RELATÓRIO
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"A…………, S.A.", com os demais sinais dos autos, interpôs recurso, para uniformização de jurisprudência, dirigido ao Pleno da Secção de Contencioso Tributário do S.T.A., visando o aresto arbitral proferido no âmbito do processo nº. 273/2016-T, datado de 26/01/2017, o qual julgou parcialmente procedente o pedido de pronúncia arbitral, deduzido pela sociedade recorrente e visando o acto de liquidação adicional de I.R.C. e juros compensatórios, referente ao ano fiscal de 2012 e no montante total de € 503.966,72.
O recorrente invoca oposição com o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul proferido em 25/11/2009 no âmbito do processo 3501/09 e já transitado em julgado (cfr. cópia junta a fls.191 a 196 do processo físico).
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Para sustentar a oposição entre a decisão arbitral recorrida e o aresto fundamento, a sociedade recorrente termina as alegações do recurso (cfr.fls.2 a 43 do processo físico), formulando as seguintes Conclusões:
A-Enquanto no CPTA está em causa uma oposição entre duas decisões preferidas em recurso de decisões judiciais, no RJAT prevê-se um confronto entre uma dessas decisões e uma decisão de 1ª instância (a decisão arbitral).
B-Esta diferença tem uma consequência que, tanto quanto se sabe, ainda não foi devidamente identificada: (i) se o acórdão fundamento decidiu pela revogação da sentença de 1ª instância que lhe estava sub judice, tendo decidido em sentido oposto a esta na questão fundamental de direito, e se (ii) a decisão arbitral que se considera oposta ao acórdão fundamento for idêntica àquela sentença de 1ª instância na questão fundamental de direito, então está logicamente demonstrada a oposição entre o acórdão fundamento e a decisão arbitral.
C-Esta conclusão é inescapável e decorre de um puro silogismo lógico, como se segue:
i. Se a decisão arbitral e a sentença de 1ª instância são idênticas quanto à questão fundamental de direito; e
ii. Se o acórdão fundamento decidiu em sentido oposto à sentença de 1 ª instância quanto a essa questão; então é forçoso concluir que iii. O acórdão fundamento está em oposição à decisão arbitral na questão fundamental de direito.
D-É precisamente isto que sucede no presente recurso.
E-A Decisão Recorrida e o Acórdão Fundamento versam sobre situações fácticas substancialmente idênticas, que se podem resumir da seguinte forma:
- i.Ambos os sujeitos passivos (ora Recorrente e Sociedade Contribuinte) contraíram financiamentos bancários remunerados;
- ii.Ambos os sujeitos passivos (ora Recorrente e Sociedade Contribuinte) concederam financiamentos não remunerados a partes relacionadas;
- iii.Em ambos os casos, a AT considerou que se aqueles sujeitos passivos (ora Recorrente e Sociedade Contribuinte) não tivessem efetuado empréstimos a partes relacionadas não teriam necessidade de alcançar um determinado nível de endividamento junto de instituições financeiras;
- iv.Em ambos os casos, a AT promoveu correções ao lucro tributável daqueles sujeitos passivos (ora Recorrente e Sociedade Contribuinte), desconsiderando o encargo com os juros bancários, argumentando que “se os sujeitos passivos não tivessem procedido aos empréstimos às empresas do grupo, não teria necessidade de um endividamento perante terceiros e consequentemente não suportaria o montante de juros” (cfr. ponto 4. dos factos provados mencionados no Acórdão Fundamento, que é substancialmente idêntica ao referido no 4º parágrafo da pág. 12 da Decisão Recorrida);
v. Em ambos os casos, a AT promoveu esta correção sem efetuar “uma afetação direta entre o financiamento obtido e os empréstimos concedidos” (cfr. 3º parágrafo da pág. 12 Decisão Recorrida, que é em tudo idêntico ao que consta do ponto 4. dos factos provados mencionados no Acórdão Fundamento);
vi. Em ambos os casos, as correções ao lucro tributável deram origem a liquidações de imposto que foram pagas pelos sujeitos passivos.
