Quem foi o relator do acórdão 0810/07?

O relator foi António Políbio Ferreira Henriques, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0810/07?

O acórdão foi proferido em 14 de março de 2013.

Acórdão STA (2013) — Omissão do dever de regulamentar

Sumário

I - O artigo 17.º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, comete à Administração o dever de regulamentar. II - Decorridos mais de 8 anos desde a data da entrada em vigor da lei que impõe à Administração, sem prazo, o dever de desenvolver o comando legislativo, se não operarem circunstâncias que tornem inexigível a emissão do regulamento, verifica-se a existência de uma situação de ilegalidade por omissão das normas necessárias para dar exequibilidade a acto legislativo carente de regulamentação.

Texto

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. RELATÓRIO O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores, “em nome próprio, na defesa colectiva dos interesses colectivos dos seus associados” e “na defesa dos direitos e interesses individuais das suas associadas, trabalhadoras da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa”, que identifica, propôs a presente acção administrativa especial “conexa com normas administrativas”, em que pede a condenação dos Réus (i) Santa Casa da Misericórdia de Lisboa; (ii) Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social; (iii) Ministério das Finanças e da Administração Pública; e (iv) Presidência do Conselho de Ministros, a suprir (2º a 4º demandados), no prazo de seis meses, “a omissão de regulamentação prevista nos n.º 2 e 3 do art.º 17.º do DL n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, relativamente aos trabalhadores do âmbito do 2º demandado abrangidos pelo Decreto Regulamentar n.º 17/91”, com produção de efeitos dessa regulamentação desde “a data da entrada em vigor do Decreto-Lei regulamentado, ou seja, 1-1-1998” e, ainda, a condenação da “1ª e 2º demandados, ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes e juros de mora respectivos, a apurar em execução de sentença”. 1.2. Pelo Acórdão desta Secção de fls. 288-301, a acção foi julgada “totalmente improcedente”. 1.3. O Acórdão do Pleno, de fls, 428-438, revogou aquele primeiro aresto e ordenou a baixa à Secção para prosseguimento dos autos. 1.4. Na continuação, a Secção proferiu o Acórdão de fls. 462-478 no qual decidiu: a) julgar improcedente o pedido de declaração de ilegalidade por omissão de regulamento, em razão da impossibilidade actual de regulamentação; b) convidar as partes, nos termos do art. 45º, nº 1 do CPTA, a acordar no montante da indemnização devida, no prazo de 20 dias. 1.5. Não se conformando, a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e a Presidência do Conselho de Ministros interpuseram a fls. 487-494 e 498-514, respectivamente, recursos para o Pleno. 1.6. A Santa Casa da Misericórdia de Lisboa apresenta alegações com as seguintes conclusões: 1ª Conforme é pacificamente reconhecido pela jurisprudência (cf. Ac. STA, 2ª, 2007.01.30, confirmado pelo Pleno da Secção, Ac. 2007.10.18, Proc. 310/06 e Ac. STA, 2008.02.20, Proc.0476/07) a Lei faz depender a procedência do pedido de declaração de ilegalidade por omissão de normas, dos seguintes pressupostos: “1- É necessário que a omissão seja relativa à falta de emissão de normas cuja adopção possa considerar-se, sem margem para dúvida, como exigência da lei. 2. É necessário que o acto legislativo careça de regulamentação para ser exequível, isto é, faltem elementos para poder ser aplicada aos casos da vida visados no âmbito da norma (necessidade de regulamento), elementos esses cuja definição o legislador voluntariamente endossou para concretização através do regulamento (autorização regulamentar). 3. É necessário que a obrigação de regulamentar se tenha tornado exigível, por ter decorrido o prazo para efectuar a regulamentação” 2ª No caso dos autos, a falta de emissão do Decreto-Regulamentar não violou qualquer obrigação legal e, a existir, esta não se teria tornado exigível por não ter decorrido o prazo estabelecido para tal. 3ª Contrariamente ao sustentado pelo douto acórdão recorrido, o nº 2 do art. 17º do DL nº 404-A/98 não consagra nenhuma obrigação de regulamentar por parte da Administração mas sim uma mera faculdade a ser exercida, dentro dos parâmetros ali estabelecidos. 4ª Tal entendimento, para além de ter perfeito cabimento na letra e no espírito do preceito, encontra amplo apoio jurisprudencial, conforme se retira, a título exemplificativo, do Acórdão do Pleno da Secção, de 2007.10.18 (Recurso nº 310/06) e Acórdão do STA, de 2008.02.20 (Procº nº 0476/07). 5ª De acordo com o primeiro, “a faculdade (sublinhado nosso) de operar por decreto regulamentar a revalorização e aplicação das regras de transição e de produção de efeitos a que se refere o nº 2 do art. 17º não pode deixar de conexionar-se com o disposto no nº 1 do mesmo preceito. Ou seja, a possibilidade (sublinhado nosso) de aplicação da revalorização e aplicação das regras de transição e de produção de efeitos aplica-se “às carreiras e categorias com designações específicas que (dentro das carreiras do regime geral, como deve entender-se), apresentam um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral”. 6ª A utilização das expressões “faculdade” e “possibilidade” reportadas ao nº 2 do art. 17º não se coadunam, minimamente, com o entendimento perfilhado pelo douto acórdão recorrido, da consagração legal duma obrigação cometida à Administração. 7ª Também o Acórdão do STA, de 2008.02.20 (Proc. 0476/07), foi explícito no entendimento de que o nº 2 do art. 17º do DL nº 404-A/98 consagra uma mera faculdade da Administração de regulamentar a revalorização das carreiras ali enquadráveis, como, claramente, se pode ler: “ A revalorização das carreiras previstas no DL 404-A/98, de 18.12 só se aplicava directamente às carreiras do regime geral da administração central que constam do anexo do referido diploma legal (cfr. seu art. 17º, nº 1) … O Governo legislador conferiu, assim, ao Governo administrador uma larga margem de apreciação, já que lhe conferiu a prerrogativa de avaliação e definição das carreiras que seriam enquadráveis nas citadas disposições legais e, portanto, a faculdade de escolha dentro do universo existente, embora sujeita aos limites aí referidos, mais apertados no caso do nº 2 e mais latos no caso do nº 3 do referido art. 17º”. 8ª No caso dos autos, não existia, assim, nenhuma obrigação da Administração de proceder à regulamentação prevista no nº 2 do art. 17º do Decreto – Lei nº 404-A/98. 9ª Mesmo que existisse tal obrigação, a mesma não se teria tornado exigível, por não ter havido incumprimento de qualquer prazo estabelecido. 10ª Não se verificam, assim, os pressupostos para que o pedido de declaração de ilegalidade por omissão de normas possa ser considerado procedente. 11ª Ao decidir em sentido contrário, o douto acórdão recorrido fez errada interpretação e aplicação do art. 17º, nº 2 do DL nº 404-A/98, de 18 de Dezembro. Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se o douto acórdão recorrido com todas as consequências legais. 1.7. Por sua vez, a Presidência do Conselho de Ministros apresentou alegações com as seguintes conclusões: a) O acórdão recorrido enferma de omissão de pronúncia sendo, consequentemente, nulo ao abrigo da alínea d) do nº 1 do art. 668º do CPC, uma vez que não se pronunciou acerca da totalidade dos pedidos, maxime do pedido de condenação ao pagamento de diferenças salariais daí decorrentes e dos juros de mora respectivos, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1998; b) O acórdão recorrido enferma de erro de julgamento ao ter considerado provado que a situação das trabalhadoras representadas pelo Autor se enquadra no nº 2 do artigo 17º do DL nº 404-A/98 porquanto incumbia a este fazer tal prova, o que não se verifica nos presentes autos; c) O acórdão recorrido enferma de erro de julgamento ao ter considerado que do nº 2 do artigo 17º do DL 404-A/98 resultava a obrigação de emitir o regulamento pretendido pelo Autor porquanto tal disposição legal não fixava qualquer prazo para a respectiva emissão; d) Não havendo fixação de prazo, não é possível afirmar, como se faz no acórdão recorrido, que a Administração Pública “não poderia estar sem cumprimento do dever de regulamentação decorridos mais de 8 anos (até à entrada da acção), acrescendo que nem sequer estava publicado à data da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que o revogou”; e) É entendimento da doutrina que, quando a própria lei a regulamentar deixa ao critério da Administração a escolha do momento adequado para se pôr em execução o comando nela contido, a sua omissão (do regulamento) não pode ser considerado ilegal (vide Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume I, Almedina, 2004, p, 456); f) O próprio STA, em Acórdão de 30 de Janeiro de 2007 (P. 310/06), foi ainda mais longe uma vez que sustentou que, para além da Administração poder determinar o quando da regulamentação, lhe assiste também a “faculdade de decidir sobre o “an”, em suma escolher em que circunstâncias, de entre um conjunto mais vasto delimitado pela lei, é que deve ou não exercer aquele poder regulamentar…”, entendimento que seria sufragado pelo Pleno, em Acórdão de 18 de Outubro de 2007”. g) O acórdão recorrido padece igualmente de erro de julgamento por, ao abrigo do artigo 45º, nº 1 do CPTA, ter convidado indistintamente as partes a acordar a indemnização devida; h) É que mesmo que fosse devida alguma indemnização, nunca a PCM estaria obrigada ao respectivo pagamento; i) A indemnização prevista no art. 45º do CPTA destina-se a substituir o pedido originário, sendo que o Autor, na presente acção, não só solicita a emissão de decreto regulamentar, como ainda a condenação da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e do Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes e dos juros de mora respectivos. j) A intervenção da PCM neste processo ficou assim a dever-se a razões meramente formais que se prendem com o facto de os decretos regulamentares deverem ser assinados pelo Primeiro-Ministro, nos termos do nº 3 do artigo 201º da Constituição. k) Como é óbvio, se a acção tivesse sido julgada procedente, o que se desconhece devido à supra referida omissão de pronúncia, nunca a PCM teria sido condenada a pagar qualquer quantia às trabalhadoras representadas pelo Autor, pelo que entende não lhe ser aplicável o disposto no art. 45º do CPTA; l) Em consequência, a PCM não deve ser “convidada” a acordar com o Autor o pagamento de qualquer indemnização, nem posteriormente condenada a pagar a indemnização que vier a ser fixada pelo tribunal, em caso de não obtenção de acordo. Termos em que o presente recurso deve ser julgado totalmente procedente, revogando-se o acórdão recorrido e substituindo-se por outro que decida como requerido pela ora Recorrente. 1.8. O autor contra-alegou, formulando as seguintes conclusões: 1ª Não ocorre a omissão de pronúncia alegada pela PCM porquanto, no seu ponto 2.2.6., o Acórdão recorrido pronunciou-se directa e expressamente sobre todo o pedido do Autor, no que tal alegação só se poderá ficar a dever a desatenta leitura do mesmo. 2ª Falece também razão à PCM quando afirma que o Acórdão recorrido enferma de erro de julgamento ao ter considerado provado que a situação dos associados do Autor se enquadra no nº 2 do art. 17º do DL nº 404-A/98, uma vez que nem sequer cumpriu o ónus processual que é imposto a quem imputa erro de julgamento da matéria de facto. 3ª O que implica que, nesta parte, o recurso seja liminarmente rejeitado. 4ª Mas se e na medida em que se considere que vem também invocado erro de julgamento na subsunção das situações profissionais das representadas do A. à previsão do nº 2 do art. 17º do DL 404-A/98, tal não tem o menor fundamento jurídico como provam os factos, salientados no Acórdão recorrido, de a categoria em causa encontrar-se qualificada legalmente como “de designação específica” e de os Demandados, nos projectos de decreto regulamentar que submeteram à apreciação das associações sindicais, expressamente terem invocado tal habilitação legal como fundamento dos mesmos. 5ª Do memo modo não têm os Recorrentes razão quando alegam erro de julgamento sobre a obrigação de emitir o regulamento durante a vigência do DL nº 404-A/98, pois, tal como no Acórdão recorrido se demonstra, a Administração assumiu pela actividade que desenvolveu de elaborar projectos de decretos regulamentares e submetê-los a parecer das associações sindicais, o compromisso de, até 30 de Junho de 2001, concluir os processos de aplicação do DL 404-A/98. Compromisso que não veio a cumprir. 6ª E, com também decidido no Acórdão do STA de 23.04.2008, proferido no processo 0897/07, o termo da vigência do DL nº 404-A/98, “ao mesmo tempo que permite concluir que as obrigações de regulamentar já deveriam ter sido cumpridas, antes de ele ocorrer, impõe, numa perspectiva reversa, que se conclua que já se esgotou o tempo em que a regulamentação podia ter sido efectuado. 7ª Mas se porventura se viesse a subscrever a tese dos Recorrentes, a norma ou bloco normativo que se invocasse em seu apoio seria manifestamente inconstitucional pois violaria os princípios constitucionais da boa-fé, da justiça, da proporcionalidade e da igualdade, com assento no nº 2 do art. 266º da CRP. Na verdade, 8ª Face ao princípio da boa fé, não é admissível que a violação do compromisso de regulamentação, que a Administração assumiu, fosse para si inócua e sem quaisquer consequências, quando os representados do A. ficaram claramente lesados por tal facto. 