resultante da violação deste parâmetro urbanístico, designadamente não tendo em conta todos os elementos constantes do processo instrutor, que foram devidamente apontados quer na p.i. quer nas alegações de direito formulados e sobre os quais não pode existir qualquer surpresa ou facto novo violador do contraditório, pois das contestações quer da entidade demandada, quer da contra-interessada se alcança que as mesmas percepcionaram a questão.

13° Neste aspecto e quanto á importância dos elementos constantes do processo instrutor, v. André Folque, Curso de Direito da Urbanização, Coimbra Editora, 2007, pág. 235. «Como se sabe, a motivação dos actos positivos encontra-se nos elementos instrutórios do procedimento administrativo — as peças escritas e desenhadas e os pareceres, propostas e informações que nos mesmos tenham recaído- esses virão a constituir objecto de concordância e, por conseguinte, constituem «parte integrante do respectivo acto» artigo. 125° do CPA.»

14° Para concluir ou não, pela violação do normativo citado necessário se tornava, para além dos factos alegados, apreciar também, a informação de 15/7/2004, fls. 162 do P° Camarário. as plantas, cartas, mapas, demais documentos públicos e fotografias existentes no processo instrutor, fls. 163 a 173 e 301 a 304, que tornam bem elucidativa, a violação da cércea e moda da cércea, face ao edificado no local.

15° De resto todo o volume constituído pela Caixa 5787-G, do processo instrutor, contém neste aspecto importantes elementos/documentos probatórios que demonstram a volumetria do Licenciamento aprovado, ressaltando quer a violação da cércea, quer o desenquadramento do edificado aprovado, que constitui efectivamente elemento dissonante da envolvente local.

16° No que respeita à Informação de 15/7/2004, fls. 162 e segts. que consta do p°. Camarário caixa 5787G, verifica-se que a mesma teve apenas em conta para observação da cércea os parâmetros existentes no ... , ou seja apenas uma parte do local para onde foi autorizado o licenciamento, ignorando, como a lei impõe, a observação dos prédios existentes nas mas indicadas nos autos, pelo que a mesma não oferece qualquer rigor na análise dos factos, não possui qualquer fundamentação lógica e é desmentida por todos os elementos existentes no processo instrutor, mapas e fotografias e cartas juntas.

17° Ora da análise do douto acórdão verifica-se que o mesmo omitiu totalmente a apreciação destes factos, que vinham alegados e constam do processo instrutor, e que constituem núcleo essencial da causa de pedir, pelo que se verifica, nesta parte que não foram esgotados os deveres de cognição impostos pelo artigo. 660° n°2, do CPC, ocorrendo assim a nulidade prevista no artigo. 668 n° 1- d) do mesmo diploma.

18° Verificando-se ainda, como supra se explanou, quanto ao decidido nesta parte que o tribunal incorreu em erro de julgamento dos factos e do direito aplicável.

19° Quanto â alegada violação do PDM em matéria de usos, consubstanciado no artigo. 26° n° 1 — a) do RPDM, ao contrário do que consta da decisão vinha alegado e imputada juridicamente na p.i. a violação em matéria de usos de forma suficiente, para que o tribunal pudesse pronunciar-se sobre a questão colocada apreciando na globalidade os elementos dos autos, tanto mais que, como se alcança das peças apresentadas, as partes percepcionaram a questão e vieram aos autos discuti-la.

20° Verificando-se assim, que a douta decisão, também neste aspecto, não apreciou toda a problemática resultante da violação deste parâmetro urbanístico, designadamente não tendo em conta todos os elementos constantes do processo instrutor.

21° Nem sequer, salvo melhor opinião, o facto de nas alegações se ter rebatido o fundamento das informações constantes do processo instrutor constitui qualquer facto novo, ou novo fundamento do pedido, as informações mencionadas já existiam no processo instrutor, o vício em análise vinha indicado e imputado na p.i. e a sua alegação foi totalmente entendida pelas partes.

22° Verificando-se aliás que nem na informação de 15/7/2004, nem em qualquer outra, do processo instrutor, nada consta, quanto à obrigatoriedade de aplicação ao local, dos limites impostos quanto aos usos, constantes do artigo. 26° - a) do RPDM, e consequentemente quanto á eventual aplicação da excepção consagrada no n° 3 do mesmo artigo. no sentido de ser dominante ou tendencialmente verificado o uso de sector terciário.

23° A aplicação desta excepção, não consta de qualquer despacho, pelo que não resulta minimamente fundamentada no processo camarário, sendo que entidade demandada tentou fazê-lo efectivamente, na fase dos articulados, o que como se sabe não pode proceder.

24° Acresce que se verifica claramente dos elementos dos autos, basta atentar nas fotos existentes na Caixa 5787G, que a tipologia de usos dominante é a que consta do artigo. 26° n° 1- a) ou seja habitação e uso terciário no 1° piso.

25° Assim e como vinha alegado mostra-se violado o disposto no artigo. 26° n° 1- a) do PDM, sendo que não resulta dos autos e documentação junta que possa proceder a excepção prevista no n° 3 do mesmo artigo.

26° Da análise do douto acórdão verifica-se que o mesmo omitiu totalmente a apreciação destes factos, que vinham alegados e constam do processo instrutor, e que constituem núcleo essencial da causa de pedir, pelo que se verifica, também nesta parte, que não foram esgotados os deveres de cognição impostos pelo artigo. 660° n°2, do CPC, ocorrendo assim a nulidade prevista no artigo. 668 n° 1- d) do mesmo diploma.

27° Verificando-se ainda, como supra se explanou, quanto ao decidido nesta parte que o tribunal incorreu em erro de julgamento dos factos e do direito aplicável.

28° Quanto ao vício da falta de emparcelamento/loteamento prévio, violação do artigo. 20 n° 1- i) do RJUE, verifica-se que, estando perante dois prédios juridicamente autónomos, como ocorre no caso dos autos, necessário se tornava dar cumprimento ao disposto no art.°. 2- alínea 1) do RJUE, ou seja proceder a uma operação de loteamento/emparcelamento prévio ao pedido de licenciamento, como já vimos supra, tendo em conta quer a redacção inicial do DL 177/2001, quer face às sucessivas alterações que foram ocorrendo posteriormente.

29° Assim e salvo o devido respeito, ao contrário do que é referido no douto acórdão a lei actual Lei 60/2007, mantém a obrigatoriedade de efectivação de loteamento prévio mesmo em casos como o dos autos.

30° Competia, desde logo á entidade demandada nos termos do RJUE, indeferir o pedido de licenciamento de construção, dado verificar-se não ter ocorrido, como impõe a lei, previamente o mencionado loteamento/emparcelamento e seu licenciamento, dado que era mais que evidente a manifestação de vontade de construir dos interessados, que requereram o licenciamento de construção.

31° Assim a preterição do loteamento frustrou a consecução das finalidades que a lei tem em vista com a sua prática, o que constitui a preterição de formalidades essenciais e é gerador de nulidade nos termos do disposto no artigo. 133° n° 1, primeira parte do CPA, vício esse que se imputou ao acto impugnado, o que resulta comprovado tendo em conta os elementos dos autos, v. André Folque, obra citada pág. 58.

32° Verificando-se assim, como supra se explanou, quanto ao decidido nesta parte, que o tribunal incorreu em erro de julgamento dos factos e do direito aplicável.