F-A Decisão Recorrida e o Acórdão Fundamento recorreram à interpretação e aplicação do disposto no artigo 23.º, n.º 1, alínea c), do Código do IRC, para efeitos de aferir da indispensabilidade dos encargos financeiros suportados pelos sujeitos passivos com empréstimos bancários contraídos junto de instituições financeiras (e consequente aceitação dos inerentes gastos financeiros para efeitos fiscais), nos casos em que esses sujeitos passivos (como é o caso da ora Recorrente) concederam empréstimos não remunerados a partes relacionadas.
G-O quadro legal em que assentaram as decisões proferidas na Decisão Recorrida e no Acórdão Fundamento é (tirando alterações de pormenor) o mesmo.
H-O Acórdão Fundamento cita a sentença de 1ª instância aí objeto de recurso, demonstrando que esta é, na fundamental questão de direito, exatamente igual à Decisão Recorrida, pois:
- (i)O juiz do Tribunal de 1ª instância (sindicado pelo Acórdão Fundamento) entendeu que “a ora impugnante não teria decerto recorrido ao crédito se não tivesse concedido aqueles empréstimos ou se não o tivesse feito nos montantes em que o fez” (5º parágrafo do ponto 4 do Acórdão Fundamento); e
- (ii)Os árbitros da Decisão Recorrida entenderam que “se a Requerente não tivesse concedido os falados empréstimos gratuitos, não precisaria de recorrer ao crédito na medida em que o fez” (pág. 12 da Sentença Recorrida).
l-Entendeu a Decisão Recorrida que a AT não tem de demonstrar que, no caso concreto, um financiamento bancário (geradores de encargos) se destinou à concessão de empréstimos a terceiros (partes relacionadas), bastando a mera existência destes empréstimos a terceiros para se concluir, através de uma regra de proporção constante da alínea K) da matéria de facto, que os encargos financeiros, pagos ao banco, não preenchem o critério da “indispensabilidade” prevista no artigo 23.º do Código do IRC.
J-Pelo contrário, o Acórdão Fundamento entendeu que “Só não cobram relevo fiscal os custos registados na parcela da actividade empresarial mas a ela alheios, sendo antes relativos à vida privada dos sócios. Deste modo tem de aquilatar-se, no caso concreto, as operações económicas em causa não radicaram em razões empresariais mas na ilícita concessão de vantagens a terceiros ou de benefícios em favor do património pessoal dos sócios”.
K-Foi precisamente esta análise (aquilatar se, no caso concreto, as operações económicas em causa, ou seja, o recurso a empréstimos bancários, não radicaram em razões empresariais) que a Decisão Recorrida entendeu, tal como havia entendido a decisão da 1ª instância sob recurso no Acórdão Fundamento, ser desnecessário efetuar.
L-A Decisão Recorrida decidiu que os encargos financeiros não cumpriam o critério da indispensabilidade - em oposição direta ao consagrado no Acórdão Fundamento - sem que a AT tivesse a necessidade de apresentar qualquer prova que atestasse que o financiamento bancário obtido pela ora Recorrente havia sido utilizado para realizar empréstimos não remunerados ao acionista e outras entidades relacionadas.
M-Acresce que o Acórdão Fundamento entendeu que tem de ficar evidenciado que o sujeito passivo beneficiou o património pessoal dos identificados terceiros, sob pena de se considerar que os pagamentos de juros são tendencialmente normais.
N-De forma oposta, a Decisão Recorrida considera que não é necessária essa evidenciação (ou a mesma “nada tem a ver”, como se diz na Decisão Recorrida), pois basta constatar que a ora Recorrente concedeu empréstimos gratuitos, pois que, se não o tivesse feito, não precisaria de recorrer ao crédito.
O-Note-se que a ora Recorrente sempre argumentou que o financiamento bancário que gera os encargos financeiros foi integralmente utilizado para a sua atividade económica, questão que a Decisão Recorrida entendeu também “nada ter a ver” com o caso.
