Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I- RELATÓRIO
1. Nos autos de instrução nº 976/19.4T9BRG, do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, Juízo de Instrução Criminal de Braga – Juiz 1, em que é assistente T. M. e arguida J. P., ambas com os demais sinais nos autos, por despacho de 01.06.2021, foi decidido (transcrição):
“Em processo comum com intervenção do tribunal singular pronuncio para julgamento J. P., pelas razões de facto e direito enunciadas na acusação, cfr. art. 307º 1 do Código de Processo Penal.
2. Não se conformando com a mencionada decisão instrutória, dela interpôs recurso a assistente, formulando as seguintes conclusões [transcrição]:
1.ª Vem o presente recurso interposto pela assistente T. M. da decisão datada de 01.06.2021 que decidiu não pronunciar a arguida J. P. para Julgamento com intervenção do Tribunal Coletivo, conforme requerido pela Assistente, bem como decidiu não pronunciar a arguida pelo crime de branqueamento de capitais, também requerido pela Assistente requerimento de abertura de instrução.
2.ª A recorrente entende que, sendo a pena máxima abstratamente aplicável superior a 8 anos de prisão e podendo requerer o Tribunal de Júri nos termos do artigo 13° do C.P.P., por maioria de razão e nos termos da lei, também pode requerer a intervenção do Tribunal Coletivo uma vez que a pena máxima abstratamente aplicável ultrapassa os 5 anos de prisão a que faz referência o artigo 14° n.º 2 alínea b) do C.P.P.
3ª É da maior e mais elementar justiça a reapreciação da questão de Direito aplicada no caso e, consequentemente, se declare que a interpretação tida na decisão de 01.06.2021 é ilegal e inconstitucional, uma vez que o facto de o Ministério Público ter requerido a intervenção do Tribunal Singular, tendo os autos assistente constituído, o assistente tem poderes legais, nos termos do artigo 69° n.°s 1 e 2 alínea b) do C.P.P. para discordar do Ministério Público nessa concreta parte e tem o poder legal de requerer a intervenção do Tribunal Coletivo, contando que os crimes constantes da acusação se enquadrem no tipificado do artigo 14° n.° 2 Alínea b) do Código Processo Penal.
4ª A recorrente entende que não foi feita uma correta aplicação e interpretação da lei, bem como da jurisprudência invocada na decisão de 01.06.2021, uma vez que a jurisprudência citada do acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 20.10.2008 limita os poderes do juiz de julgamento, mas não limita os poderes da assistente na fase de instrução, que é o momento próprio da assistente apresentar a sua concordância ou discordância quanto ao despacho final proferido pelo Ministério Público, seja em parte ou no seu todo, pedindo a sua comprovação judicial, até porque a lei confere o direito especial ao assistente de deduzir acusação independente da do Ministério Público, conforme artigo 69° n.°s 1 e 2 do C.P.P.
5ª Tratando-se a instrução de uma fase de comprovação judicial da decisão do M.P., no requerimento de abertura de instrução pode o assistente apresentar um pedido de comprovação da decisão do M.P. que entendeu que ao caso em concreto não deveria ser aplicada pena superior a 5 anos.
6.ª O artigo 16° n.°s 3 e 4 do Código Processo Penal, na interpretação segundo a qual depois do Ministério Público requerer o julgamento em Tribunal Singular no âmbito de um processo em que a arguida é acusada de dois crimes de burla qualificada, a assistente não pode requerer, na fase do requerimento de abertura de instrução e dedução da acusação por parte do Assistente nos termos do artigo 69° n.°s 1 e 2 alínea b) do C.P.R, o julgamento em Tribunal Coletivo é inconstitucional por violação do artigo 32° n.° 7 da Constituição da República Portuguesa.
Além disso,
7ª Entende a recorrente que o Tribunal não aplicou nem interpretou correctamente a lei no que diz respeito ao crime de branqueamento de capitais. Na verdade, a conduta da arguida, conforme foi descrita pelo Ministério Público e aditada pela acusação apresentada pela assistente no momento próprio, configuram a prática do crime de branqueamento de capitais.