9ª Aliás, face a tal princípio e, bem assim, aos da legalidade e da justiça, nem sequer é concebível que a Administração pudesse prevalecer-se da sua posição (dominante, mas também de garante, recorde-se) para deixar eternamente sem regulamentação a matéria em causa. 10ª Por outro lado, face ao princípio da proporcionalidade, a omissão regulamentar sub judice, além de duvidosa compaginação com o nº 1 do artº 266º da CRP, mais duvidoso é ainda que fosse adequada ao concreto fim público prosseguido (qual seja, porventura, o de obter uma pequena poupança para o erário público à custa do sacrifício destes trabalhadores de mais baixos salários), não se vendo em que medida o sacrifício que estes trabalhadores tiveram nos seus vencimentos se mostrou necessário ou exigível, sendo certo que os prejudicou de um modo excessivamente desproporcionado em relação ao benefício alcançado para o interesse público, pois aquilo que lhes foi negado em termos de incremento salarial, além de injusto, é para eles muito relevante e para o erário público, notoriamente, uma “ínfima migalha” no meio dos avultados gastos que oneram o Orçamento do Estado. 11ª Mas, sobretudo, revelaria uma patente desigualdade em relação aos seus colegas das carreiras e categorias com designação comuns a quem foi directa e imediatamente aplicado o DL nº 404-A/98. 12ª Finalmente, a PCM ao vir invocar também erro de julgamento por ter sido incluída no convite que o Tribunal formulou às partes para acordarem na indemnização devida, no fundo o que vem fazer é suscitar a sua ilegitimidade passiva fora do momento processual próprio. Ora, 13ª A sua legitimidade é inquestionável, quer porque transitou em julgado o despacho saneador que a fixou, quer porque a própria PCM a aceitou na posição de litisconsorte necessário ao ter suscitado (e bem) a competência do Supremo Tribunal Administrativo para a presente acção em que se imputou omissão do dever regulamentar conjunta ao Primeiro-Ministro e dois outros membros do Governo nos termos do disposto no art. 201º, no 3 da CRP. 14ª Pois, sendo, como é, litisconsorte necessário em razão de o decreto regulamentar omitido constituir obrigação conjunta do Primeiro-Ministro, do Ministro das Finanças e da Administração Pública, do Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social e da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, consequentemente, a responsabilidade por tal omissão ilícita é também conjunta e solidária, repercutindo-se desse modo nas esferas jurídicas dos Demandados. 15ª Daí que não faça o menor sentido a crítica que a PCM tece ao Acórdão recorrido por se mostrar incluída no convite que o Tribunal fez às partes para acordarem na indemnização. Termos em que o recurso jurisdicional sob contradita deve ser julgado totalmente improcedente e confirmado o douto Acórdão recorrido. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1.OS FACTOS No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos: A - As entidades demandadas, não procederam, até à instauração da presente causa, nem até à data, à publicação ou à aprovação de qualquer Decreto Regulamentar dos previstos no art. 17º do DL n.º 404-A/98, de 18/12, relativamente ao pessoal com carreiras e categorias previstas no DR n.º 17/91, de 11/4, entre o qual se incluem os interessados associados do A., identificados no número 2 da petição inicial, enquanto funcionários da Santa Casa da Misericórdia, todos auxiliares de educação, alguns já aposentados, que não fizeram opção pelo regime jurídico do contrato individual de trabalho, nos termos do artº 26º dos Estatutos da Santa Casa da Misericórdia, aprovados pelo DL 322/91, de 26 de Agosto; B - Com invocação do artigo 17.º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98, de 18/12, em aplicação às carreiras e categorias atípicas previstas no DR 17/91, de 11.4, e no âmbito do Ministério do Trabalho e da Solidariedade foram formulados diversos projectos de decreto regulamentar (por exemplo, fls. 507/528, 551/563, 642/651, 779/789, 961/971, 1047/1063, 1147/1162, do processo instrutor) que foram sendo objecto de apreciação e reformulação no quadro dos ministérios envolvidos; C - Sobre o projecto identificado a fls. 642/651, também constante a fls. 659/668, emitiu parecer a Federação Nacional dos Sindicatos da Função Pública em Agosto de 2000 - doc. 48, junto com a petição inicial, correspondente ao documento de fls. 712 e sgts no vol. 2 do processo instrutor); D - Por ofício datado de 18.12.2001, o Ministério do Trabalho e da Solidariedade enviou ao Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores o último “Projecto de Decreto Regulamentar relativo à revisão das carreiras atípicas previstas no Decreto Regulamentar n.º 17/91, de 11 de Abril” - doc. 47, junto com a petição inicial, a fls. 64/77, que corresponde ao constante do processo instrutor a fls. 1447/1160 e 1162. O DIREITO 2.2.1. No presente recurso, manda a lógica que se conheça em primeiro lugar da questão da nulidade suscitada pela Presidência do Conselho de Ministros. A respeito, diz a recorrente, em síntese, [conclusão a) da sua alegação] que o acórdão recorrido “não se pronunciou acerca da totalidade dos pedidos, maxime do pedido de condenação ao pagamento de diferenças salariais daí decorrentes e dos juros de mora respectivos, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1998”. Olhando o aresto vê-se que o mesmo dedicou à questão o seu ponto 2.2.6, que passamos a reproduzir: “Pois que, além do pedido de declaração de ilegalidade por omissão de regulamentação, veio formulado o pedido de pagamento das diferenças salariais a que teriam direito os interessados enquanto trabalhadores da Santa Casa da Misericórdia, que é um pedido de indemnização, julga-se adequado que toda a matéria da indemnização seja apreciada conjuntamente, uma vez que nada obsta a que as partes cheguem a um acordo sobre o montante global da indemnização devida”. Temos, assim, que o acórdão não apreciou, de imediato, o mérito do pedido de pagamento das diferenças salariais, relegando o seu conhecimento para mais tarde, para o momento da decisão sobre a eventual indemnização global a arbitrar ao abrigo do disposto no art. 45º do CPTA. E como é jurisprudência deste Supremo Tribunal, não há nulidade por omissão de pronúncia, ficando, deste modo, cumprido o respectivo dever, quando a sentença se abstém de conhecer de uma questão, mas indica as razões pelas quais se não conhece dela (vide art. 660º/2 do CPC). Como sublinhava Alberto dos Reis in “Código de Processo Civil”, Anotado, V, pág. 143 “realmente uma coisa é o tribunal deixar de pronunciar-se sobre a questão que devia apreciar, outra invocar razão, boa ou má, procedente ou improcedente, para justificar a sua abstenção”. Quando assim, pode haver erro de julgamento, mas não se verifica a nulidade da sentença. (Vide, entre outros, os acórdãos STA de: - 1994.04.13 – rec. nº 26 421 (Pleno); 2012.12. – recº nº 239/12 (Pleno); 1996.04.24 – rec. nº 42 752; 2000.10.04 - rec. nº 45 986; 2002.06.26 – rec. nº 46 646; 2003.05.27 – rec. nº 86/03 ; 2008.02.13- recº nº 706/06) Improcede, pois, a alegada nulidade por omissão de pronúncia. 2.2.2. Conforme se relatou, na presente acção administrativa especial foi proferido, pela Secção, um primeiro acórdão, a fls. 288-301, que julgou a acção improcedente. Nesse aresto, o Tribunal emitiu duas pronúncias que foram determinantes da decisão: a primeira, no sentido de que com a revogação DL nº 404-A/98, de 18 de Dezembro, pela Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, deixou de ser juridicamente possível cumprir o dever de emitir normas regulamentares previsto nos números 2 e 3 do art. 17º daquele diploma revogado; a segunda, no sentido de que, no caso concreto, em razão do autor ser um sindicato, não havia lugar à aplicação do mecanismo processual previsto no art. 45º CPTA. O Pleno, no acórdão de fls. 428-438, revogou o citado acórdão da Secção e ordenou a baixa à Secção para prosseguimento dos autos. O acórdão ora impugnado foi proferido pela Secção em cumprimento da determinação do Pleno. Neste aresto, a Secção começou por delimitar o âmbito do seu poder de cognição fazendo-o nos seguintes termos, passando a transcrever: “Como se viu (supra 1.9 e 1.10), o acórdão desta Secção de fls. 288-301 foi revogado pelo acórdão do Pleno de fls. 428-438. Disse-se nesse acórdão revogatório: «O acórdão recorrido entendeu que a revogação da norma carente de regulamentação implicava, neste caso, uma impossibilidade absoluta de poder ser cumprida a obrigação de emitir o regulamento. Fez aplicação do art. 45º do CPTA e julgou, com esse fundamento, a acção totalmente improcedente. Nesta parte o acórdão não foi impugnado, e por isso, transitou em julgado. Entendeu ainda que não era aplicável o art. 45º, n.º 1 do CPTA, na parte em que previa uma indemnização a pagar ao autor, estribando-se no entendimento do acórdão deste STA de 23-4-2008, proferido no recurso 897/07, segundo o qual “… esta norma é inaplicável nos casos em que o Autor é uma pessoa ou entidade sem interesse pessoal na demanda, a quem apesar disso é conferida legitimidade activa nos termos do n.º 2 do art. 9º”. A discordância do recorrente radica neste ponto, por entender que nos casos em que o Sindicato intervém como autor e como representante de alguns dos seus associados já é aplicável o citado preceito devendo ser fixada a indemnização devida. […]». O acórdão do Pleno veio a revogar o acórdão de fls. 288-301 enquanto entendeu que nele se havia julgado não ser aplicável o artigo 45.º, n.º 1, do CPTA em razão do Autor, o Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores. Encontra-se, assim, transitada em julgado, a decisão quanto à impossibilidade de ser cumprida a alegada obrigação de emitir o regulamento cuja omissão é sustentada pelo Autor. Também está assente que à aplicação do artigo 45.º, n.º 1, do CPTA não obsta a natureza do autor. Em acórdão do Pleno de 25.03.2010, Rec. 913/08, em matéria semelhante, foi julgado ainda que «[…] se não existir outro obstáculo à aplicação do art. 45.º do CPTA, será necessário passar a apreciar a questão de saber se, a não existir a causa que obsta à satisfação específica da pretensão do Autor, ela deveria ser julgada procedente, isto é, se ocorreu a omissão ilícita imprescindível para existência do dever de indemnizar […] Assim, conclui-se que, na sequência da constatação da situação de impossibilidade de emissão das normas cuja declaração de ilegalidade por omissão foi pedida, deveria ter-se apreciado no processo se a pretensão formulada deveria ser julgada procedente, se não tivesse surgido, na pendência do processo, a causa legítima de inexecução que consubstancia a impossibilidade de regulamentação derivada da entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008. E, em caso afirmativo, deverá ser dado cumprimento ao preceituado na parte final do n.º 1 do art. 45.º do CPTA e ulteriores termos previstos neste artigo». No quadro da decisão do Pleno neste processo, por isso nele directamente vinculativo, e no quadro da doutrina do Pleno de 25.03.2010, que se deve respeitar, atento, exactamente, donde dimana, entende-se que no presente caso haverá, agora, que começar por apreciar se seria procedente a pretensão de julgamento de omissão ilegal de regulamentação, não fora a revogação do artigo 17.º do DL 404-A/98 pela Lei n.º 12-A/2008. A concluir-se negativamente, a acção claudica definitivamente; a concluir-se afirmativamente, deverá aplicar-se o disposto no artigo 45.º, n.º 1, do CPTA.” 2.2.3. Passando a conhecer da procedência da pretensão do autor, o aresto, depois de reproduzir o texto do art. 17º do DL nº 404-A/98, de 18 de Dezembro, começou por assinalar que havia uma diferença entre as previsões do nº 2 e do nº 3 do preceito quanto ao âmbito subjectivo de aplicação – o nº 2 para carreiras do regime geral, mas com designações específicas, o nº 3 para carreiras de regime especial. De seguida concluiu, primeiro, que a revalorização de que se trata nos autos é enquadrável na previsão do artigo 17º, nº 2 e não na do artigo 17º, nº 3 daquele diploma legal e, segundo, que o desenvolvimento indiciário dos trabalhadores em causa – auxiliares de educação cuja estrutura remuneratória está prevista no DL nº 17/91 de 11 de Abril – é mais ou menos igual ao dos técnicos auxiliares de nível 3 do grupo de pessoal técnico profissional, conforme Anexo I do DL nº 353-A/89, de 16.10. Para assim concluir, o aresto fez a seguinte ponderação: “(…) os trabalhadores em causa no presente processo, todos auxiliares de educação, alguns já aposentados, não integram qualquer carreira de regime especial. Basta que o Decreto Regulamentar n.º 17/91, em que vêm previstos os auxiliares de educação, expressamente se reporta a “diversas carreiras e categorias não contempladas no Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, nem enquadradas em corpos especiais ou em carreiras de regime especial de âmbito geral na Administração Pública” (do preâmbulo), por isso, aliás, que foi publicado ao abrigo do seu artigo 27.º («Artigo 27.º Aplicação a outras carreiras/A regulamentação própria das carreiras e cargos não abrangidos pelo presente diploma faz-se por decreto regulamentar») e não do seu artigo 29.