P-O Acórdão Fundamento refere também que: “Assim, face à presunção de veracidade da contabilidade e das declarações do contribuinte (art. 78º do CPT), cabe à AF o ónus de prova dos pressupostos que justificam a correcção.»”.
Q-Contraste-se isto com o decidido pela Sentença Recorrida, que resolve o tema em sentido diametralmente oposto, referindo o seguinte: “Isto nada tem o ver com a documentação dos encargos, que a AT não pôs em causa, nem com a presunção de veracidade dos declarações dos contribuintes; que também não foi beliscada, nem com a regularidade da contabilidade da Requerente, que a AT não pôs em crise (...). O que se diz é que a concessão de empréstimos gratuitos a terceiros, usando as disponibilidades da Requerente - que, naturalmente, resultam dos financiamentos obtidos e dos réditos provenientes da sua atividade - não preenche o falado critério da indispensabilidade”.
R-Enquanto o Acórdão Fundamento sublinha que a presunção de veracidade da contabilidade faz com que o ónus de prova dos pressupostos da correção esteja a cargo da AT, a Decisão Recorrida não só refere que esta presunção “nada tem a ver” com o caso, como refere também que a AT nem sequer a beliscou!!!
S-De tudo o exposto resulta que, perante uma situação fáctica idêntica, as duas decisões são opostas quanto à questão fundamental de direito: pode a AT desconsiderar os encargos financeiros suportados com empréstimos bancários contraídos pelos sujeitos passivos, por falta do critério da “indispensabilidade” previsto no artigo 23.º, n.º 1, do Código do IRC, fundamentado essa desconsideração no facto de esses sujeitos passivos terem concedido financiamentos não remunerados a partes relacionadas, e não tendo a AT efetuada qualquer averiguação sobre uma eventual afetação direta ou relação entre os empréstimos bancários e os financiamentos a partes relacionadas?
T-O Acórdão Fundamento entendeu que não, não pode; a Decisão Recorrida entendeu (tal como havia feito a decisão de 1ª instância revogada pelo Acórdão Fundamento) que sim, pode.
U-Termos em que deverá decidir-se pela existência da oposição entre a Decisão Recorrida e o Acórdão Fundamento, com todas as demais e inevitáveis consequências, mormente a anulação da Decisão Recorrida e a sua substituição por outra que decida a questão controvertida nos moldes anteriormente pugnados pelo TCAS, anulando-se as liquidações impugnadas.
V-Decidindo-se pela existência da contradição acima identificada, tal como é forçoso concluir, deve este Alto Tribunal anular a Decisão Recorrida e decidir a questão controvertida, anulando as liquidações impugnadas através da douta jurisprudência do TCAS constante do Acórdão Fundamento.
W-E isto porque a AT não apresentou um único indício que os encargos financeiros suportados pela Recorrente tenham resultado de uma utilização fora do escopo da sua atividade.
X-Muito pelo contrário, a Recorrente demonstrou nos autos que o empréstimo bancário que originou esses encargos foi utilizado no estrito âmbito da atividade económica da Recorrente.
