3 - Tal recurso não foi admitido por ter sido considerado tal Acórdão irrecorrível;
4 - Após notificação desta decisão de não admissão do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, e sempre no exercício do mandato que lhe foi conferido pelo Autor, o Réu apresentou reclamação para o Exmo. Senhor Presidente do Supremo Tribunal de Justiça dessa mesma decisão de não admissão do recurso;
5 - Essa mesma reclamação, contudo, foi apresentada fora do prazo, pelo que o Réu foi notificado, nos termos do disposto na al. b) do art. 107º-A do CPP e no nº6 do art.145º do CPC, para proceder ao pagamento da multa, com a advertência de que não o fazendo se considerava perdido o direito de praticar o ato;
6 - Tal pagamento não foi efetuado pelo Réu, motivo pelo qual não foi admitida a reclamação apresentada;
7- Tendo o Réu sido devidamente notificado de tal decisão de não admissão da reclamação;
8 - Como consequência da não admissão da reclamação, o Acórdão proferido pela Relação do Porto transitou em julgado e:
A)- Foi ordenado o seu cumprimento;
B)- Foi emitido o respetivo mandado de detenção do ora Autor;
C)- Foi cumprido no dia 19/06/2013 o respetivo mandado de detenção do Autor, que foi, nesse mesmo dia, detido e conduzido ao Estabelecimento Prisional Militar de Tomar;
9 - Após a notificação do supra referido mandado de detenção, o Réu apresentou recurso do mesmo para o Tribunal da Relação do Porto;
10 - Novamente, contudo, o Réu apresentou este recurso fora do prazo, mesmo para além daquele que lhe permitiria apresentá-lo com o pagamento de multa;
11- Mesmo esta multa tendo sido paga pelo Réu, foi proferida decisão de não admissão do recurso interposto por motivo de intempestividade;
12- Os factos supra referidos fizeram quebrar a confiança do Autor no Réu pelo que promoveu a revogação do mandato que lhe havia conferido;
13 - O Autor foi privado da sua liberdade, do convívio com a sua família, esposa e filhos, assim como foi privado de parte da sua remuneração profissional, e objeto de procedimento disciplinar;
14 - O Autor, antes da sua prisão auferia uma remuneração mensal, em virtude da sua profissão enquanto militar da Guarda Nacional Republicana, no montante líquido de € 672,07 (Seiscentos e setenta e dois euros e sete cêntimos)
15- Após a sua prisão, o Autor viu ser-lhe reduzido o seu vencimento base para um terço daquele que auferia antes da prisão;
16 - Para além de lhe ter sido retirado ao seu vencimento o suplemento forças de segurança;
17- O Autor foi privado, até entrada da ação em juízo, na sua remuneração mensal, da quantia de € 1.116,94 (Mil cento e dezasseis euros e noventa e quatro cêntimos);
18 - Totalizando, até à data da entrada da ação em juízo, uma redução mensal na remuneração do Autor de € 7.818,58 (Sete mil oitocentos e dezoito euros e cinquenta e oito cêntimos).
19 - Esta redução na remuneração mensal do Autor vai manter-se enquanto se mantiver a sua privação de liberdade;
20 - Com a privação da sua liberdade, o Autor sofreu igualmente a privação do convívio com a sua família, esposa e filhos;
21 - O Autor foi, ainda, objeto de procedimento disciplinar, no qual apresentou a sua defesa, não tendo ainda sido proferida qualquer decisão.
2. Direito
A decisão recorrida após considerar que, pelo mandato forense, o réu assumiu uma obrigação de defender os interesses do autor, de acordo com as normas deontológicas que regem a sua profissão de advogado e de ponderar que a intempestiva apresentação da reclamação do despacho que não admitiu o recurso do acórdão desta Relação, que condenou o autor em oito anos de prisão, bem como a intempestiva apresentação do recurso do despacho que ordenou a emissão dos mandados de detenção para cumprimento da referida pena, caracterizam “uma atuação que fica alijada do cuidado legalmente exigível e consequentemente um cumprimento ilícito e culposo dos deveres de patrocínio que incidiam sobre o réu”, julgou a ação improcedente por considerar não poder concluir “com elevado grau de probabilidade, ou verosimilhança, longe disso, que o autor obteria o benefício pretendido ou não teria a desvantagem que teve não fosse as chances perdidas”.