º («Artigo 29.º Outras carreiras de regime especial/ 1 - As estruturas remuneratórias próprias das carreiras de regime especial não previstas neste diploma são objecto de diploma autónomo, designadamente […]»). E considerando o seu desenvolvimento indiciário − 160, 175, 195, 215, 235, 255, 275, 295 − verifica-se que é mais ou menos igual ao dos técnicos auxiliares de nível 3 do grupo de pessoal técnico profissional, conforme Anexo I do DL n.º 353-A/89, de 16.10, cruzando índices desde a categoria de técnico auxiliar de 2ª classe (1.º escalão, índice 160) até à categoria de técnico auxiliar especialista principal (5.º escalão, índice 295). Contra este entendimento apenas a recorrente Presidência do Conselho de Ministros se insurge. E só porque considera que “o acórdão enferma de erro de julgamento ao ter considerado provado que a situação das trabalhadoras representadas pelo Autor se enquadra no nº 2 do art. 17º do DL nº 404-A/98” [conclusão b) da respectiva alegação]. Ora, o enquadramento da situação das trabalhadoras em causa na previsão do nº 2 do art. 17º do DL nº 404-A/98 reclama a verificação de dois requisitos cumulativos: (i) que aquelas pertençam a carreiras do regime geral da administração central com designações específicas e não a carreiras de regime especial; (ii) que as carreiras em que estão integradas “apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral.” O acórdão recorrido, como se vê pela transcrição supra, considerou que estão reunidos ambos os requisitos e que, portanto, a situação das trabalhadoras é abrangida pelo âmbito de previsão da norma do nº 2 do arr. 17º do DL nº404-A/98. Em relação ao primeiro requisito não há espaço para dúvidas quanto à correcção do seu juízo. Na verdade, ao tempo, as carreiras do regime geral de todos os serviços e organismos da administração central eram as enumeradas no Anexo nº 1 do DL 353-A/89, de 16 de Outubro, sendo que a carreira de auxiliar de educação não constava desse elenco. O preâmbulo do DL nº 17/91 de 11 de Abril veio dar nota de que nos quadros de pessoal dos serviços e organismos do Ministério e do Emprego e Segurança Social existiam diversas carreiras e categorias não contempladas no DL nº 353-A/89, nem enquadradas em corpos especiais ou em carreiras de regime especial no âmbito geral na Administração Pública e que urgia reconverter essas careiras e categorias ao novo sistema retributivo da função pública. Em consonância com a vontade anunciada no respectivo preâmbulo, o mesmo diploma no art. 1º/1, estabeleceu “a estrutura das remunerações base das carreiras e categorias existentes no âmbito do Ministério do Emprego e da Segurança Social não previstas no Decreto-Lei nº 353-A/89 de 16 de Outubro, ou em legislação complementar” e, no art. 1º /2 consignou que a estrutura da remunerações base das carreiras a categorias referidas no número anterior era a que constava do mapa anexo que fazia parte integrante do diploma. No mapa anexo, no quadro de pessoal da Santa Casa da Misericórdia contemplava-se a carreira de auxiliar de educação. Nenhuma dúvida, portanto, que a carreira de auxiliar de educação da Santa Casa da Misericórdia era uma carreira de regime geral com designação específica. Relativamente ao segundo requisito – desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral – a alegação da recorrente não contém, neste ponto, qualquer crítica ao concreto juízo positivo do acórdão recorrido. Improcede, pois, também nesta parte, a alegação da Presidência do Conselho de Ministros. 2.2.4. Porém, não é este o único erro de julgamento assacado ao acórdão recorrido. Ambas as recorrentes alegam que o acórdão enferma de erro de julgamento por ter considerado que, nas circunstâncias do caso concreto, do nº 2 do artigo 17º do DL nº 404-A/98 resultava a obrigação de emitir o regulamento pretendido pelo Autor. O primeiro argumento apresentado – este exclusivamente pela Santa Casa da Misericórdia – é o de que o nº 2 do art. 17º do DL nº 404-A/98 não consagra um poder vinculado da Administração, “mas um mero poder discricionário a ser exercido com larga margem de apreciação quanto à avaliação e definição das carreiras que seriam enquadráveis na citada disposição legal”, não estando em causa “a falta da emissão de qualquer norma imposta por lei mas sim o exercício duma mera faculdade da Administração em avaliar e decidir da adequação da revalorização prevista no DL nº 404-A/98 à carreira em causa, tendo em conta o desenvolvimento indiciário da mesma, por comparação com os índices do correspondente grupo de pessoal do regime geral”. Significa isto que, na leitura da Santa Casa da Misericórdia, a norma de competência concede à Administração o poder de optar entre actuar ou manter-se inactiva. Em defesa desta tese, a recorrente arrima-se no discurso justificativo do acórdão 0310/06 do Pleno desta Secção que, supostamente, conforta a sua posição. Todavia, também o aresto que ora se impugna se apoiou nesse mesmo acórdão do Pleno que interpretou de maneira diferente. Atentemos, pois, na retórica argumentativa do acórdão recorrido. Disse o aresto: «2.2.3. A importância da determinação do regime aplicável, o do n.º 2 ou o do n.º 3 do artigo 17.º do DL 404-A/98, reside em que pode, desde logo, concluir-se que há uma diferença quanto à obrigação de regulamentação. O Pleno desta Secção teve oportunidade de se debruçar sobre a obrigação de regulamentação constante do artigo 17.º através do seu acórdão de 18 de Outubro de 2007, no recurso n.º 310/06. É útil recordar o que aí ponderou: «Ora, o acórdão recorrido, começou por asseverar que, para além de o nº 1 do artº 17º se referir às carreiras do regime geral, que foram desde logo revalorizadas nos termos do próprio DL 404-A/98 e anexo, do transcrito artº 17º e do seu confronto com a estrutura e disposições do DL 404-A/98 conclui-se que para os efeitos a que se refere (revalorização), a lei distingue dois tipos de situações: - as carreiras do regime geral (artºs 4º ;5º ; 6º; 9º; 10º 14º e 15º do DL 404-A/) e as categorias do regime geral com denominações específicas, estando entre estas as de chefe de secção (artº 7º) e encarregado de pessoal auxiliar (artº 11º), que seriam revalorizadas mediante decreto regulamentar caso a Administração viesse a concluir que “apresentam um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral”, o que implicava também preencher os conceitos de “desenvolvimento indiciário mais ou menos igual” e “correspondentes grupos de pessoal”; e - as carreiras de regimes especiais em que se contempla a possível, ou seja, hipotética, revalorização de carreiras de regime especial, naqueles casos em que se justifique a adaptação do regime geral. Para depois ponderar, antes de analisar que se tratava de carreiras de regime especial, que era essencial saber se a lei, no caso o artº 17º do DL 404-A/98, determina que se aplique à carreira dos AA. a revalorização salarial que foi determinada para as carreiras do regime geral e para as categorias do regime geral com denominação específica, tendo concluído pela negativa. II.2.1. O primeiro motivo de discordância dos recorrentes reside na sua invocação de que o artigo 17.º/2 do DL 404/98 é aplicável às carreiras e categorias com designações específicas do regime geral ou especial que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral, com o que lograriam beneficiar da previsão do nº 2 do artigo 17º assim interpretado. Para tal, e essencialmente, apontaria a circunstância de nas carreiras de regime especial da DGAIEC existir um desenvolvimento indiciário idêntico às categorias enquadradas no regime geral. Só que, como já se viu, a letra da lei repudia de imediato tal conclusão. Na verdade, a faculdade de operar por decreto regulamentar a revalorização e aplicação das regras de transição e de produção de efeitos a que se refere o nº 2 do artº 17º não pode deixar de conexionar-se com o disposto no nº 1 do mesmo preceito. Ou seja, a possibilidade de aplicação da revalorização e aplicação das regras de transição e de produção de efeitos aplica-se “às carreiras e categorias com designações específicas que [dentro das carreiras do regime geral, como deve entender-se] apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral”. Assim, como o aludido desenvolvimento indiciário respeita às carreiras e categorias com designações específicas dentro das carreiras do regime geral, a alegada circunstância de o pessoal das carreiras verticais de regime especial da DGAIEC ter as escalas de vencimentos organizadas, tal como as carreiras do regime geral, segundo os graus da carreira e dentro destes por escalões, mostra-se necessariamente irrelevante. É que, e aqui entramos na teleologia do diploma, o Decreto- Lei n.º 404-A/98 respeita, como se viu, às carreiras e categorias de regime geral, estabelecendo as regras sobre o ingresso, acesso e progressão bem como as respectivas escalas salariais (cf. artigo 1.º), pertencendo ao regime geral as carreiras técnica superior, técnica, técnico-profissional, de assistente administrativo, de tesoureiro, de pessoal auxiliar e de operário (cf. artºs 4º a 15º). Era, pois, a tais carreiras que nomeadamente eram aplicáveis as escalas salariais constantes do anexo àquele diploma legal. Conhecida, porém, a existência na função pública de carreiras e categorias com designações próprias, o legislador teve necessidade de estatuir, no nº 2 do citado artº 17º, que, caso estas apresentem um desenvolvimento indiciário semelhante ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral (antes referido – cfr. anexo ao Decreto-Lei n.º 404-A/98), então ser-lhes-á aplicada, mediante decreto regulamentar, a revalorização ali prevista, bem como as regras de transição e de produção de efeitos consagradas naquele diploma. Em suma, tal como decidido, estando os recorrentes integrados em carreiras de regime especial apenas lhes é aplicável a previsão do nº 3 do cit. artº 17º, que, recorde-se, determinou que fossem revalorizadas apenas “as carreiras de regime especial em que se justifique a adaptação dos regimes». O Pleno não teve, portanto, que decidir uma situação de aplicação do artigo 17.º, n.º 2, pois concluiu que no caso sobre que se debruçou era aplicável o n.º 3 do mesmo artigo; mas, exactamente porque lhe eram colocadas as questões de aplicação, teve necessidade de demonstrar não só a diferença de âmbito subjectivo, como a diferença de regime. O n.º 2, a implicar a obrigação de regulamentar por parte da Administração; o n.º 3 simplesmente a fornecer à Administração uma habilitação para regulamentar (…)» (negrito nosso) Ora, o que há a saber, neste ponto, é se a norma de competência (art. 17º/2 do DL nº 404-A/98) atribui à Administração um poder vinculado de agir ou se, pelo contrário, lhe confere discricionariedade de acção. Olhemos o texto da lei: Artigo 17º Escalas salariais 1 – As escalas salariais das carreiras de regime geral da administração central constam do anexo ao presente diploma, do qual faz parte integrante. 2 – Às carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no presente diploma bem como as regras de transição e de produção de efeitos, mediante decreto regulamentar. 3 – Nos casos em que se justifique a adaptação dos regimes e escalas salariais de carreiras de regime especial ao disposto no presente diploma, as alterações são feitas mediante decreto regulamentar. No caso concreto de que ora nos ocupamos estão em causa, repete-se, trabalhadoras integradas em carreiras com designações específicas não contempladas no mapa anexo ao DL nº 353-A/89, sendo a situação enquadrável na previsão do nº 2 do preceito. E não divisamos nesta norma a atribuição de qualquer poder de escolha à Administração. Verificados que estejam os pressupostos – (i) carreiras com designações específicas (ii) que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral – a Administração deve actuar e, mediante decreto regulamentar aplicar a revalorização prevista no DL nº 404-A/98. Esta é, a nosso ver, a única leitura que respeita a teleologia legal. O preceito procede à concretização normativa da vontade do legislador, revelada no preâmbulo do DL nº 404-A/98 e essa vontade reclama, seguramente, a vinculação, o dever de acção para o órgão da Administração com o poder de emitir o regulamento necessário à execução da lei. Na verdade, o legislador do DL nº 404-A/98, não visando, embora, “a criação de um novo sistema retributivo para a função pública”, pretendeu, “ainda assim introduzir mais justiça relativa no sistema vigente, dando-lhe coerência e equidade e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários”. E nas suas palavras, quis, igualmente, o seguinte: “os princípios e soluções definidos no presente diploma, incluindo a produção de efeitos, serão tornados extensivos às carreiras de regime especial ou com designações especificas, cujo desenvolvimento indiciário se aproxime de forma significativa às carreiras de regime geral” (sublinhado nosso). Deste modo, contra a tese da recorrente, concordamos com a seguinte ponderação do aresto recorrido seguindo o acórdão da Secção de 2010.05.05, recurso nº 504/99: “ (…) A Administração não tem discricionariedade de acção. Neste ponto, o DL nº 404-A/98 não é auto-exequível, sendo inviável a aplicação do diploma sem a disciplina normativa do regulamento para o qual remete. Por isso, uma vez verificado o pressuposto da acção (a existência de carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral) a Administração está vinculada a aprovar o necessário acto normativo secundário, sob pena de, com ofensa ao princípio da legalidade, na sua dimensão de prevalência da lei, se deixar nas mãos da Administração um poder fáctico de veto sobre a produção de efeitos da decisão legislativa.” O mesmo é dizer que argumentação da Santa Casa da Misericórdia claudica, neste ponto e que o acórdão recorrido julgou com acerto que, tendo ficado demonstrado que as associadas do Autor estão integradas em carreiras com designações específicas que apresentam um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral, a Administração tinha o dever de regulamentar. 