33° Quanto á ilegitimidade da contra-interessada para requerer o licenciamento no que respeita ao prédio C, por violação do artigo, 9° n° 1 do RJUE e Portaria n° 1110/2001 de 19/9, entende-se que quando estas situações são detectadas antes da decisão final, deve haver rejeição liminar do pedido- n° 6 do artigo. 11° do RJUE- Quando pelo contrário, tais situações são detectadas após a concessão da licença ou autorização, deve declarar-se a nulidade de tal decisão, por ausência de um elemento essencial da mesma, visto a questão da legitimidade aparecer nos procedimentos administrativos em geral e, por isso, também nos procedimentos urbanísticos, como um pressuposto procedimental subjectivo, neste sentido, Maria José Castanheira Neves, Fernanda Paula Oliveira, Dulce Lopes in Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, Almedina, (anotação ao artigo. 9° do RJUE), pág. 116, Direito do Urbanismo e Autarquias Locais, Almedina, 2005, pág. 128.

34° Quanto á cláusula acessória aposta, de aquisição da parcela C, afigura-se claramente ilegal, contra legem, dado que violou a obrigatoriedade da prova do direito que confere ao requerente legitimidade para requerer o licenciamento, imposta pelo artigo. 9° n° 1 do RJUE, e não tendo sido feita essa prova verifica-se a preterição de elementos essenciais para além da impossibilidade objectiva do acto, que se traduz na indisponibilidade da parcela C por parte do requerente, vicio gerador de nulidade, artigo. 133° n° 1 e n°2 — c) do CPA.

35° O n° 1 do artigo. 9°, do RJUE, e a Portaria 1110/2001, de 19/9, exigem não só que o requerente invoque, mas que também faça prova, no requerimento inicial, da titularidade de qualquer direito que lhe confira a faculdade de realizar a operação urbanística a que se refere a pretensão.

36° E ao contrário do referido no douto acórdão, entende-se que esta questão não reveste apenas o carácter de uma mera questão formal, pois que como é sabido nos actos tendentes á concessão da licença de construção existe todo um procedimento legal, desde logo uma fase de apreciação liminar, saneamento, a que se seguem outras que devem necessariamente ser respeitadas e no qual se situa desde logo a apreciação da legitimidade do requerente dessa Licença, art.° 9° do RJUE.

37° O acto de concessão da licença não se reduz tão só, á averiguação dos parâmetros urbanísticos em função das disposições legais aplicáveis.

38° Quanto ao acórdão do STA, citado ac. de 26/2/1998, salvo melhor opinião, a situação jurisprudencial, referida, reporta-se aos casos em que o acto de licenciamento é atribuído a outrem que não o verdadeiro titular por erro nos pressupostos, o que não se verifica no caso dos autos, dado que no caso a situação de ilegitimidade era patente e nunca foi sanada incluindo no acto de licenciamento, o que deveria ter determinado o seu indeferimento.

39° O mesmo se diga quanto ao ac. de 26/5/2011 do TCA-Sul, rec. 4000/08, citado no acórdão, dado que a situação abordada se reporta à análise da eventual afectação ao comércio jurídico dos bens do domínio público/privado, situação que, não se encontra em discussão na presente acção.

40° Verificando-se assim que, como supra se explanou, quanto ao decidido nesta parte que o tribunal incorreu em erro de julgamento dos factos e do direito aplicável.

41° Quanto à impossibilidade jurídica do deferimento do acto impugnado por o mesmo ser de objecto impossível, verifica-se que o tribunal, tendo em conta o decidido, nesta parte, deveria ter determinado a abertura de instrução, considerando existir matéria de facto ainda controvertida, não o fazendo mostram-se violadas as disposições legais atinentes, art°s. 87° n° 1- c) 90° n° 1, do CPTA.

42° Termos em que, a decisão recorrida, deve ser revogada e substituída por outra que determine que os autos prossigam com vista à organização dos factos assentes e base instrutória, seguindo os ulteriores termos do processo.

43° Sendo certo que neste aspecto se entende que, face aos elementos do processo instrutor, existem elementos documentais bastantes para que o tribunal ad quem se pronuncie sobre a nulidade invocada.

44° Acresce que, e salvo melhor opinião, o tribunal voltou a omitir o conhecimento dos factos, (omissão de pronuncia), dado que a situação de ilegalidade em que se traduz o vício invocado assentava em dois pressupostos fácticos.

45° É que, por um lado, como vem explicitado no requerimento respectivo e nas alegações, a obra de construção licenciada pelo acto impugnado ocupa uma parcela de terreno do domínio público municipal, que não pertence nem está na disponibilidade da contra-interessada Nauinveste, SA.

46° Por outro lado, igualmente e contígua ao lote 14, situado a Poente (nos terrenos camarários situados a Poente da estação Mobil), existia uma parcela de terreno de 90 m2,e depois integrada na parcela C, cuja venda tinha sido efectuada pela Câmara Municipal de Cascais á Cooperativa Lisbonense de Chauffeurs de Táxi, com a condição de, sobre esta parcela, não ser construída edificação que impossibilite a sua total utilização pelo público, por escritura pública celebrada em 4 de Setembro de 1965, como consta da documentação junta, ofícios, no proc. 59/15-A, e cuja demarcação consta igualmente do mesmo processo.

47° Sendo certo que não existe qualquer deliberação camarária que tenha retirado a natureza de non aedificandi a esta parcela cedida nas condições referidas na escritura, junta aos autos.

48° Assim verifica-se que também a esta luz o acto impugnado padece de nulidade por ser de objecto impossível, artigo. 133° n° 2- c) do CPA, na medida em que, por um lado a propriedade para onde foi licenciada a construção não estava na sua totalidade na disponibilidade da contra-interessada e por outro existia um ónus non aedificandi, que lhe impedia a construção, sobre a identificada área de 90 m2 de terreno, artigo. 133° n° 2­c) do CPTA.

49° Acresce que igualmente neste aspecto se coloca a questão da legitimidade da contra-interessada para requerer o licenciamento, nos mesmos termos já supra expostos, isto é não fez a prova da titularidade do direito que lhe conferia a faculdade de realizar a operação urbanística, pelo que também, face ao disposto no artigo. 9° n° 1 do RJEU, se verifica a preterição de formalidades essências que determinam a nulidade do acto praticado, artigo. 133°n° 1 do CPA.

50° Afigura-se que não poderá prevalecer o argumento constante do douto acórdão no sentido de que os elementos documentais das caixas indicadas datam dos anos 60 e reportam-se a licenciamentos e loteamentos cujas edificações já não existem, não podendo servir de referencia às edificações actuais (?)

51° Desde logo não está em causa quaisquer edificações que existiram no local, mas a validade do acto licenciador nestes autos, sendo que os elementos datam efectivamente dos anos 60, mas eles existem, fazem parte do processo instrutor e são elementos do acto impugnado pelo que devem ser analisados e juridicamente valorados com vista à apreciação da sua validade.

52° Ora da análise do douto acórdão verifica-se que o mesmo omitiu totalmente a apreciação destes factos, que vinham alegados e constam do processo instrutor, e que constituem núcleo essencial da causa de pedir, validade do acto impugnado, pelo que se verifica, nesta parte que não foram esgotados os deveres de cognição impostos pelo artigo. 660° n°2, do CPC, ocorrendo assim a nulidade prevista no artigo. 668 n° 1- d) do mesmo diploma.

53° Verificando-se ainda, como supra se explanou, quanto ao decidido nesta parte que o tribunal incorreu em erro de julgamento dos factos e do direito aplicável.

54° Termos em que a decisão recorrida deve ser revogada e substituída por outra que decrete a nulidade do acto impugnado.