O autor diverge desta decisão argumentando essencialmente que com a atuação do réu, viu irremediavelmente frustrada a sua pretensão de ver apreciada a sua situação perante o Supremo Tribunal de Justiça devido a conduta que se consubstanciou em cumprimento ilícito e culposo, dos deveres de patrocínio que impendiam sobre o réu e que se a obrigação do réu era uma obrigação de meios e não de resultados, tendo o réu incumprido a sua obrigação de meios, não tem de se trazer à colação a maior ou menor viabilidade, maior ou menor probabilidade de êxito, da pretensão do autor, ora apelante, pois isso mais não seria do que estar a tratar a tal referida obrigação como sendo igualmente de resultados, que, efetivamente, não é, e daí o entendimento de que na definição de perda de chance não deve entrar aquele elemento de prognose.
Assente que o réu, no cumprimento do mandato forense que o autor lhe outorgou, não observou as regras de zelo e diligência que o seu estatuto profissional lhe impõe, na defesa dos interesses dos seus clientes (artº 92º, nº2, do Estatuto da Ordem dos Advogados) e, no caso, do autor, caraterizado se mostra a atuação ilícita e culposa do réu, como se afirmou na decisão recorrida e o autor não contesta.
Mas esta atuação reprovável ou censurável do réu não basta para afirmar a sua responsabilidade; a responsabilidade civil, extracontratual ou contratual, traduz-se na obrigação de reparar prejuízos (artºs 483º e 798º, ambos do Cód. Civil), e portanto, sem estes não existe, como também não existe, em ambos os casos, sem a identificação de um nexo causal entre a atuação ilícita e os prejuízos pois, como decorre da lei a “obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão” (artº 563º, do Cód. Civil) e o “devedor que falta ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor” (artº 798º, nº1, do Código Civil).
E é precisamente nestes pressupostos que reside a divergência colocada no recurso; a decisão recorrida considerou não demonstrados quaisquer prejuízos designadamente os potencialmente decorrentes da perda de chance e o autor defende no recurso que o transito em julgado da decisão condenatória, por intempestiva apresentação da reclamação do despacho que não admitiu o recurso e do recurso do despacho que ordenou a emissão dos mandados, lhe ocasionou o dano da antecipada privação da liberdade [concl. U].
Esta argumentação do autor representa uma alteração das razões jurídicas que constavam na petição inicial; o autor havia identificado, na petição inicial, uma relação de causa e efeito entre a falta de diligência do réu na sua defesa no processo crime e os danos consequentes à sua prisão, ou seja, entre aquela falta de diligência e o benefício esperado, caso o réu houvesse procedido de acordo com a sua legis artes (a indemnização que o autor peticionou tinha como paradigma a reconstituição a sua situação patrimonial e não patrimonial que existiria não fora a sua prisão; ora, o autor não foi preso, como cremos para todos evidente, por atos ou omissões do réu mas por atos que julgados seus tipificam crimes, o que é coisa bem diferente) e aderindo à fundamentação jurídica da decisão recorrida, embora para obter um outro resultado, identifica agora no recurso a perda de chance ou a oportunidade perdida, com a intempestividade da reclamação e do recurso, como causa de ressarcibilidade de danos emergentes da sua antecipada privação da liberdade.
A figura da perda de chance não tem consagração no direito português como fonte de responsabilidade civil, surpreendendo-se na doutrina vozes autorizadas que consideram não existir “entre nós base jurídico-positiva para apoiar a indemnização da perda de chance” e jurisprudência que designadamente versando, em concreto, sobre a perda de oportunidade de utilização de uma via processual ajuíza não constituir esta, em si mesma, um dano patrimonial.[2]
A dificuldade está em caracterizar o prejuízo decorrente da perda de oportunidade à luz da causalidade adequada e da teoria da diferença enquanto pressupostos e limites da obrigação de indemnizar.
Não obstante a perda de chance enquanto causa da obrigação de indemnizar vem, também entre nós, trilhando o seu caminho e isto porque, como já se escreveu, a “figura da “perda de chance” visa superar a tradicional dicotomia: responsabilidade contratual versus responsabilidade extracontratual ou delitual, summa divisio posta em causa num tempo em que cada vez mais se acentua que a responsabilidade civil deve ter uma função sancionatória e tuteladora das expectativas e esperanças dos cidadãos na sua vida de relação, que se deve pautar por padrões de moralidade e eticidade, como advogam os defensores da denominada terceira via da responsabilidade civil”.[3]
Sobre o que se entende por perda de chance e da sua natureza enquanto dano indemnizável, Carlos Alberto Fernandes Cadilha[4], teoriza o seguinte:
«Segundo é geralmente aceite, a indemnização por perda de chance traduz-se na probabilidade de obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, representando, por conseguinte, o desaparecimento de uma posição favorável preexistente que integrava a esfera jurídica do lesado. Com esse conteúdo, a perda de chance não deixa de constituir um dano certo, na modalidade de dano emergente, na medida em que não equivale à perda de um resultado ou de uma vantagem, mas à perda da probabilidade de o obter. Quando essa consequência negativa é imputável a um facto lesivo de outrem coloca-se a questão da sua possível indemnizabilidade.