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Foi proferido despacho, datado de 20/12/2017, pelo Exº. Conselheiro relator a suspender a presente instância de recurso cujo termo final se verificava com o trânsito em julgado do acórdão do T.C.A. Sul no âmbito do processo de impugnação da decisão arbitral lavrada no presente processo nº. 273/2016-T (cfr.despacho exarado a fls.56 e 57 do processo físico).A sociedade recorrente, a fls.73 e seg. do processo físico, juntou requerimento, datado de 3/11/2020, no qual termina pedindo que este Tribunal se digne admitir uma nova decisão fundamento da oposição com a decisão arbitral recorrida, concretamente, a decisão arbitral proferida no processo nº.61/2018-T.Notificada no cumprimento do princípio do contraditório, do teor do requerimento acabado de identificar, a Autoridade Tributária e Aduaneira juntou requerimento no qual, em síntese, se opõe à admissão de uma nova decisão fundamento da oposição com a decisão arbitral recorrida, no âmbito do presente processo de uniformização de jurisprudência (cfr.fls.104 e 105 do processo físico).Tendo transitado em julgado o acórdão do T.C.A. Sul em sede de impugnação da decisão arbitral exarada no âmbito do presente processo, o qual julgou improcedente a dita impugnação, foi lavrado despacho pelo Exº. Conselheiro relator a declarar cessada a suspensão da presente instância (cfr.despacho exarado a fls.158 do processo físico).Foi proferido despacho pelo Exº. Conselheiro relator a admitir o recurso, mais ordenando a notificação da entidade recorrida para produzir contra-alegações (cfr. despacho exarado a fls.260 do processo físico).A entidade recorrida produziu contra-alegações (cfr.fls.265 a 275 do processo físico), as quais encerra com o seguinte quadro Conclusivo:
A-Salvo o devido respeito, o recurso apresentado falha na verificação dos pressupostos, não obstante a Recorrente, de forma enviesada, tentar urdir argumentos onde empreende uma pretensão recursiva que assenta numa lógica que se abstrai em absoluto dos contornos fácticos das situações subjacentes, que tendo embora alguns pontos em comum, apresentam diferenças de relevo, como infra se verá.
B-O recurso para uniformização de jurisprudência tende a assegurar a uniformização da interpretação da lei, não num quadro abstracto, mas de forma a prevenir o tratamento desigual de casos em tudo iguais, isto é, pretende-se alcançar a consistência de decisões judiciais em situações materialmente iguais.
C-Daí a necessária similitude/identidade de situações de facto, que não existe no presente recurso.
D-Com efeito, e conforme infra demonstraremos, está aqui em causa, além da qualificação jurídica a prova que foi, ou não, efectuada nos autos em dissensão.
Já que:
E-A decisão arbitral recorrida e a sentença de 1ª instância possam ser consideradas idênticas quanto à questão fundamental de direito, o acórdão fundamento - do TCAS, proferido no processo n.º 03501/09, em 25.11.2009 - que decidiu em sentido oposto à sentença de 1ª instância, suscita outro enquadramento legal, que não o artigo 23.º, n.º 1, do Código do IRC, para a questão da dedutibilidade dos encargos financeiros suportados com empréstimos bancários contraídos pelos sujeitos passivos.
F-Donde, é hialino, conforme demonstraremos, que o acórdão fundamento e decisão arbitral recorrida não foram proferidas num quadro legislativo substancialmente idêntico, ao contrário do que é sustentado pela Recorrente.
G-Pelo que, no caso concreto, não há similitude de factos e tão-pouco de realidades jurídico-tributárias não havendo, por conseguinte, qualquer divergência da decisão final.
Ora,
H-Tanto na decisão arbitral recorrida, como no acórdão fundamento, a base jurídica que suportou a desconsideração dos encargos financeiros foi a do artigo 23.º, n.º 1 do Código do IRC que apresentava, à data dos factos, a seguinte redacção:
"Consideram-se gastos os que comprovadamente sejam indispensáveis para a realização dos rendimentos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora nomeadamente:
(…)
c) De natureza financeira, tais como juros de capitais alheios aplicados na exploração, descontos, ágios, transferências, diferenças de câmbio, gastos com operações de crédito, cobrança de dívidas e emissão de obrigações e outros títulos, prémios de reembolso e os resultantes da aplicação do método do juro efetivo aos instrumentos financeiros valorizados pelo custo amortizado".
I-Assim, há que precisar que sobre a interpretação do artigo 23.º, n.º 1 não se detectam diferenças de fundo, porquanto, quer o acórdão fundamento, quer a decisão recorrida convergem na ideia que:
- (i)A noção legal de indispensabilidade recorta-se sobre uma perspetiva de que os custos indispensáveis equivalem aos gastos contraídos no interesse da actividade empresarial
- (ii)não preenchem o requisito da indispensabilidade os gastos e perdas que, apesar de não diretamente afastados pela lei, sejam suportados na prossecução de outro interesse que não o empresarial, i.e., encargos que foram incorridos no âmbito da prossecução de interesses alheios, nomeadamente dos sócios.