O recorrido município conclui assim as suas contra-alegações:

O recorrido c-i conclui assim as suas contra-alegações:

(OMISSIS)

Cumpridos os demais trâmites processuais, importa agora apreciar e decidir em conferência.(2)

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. FACTOS RELEVANTES PROVADOS segundo o tribunal recorrido

A) Com data de 13 de Fevereiro de 2004, a ora Contra-interessada ... – Sociedade Imobiliária, S.A., apresentou na CM de Cascais, o requerimento (entrada nº 1977), para apreciação do projecto de arquitectura, de construção, na qualidade de proprietário do prédio sito na Rua Dra. ... , n° 62, 62-A, e 62-B, / R. Dr. Sebastião ... , Cascais, com a área total de 1.851,23 m2 -– acordo e cfr. 249 do processo administrativo apenso (Caixa 5787 G) ;

B) Dois dos prédios urbanos estavam registados na Conservatória do Registo Predial de Cascais como proprietária a ora contra-interessada, um deles (Prédio B) (onde estava instalada a Estação Móbil) tinha a área coberta de 704 m2 e área de logradouro de 191,07 m2 – descrito sob o n° 5903 - e outro (Prédio A) tinha a área total de 956,16 m2 - - descrito sob o n° 7958 - acordo e cf. fls. (certidões) 56 a 57 e 60 e 61 do processo administrativo apenso (Caixa 5787 G);

C) A parcela sobrante (prédio C) de 82,50 m2 onde estava projectado o edifício era propriedade do Município – acordo;

D) Os prédios em causa são confrontados a nordeste pela Avenida Marginal e a sudoeste por um arruamento que serve as traseiras das construções existentes, efectuando uma ligação à Rua ... , em túnel à superfície – cf. fls. 169 a 173 do processo administrativo apenso (Caixa 5787 G);

E) No prédio descrito sob o n° 7958 na Conservatória do Registo Predial de Cascais estava edificado o ... com 6 pisos acima do solo e com uma área bruta de construção igual á do prédio em causa - 956,16 m2 - cujo pedido de realização de obras de demolição total foi deferido por despacho de 25.03.2004 do Presidente da Câmara Municipal de Cascais (cf. fls. 5, e segs. do processo administrativo apenso (pasta 5787 F);

F) No âmbito do procedimento administrativo de emissão de licenciamento foi analisada a questão da parcela de terreno pertencente ao município de Cascais, nomeadamente as informações constantes de fls. 153, 174, 181 e 197 do processo administrativo apenso (Caixa 5787 G);

G) Com data de 16.07.2004, foi elaborada pelo Arquitecto Chefe de Divisão da CM Cascais, a Informação I-12296/04, sobre assunto: “Proc. U-1997/04 – Esclarecimento de dúvidas no âmbito das disposições regulamentares do PDM”, da qual se destaca o seguinte:

“I- Âmbito

Na sequência da informação do Sr. Director do Departamento de Urbanismo e Infra-estruturas de 09/07/2004, subsequente à reunião técnica havida no mesmo dia com as presenças do Sr. Director do Departamento de Urbanismo e Infra-estruturas, do Sr. Chefe de Divisão de Gestão Urbanística da Zona Oeste e do Sr. Director de Departamento de Planeamento Estratégico, subsistem ainda, no DUI, dúvidas da análise do projecto, realizada pela DPE, face à interpretação das disposições regulamentares dos PDM.

Neste sentido e para clarificar as dúvidas referidas, esclarece-se que estas se prendem apenas com a questão das cérceas do edifício em projecto, que agora se analisa.

(...)

IV- Análise

1. Da coalescência das considerações dos dois articulados. observa-se que a "moda da cércea" se deve aplicar à noção de rua - como unidade urbanística de denominador comum - que, no âmbito mais restrito do PDM-Cascais pode adoptar urna das duas configurações apresentadas anteriormente

2. No caso vertente, e considerando que não se trata de um troço de rua com características morfológicas homogéneas (Rua ... e Rua Sebastião ... ) deve. salvo melhor opinião ser adoptada a modalidade de observação do valor mais frequente da cércea na frente edificada do lado do arruamento onde se integra o edifício no troço de rua entre duas transversais.

3. Por estarmos perante uma situação de gaveto. dever-se-á proceder à análise tendo presentes as duas ruas anteriormente referidas. Assim as "transversais" são. no caso em estudo. a nordeste. a Av.- Marginal e, a "transversais" são. no caso em estudo. a nordeste. a .Av. Marginal e, a Rua ... . em "túnel" à superfície ( em anexo fotos do loca!)

4. Neste caso concreto. e da análise de peças desenhadas e do local. observa-se que na frente edificada do lado do(s) arruamento(s) onde se integra o edifício, no troço entre as duas transversais ao edifício do ... (6 pisos acima do solo), apresenta a cércea mais frequente.

5. A solução preconizada no presente projecto, configura uma relação significativa de cércea do edifício proposto, em relação ao ... existente. Esta redução resulta da diminuição da dissonância existente entre os edifícios e concorre para os objectivos expressos no n° 14 do Art. 14° do Anexo ao Decreto-Lei n° 303/90, de 26 de Setembro, sem comprometer o desenvolvimento e a evolução natural do processo urbano, contribuindo ainda para a prossecução dos objectivos estratégicos do executivo municipal para a revitalização da Baixa de Cascais, nomeadamente no que respeita ao comércio de rua (dito tradicional) e à fixação da habitação.

6. Com a questão da revitalização acima referida, prende-se também a proposta de alteração de usos do edifício relativamente ao previsto no processo U-... , que contemplava, acima do solo, dois pisos de comércio, na modalidade de centro comercial e dois pisos de escritório.

7. Esta solução contemplava, ainda, uma galeria aberta que estabelecia a ligação do arruamento público, que serve as traseiras dos edifícios, á Rua ... que, em nosso entender, se deveria manter na nova solução proposta.

8. A ocupação agora proposta configura:

a. uma solução multifuncional, abrangendo, no piso térreo, a componente comercial com relação directa para a rua, escritórios nos pisos intermédios e a componente habitacional cumprindo estritamente as Medidas Preventivas do PDM, nos pisos superiores.

b. Aliada ao menor pé-direito dos pisos de habitação – em relação aos usos comercial e de escritórios – e às soluções de remate das empenas com os edifícios adjacentes,

Traduzindo-se, numa solução singular harmoniosa que, em nossa opinião, é substancialmente melhor que a desqualificada situação existente, ou mesmo que a solução proposta no processo antecedente, salvaguardando naturalmente, a nota deixada no ponto 7 da presente.

V- Conclusão

Esta solução adequa-se portanto, no nosso entender, aos objectivos expressos no nº 1 e no ponto 2.7 do nº 2 do artigo 44º do Regulamento do Plano Director Municipal de Cascais, que particulariza a área envolvente à estação ferroviária de Cascais, como um espaço vocacionado para desenvolvimentos de singularidade relevante e considera a programação de actividades multi-uso de reforço á centralidade de Cascais, constituindo um projecto urbano de referência.

Acresce, ainda - e cumulativamente – salientar a observância da noção explicitada no nº 14 do Art. 4º ao Anexo do Decreto-Lei nº 302/90, de 26 de Setembro que incentiva, obriga à criação de soluções urbanísticas pensadas de modo a não criar situações dissonantes” – cf. fls. 162 a 173 do processo administrativo apenso (pasta 5787 G), cujo teor se dá por integralmente reproduzido ;

H) Com data de 22.06.2004 foi elaborada a informação pelo C.DGUO da CM de Cascais, da qual se destaca o seguinte: (...)

4. Tendo em consideração a ocupação do terreno Municipal (SPAI 30.03.2004), o requerente deverá juntar planta com indicação do perímetro do terreno correctamente assinalado com a indicação e quantificação da parcela a desafectar do Domínio Publico Municipal.

5. Tendo em vista o alcance do regime de incentivos preconizados pelo Art. 94º do regulamento do PDM e nos termos da Informação do C.DORT 24.05.2004 (10º parágrafo) o requerente deverá apresentar as peças escritas e desenhadas que entenda necessárias para justificar e demonstrar o acréscimo de área (20% de incentivos) nos termos do Art. 94º do referido diploma.