Nesse sentido, a perda de chance não corresponde a um mero dano eventual ou a um dano futuro, mas a um dano certo e actual, visto que se trata da perda da possibilidade concreta — e já existente no património do interessado — de obter um resultado favorável. A dificuldade coloca-se na avaliação do dano, uma vez que, embora exista uma expectativa, a obtenção do resultado vantajoso é meramente hipotética. A perda de chance não se confunde, neste plano, com o lucro cessante: o lucro cessante pressupõe que o lesado era titular, no momento da lesão, de uma situação jurídica que lhe proporcionava o direito a um ganho, que, por virtude do facto lesivo, se frustrou. A prova do lucro cessante não incide propriamente sobre os ganhos que se deixaram de obter, mas sobre a titularidade da situação jurídica que permitiria obtê-los, podendo conjecturar-se, por isso, alguma relativa certeza sobre a ocorrência do dano. No caso da perda de chance, os indícios probatórios operam sobre a expectativa de obter um ganho e não sobre a própria verificação desse ganho.
O direito ao ressarcimento com fundamento em perda de chance depende, assim, da avaliação que se faça da probabilidade da obtenção de uma vantagem e do lucro que o lesado teria alcançado se essa probabilidade se tivesse realizado. A questão não está, pois, na demonstração do nexo de causalidade, visto que é sempre possível determinar se existe ou não uma ligação causal entre o facto lesivo e a eliminação da probabilidade de ganho; mas antes na existência ou quantificação do dano, uma vez que este é o efeito lesivo que poderá ter resultado da ilícita eliminação dessa probabilidade, traduzindo-se numa mera expectativa jurídica.
O juiz irá considerar a existência de um prejuízo ressarcível em função do grau de consistência da probabilidade, e, por conseguinte, apenas quando se depara com uma chance real e séria.
Não existindo qualquer indicação legal quanto aos termos em que a perda de chance poderá ser aceite no direito português, e sendo ainda incipiente a prática jurisprudencial, neste âmbito, a figura deverá ser encarada com grandes cautelas e apenas nas situações em que a privação da probabilidade de obtenção de uma vantagem se possa caracterizar, com mais evidência, como um dano autónomo.»
E a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, tem vindo a consagrar a ressarcibilidade do dano da perda de chance, desde que a chance perdida seja séria, consistente, com razoável grau de probabilidade[5], uma vez que só a perda de oportunidade que reúna estes predicados é suscetível de caracterizar a posição favorável preexistente que integrava a esfera jurídica do lesado e constituir, enquanto tal, um dano autónomo suscetível de reparação, orientação que não se mostrando reconhecidamente isenta de dificuldades também aqui se perfilhará, pelas razões que resumidamente já se afloraram.
Avaliar, porém, a seriedade, consistência e plausibilidade da chance perdida, enquanto elementos caracterizantes do dano autónomo que a perda de chance deverá, por natureza, evidenciar coloca-nos, no caso, uma outra dificuldade, ou seja, a avaliação, das possibilidades de êxito da reclamação e do recurso fora de prazo, apresentados pelo réu, pois é esta intempestividade da prática de atos em juízo que serve de mote à pretensão do autor.
E isto porque, em oposto ao (aparentemente) sustentado pelo autor no recurso, a obrigação de indemnizar, ainda que com fundamento na perda de chance, não prescinde dos prejuízos, pois sem estes, como supra dito, tal obrigação não existe e é precisamente a seriedade, consistência e probabilidade da perda de oportunidade que permite caraterizar o dano e com ele a medida da indemnização.
Vejamos, pois, se estes predicados se mostram reunidos na perda de chance que o autor acusa.