8ª A introdução do capital obtido por via das burlas qualificadas no circuito financeiro preenchem, por si só, o crime de branqueamento de capitais nos exatos termos apresentados pela assistente.
9.ª Discorda-se da afirmação proferida na decisão de 01 .06.2021no sentido de que a conduta da arguida não preenche o crime de branqueamento de capitais, motivo pelo qual deve a arguida ser pronunciada pelo referido crime, nos exatos termos imputados pela assistente no seu requerimento de abertura de instrução, onde descreveu a factualidade integradora desse crime e os seus elementos objetivos e subjetivos, em consonância com a jurisprudência do Tribunal da Relação do Porto.
10.ª Foram assim violados e/ou mal interpretados os art.°s 16° n.°s 3 e 4, 69° n.°s 1 e 2 alínea b) todos do Código Processo Penal, artigo 368°-A n.° 3 do Código Penal, art.° 32° n.° 7 da Constituição da República Portuguesa.
TERMOS EM QUE,
E nos melhores de direito que doutamente serão supridos, deve o presente recurso ser julgado procedente e em consequência ser revogada a decisão de 01.06.2021 ora recorrida, sendo proferido um acordão superior que deve:
a) PRONUNCIAR A ARGUIDA PARA JULGAMENTO EM TRIBUNAL COLETIVO, POR TER SIDO REQUERIDO PELA ASSISTENTE E A MOLDURA ABSTRATAMENTE APLICÁVEL AOS DOIS CRIMES DE BURLA QUALIFICADA AGRAVADA ULTRAPASSAREM 0S 5 ANOS DE PRISÃO, SENDO UM DIREITO DA ASSISTENTE, NOS TERMOS DO ARTIGO 69° N.°S 1 E 2 ALÍNEA B) DO C.P.P., DEDUZIR ACUSAÇÃO INDEPENDENTE DA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
b) OS FACTOS ACUSADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E COMPLETADOS, POR VIA DO REQUERIMENTO DE ABERTURA DE INSTRUÇÃO E ACUSAÇÃO DEDUZIDA PELA ASSISTENTE PERMITEM IMPUTAR À ARGUIDA O CRIME DE BRANQUEAMENTO DE CAPITAIS, DEVENDO A DECISÃO DE 01.06.2021 SER REVOGADA E CONSEQUENTEMENTE ALTERADA NO SENTIDO DE INCLUIR TAL FACTUALIDADE SUSCITADA PELA ASSISTENTE.
TUDO EM CONFORMIDADE COM O INVOCADO NAS MOTIVAÇÕES/CONCLUSÕES PRECEDENTES
ASSIM SE FAZENDO INTEIRA JUSTIÇA!
3. O Ministério Público, na primeira instância, respondeu ao recurso, defendendo a confirmação da decisão recorrida, tendo concluído nos seguintes termos (transcrição):
A) Da legitimidade que a lei reconhece ao assistente para requerer a intervenção do tribunal do júri não pode retirar-se a conclusão de que o assistente também pode requerer a intervenção do tribunal colectivo;
B) Nenhuma razão de analogia intercede entre os dois casos;
C) A comprovação judicial que se pretende obter com a fase instrutória cinge-se à questão dos indícios;
D) A instrução não é uma espécie de recurso da decisão do Ministério Público de deduzir acusação ou arquivar o procedimento;
E) Nem pode ser vista como um recurso de quaisquer outras decisões que o Ministério Público possa ter tomado durante o inquérito, designadamente a de aplicar a faculdade prevista no n.º 3 do art. 16.º do CPP:
F) Porém, era precisamente esse o objectivo da assistente, ao trazer essa questão para a instrução;
G) Tão pouco se pode retirar do facto de a lei reconhecer ao assistente o direito de formular uma acusação independente da do Ministério Público, que foi também objectivo do legislador permitir ao assistente submeter a causa ao tribunal colectivo, contra o decidido pelo Ministério Público;
H) Pois, desde logo, no n.º 1 do art. 69.º do CPP ficou claramente estabelecida a subordinação do assistente à actividade processual do Ministério Público;
I) Essa subordinação tem apenas uma excepção, que a própria lei prevê, que é a possibilidade de o assistente deduzir acusação particular, mesmo contra posição expressa do Ministério Público;
J) Tão pouco se verificou, no caso, a inconstitucionalidade alegada pela assistente, pois não foi violado nenhum dos direitos de intervenção processual que a lei lhe confere;
K) Também não resultam dos autos indícios da prática do crime de branqueamento de capitais que a assistente pretende ver imputado à arguida;
L) Desde logo, este crime pressupõe que o agente dissimule ou tente dissimular a origem do capital que ilicitamente obteve, ou foi obtido por terceiros;
M) No caso, nem isso consta da acusação pública, nem da “acusação alternativa” deduzida no RAI, a qual se basta com uma mera referência a que a arguida recebeu na sua conta bancária as quantias que recebera da assistente;
N) Isso, porém, não configura, por si só, qualquer dissimulação ou tentativa de dissimulação.