6. Considerando que a área de intervenção apresenta mais do que uma descrição e esta se destina imediata ou subsequentemente à edificação urbana nos termos da alínea i), art. 2º do Dec. Lei nº 555/99, deverá o requerente promover a anexação dos dois artigos.

7. Julga-se de notificar o requerente no âmbito das questões acima referidas” – cf. fls. 174 a 175 do processo administrativo apenso (pasta 5787 G), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

I) Com data de 25.08.2004 a ora contra-interessada apresentou na CM de Cascais o req. 21886, na qualidade de dona e legítima proprietária dos prédios urbanos descritos em B. do probatório onde requer “no âmbito do processo de licenciamento nº 1977/2004, vem requerer que V. Exª se digne certificar-lhe autorização para a anexação dos dois identificados prédios numa única descrição predial – cf. fls. 229 do processo administrativo apenso (pasta 5787 G), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

J) Com data de 28 de Outubro de 2004 foi emitida pela Chefe de Divisão Administrativa do Urbanismo da CA de Cascais, a CERTIDÃO onde se refere designadamente que “(...) A anexação em um só prédio, com a área total de (1.851,23 m2) mil oitocentos e cinquenta e um metros quadrados vírgula vinte e três decímetros é condicionante para aprovação do projecto a decorrer na Divisão de Gestão Urbanística da Zona Oeste (P.U.-1977/2004)” – cf. fls. 228 do processo administrativo apenso (pasta 5787 G), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

K) A anexação precedente foi Registada na Conservatória do Registo Predial sob a apresentação G-1 e G2 , artigo matricial 09205/180105, como Prédio Urbano – lote de terreno para construção – cf. certidão junta a fls. 224 a 226 do processo administrativo apenso (pasta 5787 G), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

L) Segundo o Regulamento do Plano Director Municipal de Cascais, a obra em causa encontra-se localizada em área inserida na Categoria de Espaço de Desenvolvimento Singular, na sub categoria de Espaço de Reestruturação Urbanística da Área Envolvente à Estação Ferroviária de Cascais - acordo;

M) Em 27.01.2005 foi proferido pelo Chefe de Divisão DGUO o despacho de “sem inconveniente, nas condições propostas na informação dos serviços de 24.01.2005”, segundo a qual “(...) Em termos conclusivos, e caso se opte pelo deferimento do pedido, o mesmo, deverá condicionar-se no seu licenciamento ao cumprimento do referido nos pontos 4 e 6 do despacho do C.DGUO de 22.07.2004, bem como à apresentação dos projectos de especialidades mencionados nas alíneas a) a e), e f) a j) do n° 5 da art. 11° da Portaria n° 1110/2001, de 9 de Setembro” – cf. fls. 181 e 182 do processo administrativo apenso (pasta 5787 G), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

N) O pedido indicado em A. foi deferido por despacho do Presidente da Câmara Municipal de Cascais de 27.01.2005, de acordo com a informação dos serviços datada de 26.01.2005 – cf. fls. 249 do processo administrativo apenso (Caixa 5787 G);

O) Aprovação essa ratificada por deliberação de 14.03.2005 da Câmara Municipal de Cascais – cf. doc.2 junto à p.i. e fls. 119 do processo administrativo apenso (Caixa 5787 G);

P) Em 2.11.2005 foi elaborada pela DGUO a informação de que “ Na sequência dos despachos que antecedem o presente parecer, cumpre informar que:

“1. A questão mencionada no ponto 4 do despacho do C DGOU de 23.07.2004, encontra-se ultrapassada pelo Doc. 8665/05 de 24 de Maio de trâmites consequentes.

2. Quanto ao ponto 5 do mesmo despacho constitui matéria sanada pelo doc. 62220/05, de 6 de Outubro.

3. A respeito da parcela de 82,50 m2 de área a adquirir pela requerente ao município para integrar o terreno objecto da presente operação urbanística não se encontrando à presente data efectuada a escritura, será nos termos do despacho do Sr. Presidente de 06.10.2005, condicionante á emissão do alvará de licença de utilização.

De acrescentar que após adquirida a mencionada parcela a mesma deverá integrar a descrição única do terreno final “ – cf. fls. 196 e 197 do processo administrativo apenso (pasta 5787 G), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;

Q) Na data de 9.11.2005, foi aprovado o licenciamento final da construção por despacho dessa data da autoria do Presidente da CM de Cascais (doc. 3 e 4 juntos à p.i. e processo administrativo apenso (Caixa 5787 G);

R) Na sequência da aprovação final e com data de 02.12.2005, foi emitido o respectivo alvará de licença de obras de construção nº 1322/05, titulado a favor da ora contra-interessada, do qual consta designadamente o seguinte:

“(...) Área total de construção 11.769,00 m2 , (...) nº de pisos acima da cota de soleira Cinco

(5.913,00 m2 e 78,00 m2 área de sótão) e n° de pisos abaixo da cota de soleira Três (5.778,00 m2),

cércea 19 m (...)

Uso a que se destinam: habitação, comércio, escritórios e estacionamentos.

Construção integrada na UOPG 6

Condicionantes das obras referentes ao processo n° 1977/2004

O Alvará de utilização dos edifícios só será emitido após:

1- Estarem executados os arranjos dos pavimentos exteriores confinantes com a parcela objecto da edificação.

2- A junção ao processo dos certificados de conformidade das instalações eléctrica, telefone, gás, combate a incêndios e instalações electromecânicas.

3 (...)

4 (...)

5 (...)

6 (...)

7 Celebração prévia com a Câmara Municipal de Cascais de escritura de compra e venda da parcela de terreno com a área de 82,50 m2 conforme pareceres constantes do processo, devendo a mesma integrar a descrição única do terreno final “ – cf. doc. 5 junto à p.i. e fls. 90 do processo administrativo apenso (Caixa 5787 G);

S) A parcela referida em C. foi alienada à Contra-interessada através de escritura pública outorgada em 20 de Abril de 2006 – cf. fls. 22 a 24 do processo administrativo apenso (Caixa 5787 G).

II.2. APRECIAÇÃO DO RECURSO

A TESE DO RECURSO

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões (sintéticas) da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido ou que devessem ser oficiosamente conhecidas.

Assim, considerando as conclusões apresentadas, o presente recurso demanda a apreciação contra a decisão recorrida das questões abaixo discriminadas de modo expresso.

O MÉRITO DO RECURSO

Aqui chegados, há melhores condições para se compreender melhor o recurso e para, de modo facilmente sindicável pelas partes e eventualmente pelo STA, apreciarmos o seu mérito.(3) O tribunal fá-lo-á de acordo com os valores, as normas e os postulados estruturantes da ordem jurídica, sob a luz de um sentido universal-recíproco da ideia de imparcialidade. Atenderemos logicamente aos princípios(4) e às regras(5) pertinentes; estas normas descobrem-se em concreto sob postulados hermenêutico-metódicos sujeitos à máxima da coerência aplicativa (vd. os arts. 2º, 13º, 18º e 266º da CRP, o art. 52º da CDF/UE e os arts. 9º e 335º do CC), normas aquelas próprias dum sistema jurídico racional encimado (i) pelos valores ético-jurídicos da Justiça e da igual dignidade de cada ser humano, (ii) pela Constituição e (iii) pelos direitos e garantias fundamentais (vd. a DUDH, a CDF/UE e os arts. 2º e 13º da CRP).(6)

Vejamos, pois, as questões a resolver.

1)

Da nulidade decisória por omissão de pronúncia

Do erro de direito do acórdão recorrido quanto à violação pela licença do disposto no RPDM/97 de Cascais sobre o nivelamento da cércea concedida pela moda das cérceas pré-existentes no local

Desde já, devemos sublinhar que não ocorre omissão de pronúncia sobre esta questão, independentemente de o tribunal recorrido ter ou não considerado toda a factualidade pertinente. Ele conheceu desta questão, como já se verá.