2.2.5. Coisa diferente, porém, é a de saber se, no caso concreto, a despeito dessa vinculação, deve dar-se por verificada a existência de ilegalidade por omissão de normas, tendo em conta que a lei habilitante não fixa prazo para a emissão do decreto - regulamentar necessário para dar exequibilidade à norma do art. 17º/2 do DL nº 404-A/98. O acórdão recorrido enfrentou o problema e resolveu-o do seguinte modo: “2.2.4. Resta saber se, pois que o artigo 17.º, n.º 2, não fixa o quando para o cumprimento da obrigação de regulamentar, se deve considerar excedido o tempo para esse cumprimento. Não parece difícil de aceitar que, por maiores obstáculos que houvesse na determinação do universo a ser abrangido pela regulamentação, um diploma de Dezembro de 1998, prevendo revalorização a produzir efeitos desde 1 de Janeiro desse ano, não poderia estar sem cumprimento do dever de regulamentação decorridos mais de 8 anos (até à entrada da acção), acrescendo que nem sequer estava publicado à data da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que o revogou. Aliás, outras podem ter sido as razões, que não a dificuldade, pois que o Ministério do Trabalho e da Solidariedade elaborou diversos projectos de decreto regulamentar sem que se suscitassem obstáculos na determinação daquele universo. E em Dezembro de 2001 apresentou um último projecto, que acabou por não ter seguimento, no qual também não se observa qualquer dificuldade. Aliás, em 15 de Janeiro de 2002, foi publicado o Decreto Regulamentar n.º 2/2002 que, exactamente ao abrigo do artigo 17.º, n.º 2, do DL 404-A/98, contemplou, entre o mais, “as escalas salariais das carreiras e categorias com designações específicas do pessoal não docente dos estabelecimentos de ensino superior constantes do mapa anexo ao Decreto Regulamentar n.º 4/92” (art. 1.º), nas quais se inclui a carreira/categoria de auxiliar de educação, que tinha o mesmo desenvolvimento indiciário da carreira/categoria de auxiliar de educação do Decreto Regulamentar n.º 17/91. Claro que houve, entretanto, diferentes alterações no plano legislativo e na forma de encarar a Administração Pública, mas não relevam para o efeito de que se tratava, a aplicação do DL 404-A/98. Aliás, foram sucessivos os diplomas publicados em cumprimento, para outros sectores, do artigo 17.º, n.º 2, destacando-se, para o que aqui nos interessa: o sobre dito Decreto Regulamentar n.º 2/2002, por contemplar auxiliares de educação; e já em 2008, o Decreto Regulamentar n.º 8/2008, de 15.3, pelo qual procedeu o Governo ao seu cumprimento para as «situações existentes no Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações». O que significa que mesmo para o Governo o novo planeamento da Administração Pública não interferia no cumprimento do disposto no diploma de 98. Deve, assim, considerar-se que à data da entrada da acção se verificava ilegalidade por omissão de regulamentação” As recorrentes discordam alegando ambas, em síntese, que quando a lei carente de regulamentação não fixa prazo para a emissão das normas necessárias para lhe dar exequibilidade e deixa ao critério da Administração a escolha do momento mais adequado para se pôr em execução o comando nela contido, não pode falar-se em omissão ilegal. Vejamos. No caso concreto, está adquirido, primeiro, que as associadas do Autor pertencem a uma carreira com designação específica - auxiliares de educação - que apresentam um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao dos técnicos auxiliares de nível 3 do grupo de pessoal técnico profissional do regime geral, segundo, que, por via disso, estão verificados os pressupostos previstos no art. 17º/2 do DL nº 404-A/98 de 18 de Dezembro que vinculam a Administração a aplicar-lhes, mediante decreto regulamentar, a revalorização prevista no mesmo diploma legal, terceiro, que não foram e já não podem ser adoptadas as normas necessárias para dar exequibilidade ao citado acto legislativo e, quarto, que a lei não fixou prazo para emissão dessas normas. Ora, o regulamento em causa é um regulamento devido, uma vez que a lei “impõe à Administração a tarefa de desenvolver a previsão do comando legislativo”. (FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, 2ª ed., II, p. 186) E uma das ideias do acórdão recorrido é a de que, a circunstância de a lei de habilitação não fixar o prazo para editar o regulamento não altera o carácter devido do regulamento. Concordamos com este entendimento. Na verdade, quando a lei impõe um regulamento mas não fixa o prazo para o efeito, confere à Administração o poder discricionário de regulamentar mais cedo ou mais tarde. Porém, não lhe deixa a possibilidade de nunca regulamentar, pois que seria incoerente que o legislador impusesse à Administração o dever de regulamentar e, simultaneamente, lhe conferisse o poder de não regulamentar. Fixada esta primeira ideia, o acórdão impugnado teve de resolver o problema de saber se, no caso concreto, no silêncio da lei quanto ao prazo, tinha ou não, ocorrido o incumprimento do dever de a Administração emitir o regulamento. Neste ponto, o aresto depois de ponderar que “não parece difícil de aceitar que, por maiores obstáculos que houvesse na determinação do universo a ser abrangido pela regulamentação, um diploma de Dezembro de 1998, prevendo revalorização a produzir efeitos desde 1 de Janeiro desse ano, não poderia estar sem cumprimento do dever de regulamentação decorridos mais de 8 anos (até à entrada da acção), acrescendo que nem sequer estava publicado à data da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que o revogou”, concluiu que “à data da entrada da acção se verificava ilegalidade por omissão de regulamentação”. Deste modo, o acórdão repudiou (i) a tese das recorrentes no sentido que quando a lei da habilitação não fixa prazo para a Administração editar as devidas normas secundárias, não pode nunca, em tempo algum, falar-se de incumprimento do dever de regulamentar e (ii) a despeito de o não dizer expressamente no seu discurso rejeitou, igualmente, a tese da doutrina que defende que, apesar de o CPA ter tomado como paradigmático o procedimento para emissão de actos administrativos, “na ausência de uma regra específica quanto ao prazo para a emissão do regulamento aplicar-se-ão as regras gerais quanto aos prazos para a conclusão dos procedimentos administrativos, constantes do art. 58º CPA”, sendo, portanto, de 90 dias úteis [arts. 58º/1 e 72º/1/b) CPA], o prazo geral para a emissão de regulamentos. (André Salgado de Matos, “Princípio da Legalidade e Omissão Regulamentar”, in “Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcelo Caetano”, I,) Posto isto, o acórdão decidiu-se pelo incumprimento, à data da propositura da acção, socorrendo-se, também sem o dizer expressamente, do critério do prazo razoável, nas circunstâncias do caso concreto. Não vemos razão para censurar o aresto. Primeiro, porque o regulamento é devido e o silêncio da lei, quanto ao prazo, não pode a nosso ver, ser equivalente, repete-se, à atribuição de um espaço de total discricionariedade que permita à Administração, segundo o seu critério, transformar o dever de regulamentar em mera faculdade de regulamentar. Segundo, porque a previsão, no art. 77º/2 do CPTA, de um prazo não inferior a seis meses para que a omissão seja suprida, por ordem do tribunal, quando este verifique uma situação de ilegalidade por omissão, é sinal de que, para o nosso ordenamento jurídico vigente, há razões que justificam uma diferenciação entre o prazo para a emissão de regulamentos e os prazo de 90 dias para a conclusão dos procedimentos para emissão de actos administrativos, dissemelhança que, a nosso ver, desaconselha a aplicação extensiva ou analógica do art. 58º CPA aos regulamentos. Terceiro, porque o critério do prazo razoável é um bom critério para o intérprete resolver o problema, dentro do espírito do sistema (art. 10º/3 do C. Civil), no respeito pelos princípios da prevalência da lei e da proporcionalidade (arts. 3º/1 e 5º/2 do CPA). Na verdade, serve o interesse público, deixando uma margem de tempo variável, e justificável caso a caso, de acordo com as respectivas circunstâncias concretas, para que a Administração dê cumprimento à exigência legal de regulamentar e, do mesmo passo, defende os interesses privados de dilações excessivas e injustificadas. Quarto, porque no caso concreto, pelas razões expostas no acórdão recorrido, supra transcritas, não vislumbramos erro no juízo de que, estando, à data da entrada da acção, decorridos mais de 8 anos sobre a publicação da lei que impôs o regulamento, sem que tivessem operado circunstâncias que tornassem inexigível a respectiva emissão, era já excessiva a dilação e a Administração havia incorrido em incumprimento do seu dever de publicar as normas secundárias necessárias à exequibilidade do comando legislativo. Deste modo, improcedem as alegações das recorrentes, também nesta parte. 2.2.6. Por fim, a Presidência do Conselho de Ministros alega que o acórdão enferma de erro de julgamento por, ao abrigo do art. 45º do CPTA, ter convidado indistintamente as partes a acordar a indemnização devida. Defende, no essencial, que (i) a intervenção da Presidência do Conselho de Ministros neste processo ficou a dever-se a razões meramente formais que se prendem com o facto de os decretos regulamentares deverem ser assinados pelo Primeiro – Ministro, nos termos do nº 3 do art. 201º da Constituição, que (ii) por isso, em caso de procedência da acção não poderá ser condenada a pagar qualquer quantia às trabalhadoras representadas pelo Autor e (iii) não lhe é aplicável o disposto no art. 45º do CPTA. Vejamos. O art. 45º/1 do CPTA determina que uma vez adquirido que a pretensão do Autor procederia, mas que existe uma situação de impossibilidade absoluta de cumprimento dos deveres a que a Administração seria condenada, se convidem “as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida”. No caso concreto, o convite foi feito sem precedência de qualquer pronúncia sobre a existência ou não de um direito de indemnização do Autor, nem sobre se a mesma é da responsabilidade de todos os réus ou só de alguns deles, sem tomar posição quanto à questão de saber a quem é imputável a situação que obsta à execução específica da pretensão inicialmente formulada. Deste modo, o convite, em si mesmo, não incorporou qualquer decisão relativa à matéria da indemnização e limitou-se a operar a modificação objectiva da instância que prosseguirá, precisamente, com o fim de arbitrar ao Autor a indemnização que for devida. Na instância modificada se apreciarão as questões ora suscitadas pela Presidência do Conselho de Ministros, relativas à sua obrigação de indemnizar ou à falta dela e sobre as quais a Secção ainda não emitiu pronúncia. Estando tudo em aberto, em matéria de indemnização e sendo a Presidência do Conselho de Ministros uma das partes na acção, não descortinamos qualquer vício na decisão de a convidar a acordar no montante da indemnização devida, de acordo com o previsto no art. 45º do CPTA. 3. DECISÃO Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso. Custas pelos recorrentes. Lisboa, 14 de Março de 2013. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Rosendo Dias José – Américo Joaquim Pires Esteves – Luís Pais Borges – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – António Bento São Pedro – José Manuel da Silva Santos Botelho (vencido, nos termos da declaração do Sr. Cons. M. Santos) – Jorge Artur Madeira dos Santos (vencido, conforme declaração que junto). Recurso n.º 810/07-20 VOTO DE VENCIDO O acórdão deveria ter conhecido da verificação do 2.º requisito que divisou no art. 17º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98 - referente ao «desenvolvimento indiciário mais ou menos igual». É que os dois recorrentes, ao genericamente recusarem que tivessem violado um qualquer dever inserto nesse n.º 2, puseram deveras em causa a ocorrência desse requisito. E, ao conhecer dele, o aresto deveria constatar que ele era antecedido por outros três - como este Pleno disse no acórdão de 14/4/2011, proferido no rec. n.º 460/08 - relacionados com indicações a cargo do autor e cujos ónus de alegação e prova não foram integralmente cumpridos nestes autos. Portanto, a presente acção tem deficiências de base, ao nível da alegação dos elementos constitutivos do pedido. Daí que se não possa proceder à modificação objectiva da instância, prevista no art. 45º, n.º 1, do CPTA - como o Pleno, aliás, julgou no aresto «supra» citado. Pelo exposto, revogaria o acórdão recorrido e julgaria totalmente improcedente a acção dos autos. Jorge Artur Madeira dos Santos.