J-E este entendimento é, de resto, o que tem vindo a ser reiterado pela jurisprudência dos tribunais superiores, como aliás dá nota a decisão recorrida pela citação abundante a arestos do STA e do TCAS e do TCAN e decisões dos tribunais arbitrais do CAAD.
K-A clivagem entre o acórdão fundamento e a decisão recorrida situa-se porém na concreta aplicação dos critérios de apreciação da indispensabilidade dos gastos, à luz do artigo 23.º, n.º 1, do CIRC, aos factos em presença.
L-Efectivamente, na apreciação do critério da indispensabilidade, tribunal arbitral, na decisão recorrida, levou em conta o peculiar contexto empresarial em que os encargos financeiros são suportados, caracterizado pela existência de uma situação de desequilíbrio nos regimes aplicáveis ao endividamento contraído pela sociedade contribuinte, a título do qual era onerada com os correspondentes encargos, e o crédito concedido, a título gratuito, aos sócios, in casu, à sociedade-mãe, assim explicitado na decisão recorrida:
“O que há é uma realidade económica que se traduz no seguinte: se a Requerente não tivesse concedido os falados empréstimos gratuitos, não precisaria de recorrer ao crédito na medida em que o fez. Portanto, os encargos com esse recurso ao crédito não são gastos, no seu todo, indispensáveis.”
M-Acrescentando-se ainda na decisão recorrida,
“a Requerente apenas tem necessidade de suportar uma parte de tais encargos porque, de forma livre, voluntária e em obediência a critérios de gestão que apenas a ela dizem respeito, colocou à disposição de outras entidades algumas disponibilidades financeiras, próprias ou alheias, que poderia ter utilizado para a sua atividade. Acresce que a colocação à disposição de outras entidades de tais disponibilidades financeiras foi efetuada, como anteriormente se referiu, sem que houvesse lugar à cobrança de juros ou qualquer outra remuneração, situação que gerou o estabelecimento de uma ênfase na certificação legal de contas. Com efeito, é inequívoco que é estranho ao objeto social da empresa a colocação à disposição de outras entidades de disponibilidades financeiras, se tivermos presente, nomeadamente, o que se encontra estatuído no artigo 6º do Código das Sociedades Comerciais.
Neste contexto, julga-se que não merece qualquer juízo de censura a posição da AT ao não considerar como gastos da atividade os encargos financeiros suportados e diretamente relacionados com as disponibilidades financeiras que a Requerente colocou à disposição de outras entidades do grupo e que poderiam ter sido utilizadas no âmbito da atividade, evitando que uma parte dos encargos tivesse que ser suportada.”
N-Entendimento que tem sido seguido noutras decisões arbitrais, mormente as proferidas nos processos n.º 181/2018-T e n.º 466/2018-T, nos termos seguintes:
“(...) no caso particular de empréstimos à sociedade-mãe inexiste a suscetibilidade de a relação entre esta e a Requerente gerar rendimentos, como sejam os ditos dividendos e mais-valias, ou o incremento de ganhos tributáveis na esfera desta última. Deste modo, no tocante aos financiamentos não remunerados concedidos pela Requerente à sociedade-mãe, conclui-se que estes não são realizados no âmbito da atividade da primeira e em ordem ao seu interesse social, pelo que, em sintonia com a Requerida, os encargos financeiros com aqueles incorridos não passam o crivo da necessária relação causal entre os gastos incorridos e a atividade da Requerente, prevista no artigo 23.º, n.º 1 do Código do IRC e, em consequência, não devem ser deduzidos para efeitos de IRC.”