A decisão recorrida entendeu o seguinte:

«…

Donde para que o Tribunal pudesse apreciar da alegada violação da alínea a) do art. 27º do RPDM era necessário que o Autor alegasse qual a altura dos prédios existentes nos arruamentos confinantes com o prédio a edificar, considerando a dimensão vertical da construção, contada a partir do ponto da cota média do terreno no alinhamento da fachada até à linha superior do beirado ou platibanda ou guarda do terreno (cércea). E assim pudesse aferir de qual o valor dominante (em metros /altura) até porque não foram definidas as características dos arruamentos (cotas de nível), não bastando a mera existência de prédios com três pisos, para se apurar qual o nivelamento da cércea para efeitos do disposto no citado art. 27º, alínea a) do RPDM.

O Autor limitou-se a afirmar que a construção em causa “apresenta uma altura muito superior à cércea das construções existentes nas Ruas Dra. ... e ... ou no quarteirão onde o edifício se integra” (art. 29º da p.i.). Fá-lo sem qualquer concretização das características reais concretas e actuais da zona, fazendo coincidir cércea (previsão legal) com nº de pisos (situação fáctica) que, como vimos em termos do definição do RPDM não são coincidentes, sendo este diploma omisso na consideração de piso como elemento de facto para subsunção à definição legal de cércea e concomitantemente de moda das cérceas – cf. alínea o)(7) e p)(8) do nº 3 do art. 2º - para efeitos de aplicação do art. 27º, al. a) do respectivo diploma.

Concretização que deveria ter sido realizada pelo Autor também para efeitos do disposto no art. 14º do anexo ao IV do Decreto-Lei nº 302/90(9) …».

Já vimos, portanto, as normas mais importantes aqui, abaixo transcritos em rodapé.

Importa, portanto, saber se o tribunal recorrido errou ao concluir o que transcrevemos: falta de alegação (e prova) dos factos pertinentes.

Para o A., a licença autorizou uma altura muito superior à permitida pelo PDM para o local em concreto.

Nos espaços urbanos de média densidade, como este, o RPDM de Cascais de 1997 autoriza o nivelamento da cércea pela moda das cérceas (valor de observação mais frequente) da frente edificada do lado do arruamento onde se integra o novo edifício, no troço de rua entre duas transversais ou no troço de uma rua que apresenta características morfológicas homogéneas, desde que não ultrapasse o que decorre da aplicação do artigo 59.o do Regulamento Geral das Edificações Urbanas, e ainda considerado o índice de utilização existente no quarteirão, tudo com «altura máxima de fachada do novo edifício» de 16 mts. (vd. art. 27º/a-b RPDM).

Ora, o que o A alegou e provou foi que se licenciaram aqui «5 pisos acima da cota de soleira», com uma cércea (dimensão vertical da construção, contada a partir do ponto da cota média do terreno no alinhamento da fachada até à linha superior do beirado ou platibanda ou guarda do terraço) de 19,2 mts. Nada mais, nesta sede.

Já a alegação do A. de que o ora licenciado implica uma altura muito superior àquela (fixada no art. 27º/a RPDM e no nº 14 do nº IV do Anexo do DL 302/90) é outra coisa, é uma mera conclusão aqui não suportada em factos (da p.i. ou das contestações).

Note-se que o RPDM não se refere à “altura”. Aliás, a al. b) do art. 27º, não invocada pelo A, refere-se “apenas” a outra coisa, «altura máxima de fachada do novo edifício».

Pelo que, ante a pouca ou quase nenhuma factualidade alegada e provada nesta sede, não é possível concluir que a edificação licenciada tem mais do que a altura máxima autorizada, nem mais do que a moda das cérceas (valor de observação mais frequente) da frente edificada do lado do arruamento onde se integra o novo edifício, no troço de rua entre duas transversais ou no troço de uma rua que apresenta características morfológicas homogéneas.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

2)

Da nulidade decisória por omissão de pronúncia

Do erro de direito quanto à violação pela licença do disposto nos arts. 26º/1/a(10) e 31º(11) do RPDM sobre os usos da edificação (R/C e restantes pisos) (art. 68º RJUE)

Desde já, devemos sublinhar que não ocorre omissão de pronúncia sobre esta questão, independentemente de o tribunal recorrido ter ou não considerado toda a factualidade pertinente. Ele conheceu desta questão, como já se verá.

A decisão recorrida entendeu o seguinte:

«…

Todavia, da petição inicial, não é possível aferir quais as ilegalidades do acto de licenciamento cometidas pelo acto impugnado em violação do citado preceito. È certo que o Autor, em sede de Alegações vem rebater os fundamentos das informações camarárias que conduziram à decisão final de deferimento. Porém nas alegações podem ser invocados novos fundamentos do pedido (cf. art. 91°, n° 4 do CPTA), desde que sejam de conhecimento superveniente, desde que justificada essa superveniência, o que não foi o caso. Todavia não podem vir suprir a falta de alegação da matéria de facto e da forma como foi delimitado o litígio, sob pena de desvirtuar o trâmite processual e a estabilidade da instância criada ao longo dos articulados.

Em todo o caso, o artigo 26°, n° 3 do RPD de Cascais, aplicável in casu ex vi art. 31° do mesmo PDM, admite que “Nos arruamentos onde seja dominante ou tendencialmente verificado o uso terciário, os novos edifícios podem destinar-se exclusivamente a funções terciárias”.

Por conseguinte, sempre se dirá que é o próprio Autor no art. 31° da p.i. que aceita que no quarteirão, tudo englobando em Zona C, estão construídos edifícios destinados, a comércio, serviços, pequena indústria, habitação, não se alcançando, salvo o devido respeito, como o edifício a construir em causa nos autos, constitui um elemento dissonante, quando se destina a “Habitação, comércio, escritórios e serviços” – vide alíneas G) e R) do probatório – mantendo os usos dos edifícios envolventes.

Não ficando pois afecto apenas ao uso terciário, mas também a uso habitacional. …».

Como já vimos, está aqui em causa o cit. art. 26º/1/a do RPDM, que diz que as obras de construção e ampliação só podem ser destinadas a uso habitacional, com excepção do piso térreo, que pode ter ocupação de terciário. O nº 3 do art. 26º diz ainda que nos arruamentos onde seja dominante ou tendencialmente verificado o uso de terciário, os novos edifícios podem destinar-se exclusivamente a funções terciárias, desde que salvaguardado o dis­posto no capítulo V deste Regulamento.

No caso presente, conforme os poucos factos alegados e provados, temos pouca informação factual sobre os vários aspectos relevantes de acordo com a previsão normativa do art. 26º/1/a/3 cit. Como pudemos ler no probatório.

Pelo que nada nos permite concluir que aquelas normas (sendo que o nº 3 não é norma excepcional) foram violadas pela licença ora impugnada.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

3)

Do erro de direito quanto à falta de emparcelamento prévio dos prédios A e B (art. 2º/1/i) RJUE/2001)

A decisão recorrida entendeu o seguinte:

«…

Todavia o particular tem também ao seu dispor a nível registal a possibilidade da anexação predial, como resulta claramente do disposto nos artigos 85°, 87°, 100° e 101° do Código do Registo Predial sem que seja necessário socorrer-se de qualquer emparcelamento urbanístico.