Referências Legais

Legislação Nacional

DL 404-A/98 DE 1998/17/12 ART17 N2 N3.
DL 17/91 DE 1991/04/11.
DL 353-A/89 DE 1989/10/16.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC0504/99 DE 2010/05/05

Sumário

I- O artigo 17.º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, comete à Administração o dever de regulamentar.

II- Decorridos mais de 8 anos desde a data da entrada em vigor da lei que impõe à Administração, sem prazo, o dever de desenvolver o comando legislativo, se não operarem circunstâncias que tornem inexigível a emissão do regulamento, verifica-se a existência de uma situação de ilegalidade por omissão das normas necessárias para dar exequibilidade a acto legislativo carente de regulamentação.

Texto Integral

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

O Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores, “em nome próprio, na defesa colectiva dos interesses colectivos dos seus associados” e “na defesa dos direitos e interesses individuais das suas associadas, trabalhadoras da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa”, que identifica, propôs a presente acção administrativa especial “conexa com normas administrativas”, em que pede a condenação dos Réus (i) Santa Casa da Misericórdia de Lisboa; (ii) Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social; (iii) Ministério das Finanças e da Administração Pública; e (iv) Presidência do Conselho de Ministros, a suprir (2º a 4º demandados), no prazo de seis meses, “a omissão de regulamentação prevista nos n.º 2 e 3 do art.º 17.º do DL n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro, relativamente aos trabalhadores do âmbito do 2º demandado abrangidos pelo Decreto Regulamentar n.º 17/91”, com produção de efeitos dessa regulamentação desde “a data da entrada em vigor do Decreto-Lei regulamentado, ou seja, 1-1-1998” e, ainda, a condenação da “1ª e 2º demandados, ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes e juros de mora respectivos, a apurar em execução de sentença”.

1.2. Pelo Acórdão desta Secção de fls. 288-301, a acção foi julgada “totalmente improcedente”.

1.3. O Acórdão do Pleno, de fls, 428-438, revogou aquele primeiro aresto e ordenou a baixa à Secção para prosseguimento dos autos.

1.4. Na continuação, a Secção proferiu o Acórdão de fls. 462-478 no qual decidiu:

a) julgar improcedente o pedido de declaração de ilegalidade por omissão de regulamento, em razão da impossibilidade actual de regulamentação;

b) convidar as partes, nos termos do art. 45º, nº 1 do CPTA, a acordar no montante da indemnização devida, no prazo de 20 dias.

1.5. Não se conformando, a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e a Presidência do Conselho de Ministros interpuseram a fls. 487-494 e 498-514, respectivamente, recursos para o Pleno.

1.6. A Santa Casa da Misericórdia de Lisboa apresenta alegações com as seguintes conclusões:

1ª Conforme é pacificamente reconhecido pela jurisprudência (cf. Ac. STA, 2ª, 2007.01.30, confirmado pelo Pleno da Secção, Ac. 2007.10.18, Proc. 310/06 e Ac. STA, 2008.02.20, Proc.0476/07) a Lei faz depender a procedência do pedido de declaração de ilegalidade por omissão de normas, dos seguintes pressupostos:

“1- É necessário que a omissão seja relativa à falta de emissão de normas cuja adopção possa considerar-se, sem margem para dúvida, como exigência da lei.

2. É necessário que o acto legislativo careça de regulamentação para ser exequível, isto é, faltem elementos para poder ser aplicada aos casos da vida visados no âmbito da norma (necessidade de regulamento), elementos esses cuja definição o legislador voluntariamente endossou para concretização através do regulamento (autorização regulamentar).

3. É necessário que a obrigação de regulamentar se tenha tornado exigível, por ter decorrido o prazo para efectuar a regulamentação”

2ª No caso dos autos, a falta de emissão do Decreto-Regulamentar não violou qualquer obrigação legal e, a existir, esta não se teria tornado exigível por não ter decorrido o prazo estabelecido para tal.

3ª Contrariamente ao sustentado pelo douto acórdão recorrido, o nº 2 do art. 17º do DL nº 404-A/98 não consagra nenhuma obrigação de regulamentar por parte da Administração mas sim uma mera faculdade a ser exercida, dentro dos parâmetros ali estabelecidos.

4ª Tal entendimento, para além de ter perfeito cabimento na letra e no espírito do preceito, encontra amplo apoio jurisprudencial, conforme se retira, a título exemplificativo, do Acórdão do Pleno da Secção, de 2007.10.18 (Recurso nº 310/06) e Acórdão do STA, de 2008.02.20 (Procº nº 0476/07).

5ª De acordo com o primeiro, “a faculdade (sublinhado nosso) de operar por decreto regulamentar a revalorização e aplicação das regras de transição e de produção de efeitos a que se refere o nº 2 do art. 17º não pode deixar de conexionar-se com o disposto no nº 1 do mesmo preceito. Ou seja, a possibilidade (sublinhado nosso) de aplicação da revalorização e aplicação das regras de transição e de produção de efeitos aplica-se “às carreiras e categorias com designações específicas que (dentro das carreiras do regime geral, como deve entender-se), apresentam um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral”.

6ª A utilização das expressões “faculdade” e “possibilidade” reportadas ao nº 2 do art. 17º não se coadunam, minimamente, com o entendimento perfilhado pelo douto acórdão recorrido, da consagração legal duma obrigação cometida à Administração.

7ª Também o Acórdão do STA, de 2008.02.20 (Proc. 0476/07), foi explícito no entendimento de que o nº 2 do art. 17º do DL nº 404-A/98 consagra uma mera faculdade da Administração de regulamentar a revalorização das carreiras ali enquadráveis, como, claramente, se pode ler: “ A revalorização das carreiras previstas no DL 404-A/98, de 18.12 só se aplicava directamente às carreiras do regime geral da administração central que constam do anexo do referido diploma legal (cfr. seu art. 17º, nº 1) … O Governo legislador conferiu, assim, ao Governo administrador uma larga margem de apreciação, já que lhe conferiu a prerrogativa de avaliação e definição das carreiras que seriam enquadráveis nas citadas disposições legais e, portanto, a faculdade de escolha dentro do universo existente, embora sujeita aos limites aí referidos, mais apertados no caso do nº 2 e mais latos no caso do nº 3 do referido art. 17º”.

8ª No caso dos autos, não existia, assim, nenhuma obrigação da Administração de proceder à regulamentação prevista no nº 2 do art. 17º do Decreto – Lei nº 404-A/98.

9ª Mesmo que existisse tal obrigação, a mesma não se teria tornado exigível, por não ter havido incumprimento de qualquer prazo estabelecido.

10ª Não se verificam, assim, os pressupostos para que o pedido de declaração de ilegalidade por omissão de normas possa ser considerado procedente.

11ª Ao decidir em sentido contrário, o douto acórdão recorrido fez errada interpretação e aplicação do art. 17º, nº 2 do DL nº 404-A/98, de 18 de Dezembro.

Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se o douto acórdão recorrido com todas as consequências legais.

1.7. Por sua vez, a Presidência do Conselho de Ministros apresentou alegações com as seguintes conclusões:

a) O acórdão recorrido enferma de omissão de pronúncia sendo, consequentemente, nulo ao abrigo da alínea d) do nº 1 do art. 668º do CPC, uma vez que não se pronunciou acerca da totalidade dos pedidos, maxime do pedido de condenação ao pagamento de diferenças salariais daí decorrentes e dos juros de mora respectivos, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1998;

b) O acórdão recorrido enferma de erro de julgamento ao ter considerado provado que a situação das trabalhadoras representadas pelo Autor se enquadra no nº 2 do artigo 17º do DL nº 404-A/98 porquanto incumbia a este fazer tal prova, o que não se verifica nos presentes autos;

c) O acórdão recorrido enferma de erro de julgamento ao ter considerado que do nº 2 do artigo 17º do DL 404-A/98 resultava a obrigação de emitir o regulamento pretendido pelo Autor porquanto tal disposição legal não fixava qualquer prazo para a respectiva emissão;

d) Não havendo fixação de prazo, não é possível afirmar, como se faz no acórdão recorrido, que a Administração Pública “não poderia estar sem cumprimento do dever de regulamentação decorridos mais de 8 anos (até à entrada da acção), acrescendo que nem sequer estava publicado à data da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que o revogou”;

e) É entendimento da doutrina que, quando a própria lei a regulamentar deixa ao critério da Administração a escolha do momento adequado para se pôr em execução o comando nela contido, a sua omissão (do regulamento) não pode ser considerado ilegal (vide Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume I, Almedina, 2004, p, 456);

f) O próprio STA, em Acórdão de 30 de Janeiro de 2007 (P. 310/06), foi ainda mais longe uma vez que sustentou que, para além da Administração poder determinar o quando da regulamentação, lhe assiste também a “faculdade de decidir sobre o “an”, em suma escolher em que circunstâncias, de entre um conjunto mais vasto delimitado pela lei, é que deve ou não exercer aquele poder regulamentar…”, entendimento que seria sufragado pelo Pleno, em Acórdão de 18 de Outubro de 2007”.

g) O acórdão recorrido padece igualmente de erro de julgamento por, ao abrigo do artigo 45º, nº 1 do CPTA, ter convidado indistintamente as partes a acordar a indemnização devida;

h) É que mesmo que fosse devida alguma indemnização, nunca a PCM estaria obrigada ao respectivo pagamento;

i) A indemnização prevista no art. 45º do CPTA destina-se a substituir o pedido originário, sendo que o Autor, na presente acção, não só solicita a emissão de decreto regulamentar, como ainda a condenação da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e do Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social ao pagamento das diferenças salariais daí decorrentes e dos juros de mora respectivos.

j) A intervenção da PCM neste processo ficou assim a dever-se a razões meramente formais que se prendem com o facto de os decretos regulamentares deverem ser assinados pelo Primeiro-Ministro, nos termos do nº 3 do artigo 201º da Constituição.

k) Como é óbvio, se a acção tivesse sido julgada procedente, o que se desconhece devido à supra referida omissão de pronúncia, nunca a PCM teria sido condenada a pagar qualquer quantia às trabalhadoras representadas pelo Autor, pelo que entende não lhe ser aplicável o disposto no art. 45º do CPTA;

l) Em consequência, a PCM não deve ser “convidada” a acordar com o Autor o pagamento de qualquer indemnização, nem posteriormente condenada a pagar a indemnização que vier a ser fixada pelo tribunal, em caso de não obtenção de acordo.

Termos em que o presente recurso deve ser julgado totalmente procedente, revogando-se o acórdão recorrido e substituindo-se por outro que decida como requerido pela ora Recorrente.

1.8. O autor contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:

1ª Não ocorre a omissão de pronúncia alegada pela PCM porquanto, no seu ponto 2.2.6., o Acórdão recorrido pronunciou-se directa e expressamente sobre todo o pedido do Autor, no que tal alegação só se poderá ficar a dever a desatenta leitura do mesmo.

2ª Falece também razão à PCM quando afirma que o Acórdão recorrido enferma de erro de julgamento ao ter considerado provado que a situação dos associados do Autor se enquadra no nº 2 do art. 17º do DL nº 404-A/98, uma vez que nem sequer cumpriu o ónus processual que é imposto a quem imputa erro de julgamento da matéria de facto.

3ª O que implica que, nesta parte, o recurso seja liminarmente rejeitado.

4ª Mas se e na medida em que se considere que vem também invocado erro de julgamento na subsunção das situações profissionais das representadas do A. à previsão do nº 2 do art. 17º do DL 404-A/98, tal não tem o menor fundamento jurídico como provam os factos, salientados no Acórdão recorrido, de a categoria em causa encontrar-se qualificada legalmente como “de designação específica” e de os Demandados, nos projectos de decreto regulamentar que submeteram à apreciação das associações sindicais, expressamente terem invocado tal habilitação legal como fundamento dos mesmos.

5ª Do memo modo não têm os Recorrentes razão quando alegam erro de julgamento sobre a obrigação de emitir o regulamento durante a vigência do DL nº 404-A/98, pois, tal como no Acórdão recorrido se demonstra, a Administração assumiu pela actividade que desenvolveu de elaborar projectos de decretos regulamentares e submetê-los a parecer das associações sindicais, o compromisso de, até 30 de Junho de 2001, concluir os processos de aplicação do DL 404-A/98. Compromisso que não veio a cumprir.

6ª E, com também decidido no Acórdão do STA de 23.04.2008, proferido no processo 0897/07, o termo da vigência do DL nº 404-A/98, “ao mesmo tempo que permite concluir que as obrigações de regulamentar já deveriam ter sido cumpridas, antes de ele ocorrer, impõe, numa perspectiva reversa, que se conclua que já se esgotou o tempo em que a regulamentação podia ter sido efectuado.

7ª Mas se porventura se viesse a subscrever a tese dos Recorrentes, a norma ou

bloco normativo que se invocasse em seu apoio seria manifestamente inconstitucional pois violaria os princípios constitucionais da boa-fé, da justiça, da proporcionalidade e da igualdade, com assento no nº 2 do art. 266º da CRP.

Na verdade,

8ª Face ao princípio da boa fé, não é admissível que a violação do compromisso de regulamentação, que a Administração assumiu, fosse para si inócua e sem quaisquer consequências, quando os representados do A. ficaram claramente lesados por tal facto.

9ª Aliás, face a tal princípio e, bem assim, aos da legalidade e da justiça, nem sequer é concebível que a Administração pudesse prevalecer-se da sua posição (dominante, mas também de garante, recorde-se) para deixar eternamente sem regulamentação a matéria em causa.