Termos em que deverá o recurso em apreço ser considerado improcedente.
Este o entendimento que perfilhamos.
4- A arguida não respondeu ao recurso.
5. Nesta instância, o Exmo. Senhor Procurador - Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso deverá ser julgado improcedente.
6. Cumprido que foi o disposto no artigo 417º nº2 do CPP,
7. Após ter sido efetuado exame preliminar, foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II- FUNDAMENTAÇÃO
1- Objeto do recurso
O âmbito do recurso, conforme jurisprudência corrente, é delimitado pelas suas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo naturalmente das questões de conhecimento oficioso (1) do tribunal, cfr. artigos 402º, 403º e 412º, nº 1, todos do CPP.
Assim, considerando o teor das conclusões do recurso interposto no sentido acabado de referir, o objeto do presente recurso centra-se nas questões de saber se:
- tendo o M.P. acusado a arguida pela prática, em autoria material e em concurso efetivo, de dois crimes de burla qualificada, para julgamento em tribunal singular, ao abrigo do disposto no arguido 16º, nº 3 do CPP, a assistente poderá requerer o julgamento seja realizado com intervenção de tribunal coletivo; e se
- a arguida, para além dos dois crimes de burla qualificada, pelos quais foi acusada pelo M.P., deveria ter sido pronunciada pela perpetração de um crime de branqueamento p. e p. pelo artigo 368º-A, nºs 1, 2 e 3, do CP, na redação em vigor na data da prática dos factos.
2. A decisão recorrida
O despacho recorrido (decisão instrutória) tem o seguinte teor (transcrição):
l- Relatório
- O Ministério Público deduziu acusação contra J. P., imputando-lhe a prática, com dolo direto, em autoria material e em concurso real, dois crimes de burla qualificada, p. e p. nos arts. 217º nº 1 e 218º nº 1, al. a), com referência ao artigo 202º al. b), 14.º, n.º 1, 26.º e 30.º, n.º 1, todos do Código Penal.
Não se conformando com o despacho de acusação, veio a assistente T. M. requerer a abertura da instrução, alegando, em síntese, três questões:
Não concorda com a sujeição da arguida a julgamento perante tribunal singular, entendendo que deve ser aplicada à arguida pena superior a 5 anos de prisão, atendendo até ao CRC, não sendo a primeira vez que pratica factos da mesma natureza.
Que devia ser acusada também pelo crime de branqueamento de capitais;
Dos factos constantes da acusação, resulta que estamos perante a figura do crime continuado.
2- Dos actos de instrução
Foi realizado o debate instrutório.
3- Saneamento
O tribunal é competente em razão da matéria e da hierarquia.
O Ministério Público e a assistente têm legitimidade para o exercício da ação penal.