Até porque o Autor não afastou os efeitos do registo da anexação dos dois prédios contíguos em nome do mesmo proprietário, pelo que à data do deferimento da operação de licenciamento de construção, a contra-interessada era já proprietária de um único prédio, resultante da anexação dos prédios sob o n° 7958/1003000 e do prédio n° 5903/08073,

Donde, se o particular detém duas vias para obter o mesmo efeito (anexação de prédios), a nível registal ou de proceder a uma operação de loteamento (art. 2°, n° 1, al. i do RJUE(12)), a circunstância de ter optado pela primeira – cujo registo não foi abalado nem afastada pelo ora Autor – significa que a finalidade pretendida pelo legislador foi já atingida, sem que seja exigível proceder à segunda para obter o mesmo efeito.

…

Acresce que nem seria possível – caso o pedido do Autor procedesse nesta parte – eliminar a circunstância de que à data em que foi praticado o acto alegadamente inválido (Novembro de 2005) não se verificavam os pressupostos que imporiam o procedimento de loteamento, por ter já sido constituído um só prédio, através da anexação registal, os prédios em causa. Tanto mais que a área abrangida pelo pedido de licenciamento (1851,23 m 2), conforme alínea a) corresponde á soma das parcelas A. e B., conforme áreas descritas na Conservatória do Registo Predial.

Relativamente à terceira parcela de 82,50 m2, foi sempre tratada como uma questão de aquisição da parcela para efeitos de vir a integrar o mesmo prédio, onde seria efectuada a mesma construção que determinou a aludida anexação registal dos prédios.

Como se infere da informação constante da alínea P. do probatório …

Também nesta parte falece razão ao autor ao imputar ao acto impugnado o vício de nulidade por preterição de formalidade essencial, nos termos do art. 133°, n° 1, primeira parte do Código do Procedimento Administrativo».

Ora, aqui, a C-I anexou em Janeiro de 2005 as parcelas A e B cits., através do registo predial.

Sobre a unificação de vários prédios num só lote para edificação urbana, ou emparcelamento, de acordo com o RJUE/2001 podemos dizer o seguinte: não há dúvidas de que em 2005 o emparcelamento era expressamente considerado pelo RJUE como um loteamento e estava por isso sujeito a licenciamento. Para juntar num só, em 2005 não bastava a anexação registal aqui ocorrida.

Mas, tal ilegalidade, mera causa de anulação do acto registal praticado, não invalida com nulidade esta licença de construção. É que não se trata de nenhuma das hipóteses previstas no art. 68º RJUE.

E, além disso, não se trata o cit. emparcelamento de um elemento (essencial) do acto administrativo licença de edificação (para efeitos do art. 133º/1 CPA, invocado pelo A); é algo de prévio, separado.

Aliás, o RJUE e sua normatividade complementar não proibiam, nem proíbem, absolutamente um pedido de licença para edificação expressa em diferentes prédios urbanos contíguos e do mesmo titular, certamente porque, nestes casos, o essencial é identificar correctamente os prédios e o seu titular.

Aqui, aliás, o registo predial apresentado pela A. teve os seus efeitos normais ante o município, o qual, ao licenciar, se conformou com o registo, como seria de esperar. Os cits. prédios A e B, da C-I, eram agora um só e pertença da C-I, sem se alterar a realidade de facto urbanisticamente relevante, devido ao “declarado” pelo registo predial.

Cf. Mª JOSE CAST. NEVES et al., RJUE Comentado, 2006, pp. 54 ss; e ainda a respectiva 2ª ed, pp. 71 ss.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

4)

Do erro de direito quanto à ilegitimidade da C-I (art. 9º/1 RJUE/2001) para pedir a licença quanto ao prédio C, pertencente ao município

A decisão recorrida entendeu o seguinte:

«Diga-se, desde já, que a questão suscitada pelo autor nunca seria susceptível de determinar a nulidade do acto de licenciamento, pois não integra a previsão da alínea c) do n° 2 do artigo 133° do Código de Procedimento Administrativo, por ser de objecto impossível na medida em que parte da propriedade onde foi licenciada a construção (Prédio C) não estava na disponibilidade da contra-interessada.

Como resulta do probatório, a questão da aquisição da parcela de terreno em causa, 82,50 de propriedade do Município foi salvaguardada ao longo do procedimento e da licença ficando a conclusão do procedimento dependente da aludida aquisição, ou seja, foi estabelecida uma condição, admissível nos termos do art. 121° do CPA(13), que fez impender sobre o destinatário da licença um encargo da celebração prévia de escritura de compra e venda da parcela de terreno de propriedade municipal.

Ao contrário do que alega o Autor, tal cláusula não é ilegal, na medida em que, apesar de a contra-interessada não ter feito prova de ser proprietária de tal terreno, o certo é que ao longo do procedimento tal questão foi sendo tratada – cf. alíneas H), M), P e R) do probatório.

A faculdade de realizar a operação em causa e a prova da sua qualidade para o fazer para efeitos do art. 9° do RJUE(14) é uma questão formal e não material como pretende o Autor. Que conduziria á rejeição do pedido (art. 11°, n° 2 do RJUE(15)) e não a qualquer impossibilidade jurídica ou de facto do acto administrativo.

Embora no Regime precedente, mas de plena actualidade quanto á questão de protecção de direitos de propriedade de terceiros, e à sanção legal do seu não respeito por parte de licenciamentos regidos por normas urbanísticas de direito público, cita-se o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 26.02.1998 (proc. n° 41923), cujo sumário se transcreve:

…

Como o próprio Autor reconhece e resulta do probatório, a parcela em causa foi posteriormente cedida à contra-interessada, após deliberação camarária, que não consta que tivesse sido impugnada, com a celebração da respectiva escritura passando a ser proprietária do terreno em causa.

Relativamente à cedência da parcela de domínio público municipal, remetemos para o decidido no Acórdão proferido por este Tribunal no Proc. nº 770/05.0BESNT, confirmado por Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, rec. 4000/08, de 26.05.2011,

…».

Os arts. 8º/1/a e 7º/1/a da Portaria 1110/2001 exigiram a entrega inicial pelo requerente do licenciamento do loteamento de documentos (instrutórios) comprovativos da qualidade de titular de qualquer direito que confira a faculdade de realização da operação, no seguimento do que dispunha o art. 9º/1-4 RJUE (cf. assim JOAO P. REIS et al., RJUE Anot., 3ª ed., p. 61), sob pena de rejeição liminar do pedido cf. os arts. 11º/2-3 RJUE ou, depois de emitida, sob pena de nulidade ou ineficácia da licença concedida.

Cf. assim Mª JOSE CAST. NEVES et al., RJUE Comentado, 2006, anot. aos arts. 9º e 11º.

Sublinhemos, desde já, que não existe aqui o mínimo indício factual de que a parcela C fosse do domínio público municipal e não do domínio privado municipal. Antes pelo contrário, parece ser domínio privado do município (cf. art. 1304º CC), não se compreendendo como é que o A pressupôs haver ali domínio público ou dominialidade (bens de pessoas colectivas públicas de território e população, como tal declarados nos termos da CRP e das leis, para uso directo e imediato de todos, e que são inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis). Neste caso, portanto, não havia indisponibilidade do R município quanto ao seu prédio C, i.e., a coisa não estava fora do comércio jurídico.

A cit. parcela C, ou melhor, o prédio C, do município, foi por este vendido à C-I em 20-4-2006; 5 meses após a licença aqui impugnada (de Nov-2005). O que quer dizer que o projecto de edificação apresentado e licenciado para os cits. prédios A+B+C, projecto que integrava o prédio C cit., se referiu em parte a um terreno não pertencente à C-I.

Significará isto que havia ilegitimidade da C-I para requerer o licenciamento e que, por isso, o pedido deveria ter sido indeferido ou que a licença é inválida ou ineficaz?

Ora, o que resulta das normas referidas do RJUE e da Portaria 1110/2001 é que o requerente deve ser titular comprovado de alguma faculdade de fazer a edificação pretendida. Não tem de ser dono, por ex.