O-No que concerne ao argumento referente à não utilização do método de afectação directa (sublinhe que na situação que subjaz ao acórdão fundamento não foi utilizado, pela AT, o método proporcional para determinar os encargos financeiros não dedutíveis, dado que o montante do endividamento da sociedade mãe perante a sociedade afiliada era de montante superior ao do financiamento alheio contraído por esta sociedade, o que levou à desconsideração da totalidade dos encargos financeiros suportados), para determinar os encargos financeiros não dedutíveis, que a Recorrente reputa de elemento fundamental, e que a mesma qualifica como um vício que inquina uma adequada aplicação do artigo 23.º, n.º 1 do Código do IRC, é um falso argumento, como bem é explicitado na decisão arbitral proferida no processo n.º 181/2018-T:
“Diga-se, em complemento, que um método de afetação direta ou “real”, como o denomina a Requerente, não é de todo incompatível com a utilização de proporções. Aliás, frequentes vezes, se não a maioria, a afetação real no caso de gastos ou recursos de utilização mista depende exclusivamente da aplicação de critérios ou chaves de repartição proporcionais, exigindo-se tão-só que os mesmos sejam objetivos e adequados ao respetivo propósito.
Um exemplo disto mesmo é o que consta do artigo 23.º, n.º 2 do Código do IVA (...)
Da mesma forma, a utilização do método proporcional para apuramento de encargos financeiros não dedutíveis é também acolhida a nível internacional, como constituem exemplo ilustrativo as recomendações da OCDE para o apuramento do lucro de estabelecimentos estáveis.
Neste âmbito, como fundamenta o Acórdão do TCA Norte, n.º 01475/15.9BEPRT, a questão que se suscita é a da qualificação jurídico-tributária dos factos e não a da aplicação de um pretenso juízo presuntivo, como se retira do seguinte excerto ilustrativo: “é manifesto que a mesma [AT] utilizou os dados constantes da contabilidade da ora Recorrente, ponderando o peso do capital emprestado a terceiros no capital emprestado pelos Bancos à Impugnante […] procedendo depois à aplicação dessa percentagem ao montante dos gastos financeiros suportados […]. Com efeito, a AT parte da análise da contabilidade do próprio contribuinte, o que significa que as correções feitas não podem deixar de se considerar correções técnicas e não correções por via da aplicação de métodos indiretos, pois que, face aos elementos de facto e contabilísticos recolhidos pela AT, a mesma não estava impedida de, de forma direta, proceder às correções que levou a efeito, sendo que tais correções não se basearam em presunções ou indícios, não se partiu de uma realidade desconhecida para se chegar a um concreto valor de imposto a pagar, antes se procedeu a correções face aos elementos contabilísticos e documentais recolhidos na contabilidade da Recorrente […].
P-Donde, é evidente que não se vislumbra, assim, razão para a relevância que a Recorrente, no âmbito da apreciação do preenchimento do critério da indispensabilidade dos encargos financeiros suportados, atribui à produção de prova sobre a existência de "uma afectação direta entre o financiamento obtido e os empréstimos concedidos", sendo que, importa sublinhar, no acórdão fundamento, a prova incidiria sobre aos benefícios ao património pessoal dos sócios”.
Pois bem,
Q-Já no acórdão fundamento, após breves considerações sobre os dispositivos legais definidores do lucro tributável e das condições gerais de dedutibilidade dos custos e perdas – artigo 3.º, n.º 1, alínea a), artigo 17.º e artigo 23.º do Código do IRC – e de ser reconhecido que
“Só não cobram relevo fiscal os custos registados na parcela da actividade empresarial mas a ela alheios, sendo antes relativos à vida privada dos sócios”, considera-se que “Deste modo tem de aquilatar-se se, no caso concreto, as operações económicas em causa não radicaram em razões empresariais, mas na ilícita concessão de vantagens a terceiros ou de benefícios em favor do património pessoal dos sócios.”
R-Com efeito, é ao averiguar se nos gastos suportados com os juros a “causação é empresarial ou privada” que aflora a dúvida levando o Tribunal a admitir que
“In casu, não resulta claro que a impugnante beneficiou o património pessoal dos identificados terceiros em detrimento do empresarial, pelo que não é líquida a conclusão de que a sociedade impugnante geriu este último de forma inadequada à tutela dos seus interesses.”