1- Da utilização do Ministério Público da singularização do processo
A assistente não concorda com a sujeição da arguida a julgamento perante tribunal singular, entendendo que deve ser aplicada à arguida pena superior a 5 anos de prisão, atendendo até ao CRC, não sendo a primeira vez que pratica factos da mesma natureza.
Mas não tem razão.
Por uma questão legal, a faculdade prevista no artigo 16º n. 3 do CPP é insindicável, pois, nos termos do n. 4 do mesmo preceito, se o Ministério Público assim o entender e manifestar, o tribunal não pode aplicar pena de prisão superior a 5 anos. E, neste caso, sempre será o tribunal singular o competente para o julgamento. Nem o juiz, nem a assistente podem alterar tal decisão.
Tudo melhor fundamentado no Ac. TRG de 20-10-2008, in CJ, 2008, T4, pág. 308: 'O juiz que designa dia para julgamento não pode sindicar o entendimento do Ministério Público quando este usa o poder previsto no artº 16º, nº3, do CPP.'
“A questão fundamental a apreciar com este recurso diz respeito à possibilidade legal do Juiz, em sede de despacho a que alude o art. 311° do CPP, alterar a competência material que havia sido fixada pelo M° P° na peça acusatória.
E o que desde já se dirá é que a resposta a esta questão não pode deixar de ser favorável ao recorrente.
Na verdade, é pacífica na doutrina e na jurisprudência a tese de que no actual contexto constitucional e processual, o Juiz não tem competência para sindicar o M° P° relativamente às prerrogativas conferidas pelo disposto no art. 16°, n° 3, do CPP, que é considerada matéria da exclusiva competência deste último.
(…) a dedução de uma acusação, não só fixa ou delimita o objecto do processo, como torna tendencialmente estáveis os sujeitos do mesmo, assim como a competência dos tribunais.
Ou seja, a competência material fica definida pelo M° P° ou entidade acusadora, na peça acusatória ou despacho adequado e ao Juiz, outra alternativa não resta que não assumi-la.”
Depois, argumenta a assistente, a arguida já tem antecedentes criminais pela prática do mesmo crime, e tem mais inquéritos em curso em que é visada.
Pois bem, se atentarmos no CRC da arguida a fls. 273, foi condenada por sentença proferida nos autos 2179/13.2TABRG do JL Criminal de Braga J3, na pena de 4 anos de prisão suspensa na sua execução por igual período por factos praticados em 2010, mas o trânsito só ocorreu em 12/6/2020.
Donde, os factos levados à acusação são anteriores à condenação transitada em julgado naqueles autos, pelo que, a arguida era primária, não tinha antecedentes criminais, pelo que tal condenação não pode constituir agora, motivo para alterar a competência do tribunal, que nos está, já vimos, de antemão, vedada.
Caso venha a ser condenada agora nos nossos autos, existirá conhecimento superveniente do concurso, que poderá competir, até, ao Tribunal Coletivo, tudo, porém, a posteriori.
Indefere-se, por inadmissibilidade legal, esta pretensão da assistente.
Não existem nulidades ou outras questões prévias que cumpra conhecer.
II
1- Âmbito da instrução
O n.° 1 do artigo 308.° do Código de Processo Penal determina que se até ao encerramento da instrução tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz pronuncia pelos factos respectivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia.
Para a averiguação da existência ou não existência de indícios suficientes importa considerar todos os elementos recolhidos nos autos, quer em sede de inquérito quer no decurso da instrução.
A prolação do despacho de pronúncia depende assim da existência de elementos que indiciem a prática, pela arguida, de factos que configurem crime.
Tais indícios hão-de ser suficientes, isto é, fundamentados em meios de prova que, em sede de julgamento e pela respectiva comprovação, tornem possível a demonstração da prática do crime e a condenação do arguido.
Cumpre lembrar que, nesta sede, não está em causa, para a prova dos factos, o mesmo grau de exigência que tem de usar-se em julgamento.
Dito de outra forma, a prolação do despacho de não pronúncia há de resultar da existência de qualquer questão formal ou prejudicial ou, em termos substanciais, da comprovação da falta de fundamento factual ou jurídico da imputação que é feita em sede de acusação ou de manifesta inexistência de elementos probatórios capazes de sustentar essa imputação.