O réu, no exercício do mandato que o autor lhe conferiu, apresentou recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, do Acórdão da Relação do Porto de 19/12/2012 que, dando provimento parcial ao recurso interposto pelo autor, o condenou, em sete anos de prisão pela co-autoria de um crime (doloso) de tráfico simples de cocaína e na pena única de oito anos de prisão em cúmulo jurídico com a inalterada pena parcelar de dois anos e seis meses de prisão pela co-autoria material de um crime (doloso) de tráfico e mediação de armas; o recurso não foi admitido por se haver considerado irrecorrível o acórdão e o réu apresentou, fora de prazo, reclamação para o Exmo. Senhor Presidente do Supremo Tribunal de Justiça; o réu foi notificado para proceder ao pagamento da multa, com a advertência de que não o fazendo se considerava perdido o direito de praticar o ato, não pagou a multa e a reclamação não foi admitida (cfr. pontos 2 a 7 dos factos provados); foi depois proferido despacho que ordenou o cumprimento da pena de prisão imposta ao autor, com a emissão dos respetivos de detenção, que foram cumpridos e o réu apresentou, fora de prazo, recurso deste despacho que, por intempestivo, não foi admitido (cfr. pontos 8 a 11 dos factos provados).
Esta a matéria que se prova com relevo para a caracterização da perda de chance e perante ela não podemos deixar de raciocinar nos mesmos termos da decisão recorrida: os autos não comportam os factos necessários à caraterização da seriedade, consistência e plausibilidade da perda de chance e, como tal, não se evidencia a demonstração de uma qualquer posição favorável preexistente que integrava a esfera jurídica do autor.
Procurando explicar.
A reclamação do despacho que não admitiu o recurso do acórdão da Relação – cópia junta aos autos de fls. 20 a 24 - tinha como fim último a reapreciação pelo Supremo Tribunal de Justiça deste acórdão condenatório; idêntico fim tinha o recurso do despacho que ordenou a condução do autor ao estabelecimento prisional – cópia junta aos autos de fls. 35 a 37 -, pois o que visava era a notificação pessoal do autor, enquanto arguido no processo-crime, do acórdão da Relação e do despacho de não admissão do recurso (as notificações terão sido efetuados apenas na pessoa do seu defensor) e, assim, fazer correr de novo o prazo para interpor recurso do acórdão condenatório, visando aquela reapreciação; nenhum destes atos representa, em si, a perda de uma qualquer vantagem, a potencial desvantagem que resultou para o autor da prática intempestiva destes atos processuais, resultaria da não reapreciação do recurso; seria esta a posição favorável preexistente que integrava a sua esfera jurídica e que a intempestividade dos atos praticados eliminou e é sobre esta que importava fazer incidir os juízos de seriedade, consistência e plausibilidade para avaliar da sua ressacibilidade; ora, o autor não demonstra, nem alega, as razões que justificariam o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão da Relação que, dando-lhe parcial razão, o condenou na pena única de oito anos de prisão e, assim, não se mostra possível formular nenhum juízo sobre a seriedade, consistência e plausibilidade da oportunidade que acusa perdida.
O autor não prova o dano e, como tal, a sua pretensão não merece proceder como, a nosso ver, acertadamente se decidiu.
Nem este dano decorre da sua antecipada privação da liberdade, como agora anota no recurso; em primeiro lugar porque o momento em que ocorre a privação da liberdade para cumprimento de uma determinada pena não traduz, a nosso ver, uma qualquer posição favorável com expressão na esfera jurídica do interessado como é próprio do dano relevante para caraterizar a perda de chance e depois, mesmo admitindo, em abstrato, que não fosse indiferente para o autor a data do início do cumprimento da pena de prisão que lhe foi imposta, que é o cremos ínsito na sua qualificação como dano da sua antecipada privação da liberdade, o certo é que o autor não concretiza este dano, inviabilizando assim qualquer juízo sobre o prejuízo que, em concreto, lhe resulta de haver iniciado o cumprimento da pena em data anterior à que ocorreria caso o recurso houvesse sido admitido; o único argumento parece ser a dilação mas esta, enquanto tal, não se afigura digna de proteção legal.
Improcede, pois, o recurso, restando confirmar a decisão recorrida, por razões que, na sua essência, desta não divergem.
Sumário (da responsabilidade do relator – artº 663º, nº7, do CPC):
I- A perda de chance, enquanto dano autónomo suscetível de reparação, não dispensa um juízo sobre a sua seriedade, consistência e grau de probabilidade, uma vez que só a perda de oportunidade que reúna estes predicados é suscetível de caracterizar a posição favorável preexistente que integrava a esfera jurídica do lesado por aquela eliminada.
II – Não demonstrando o autor as razões que justificariam o recurso não admitido e de cujo despacho de não admissão, o seu advogado, por falta de diligência, não reclamou atempadamente, não se pode concluir pela seriedade, consistência e grau de probabilidade da oportunidade que acusa perdida.