10ª Por outro lado, face ao princípio da proporcionalidade, a omissão regulamentar sub judice, além de duvidosa compaginação com o nº 1 do artº 266º da CRP, mais duvidoso é ainda que fosse adequada ao concreto fim público prosseguido (qual seja, porventura, o de obter uma pequena poupança para o erário público à custa do sacrifício destes trabalhadores de mais baixos salários), não se vendo em que medida o sacrifício que estes trabalhadores tiveram nos seus vencimentos se mostrou necessário ou exigível, sendo certo que os prejudicou de um modo excessivamente desproporcionado em relação ao benefício alcançado para o interesse público, pois aquilo que lhes foi negado em termos de incremento salarial, além de injusto, é para eles muito relevante e para o erário público, notoriamente, uma “ínfima migalha” no meio dos avultados gastos que oneram o Orçamento do Estado.

11ª Mas, sobretudo, revelaria uma patente desigualdade em relação aos seus colegas das carreiras e categorias com designação comuns a quem foi directa e imediatamente aplicado o DL nº 404-A/98.

12ª Finalmente, a PCM ao vir invocar também erro de julgamento por ter sido incluída no convite que o Tribunal formulou às partes para acordarem na indemnização devida, no fundo o que vem fazer é suscitar a sua ilegitimidade passiva fora do momento processual próprio.

Ora,

13ª A sua legitimidade é inquestionável, quer porque transitou em julgado o despacho saneador que a fixou, quer porque a própria PCM a aceitou na posição de litisconsorte necessário ao ter suscitado (e bem) a competência do Supremo Tribunal Administrativo para a presente acção em que se imputou omissão do dever regulamentar conjunta ao Primeiro-Ministro e dois outros membros do Governo nos termos do disposto no art. 201º, no 3 da CRP.

14ª Pois, sendo, como é, litisconsorte necessário em razão de o decreto regulamentar omitido constituir obrigação conjunta do Primeiro-Ministro, do Ministro das Finanças e da Administração Pública, do Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social e da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, consequentemente, a responsabilidade por tal omissão ilícita é também conjunta e solidária, repercutindo-se desse modo nas esferas jurídicas dos Demandados.

15ª Daí que não faça o menor sentido a crítica que a PCM tece ao Acórdão recorrido por se mostrar incluída no convite que o Tribunal fez às partes para acordarem na indemnização.

Termos em que o recurso jurisdicional sob contradita deve ser julgado totalmente improcedente e confirmado o douto Acórdão recorrido.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:

A- As entidades demandadas, não procederam, até à instauração da presente causa, nem até à data, à publicação ou à aprovação de qualquer Decreto Regulamentar dos previstos no art. 17º do DL n.º 404-A/98, de 18/12, relativamente ao pessoal com carreiras e categorias previstas no DR n.º 17/91, de 11/4, entre o qual se incluem os interessados associados do A., identificados no número 2 da petição inicial, enquanto funcionários da Santa Casa da Misericórdia, todos auxiliares de educação, alguns já aposentados, que não fizeram opção pelo regime jurídico do contrato individual de trabalho, nos termos do artº 26º dos Estatutos da Santa Casa da Misericórdia, aprovados pelo DL 322/91, de 26 de Agosto;

B- Com invocação do artigo 17.º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98, de 18/12, em aplicação às carreiras e categorias atípicas previstas no DR 17/91, de 11.4, e no âmbito do Ministério do Trabalho e da Solidariedade foram formulados diversos projectos de decreto regulamentar (por exemplo, fls. 507/528, 551/563, 642/651, 779/789, 961/971, 1047/1063, 1147/1162, do processo instrutor) que foram sendo objecto de apreciação e reformulação no quadro dos ministérios envolvidos;

C- Sobre o projecto identificado a fls. 642/651, também constante a fls. 659/668, emitiu parecer a Federação Nacional dos Sindicatos da Função Pública em Agosto de 2000 - doc. 48, junto com a petição inicial, correspondente ao documento de fls. 712 e sgts no vol. 2 do processo instrutor);

D- Por ofício datado de 18.12.2001, o Ministério do Trabalho e da Solidariedade enviou ao Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores o último “Projecto de Decreto Regulamentar relativo à revisão das carreiras atípicas previstas no Decreto Regulamentar n.º 17/91, de 11 de Abril” - doc. 47, junto com a petição inicial, a fls. 64/77, que corresponde ao constante do processo instrutor a fls. 1447/1160 e 1162.

O DIREITO

2.2.1. No presente recurso, manda a lógica que se conheça em primeiro lugar da questão da nulidade suscitada pela Presidência do Conselho de Ministros.

A respeito, diz a recorrente, em síntese, [conclusão a) da sua alegação] que o acórdão recorrido “não se pronunciou acerca da totalidade dos pedidos, maxime do pedido de condenação ao pagamento de diferenças salariais daí decorrentes e dos juros de mora respectivos, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 1998”.

Olhando o aresto vê-se que o mesmo dedicou à questão o seu ponto 2.2.6, que passamos a reproduzir:

“Pois que, além do pedido de declaração de ilegalidade por omissão de regulamentação, veio formulado o pedido de pagamento das diferenças salariais a que teriam direito os interessados enquanto trabalhadores da Santa Casa da Misericórdia, que é um pedido de indemnização, julga-se adequado que toda a matéria da indemnização seja apreciada conjuntamente, uma vez que nada obsta a que as partes cheguem a um acordo sobre o montante global da indemnização devida”.

Temos, assim, que o acórdão não apreciou, de imediato, o mérito do pedido de pagamento das diferenças salariais, relegando o seu conhecimento para mais tarde, para o momento da decisão sobre a eventual indemnização global a arbitrar ao abrigo do disposto no art. 45º do CPTA.

E como é jurisprudência deste Supremo Tribunal, não há nulidade por omissão de pronúncia, ficando, deste modo, cumprido o respectivo dever, quando a sentença se abstém de conhecer de uma questão, mas indica as razões pelas quais se não conhece dela (vide art. 660º/2 do CPC). Como sublinhava Alberto dos Reis in “Código de Processo Civil”, Anotado, V, pág. 143 “realmente uma coisa é o tribunal deixar de pronunciar-se sobre a questão que devia apreciar, outra invocar razão, boa ou má, procedente ou improcedente, para justificar a sua abstenção”. Quando assim, pode haver erro de julgamento, mas não se verifica a nulidade da sentença. (Vide, entre outros, os acórdãos STA de:

- 1994.04.13 – rec. nº 26 421 (Pleno); 2012.12. – recº nº 239/12 (Pleno); 1996.04.24 – rec. nº 42 752; 2000.10.04 - rec. nº 45 986; 2002.06.26 – rec. nº 46 646; 2003.05.27 – rec. nº 86/03 ; 2008.02.13- recº nº 706/06)

Improcede, pois, a alegada nulidade por omissão de pronúncia.

2.2.2. Conforme se relatou, na presente acção administrativa especial foi proferido, pela Secção, um primeiro acórdão, a fls. 288-301, que julgou a acção improcedente.

Nesse aresto, o Tribunal emitiu duas pronúncias que foram determinantes da decisão: a primeira, no sentido de que com a revogação DL nº 404-A/98, de 18 de Dezembro, pela Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, deixou de ser juridicamente possível cumprir o dever de emitir normas regulamentares previsto nos números 2 e 3 do art. 17º daquele diploma revogado; a segunda, no sentido de que, no caso concreto, em razão do autor ser um sindicato, não havia lugar à aplicação do mecanismo processual previsto no art. 45º CPTA.

O Pleno, no acórdão de fls. 428-438, revogou o citado acórdão da Secção e ordenou a baixa à Secção para prosseguimento dos autos.

O acórdão ora impugnado foi proferido pela Secção em cumprimento da determinação do Pleno.

Neste aresto, a Secção começou por delimitar o âmbito do seu poder de cognição fazendo-o nos seguintes termos, passando a transcrever:

“Como se viu (supra 1.9 e 1.10), o acórdão desta Secção de fls. 288-301 foi revogado pelo acórdão do Pleno de fls. 428-438.

Disse-se nesse acórdão revogatório:

«O acórdão recorrido entendeu que a revogação da norma carente de regulamentação implicava, neste caso, uma impossibilidade absoluta de poder ser cumprida a obrigação de emitir o regulamento. Fez aplicação do art. 45º do CPTA e julgou, com esse fundamento, a acção totalmente improcedente. Nesta parte o acórdão não foi impugnado, e por isso, transitou em julgado.

Entendeu ainda que não era aplicável o art. 45º, n.º 1 do CPTA, na parte em que previa uma indemnização a pagar ao autor, estribando-se no entendimento do acórdão deste STA de 23-4-2008, proferido no recurso 897/07, segundo o qual “… esta norma é inaplicável nos casos em que o Autor é uma pessoa ou entidade sem interesse pessoal na demanda, a quem apesar disso é conferida legitimidade activa nos termos do n.º 2 do art. 9º”.

A discordância do recorrente radica neste ponto, por entender que nos casos em que o Sindicato intervém como autor e como representante de alguns dos seus associados já é aplicável o citado preceito devendo ser fixada a indemnização devida.

[…]».

O acórdão do Pleno veio a revogar o acórdão de fls. 288-301 enquanto entendeu que nele se havia julgado não ser aplicável o artigo 45.º, n.º 1, do CPTA em razão do Autor, o Sindicato dos Trabalhadores da Função Pública do Sul e Açores.

Encontra-se, assim, transitada em julgado, a decisão quanto à impossibilidade de ser cumprida a alegada obrigação de emitir o regulamento cuja omissão é sustentada pelo Autor.

Também está assente que à aplicação do artigo 45.º, n.º 1, do CPTA não obsta a natureza do autor.

Em acórdão do Pleno de 25.03.2010, Rec. 913/08, em matéria semelhante, foi julgado ainda que «[…] se não existir outro obstáculo à aplicação do art. 45.º do CPTA, será necessário passar a apreciar a questão de saber se, a não existir a causa que obsta à satisfação específica da pretensão do Autor, ela deveria ser julgada procedente, isto é, se ocorreu a omissão ilícita imprescindível para existência do dever de indemnizar […] Assim, conclui-se que, na sequência da constatação da situação de impossibilidade de emissão das normas cuja declaração de ilegalidade por omissão foi pedida, deveria ter-se apreciado no processo se a pretensão formulada deveria ser julgada procedente, se não tivesse surgido, na pendência do processo, a causa legítima de inexecução que consubstancia a impossibilidade de regulamentação derivada da entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008. E, em caso afirmativo, deverá ser dado cumprimento ao preceituado na parte final do n.º 1 do art. 45.º do CPTA e ulteriores termos previstos neste artigo».

No quadro da decisão do Pleno neste processo, por isso nele directamente vinculativo, e no quadro da doutrina do Pleno de 25.03.2010, que se deve respeitar, atento, exactamente, donde dimana, entende-se que no presente caso haverá, agora, que começar por apreciar se seria procedente a pretensão de julgamento de omissão ilegal de regulamentação, não fora a revogação do artigo 17.º do DL 404-A/98 pela Lei n.º 12-A/2008.

A concluir-se negativamente, a acção claudica definitivamente; a concluir-se afirmativamente, deverá aplicar-se o disposto no artigo 45.º, n.º 1, do CPTA.”

2.2.3. Passando a conhecer da procedência da pretensão do autor, o aresto, depois de reproduzir o texto do art. 17º do DL nº 404-A/98, de 18 de Dezembro, começou por assinalar que havia uma diferença entre as previsões do nº 2 e do nº 3 do preceito quanto ao âmbito subjectivo de aplicação – o nº 2 para carreiras do regime geral, mas com designações específicas, o nº 3 para carreiras de regime especial.

De seguida concluiu, primeiro, que a revalorização de que se trata nos autos é enquadrável na previsão do artigo 17º, nº 2 e não na do artigo 17º, nº 3 daquele diploma legal e, segundo, que o desenvolvimento indiciário dos trabalhadores em causa – auxiliares de educação cuja estrutura remuneratória está prevista no DL nº 17/91 de 11 de Abril – é mais ou menos igual ao dos técnicos auxiliares de nível 3 do grupo de pessoal técnico profissional, conforme Anexo I do DL nº 353-A/89, de 16.10.

Para assim concluir, o aresto fez a seguinte ponderação:

“(…) os trabalhadores em causa no presente processo, todos auxiliares de educação, alguns já aposentados, não integram qualquer carreira de regime especial.

Basta que o Decreto Regulamentar n.º 17/91, em que vêm previstos os auxiliares de educação, expressamente se reporta a “diversas carreiras e categorias não contempladas no Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, nem enquadradas em corpos especiais ou em carreiras de regime especial de âmbito geral na Administração Pública” (do preâmbulo), por isso, aliás, que foi publicado ao abrigo do seu artigo 27.º («Artigo 27.º Aplicação a outras carreiras/A regulamentação própria das carreiras e cargos não abrangidos pelo presente diploma faz-se por decreto regulamentar») e não do seu artigo 29.º («Artigo 29.º Outras carreiras de regime especial/ 1 - As estruturas remuneratórias próprias das carreiras de regime especial não previstas neste diploma são objecto de diploma autónomo, designadamente […]»).