2- Da existência ou não de indícios suficientes.
Ponderada a globalidade dos elementos já recolhidos nos autos e os argumentos avançados no requerimento de abertura de instrução a discussão no plano jurídico apenas se coloca quanto às questões:
o Se existem indícios da prática de factos integradores do crime de branqueamento de capitais;
o Se a arguida deve ser pronunciada pela continuação criminosa.
De reforçar, que nesta fase não se almeja a prova dos factos, apenas indícios da sua prática.
Quanto ao crime de branqueamento de capitais
Preceitua o artigo 368º-A n. 3 do CP:
3- Quem converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens, obtidas por si ou por terceiro, direta ou indiretamente, com o fim de dissimular a sua origem ilícita, ou de evitar que o autor ou participante dessas infrações seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reação criminal, é punido com pena de prisão até 12 anos.
De acordo com o Ac. STJ de 06/11/2014, www. dgsi.pt, “ (…) o branqueamento de capitais e de outros bens provenientes de actividades criminosas, nomeadamente os derivados de tráfico de estupefacientes, substâncias psicotrópicas e precursores, passou a ser objecto de combate específico a partir da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas de 1988 (Convenção de Viena), adoptada em Viena na 6.ª Sessão Plenária da Conferência das Nações Unidas, em 20 de Dezembro de 1988. Esta mesma Convenção pode ser considerada como um dos instrumentos mais detalhados e de maior alcance no domínio do direito penal internacional, tendo-se operado a sua incorporação no direito interno com o Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
A designação mais comum para significar as fases, etapas, ou possíveis operações de branqueamento de capitais, é a adotada pelo GAFI, que distingue três etapas, designadas na terminologia inglesa habitualmente usada por placemen, layering e integration (fases de colocação, circulação e de integração), tendo inspirado a Convenção de Viena e em consequência o legislador português, que seguiu aquela muito de perto.
A primeira fase (placement) consiste na colocação dos capitais no sistema financeiro, seja em instituições financeiras tradicionais ou noutras.
A segunda fase (layering) consiste na realização de várias transações, com vista a criar várias «camadas» (layers) entre a origem real e a que se pretende visível, para assim dissimular a origem dos fundos.
O objectivo é o de interromper o chamado paper trail, ou seja, o conjunto de elementos documentais que permitem a reconstrução dos movimentos financeiros efectuados.
A terceira fase (integration) é o investimento (ou, na terminologia dos autores italianos, o «emprego» dos fundos), já «lavados», nas mais variadas operações económicas (p. ex., a compra de imóveis ou metais preciosos), numa perspetiva designadamente de longo prazo.
Sem olvidar que o crime de branqueamento visa o confisco de bens, e para isso tem de haver “integration”.”
Volvidos aos autos, nem a acusação, nem a assistente no RAI, traçam a ação típica do branqueamento de capitais, que tem 3 fases.
A acusação nem sequer refere o primeiro passo, o “placement”, quando, no artigo 25º refere que:
Mercê desta conduta astuciosa, a arguida logrou convencer a assistente a entregar-lhe quantias monetárias, no montante global de € 143.500,00, de que se apoderou, dando- lhe destino desconhecido, obtendo a arguida, assim, vantagem patrimonial ilícita, em prejuízo do património da assistente, pelo menos, de igual valor. (sublinhado nosso)
A assistente, no RAI, refere que a simples introdução do capital obtido de forma ilícita no sistema bancário integra o crime de branqueamento de capitais.
Mas com tal alegação, não vai além da primeira fase de tal crime, o “placement”, porém falta a factualidade do layering, e de integration. E sem a factualidade objetiva, não há crime.
E não compete à instrução prolongar o inquérito, pelo que deveria a assistente, em vez de requerer a instrução, reclamar hierarquicamente para que o inquérito apurasse o destino dado ao dinheiro em causa.