Já vimos que a ora C-I era dona dos prédios A e B, aliás anexados e apresentados ao R como um só prédio seu. Portanto, como dona plena, tinha a faculdade de ali edificar (ante licença urbanística). Assim respeitou-se a lei quanto àquele.

Mas, quanto ao prédio C, que era do R aquando da emissão da licença à C-I e que passados 5 meses passou a ser da C-I, o caso é menos simples ante o art. 9º e a Portaria cits.

Mas havia aqui um factor especial e específico: como se provou, já antes da emissão desta licença pelo R que este sabia que ia vender o prédio C, incluído no projecto em causa, à ora C-I, aspecto esse que está assumido expressamente no p.a. e nos factos provados. Ou seja: o R, antes de emitir a licença de construção para o projecto sobre os prédios A+B+C, sabia que iria vender o C à C-I, dona dos prédios A+B.

E daí que a licença tenha sido emitida pelo R sob a condição expressa (cf. o art. 121º CPA) de a C-I adquirir ao R o prédio C, incluído pela C-I no projecto a licenciar; o que veio a acontecer. E é aceitável juridicamente (vd. art. 121º CPA).

Não nos parece que tal condição (art. 121º CPA) seja ilegal, pois o que aqui interessa ao RJUE é a identificação segura do lugar onde se vai edificar e do respectivo titular. E, no caso presente, foi o R que concedeu à C-I, “antecipadamente”, a faculdade condicionada de edificar também no prédio C (seu, do R, domínio privado), porque a C-I iria comprá-lo ao próprio R.

Portanto, a ora C-I detinha legitimidade para pedir e obter esta licença concreta.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

5)

Da nulidade decisória por omissão de pronúncia

Do erro de direito quanto à invocada nulidade pelo facto de a licença ter um objecto impossível

Desde já, devemos sublinhar que não ocorre omissão de pronúncia sobre esta questão, independentemente de o tribunal recorrido ter ou não considerado toda a factualidade pertinente. Ele conheceu desta questão, como já se verá.

A decisão recorrida entendeu o seguinte:

«…

O Tribunal a partir da alegação do Autor não percebe em primeiro lugar se a aludida parcela se inclui no Prédio B – alínea B) do probatório (parte da área coberta ou logradouro), por outro lado o próprio Autor tanto fala em área de domínio público municipal, como que a mesma terá sido integrada no loteamento do Proc. 59/15-A, com a condição de “sobre esta parcela não ser construída edificação que impossibilite a sua total utilização pelo público”.

Sendo totalmente distintas as situações, pois na primeira a propriedade pertenceria ainda ao Município e na segundo a um terceiro, mas com a obrigação de non aedificandi.

Em todo o caso, no pedido de licenciamento em causa a contra-interessada apresentou a certidão do Registo Predial onde está identificado o prédio em causa – cf. alínea B) do probatório – e nele não consta qualquer obrigação ou encargo sobre a dita parcela de terreno (área coberta ou logradouro).

Acresce que como consta do registo predial o aludido Prédio B. confronta a “norte Câmara Municipal de Cascais, sul estrada circular, nascente Rua Sebastião José de Carvalho e Mello e poente Câmara Municipal de Cascais” – cf. alínea B) do probatório. O que induz que de facto como alega o Autor, existem terrenos do Município confinantes com o terreno onde estava a Estação Móbil, o que não quer dizer que sejam os mesmos.

Por último os elementos constantes da Caixa 1473, Processo 59/15 e Processo 59/15-A, que justificam a alegada “ilegalidade” datam dos anos 60, e reportam-se a licenciamentos e loteamentos cujas edificações já não existem, não podendo servir de referência às edificações actuais.

Logo, também aqui não assiste razão ao Autor».

Não se provou haver no prédio C qualquer domínio público ou proibição de edificar. Nem noutro prédio ou parcela (?) qualquer.

Donde resulta que, sendo domínio privado, era juridicamente possível construir sobre os mesmos (vd. arts. 1302º a 1305º CC e 7º ss RJUE), antes ou depois da venda à C-I. Cai assim a invocação do art. 133º/2/c CPA.

Improcede, assim, este ponto, aliás confuso, das conclusões do recurso.

Finalmente, o MP fala ainda na necessidade de base instrutória nesta sede, mas não indica e nós não vemos qualquer facto alegado relevante e controvertido, a necessitar de instrução ou prova. Pelo que não tem razão.

Improcede, assim, este ponto das conclusões do recurso.

III. DECISÃO

Pelo ora exposto e de harmonia com o disposto nos arts. 202º, nº 1 e 2, e 205º, nº 2, da CRP, acordam os Juizes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso com fundamentos parcialmente distintos dos do acórdão recorrido.

Sem custas.

(Acórdão processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator)

Lisboa, 19-12-13

(Paulo Pereira Gouveia - relator)

(António Coelho da Cunha)

(José Fonseca da Paz)

1- Nos relatórios, apesar da sua lógica brevidade, tentamos esclarecer aquilo que ocorreu e aquilo que está em causa, assim facilitando a compreensão e a sindicabilidade do acórdão do tribunal de recurso; sobretudo quando se não transcreva a factualidade apurada no tribunal recorrido.

2- O juiz europeu do direito público deve ter presente, em nossa opinião, o seguinte:

(i) o primado do Estado democrático e social de Direito material, num contexto de uma vida económica que sirva a sociedade, uma vez que o actual Estado na U.E. é um Estado social, como resulta da nossa CRP ou dos arts. 20º/1 e 28º/1 da L.F. alemã;

(ii) os princípios jurídicos fundamentais, morais ou sobre-princípios vigentes;

(iii) o tipo de sociedade reflectido na nossa Constituição (=estatuto jurídico fundamental da concreta comunidade de pessoas, com igual dignidade e socialmente organizadas, que compõem o Estado) e nos vários catálogos de direitos fundamentais, incluindo sobretudo a D.U.D.H. e a C.D.F./U.E., e

(iv) o primado do direito da U.E.

3- Tentamos aliar preocupações sobre a quantidade com preocupações sobre a qualidade técnico-jurídica da decisão jurisdicional, sendo que a procura de qualidade e de quantidade exigem decisões jurisdicionais (i) com relatórios sintéticos minimamente esclarecedores e (ii) com uma fundamentação jurídico-racional conforme à simplicidade ou à complexidade do caso a resolver.

Preocupados com a aceitabilidade racional da decisão e tendo presente o direito como uma ordem fundada na auto-pressuposição axiológica das pessoas enquanto pessoas de certa comunidade política, utilizamos a argumentação jurídica racional exigida pelo direito justo, argumentação essa que tem uma “lógica” própria e informal (vd. C. PERELMAN, Ética e Direito, S. Paulo: ed. Martins Fontes, 1996, pp. 490 ss), que não obedece à lógica material no sentido de ciência das leis puras e necessárias do pensar. Por isto, aliás, o jurista deve usar os seus raciocínios dedutivos e justificativos com cautela e circunspecção (vd. I. KANT, A Lógica, trad., Lisboa: Ed. Texto & Grafia, 2009, pp. 18-19 e 125-126).

4- Ou seja, normas jurídicas apuradas pelo aplicador e imediatamente finalísticas, prima­riamente prospectivas e com pretensão de complementaridade no concreto, sem pretensão de decidibilidade ou abrangência, para cuja aplicação se demanda do aplicador uma comparação e avaliação (valoração) da correlação entre o estado de coisas a ser conseguido (ou dever-ser ideal) e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a tal fim, sob o ponto de vista da Constituição, através dos postulados aplicativos da igualdade e da proporcionalidade, sem prejuízo da margem de liberdade conformadora do legislador. Há quem veja no postulado da proporcionalidade a aplicação racional de argumentos morais.