S-Sendo justamente aqui que o tribunal arbitral na decisão recorrida e o TCA no acórdão fundamento expressam uma divergência de fundo,
T-Isto porque, no entendimento do primeiro (decisão recorrida), uma sociedade que suporta encargos com financiamento alheio e, em simultâneo financia sociedades do grupo – in casu, a sociedade mãe – sem que houvesse lugar à cobrança de juros ou qualquer outra remuneração, torna legítimo que, nos termos do artigo 23.º, n.º 1 do Código do IRC, se qualifiquem tais encargos como não indispensáveis à obtenção dos rendimentos e ganhos e à manutenção da fonte produtora. Por seu turno,
U-Para o TCA, haver-se-ia que indagar sobre se os benefícios da concessão do crédito à sociedade-mãe, não remunerado, o que certamente pela dificuldade na sua identificação, se escusou a enumerar, porquanto, inexiste qualquer expectativa de os mesmos gerarem rendimentos.
V-Assim, sem outra justificação, a não ser uma alusão confusa à redução dos empréstimos e ao facto de a AT não ter aprofundado a análise, através de um exame à contabilidade, o TCA adianta que
“Em tal desiderato, impõe-se considerar que aqueles pagamentos são tendencialmente normais e imprescindíveis à manutenção da fonte produtora dado que se comprova a adequação e conveniência à actividade e tutela da impugnante.”
W-Rematando o raciocínio, que perante a manifesta existência de um «non liquet» sobre aquele "custo financeiro", que não permite “afirmar, com segurança, que por não directamente relacionado com a actividade normal da impugnante, não se configure, em tal situação, o nexo causal de "indispensabilidade" que deve existir entre os custos e a obtenção dos proveitos ou ganhos.” entende que a sentença recorrida, deveria ter invocado o artigo 100.º do CPPT e anulado o acto de liquidação.
X-Isto é, no acórdão fundamento, o TCA, considerou como necessária a prova, cujo ónus recairia sobre a AT, de que a não remuneração das dívidas que a sociedade-mãe tinha perante a sociedade afiliada, por financiamentos concedidos, não lhe proporcionavam benefícios, apesar de esta última incorrer em encargos financeiros pelo financiamento obtido junto de terceiros.
Y-Sucede que, neste caso, o recorrido, a obtenção de benefícios patrimoniais da sociedade mãe é de uma evidência tão cristalina que, segundo as regras do senso comum, nem carece de demonstração, que não seja justamente a “isenção” do pagamento de juros pelos fundos utilizados.
Z-Importa que, tal facto nem é elemento fulcral, nesta discussão, como é sublinhado na decisão arbitral recorrida saber se os fundos obtidos pela sociedade afiliada através do financiamento alheio são emprestados, a título gratuito, à sociedade-mãe, porquanto, basta atentar, tão só, que os benefícios proporcionados a esta sociedade se traduzem em encargos adicionais na esfera patrimonial da primeira sociedade.
AA-Sempre se dirá que nem é preciso ter conhecimentos especializados em gestão financeira empresarial para saber que a manutenção, pela sociedade-mãe, da situação de grande devedora de uma sociedade afiliada, para mais, gozando do estatuto privilegiado de não pagamento de juros, tem efeitos negativos na liquidez e nos resultados da sociedade credora, materializados pelos encargos financeiros suportados, quando esta sociedade tem de recorrer ao financiamento alheio.
BB-Mas, o acórdão fundamento considerou ainda relevante o respaldo que o Parecer do EPGA terá ido buscar na doutrina veiculada por via do Ofício-Circulado 14, de 23.11.1993, da DSIRC que, recorda-se, visou esclarecer o tratamento dos custos e proveitos de exercícios anteriores, consequentemente, nada tem a ver com a matéria em discussão atinente às condições legais de dedutibilidade dos encargos financeiros.