O crime de branqueamento e a respetiva reação penal são autónomos em relação ao facto ilícito típico subjacente, que é o único que vem relatado na acusação, e não vai mais além no RAI. Tem uma factualidade própria, muito para além do crime que lhe precede.
Assim, inexiste qualquer indiciação suscetível de integrar tal crime, não havendo a mínima probabilidade de a arguida vir a ser condenada nessa parte.
o Quanto à continuação criminosa.
Pugna a assistente pela diferente qualificação dos factos, entendendo ser caso de continuação criminosa.
Entendemos não de ser, por ora, o momento de apreciar a concreta questão suscitada.
A continuação criminosa ocorre perante a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico, havendo homogeneidade da forma de execução e unidade de dolo, com persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente.
Cotejando, neste sentido, a jurisprudência do tribunal superior.
“Só o juiz do julgamento e não o juiz de instrução (que se pronuncia sobre indícios) dispõe de elementos que lhe permitem obter a certeza jurídica sobre a existência de continuação criminosa. Ac. da Relação de Coimbra de 19-05-2004, proc. 909/04, in www.dgsi.pt.
É na busca do lado subjetivo da infração que se procura enraizar a essência do crime continuado. A via seria procurar na unidade da determinação da vontade, o elemento unificador da continuação criminosa.
Não pode ser outro que não o juiz de julgamento pois só este último dispõe de elementos que lhe permitam obter a certeza jurídica, para a qual são um contributo relevante a oralidade e a imediação do julgamento, acerca da apreciação dos elementos integradores ou não de continuação criminosa, elementos que, a nosso ver, não estão à disposição do Juiz de Instrução que se pronuncia sobre indícios.”
Mas também a acusação não descreve a factualidade objetiva e subjetiva da continuação criminosa.
Ac. da Relação de Coimbra de 15-05-2002, proc. 2634/02, in www.dgsi.pt.
(…) “V - O que se prevê com o crime continuado, quanto à resolução criminosa, é que cada uma das decisões posteriores apareça como emanação daquela determinação comum e compreendida sob sua influência. E, não bastará este elemento subjetivo, se não que se integrarem, necessariamente, elementos objectivos.
VI- Uma coisa é a utilização de um meio por este corresponder ás mesmas condições exógenas, outra é usar um meio que já se experimentou e se sabe eficaz; a opção da unidade do meio para eleger o crime como continuado, conduziria a admitir-se que a prática, a educação para o crime, a experiência comprovada seriam de premiar.
VII- A solicitação exterior deve resultar de uma correspondência psicológico-naturalística; assim, a diminuição considerável da culpa do agente deve radicar em solicitações de uma mesma situação exterior que o arrastam para o crime. Esta situação exterior pressupõe uma facilitação da execução, uma conexão temporal, uma uniformidade no processo de execução.
VIII- A utilização de um cenário ou a teatralização de uma actuação pelo arguido para levar a cabo certa actividade criminosa não é uma situação exterior a ele, reveladora de menor culpa; antes indica um eclodir dos factos criminosos por via de uma disposição interior para os mesmos, e, assim, não se verifica o pressuposto do crime continuado.
Assim, dou por não indiciada a factualidade constante do ponto 8º do RAI, que aqui dou por reproduzido nos termos do artigo 307º n. 4 do CPP.
Conclui-se pois que a arguida incorre, indiciariamente, na prática dos crimes pelos quais foi acusada pelo Ministério Público.
III- Decisão
Por todo o exposto:
Em processo comum com intervenção do tribunal singular pronuncio para julgamento J. P., pelas razões de facto e direito enunciadas na acusação, cfr. art. 307º 1 do Código de Processo Penal.