5- Ou seja, normas jurídicas apuradas pelo aplicador e imediatamente descritivas, primariamen­te retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência ou dever-ser factual, para cuja aplicação, normalmente dominada pela fórmula da subsunção, o aplicador deve fazer a avaliação da correspondência, centra­da na finalidade que lhes

6- A resolução de casos da vida concreta feita pelo juiz do Estado é, logicamente, uma actividade assaz diferente das actividades jurídicas liberais (como a arbitragem jurídica) ou da actividade académica. E tal resolução implica «entender a lei melhor do que aqueles que participaram na sua feitura» (G. RADBRUCH, Apêndice I, in Filosofia do Direito, trad., 6ª ed., 1979, p. 396).

Baseamo-nos, em matéria de interpretação, metodologia e argumentação jurídicas (i.e., de gramática do Direito), no facto óbvio de que não há leis perfeitas e nas conhecidas obras essenciais sobre tais questões, em parte tributárias da jurisprudência de tribunais superiores e ou constitucionais posteriores à Segunda Guerra Mundial,

(i) de KARL LARENZ (Metodologia da Ciência do Direito, trad., Lisboa, 1996),

(ii) de J. OLIVEIRA ASCENSÃO (O Direito. Introdução e Teoria Geral, 13ª ed., 2005),

(iii) de KLAUS GÜNTHER, Der Sinn für Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, Suhrkamp, Frankfurt, 1988, e A normative conception of coherence for a discursive theory of legal justification, in Ratio Juris, 2, Oxford, 1989, pp. 155 ss; e

(iv) sobretudo, de ALEKSANDER PECZENIK (On Law and Reason, Dordrecht, ed. Springer, 2ª ed., 2008).

A escolha, a explicitação e a justificação (externa) das premissas de facto e de direito é hoje algo de perigosamente (por sair da lógica dedutiva) essencial em qualquer sentença; na verdade a escolha, a explicitação e a justificação (externa) das premissas são postulados para a interpretação, e não problemas lógico-jurídicos - cf. assim: G. KALINOWSKI, Introduction a la Logique Juridique: éléments de sémiotique juridique, logique des normes et logique juridique, Paris, ed. Libr. Generale de Droit et de Jurisprudence, 1965; J. WRÓBLEWSKI, Legal decision and its justification, in: Le Raisonnement Juridique; Actas del Congresso Mundial de Filosofia Juridica y Social (org. H. Hubien), Bruxelas, 1971, pp. 409-491, e Legal syllogism and rationality of judicial decision, in: Rechtstheorie, nº 5, 1974, pp. 33-46. Cf. ainda ROBERT ALEXY, Comments and Responses, in: Matthias Klatt org., “Institutionalized Reason. The Jurisprudence of Robert Alexy”, Oxford, 2012, pp. 319-356, e The Weight Formula, in: Studies In the Philosophy of Law, vol. 3, 9, 2007, pp. 20-26 (org. Jerzy Stelmach, Bartosz Brożek & Wojciech Załuski), para quem quanto mais intensa for a lesão dum princípio ou direito (fundamental), tanto maior deve ser a certeza das premissas que sustentam essa lesão (“lei epistémica da ponderação”).

7- Cércea: é a dimensão vertical da construção, contada a partir do ponto da cota média do terreno no alinhamento da fachada até à linha superior do beirado ou platibanda ou guarda do terraço.

8- Moda da cércea, ou valor modal: é a cércea que apresenta maior frequência num conjunto edificado, correspondente, portanto, à cércea dos edifícios que somem maior extensão de fachadas nesse conjunto.

9- Regime de gestão urbanístico do litoral

Princípios a observar na ocupação, uso e transformação da faixa costeira

Nos aglomerados urbanos existentes, a altura das novas edificações não deve ultrapassar a cércea mais corrente na rua ou quarteirão, de modo a não criar situações dissonantes.

10- Artigo 26.o Usos

1. Na construção de novos edifícios, ampliação, reconversão e beneficiação dos edifícios existentes, em lotes já destacados, os usos ficam sujeitos à verificação dos seguintes condicionamentos:

a) As obras de construção e ampliação só podem ser destinadas a uso habitacional, com excepção do piso térreo, que pode ter ocupação de terciário, indústria compatível e equipa­mentos colectivos desde que tenha acesso independente da habitação e as excepções do n.o 2;

b) Em edifícios existentes é permitida a alteração do uso ter­ciário para o uso habitacional, salvo nos casos em que a Câmara Municipal considerar não oferecerem adequadas condições de salubridade e segurança ou que daí resultem incompatibilidades entre usos.

2. Em edifícios existentes não é permitida a alteração do uso habitacional para o uso terciário ou para equipamento colectivo, salvo se se verificarem as seguintes condições:

a) Tratar-se de edifícios identificados como sendo de interesse no catálogo ou inventário do património arquitectónico, constante do anexo I a este Regulamento;

b) A possibilidade de adaptação do edifício ao novo uso terá de ser concordante com as condições previstas no capítulo IV deste Regulamento, por forma a não comprometer as carac­terísticas arquitectónicas que determinaram a sua inven­tariação.

2. 1 A alteração de uso prevista no número anterior, quando se trate de edifícios sujeitos à jurisdição do IPPAR, fica dependente de parecer prévio favorável deste Instituto.

3. Nos arruamentos onde seja dominante ou tendencialmente verificado o uso de terciário, os novos edifícios podem destinar-se exclusivamente a funções terciárias, desde que salvaguardado o dis­posto no capítulo V deste Regulamento.

11- Artigo 31.o Usos

Na construção de novos edifícios, ampliação, reconversão, bene­ficiação de edifícios existentes em lotes já destacados, os usos ficam sujeitos à verificação dos condicionamentos estabelecidos no artigo 26.o

Artigo 32.o Obras de construção

As obras de construção ficam sujeitas aos condicionamentos do artigo 27.o, sem prejuízo do disposto no n.o 2 do artigo 94.o, excepto quanto ao disposto na sua alínea b), em que a altura máxima de fachada do novo edifício não pode em qualquer caso exceder os 22 m.

12- Art. 2º 1 i):

Operações de loteamento: as acções que tenham por objecto ou por efeito a constituição de um ou mais lotes destinados imediata ou subsequentemente à edificação urbana, e que resulte da divisão de um ou vários prédios, ou do seu emparcelamento ou reparcelamento.

13- Art. 121º

Os actos administrativos podem ser sujeitos a condição, termo ou modo, desde que estes não sejam contrários à lei ou ao fima que o acto se destina.

14- Art. 9º

1- Salvo disposição em contrário, os procedimentos previstos no presente diploma iniciam-se através de requerimento escrito, dirigido ao presidente da câmara municipal, do qual deve constar sempre a identificação do requerente, incluindo o domicílio ou sede, bem como a indicação da qualidade de titular de qualquer direito que lhe confira a faculdade de realizar a operação urbanística a que se refere a pretensão.

15- Art. 11º

1- Compete ao presidente da câmara municipal decidir as questões de ordem formal e processual que possam obstar ao conhecimento de qualquer pedido apresentado no âmbito do presente diploma.

2- O presidente da câmara municipal profere despacho de rejeição liminar do pedido, no prazo de oito dias a contar da respectiva apresentação, sempre que o requerimento não contenha a identificação do requerente, do pedido ou da localização da operação urbanística a realizar, bem como no caso de faltar documento instrutório exigível que seja indispensável ao conhecimento da pretensão.

6- Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, o presidente da câmara municipal deve conhecer a qualquer momento, até à decisão final, de qualquer questão que prejudique o desenvolvimento normal do procedimento ou impeça a tomada de decisão sobre o objecto do pedido, nomeadamente a ilegitimidade do requerente e a caducidade do direito que se pretende exercer.