CC-É, precisamente, a doutrina do referido Ofício-Circulado que leva depois a introduzir novo fundamento legal para a aceitação da dedução dos encargos financeiros,
“sob pena de se permitir uma duplicação de colecta para a mesma realidade e de violação do princípio constitucional de tributação pelo lucro real (artigo 104.°/2 da CRP), deveria a AT proceder à correspondente correcção de sentido inverso, ou simétrica, nas accionistas envolvidas da recorrente, questão que nem sequer foi levantado pela AT .”
DD-O que não deixa de ser curioso, porque à data dos factos (1999), as regras sobre preços de transferência (artigo 57.º) não previam ainda a obrigatoriedade do ajustamento correlativo.
EE-Finalmente, conclui-se no acórdão fundamento
“que na concreta situação deveriam ponderar-se as consequências da natureza das relações estabelecidas entre a impugnante e a referida accionista, impondo-se concluir que qualquer correcção ou tributação adicional em IRC teria de ser efectuada ao abrigo do artigo 57° do CIRC (actual artigo 58°).”
FF-Ora, a este propósito e com o devido respeito, cabe notar que o art.º 23.º do Código do IRC constitui o único fundamento legal em que a AT sustentou a correcção resultante da não aceitação da dedutibilidade para efeitos fiscais de encargos financeiros, portanto, é unicamente à luz desta disposição legal que deve ser apreciada a legalidade da correcção e consequente liquidação.
GG-Em suma, a diferenciação das soluções vertidas na decisão arbitral recorrida e no acórdão fundamento assenta não só em divergência de entendimentos sobre a mesma questão de direito, já que o acórdão no final, advoga que a correcção dos encargos financeiros deveria ser realizada com fundamento no artigo 57.º e, não do artigo 23.º, do Código do IRC, mas, ainda, na concreta e diferente valoração e consideração da factualidade subjacente às situações em presença.
HH-Assim, estamos também no plano das evidências, i.e., estamos tão só e apenas no e apenas no âmbito da valoração de prova,
II-Que não é sindicável neste Colendo Tribunal.
JJ-Acresce que o acórdão-fundamento não constitui jurisprudência consolidada, i.e. o entendimento aí assumido não constitui jurisprudência uniformizadora ou reiterada, ou sequer recente, dos tribunais superiores sobre a interpretação e aplicação do artigo 23.º do Código do IRC aos gastos de natureza financeira, capaz de abalar a posição adoptada na decisão arbitral recorrida.
KK-Não se mostram, pois, reunidos os pressupostos da oposição de acórdãos que é defendida pela Recorrente.
LL-Em face do exposto, não existe aqui uma qualquer oposição de decisões.
MM-E assim é, porque o ensaio da Recorrente falha contundentemente na verificação dos pressupostos para lançar mão deste meio processual.
NN-Ora, faltando, tal como já se provou a identidade das situações de facto, falta, por conseguinte, e inerentemente, a identidade quanto à questão fundamental de direito e consequentemente não se pode imputar qualquer divergência na decisão final entre a decisão arbitral ora recorrida e os propalados Acórdãos Fundamento,
OO-Todavia, exasperada, a Recorrente pretende, em vão, fazer crer, e convencer-se, que existe uma qualquer oposição entre a decisão arbitral e o Acórdão Fundamento.
PP-Pelo que o recurso não deve ser admitido.
DO THEMA DECIDENDUM
QQ-Sobre o mérito, ainda que se admitisse que o recurso preenche os requisitos para a sua admissão – o que não se concede e apenas por mero exercício intelectual se cogita – desde já, e por razões de eficiência, sem necessidade de maiores lucubrações, remete-se para
- i.a Resposta apresentada no centro de arbitragem a 30-09-2016,
- ii.as alegações apresentadas a 04-11-2016
- iii.e obviamente à decisão arbitral proferida no âmbito do processo 276/2016 – T CAAD
porquanto nelas consta a melhor aplicação e interpretação do Direito e propugnado pela ora Recorrida.
RR-Não obstante, ao abrigo do princípio da cooperação, juntamos cada uma delas com as presentes contra-alegações.
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