3- Apreciação do recurso
3.1- A recorrente, na qualidade de assistente, insurge-se contra o facto de o M.P., na acusação que deduziu, ao abrigo do disposto no artigo 16º, nº 3 do CPP, ter requerido o julgamento em Tribunal Singular. Segundo refere, “…tendo os autos assistente constituído, o assistente tem poderes legais, nos termos do artigo 69° n.°s 1 e 2 alínea b) do C.P.P. para discordar do Ministério Público nessa concreta parte e tem o poder legal de requerer a intervenção do Tribunal Coletivo, contanto que os crimes constantes da acusação se enquadrem no tipificado do artigo 14° n.° 2 Alínea b) do Código Processo Penal” (conclusão 3ª).
A questão assim colocada pela assistente relaciona-se com o problema de saber se a decisão do M.P. quando faz uso do disposto no artigo 16º, nº 3 do CPP é ou não judicialmente sindicável.
O nº 3 do artigo 16º do CPP - que constitui uma norma de determinação concreta da competência do tribunal atribuída ao M.P. enquanto titular da ação penal – constitui uma manifestação do princípio do acusatório, tem a seguinte redação: “Compete ainda ao tribunal singular julgar os processos por crimes previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º, mesmo em caso de concurso de infrações, quando o Ministério Público, na acusação, ou, em requerimento, quando seja superveniente o conhecimento do concurso, entender que não deve ser aplicada, em concreto, pena de prisão superior a 5 anos.”
A ideia que esteve subjacente à sobredita norma foi a de promover a celeridade e a eficiência na gestão dos processos, permitindo que processos, em abstrato da competência do tribunal coletivo, sejam julgados por tribunal singular. Trata-se, como é bom de ver, de uma forma de determinação concreta da competência do tribunal singular, contrariando a regra geral de que a competência dos tribunais é fixada abstratamente. Por isso, o artigo 16º, nº 3 do CPP constitui claramente uma norma excecional.
Na proposta de lei do CPP, o exercício desta faculdade por parte do M.P. exigia o acordo do arguido e do assistente, mas a proposta acabou por não vingar, não sendo, pois, exigível o consentimento do arguido e do assistente.
A decisão do M.P. de fazer uso do nº 3 do artigo 16º, nº 3 do CPP não é discricionária, obedecendo a um juízo objetivo em que são apreciadas todas as circunstâncias relativas à ilicitude, à culpa e à punibilidade do agente. Trata-se de um poder-dever do Ministério Público, devendo ser exercido sempre que entender que, no caso concreto, não deve ser aplicada pena de prisão superior a cinco anos.
A referida faculdade atribuída ao M.P. enquanto titular da ação penal, para além de manifestação do principio do acusatório, constitui “...uma importante manifestação do princípio da oportunidade, ao permitir ao Ministério Público decidir, sem possibilidade de controlo judicial” que a pena a aplicar num caso concreto há de ser inferior à que é abstratamente prevista na lei”, cfr. Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, 2ª edição, Universidade católica Editora, Vol. I, pág. 188.
Efetivamente, os pressupostos materiais da aludida decisão do M.P. ou do juízo de adequação da decisão não é suscetível de controlo judicial (2), seja pelo juiz de julgamento seja pelo juiz de instrução. A lei não prevê tal controlo por razões que tem que ver com a estrutura do processo penal perfilhada pelo ordenamento jurídico português. Com efeito, o nº 5 do artigo 32º da CRP diz que “O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório”.
Aos tribunais compete administrar justiça, cfr. artigo 202º, nº 1 da CRP. E ao M.P. compete representar o Estado e, para além do mais, exercer a ação penal orientada pelo princípio da legalidade e defender a legalidade democrática, cfr. artigo 219º, nº 1 da CRP.
O princípio da acusação significa que o julgador não pode acumular as funções de acusação e investigação, mas pode apenas julgar dentro dos limites que lhe são postos por uma acusação fundamentada e deduzida por um órgão diferente (entre nós, MP ou juiz de instrução).
A intencionalidade do princípio é a garantia de imparcialidade do julgador e a igualdade de armas. Por isso mesmo, o MP não pode ser dono do processo nas fases de instrução e julgamento.