E considerando o seu desenvolvimento indiciário − 160, 175, 195, 215, 235, 255, 275, 295 − verifica-se que é mais ou menos igual ao dos técnicos auxiliares de nível 3 do grupo de pessoal técnico profissional, conforme Anexo I do DL n.º 353-A/89, de 16.10, cruzando índices desde a categoria de técnico auxiliar de 2ª classe (1.º escalão, índice 160) até à categoria de técnico auxiliar especialista principal (5.º escalão, índice 295).

Contra este entendimento apenas a recorrente Presidência do Conselho de Ministros se insurge. E só porque considera que “o acórdão enferma de erro de julgamento ao ter considerado provado que a situação das trabalhadoras representadas pelo Autor se enquadra no nº 2 do art. 17º do DL nº 404-A/98” [conclusão b) da respectiva alegação].

Ora, o enquadramento da situação das trabalhadoras em causa na previsão do nº 2 do art. 17º do DL nº 404-A/98 reclama a verificação de dois requisitos cumulativos: (i) que aquelas pertençam a carreiras do regime geral da administração central com designações específicas e não a carreiras de regime especial; (ii) que as carreiras em que estão integradas “apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral.”

O acórdão recorrido, como se vê pela transcrição supra, considerou que estão reunidos ambos os requisitos e que, portanto, a situação das trabalhadoras é abrangida pelo âmbito de previsão da norma do nº 2 do arr. 17º do DL nº404-A/98.

Em relação ao primeiro requisito não há espaço para dúvidas quanto à correcção do seu juízo.

Na verdade, ao tempo, as carreiras do regime geral de todos os serviços e organismos da administração central eram as enumeradas no Anexo nº 1 do DL 353-A/89, de 16 de Outubro, sendo que a carreira de auxiliar de educação não constava desse elenco.

O preâmbulo do DL nº 17/91 de 11 de Abril veio dar nota de que nos quadros de pessoal dos serviços e organismos do Ministério e do Emprego e Segurança Social existiam diversas carreiras e categorias não contempladas no DL nº 353-A/89, nem enquadradas em corpos especiais ou em carreiras de regime especial no âmbito geral na Administração Pública e que urgia reconverter essas careiras e categorias ao novo sistema retributivo da função pública.

Em consonância com a vontade anunciada no respectivo preâmbulo, o mesmo diploma no art. 1º/1, estabeleceu “a estrutura das remunerações base das carreiras e categorias existentes no âmbito do Ministério do Emprego e da Segurança Social não previstas no Decreto-Lei nº 353-A/89 de 16 de Outubro, ou em legislação complementar” e, no art. 1º /2 consignou que a estrutura da remunerações base das carreiras a categorias referidas no número anterior era a que constava do mapa anexo que fazia parte integrante do diploma.

No mapa anexo, no quadro de pessoal da Santa Casa da Misericórdia contemplava-se a carreira de auxiliar de educação.

Nenhuma dúvida, portanto, que a carreira de auxiliar de educação da Santa Casa da Misericórdia era uma carreira de regime geral com designação específica.

Relativamente ao segundo requisito – desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral – a alegação da recorrente não contém, neste ponto, qualquer crítica ao concreto juízo positivo do acórdão recorrido.

Improcede, pois, também nesta parte, a alegação da Presidência do Conselho de Ministros.

2.2.4. Porém, não é este o único erro de julgamento assacado ao acórdão recorrido.

Ambas as recorrentes alegam que o acórdão enferma de erro de julgamento por ter considerado que, nas circunstâncias do caso concreto, do nº 2 do artigo 17º do DL nº 404-A/98 resultava a obrigação de emitir o regulamento pretendido pelo Autor.

O primeiro argumento apresentado – este exclusivamente pela Santa Casa da Misericórdia – é o de que o nº 2 do art. 17º do DL nº 404-A/98 não consagra um poder vinculado da Administração, “mas um mero poder discricionário a ser exercido com larga margem de apreciação quanto à avaliação e definição das carreiras que seriam enquadráveis na citada disposição legal”, não estando em causa “a falta da emissão de qualquer norma imposta por lei mas sim o exercício duma mera faculdade da Administração em avaliar e decidir da adequação da revalorização prevista no DL nº 404-A/98 à carreira em causa, tendo em conta o desenvolvimento indiciário da mesma, por comparação com os índices do correspondente grupo de pessoal do regime geral”.

Significa isto que, na leitura da Santa Casa da Misericórdia, a norma de competência concede à Administração o poder de optar entre actuar ou manter-se inactiva.

Em defesa desta tese, a recorrente arrima-se no discurso justificativo do acórdão 0310/06 do Pleno desta Secção que, supostamente, conforta a sua posição. Todavia, também o aresto que ora se impugna se apoiou nesse mesmo acórdão do Pleno que interpretou de maneira diferente.

Atentemos, pois, na retórica argumentativa do acórdão recorrido.

Disse o aresto:

«2.2.3. A importância da determinação do regime aplicável, o do n.º 2 ou o do n.º 3 do artigo 17.º do DL 404-A/98, reside em que pode, desde logo, concluir-se que há uma diferença quanto à obrigação de regulamentação.

O Pleno desta Secção teve oportunidade de se debruçar sobre a obrigação de regulamentação constante do artigo 17.º através do seu acórdão de 18 de Outubro de 2007, no recurso n.º 310/06.

É útil recordar o que aí ponderou:

«Ora, o acórdão recorrido, começou por asseverar que, para além de o nº 1 do artº 17º se referir às carreiras do regime geral, que foram desde logo revalorizadas nos termos do próprio DL 404-A/98 e anexo, do transcrito artº 17º e do seu confronto com a estrutura e disposições do DL 404-A/98 conclui-se que para os efeitos a que se refere (revalorização), a lei distingue dois tipos de situações:

- as carreiras do regime geral (artºs 4º ;5º ; 6º; 9º; 10º 14º e 15º do DL 404-A/) e as categorias do regime geral com denominações específicas, estando entre estas as de chefe de secção (artº 7º) e encarregado de pessoal auxiliar (artº 11º), que seriam revalorizadas mediante decreto regulamentar caso a Administração viesse a concluir que “apresentam um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral”, o que implicava também preencher os conceitos de “desenvolvimento indiciário mais ou menos igual” e “correspondentes grupos de pessoal”; e

- as carreiras de regimes especiais em que se contempla a possível, ou seja, hipotética, revalorização de carreiras de regime especial, naqueles casos em que se justifique a adaptação do regime geral.

Para depois ponderar, antes de analisar que se tratava de carreiras de regime especial, que era essencial saber se a lei, no caso o artº 17º do DL 404-A/98, determina que se aplique à carreira dos AA. a revalorização salarial que foi determinada para as carreiras do regime geral e para as categorias do regime geral com denominação específica, tendo concluído pela negativa.

II.2. 1. O primeiro motivo de discordância dos recorrentes reside na sua invocação de que o artigo 17.º/2 do DL 404/98 é aplicável às carreiras e categorias com designações específicas do regime geral ou especial que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral, com o que lograriam beneficiar da previsão do nº 2 do artigo 17º assim interpretado.

Para tal, e essencialmente, apontaria a circunstância de nas carreiras de regime especial da DGAIEC existir um desenvolvimento indiciário idêntico às categorias enquadradas no regime geral.

Só que, como já se viu, a letra da lei repudia de imediato tal conclusão.

Na verdade, a faculdade de operar por decreto regulamentar a revalorização e aplicação das regras de transição e de produção de efeitos a que se refere o nº 2 do artº 17º não pode deixar de conexionar-se com o disposto no nº 1 do mesmo preceito. Ou seja, a possibilidade de aplicação da revalorização e aplicação das regras de transição e de produção de efeitos aplica-se “às carreiras e categorias com designações específicas que [dentro das carreiras do regime geral, como deve entender-se] apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral”.

Assim, como o aludido desenvolvimento indiciário respeita às carreiras e categorias com designações específicas dentro das carreiras do regime geral, a alegada circunstância de o pessoal das carreiras verticais de regime especial da DGAIEC ter as escalas de vencimentos organizadas, tal como as carreiras do regime geral, segundo os graus da carreira e dentro destes por escalões, mostra-se necessariamente irrelevante.

É que, e aqui entramos na teleologia do diploma, o Decreto- Lei n.º 404-A/98 respeita, como se viu, às carreiras e categorias de regime geral, estabelecendo as regras sobre o ingresso, acesso e progressão bem como as respectivas escalas salariais (cf. artigo 1.º), pertencendo ao regime geral as carreiras técnica superior, técnica, técnico-profissional, de assistente administrativo, de tesoureiro, de pessoal auxiliar e de operário (cf. artºs 4º a 15º).

Era, pois, a tais carreiras que nomeadamente eram aplicáveis as escalas salariais constantes do anexo àquele diploma legal.

Conhecida, porém, a existência na função pública de carreiras e categorias com designações próprias, o legislador teve necessidade de estatuir, no nº 2 do citado artº 17º, que, caso estas apresentem um desenvolvimento indiciário semelhante ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral (antes referido – cfr. anexo ao Decreto-Lei n.º 404-A/98), então ser-lhes-á aplicada, mediante decreto regulamentar, a revalorização ali prevista, bem como as regras de transição e de produção de efeitos consagradas naquele diploma.

Em suma, tal como decidido, estando os recorrentes integrados em carreiras de regime especial apenas lhes é aplicável a previsão do nº 3 do cit. artº 17º, que, recorde-se, determinou que fossem revalorizadas apenas “as carreiras de regime especial em que se justifique a adaptação dos regimes».

O Pleno não teve, portanto, que decidir uma situação de aplicação do artigo 17.º, n.º 2, pois concluiu que no caso sobre que se debruçou era aplicável o n.º 3 do mesmo artigo; mas, exactamente porque lhe eram colocadas as questões de aplicação, teve necessidade de demonstrar não só a diferença de âmbito subjectivo, como a diferença de regime. O n.º 2, a implicar a obrigação de regulamentar por parte da Administração; o n.º 3 simplesmente a fornecer à Administração uma habilitação para regulamentar (…)» (negrito nosso)

Ora, o que há a saber, neste ponto, é se a norma de competência (art. 17º/2 do DL nº 404-A/98) atribui à Administração um poder vinculado de agir ou se, pelo contrário, lhe confere discricionariedade de acção.

Olhemos o texto da lei:

Artigo 17º

Escalas salariais

1- As escalas salariais das carreiras de regime geral da administração central constam do anexo ao presente diploma, do qual faz parte integrante.

2- Às carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral será aplicada a revalorização prevista no presente diploma bem como as regras de transição e de produção de efeitos, mediante decreto regulamentar.

3- Nos casos em que se justifique a adaptação dos regimes e escalas salariais de carreiras de regime especial ao disposto no presente diploma, as alterações são feitas mediante decreto regulamentar.

No caso concreto de que ora nos ocupamos estão em causa, repete-se, trabalhadoras integradas em carreiras com designações específicas não contempladas no mapa anexo ao DL nº 353-A/89, sendo a situação enquadrável na previsão do nº 2 do preceito. E não divisamos nesta norma a atribuição de qualquer poder de escolha à Administração. Verificados que estejam os pressupostos – (i) carreiras com designações específicas (ii) que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral – a Administração deve actuar e, mediante decreto regulamentar aplicar a revalorização prevista no DL nº 404-A/98.

Esta é, a nosso ver, a única leitura que respeita a teleologia legal. O preceito procede à concretização normativa da vontade do legislador, revelada no preâmbulo do DL nº 404-A/98 e essa vontade reclama, seguramente, a vinculação, o dever de acção para o órgão da Administração com o poder de emitir o regulamento necessário à execução da lei. Na verdade, o legislador do DL nº 404-A/98, não visando, embora, “a criação de um novo sistema retributivo para a função pública”, pretendeu, “ainda assim introduzir mais justiça relativa no sistema vigente, dando-lhe coerência e equidade e melhorando as condições para um acesso mais fácil no percurso da carreira dos funcionários”. E nas suas palavras, quis, igualmente, o seguinte: “os princípios e soluções definidos no presente diploma, incluindo a produção de efeitos, serão tornados extensivos às carreiras de regime especial ou com designações especificas, cujo desenvolvimento indiciário se aproxime de forma significativa às carreiras de regime geral” (sublinhado nosso).

Deste modo, contra a tese da recorrente, concordamos com a seguinte ponderação do aresto recorrido seguindo o acórdão da Secção de 2010.05.05, recurso nº 504/99:

“(…) A Administração não tem discricionariedade de acção. Neste ponto, o DL nº 404-A/98 não é auto-exequível, sendo inviável a aplicação do diploma sem a disciplina normativa do regulamento para o qual remete. Por isso, uma vez verificado o pressuposto da acção (a existência de carreiras e categorias com designações específicas que apresentem um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral) a Administração está vinculada a aprovar o necessário acto normativo secundário, sob pena de, com ofensa ao princípio da legalidade, na sua dimensão de prevalência da lei, se deixar nas mãos da Administração um poder fáctico de veto sobre a produção de efeitos da decisão legislativa.”

O mesmo é dizer que argumentação da Santa Casa da Misericórdia claudica, neste ponto e que o acórdão recorrido julgou com acerto que, tendo ficado demonstrado que as associadas do Autor estão integradas em carreiras com designações específicas que apresentam um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao das carreiras e categorias dos correspondentes grupos de pessoal do regime geral, a Administração tinha o dever de regulamentar.

2.2.5. Coisa diferente, porém, é a de saber se, no caso concreto, a despeito dessa vinculação, deve dar-se por verificada a existência de ilegalidade por omissão de normas, tendo em conta que a lei habilitante não fixa prazo para a emissão do decreto - regulamentar necessário para dar exequibilidade à norma do art. 17º/2 do DL nº 404-A/98.

O acórdão recorrido enfrentou o problema e resolveu-o do seguinte modo:

“2.2.4. Resta saber se, pois que o artigo 17.º, n.º 2, não fixa o quando para o cumprimento da obrigação de regulamentar, se deve considerar excedido o tempo para esse cumprimento.

Não parece difícil de aceitar que, por maiores obstáculos que houvesse na determinação do universo a ser abrangido pela regulamentação, um diploma de Dezembro de 1998, prevendo revalorização a produzir efeitos desde 1 de Janeiro desse ano, não poderia estar sem cumprimento do dever de regulamentação decorridos mais de 8 anos (até à entrada da acção), acrescendo que nem sequer estava publicado à data da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que o revogou.

Aliás, outras podem ter sido as razões, que não a dificuldade, pois que o Ministério do Trabalho e da Solidariedade elaborou diversos projectos de decreto regulamentar sem que se suscitassem obstáculos na determinação daquele universo.

E em Dezembro de 2001 apresentou um último projecto, que acabou por não ter seguimento, no qual também não se observa qualquer dificuldade.

Aliás, em 15 de Janeiro de 2002, foi publicado o Decreto Regulamentar n.º 2/2002 que, exactamente ao abrigo do artigo 17.º, n.º 2, do DL 404-A/98, contemplou, entre o mais, “as escalas salariais das carreiras e categorias com designações específicas do pessoal não docente dos estabelecimentos de ensino superior constantes do mapa anexo ao Decreto Regulamentar n.º 4/92” (art. 1.º), nas quais se inclui a carreira/categoria de auxiliar de educação, que tinha o mesmo desenvolvimento indiciário da carreira/categoria de auxiliar de educação do Decreto Regulamentar n.º 17/91.

Claro que houve, entretanto, diferentes alterações no plano legislativo e na forma de encarar a Administração Pública, mas não relevam para o efeito de que se tratava, a aplicação do DL 404-A/98.

Aliás, foram sucessivos os diplomas publicados em cumprimento, para outros sectores, do artigo 17.º, n.º 2, destacando-se, para o que aqui nos interessa: o sobre dito Decreto Regulamentar n.º 2/2002, por contemplar auxiliares de educação; e já em 2008, o Decreto Regulamentar n.º 8/2008, de 15.3, pelo qual procedeu o Governo ao seu cumprimento para as «situações existentes no Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações».

O que significa que mesmo para o Governo o novo planeamento da Administração Pública não interferia no cumprimento do disposto no diploma de 98.

Deve, assim, considerar-se que à data da entrada da acção se verificava ilegalidade por omissão de regulamentação”

As recorrentes discordam alegando ambas, em síntese, que quando a lei carente de regulamentação não fixa prazo para a emissão das normas necessárias para lhe dar exequibilidade e deixa ao critério da Administração a escolha do momento mais adequado para se pôr em execução o comando nela contido, não pode falar-se em omissão ilegal.

Vejamos.

No caso concreto, está adquirido, primeiro, que as associadas do Autor pertencem a uma carreira com designação específica - auxiliares de educação - que apresentam um desenvolvimento indiciário mais ou menos igual ao dos técnicos auxiliares de nível 3 do grupo de pessoal técnico profissional do regime geral, segundo, que, por via disso, estão verificados os pressupostos previstos no art. 17º/2 do DL nº 404-A/98 de 18 de Dezembro que vinculam a Administração a aplicar-lhes, mediante decreto regulamentar, a revalorização prevista no mesmo diploma legal, terceiro, que não foram e já não podem ser adoptadas as normas necessárias para dar exequibilidade ao citado acto legislativo e, quarto, que a lei não fixou prazo para emissão dessas normas.

Ora, o regulamento em causa é um regulamento devido, uma vez que a lei “impõe à Administração a tarefa de desenvolver a previsão do comando legislativo”. (FREITAS DO AMARAL, “Curso de Direito Administrativo”, 2ª ed., II, p. 186)

E uma das ideias do acórdão recorrido é a de que, a circunstância de a lei de habilitação não fixar o prazo para editar o regulamento não altera o carácter devido do regulamento. Concordamos com este entendimento. Na verdade, quando a lei impõe um regulamento mas não fixa o prazo para o efeito, confere à Administração o poder discricionário de regulamentar mais cedo ou mais tarde. Porém, não lhe deixa a possibilidade de nunca regulamentar, pois que seria incoerente que o legislador impusesse à Administração o dever de regulamentar e, simultaneamente, lhe conferisse o poder de não regulamentar.

Fixada esta primeira ideia, o acórdão impugnado teve de resolver o problema de saber se, no caso concreto, no silêncio da lei quanto ao prazo, tinha ou não, ocorrido o incumprimento do dever de a Administração emitir o regulamento. Neste ponto, o aresto depois de ponderar que “não parece difícil de aceitar que, por maiores obstáculos que houvesse na determinação do universo a ser abrangido pela regulamentação, um diploma de Dezembro de 1998, prevendo revalorização a produzir efeitos desde 1 de Janeiro desse ano, não poderia estar sem cumprimento do dever de regulamentação decorridos mais de 8 anos (até à entrada da acção), acrescendo que nem sequer estava publicado à data da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que o revogou”, concluiu que “à data da entrada da acção se verificava ilegalidade por omissão de regulamentação”.

Deste modo, o acórdão repudiou (i) a tese das recorrentes no sentido que quando a lei da habilitação não fixa prazo para a Administração editar as devidas normas secundárias, não pode nunca, em tempo algum, falar-se de incumprimento do dever de regulamentar e (ii) a despeito de o não dizer expressamente no seu discurso rejeitou, igualmente, a tese da doutrina que defende que, apesar de o CPA ter tomado como paradigmático o procedimento para emissão de actos administrativos, “na ausência de uma regra específica quanto ao prazo para a emissão do regulamento aplicar-se-ão as regras gerais quanto aos prazos para a conclusão dos procedimentos administrativos, constantes do art. 58º CPA”, sendo, portanto, de 90 dias úteis [arts. 58º/1 e 72º/1/b) CPA], o prazo geral para a emissão de regulamentos. (André Salgado de Matos, “Princípio da Legalidade e Omissão Regulamentar”, in “Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcelo Caetano”, I,)

Posto isto, o acórdão decidiu-se pelo incumprimento, à data da propositura da acção, socorrendo-se, também sem o dizer expressamente, do critério do prazo razoável, nas circunstâncias do caso concreto.

Não vemos razão para censurar o aresto.

Primeiro, porque o regulamento é devido e o silêncio da lei, quanto ao prazo, não pode a nosso ver, ser equivalente, repete-se, à atribuição de um espaço de total discricionariedade que permita à Administração, segundo o seu critério, transformar o dever de regulamentar em mera faculdade de regulamentar.

Segundo, porque a previsão, no art. 77º/2 do CPTA, de um prazo não inferior a seis meses para que a omissão seja suprida, por ordem do tribunal, quando este verifique uma situação de ilegalidade por omissão, é sinal de que, para o nosso ordenamento jurídico vigente, há razões que justificam uma diferenciação entre o prazo para a emissão de regulamentos e os prazo de 90 dias para a conclusão dos procedimentos para emissão de actos administrativos, dissemelhança que, a nosso ver, desaconselha a aplicação extensiva ou analógica do art. 58º CPA aos regulamentos.

Terceiro, porque o critério do prazo razoável é um bom critério para o intérprete resolver o problema, dentro do espírito do sistema (art. 10º/3 do C. Civil), no respeito pelos princípios da prevalência da lei e da proporcionalidade (arts. 3º/1 e 5º/2 do CPA). Na verdade, serve o interesse público, deixando uma margem de tempo variável, e justificável caso a caso, de acordo com as respectivas circunstâncias concretas, para que a Administração dê cumprimento à exigência legal de regulamentar e, do mesmo passo, defende os interesses privados de dilações excessivas e injustificadas.

Quarto, porque no caso concreto, pelas razões expostas no acórdão recorrido, supra transcritas, não vislumbramos erro no juízo de que, estando, à data da entrada da acção, decorridos mais de 8 anos sobre a publicação da lei que impôs o regulamento, sem que tivessem operado circunstâncias que tornassem inexigível a respectiva emissão, era já excessiva a dilação e a Administração havia incorrido em incumprimento do seu dever de publicar as normas secundárias necessárias à exequibilidade do comando legislativo.

Deste modo, improcedem as alegações das recorrentes, também nesta parte.

2.2.6. Por fim, a Presidência do Conselho de Ministros alega que o acórdão enferma de erro de julgamento por, ao abrigo do art. 45º do CPTA, ter convidado indistintamente as partes a acordar a indemnização devida.

Defende, no essencial, que (i) a intervenção da Presidência do Conselho de Ministros neste processo ficou a dever-se a razões meramente formais que se prendem com o facto de os decretos regulamentares deverem ser assinados pelo Primeiro – Ministro, nos termos do nº 3 do art. 201º da Constituição, que (ii) por isso, em caso de procedência da acção não poderá ser condenada a pagar qualquer quantia às trabalhadoras representadas pelo Autor e (iii) não lhe é aplicável o disposto no art. 45º do CPTA.

Vejamos.

O art. 45º/1 do CPTA determina que uma vez adquirido que a pretensão do Autor procederia, mas que existe uma situação de impossibilidade absoluta de cumprimento dos deveres a que a Administração seria condenada, se convidem “as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida”.

No caso concreto, o convite foi feito sem precedência de qualquer pronúncia sobre a existência ou não de um direito de indemnização do Autor, nem sobre se a mesma é da responsabilidade de todos os réus ou só de alguns deles, sem tomar posição quanto à questão de saber a quem é imputável a situação que obsta à execução específica da pretensão inicialmente formulada.

Deste modo, o convite, em si mesmo, não incorporou qualquer decisão relativa à matéria da indemnização e limitou-se a operar a modificação objectiva da instância que prosseguirá, precisamente, com o fim de arbitrar ao Autor a indemnização que for devida.

Na instância modificada se apreciarão as questões ora suscitadas pela Presidência do Conselho de Ministros, relativas à sua obrigação de indemnizar ou à falta dela e sobre as quais a Secção ainda não emitiu pronúncia.

Estando tudo em aberto, em matéria de indemnização e sendo a Presidência do Conselho de Ministros uma das partes na acção, não descortinamos qualquer vício na decisão de a convidar a acordar no montante da indemnização devida, de acordo com o previsto no art. 45º do CPTA.

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelos recorrentes.

Lisboa, 14 de Março de 2013. – António Políbio Ferreira Henriques (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Rosendo Dias José – Américo Joaquim Pires Esteves – Luís Pais Borges – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – António Bento São Pedro – José Manuel da Silva Santos Botelho (vencido, nos termos da declaração do Sr. Cons. M. Santos) – Jorge Artur Madeira dos Santos (vencido, conforme declaração que junto).

Recurso n.º 810/07-20

VOTO DE VENCIDO

O acórdão deveria ter conhecido da verificação do 2.º requisito que divisou no art. 17º, n.º 2, do DL n.º 404-A/98 - referente ao «desenvolvimento indiciário mais ou menos igual». É que os dois recorrentes, ao genericamente recusarem que tivessem violado um qualquer dever inserto nesse n.º 2, puseram deveras em causa a ocorrência desse requisito.

E, ao conhecer dele, o aresto deveria constatar que ele era antecedido por outros três - como este Pleno disse no acórdão de 14/4/2011, proferido no rec. n.º 460/08 - relacionados com indicações a cargo do autor e cujos ónus de alegação e prova não foram integralmente cumpridos nestes autos.

Portanto, a presente acção tem deficiências de base, ao nível da alegação dos elementos constitutivos do pedido. Daí que se não possa proceder à modificação objectiva da instância, prevista no art. 45º, n.º 1, do CPTA - como o Pleno, aliás, julgou no aresto «supra» citado.

Pelo exposto, revogaria o acórdão recorrido e julgaria totalmente improcedente a acção dos autos.

Jorge Artur Madeira dos Santos.

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1. RELATÓRIO

2. FUNDAMENTAÇÃO

3. DECISÃO

VOTO DE VENCIDO

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