O princípio da acusação impõe a vinculação temática e a limitação dos poderes de cognição do juiz de instrução (artigo 309º, nº 1 ) e do juiz de julgamento (artigo 284º, nº1, 359º, nº 1, e, nos crimes particulares, artigo 285º, nº 1, 359º, nº 1), cfr. Paulo Sousa Mendes, Lições de Direito Processual Penal, Almedina 2014, pág. 203-204.
O aludido princípio na sua essência significa que só se pode ser julgado por um crime precedendo acusação por esse crime por parte de um órgão distinto do julgador, sendo a acusação condição e limite do julgamento. Rigorosamente considerada, a estrutura acusatória do processo penal implica: a) proibição de acumulações orgânicas a montante do processo, ou seja, que o juiz de instrução seja também um órgão de acusação; b) proibição de acumulação subjetiva a jusante do processo, isto é, que o órgão de acusação seja também órgão julgador; c) proibição de acumulação orgânica na instrução e julgamento” cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª Edição, pág. 205-206.
O processo penal de tipo acusatório opõe-se ao processo penal de tipo inquisitório, em que o juiz investiga livremente e sem limitação alguma, independentemente de qualquer acusação e, mesmo que tal acusação exista, ela apenas determina o se da investigação judicial, não o seu como nem o seu quanto, cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra Editora, 1984, reimpressão, pág. 136 e segs.
No sentido de a decisão do M.P. ser insindicável pelo juiz tem também decidido, por forma uniforme, a jurisprudência. Assim, vide v.g. Ac RP de 21.06.2006, processo 0414179, disponível em www.dgsi.pt, em cujo sumário se refere que I- A dedução de uma acusação não só fixa ou delimita o objeto do processo, como torna tendencialmente estáveis os sujeitos do mesmo, assim como a competência do tribunal. II- O juiz de instrução não tem competência para sindicar o MP relativamente à prerrogativa conferida pelo disposto no art. 16º, n.º 3 do CPP, a qual é da exclusiva competência deste último”; o Ac. RP de 02.03.2016, processo 331/13.0TDPRT-A.P1, com o seguinte sumário “Não estando em causa o julgamento de crimes da exclusiva competência do tribunal coletivo(art.º 14º 2a) CPP), o uso pelo MºPº da faculdade concedida pelo artº 16º 3 CPP, atributiva da competência para julgamento ao tribunal singular, não é judicialmente sindicável”; a decisão do conflito da RE de 12.04.2016, processo 241/13.0TABJA-A.E1; e a decisão do conflito da RL de 04.10.2012, 32/12.6PCRGR-A.L1-9.
A ausência de controlo judicial da decisão do M.P. não constitui motivo de inconstitucionalidade da norma legal, conforme decidiu o Tribunal Constitucional, cfr. v.g. os Acs. nº 393/89 e nº 265/95.
Assim, uma vez proferida decisão pelo M.P. ao abrigo do disposto no artigo 16º, nº 3 do CPP, o arguido e o assistente não podem dela discordar. Neste sentido, vide a acima citada decisão do conflito da RL de 04.10.2012, processo 32/12.6PCRGR-A.L1-9, disponível em www.dgsi.pt, em cujo sumário consta nomeadamente que “Recorrendo o Ministério Público ao mecanismo do art. 16.º, n.º 3, do CPP, por entender que não deve ser aplicada ao arguido pena superior a cinco anos de prisão, no despacho a que se refere o art.311.º, do CPP, não podem juiz, assistente ou mesmo arguido exprimir entendimento diferente”.
O controlo da referida decisão do M.P, na sua vertente material, poderá apenas ser feito por via hierárquica, oficiosamente (circular nº 6/2002, da PGR) ou através de requerimento do arguido, do assistente ou pelo denunciante com a faculdade de se constituir assistente, cfr. artigo 278º do CPP e artigo 32º, nº 1 da CRP (3).
Porém, pese embora tudo o que ficou dito, deverá entender-se ser legalmente permitido o controlo judicial, por razões processuais, da decisão do M.P. de fazer uso do nº 3 do artigo 16º do CPP, v.g. a natureza do crime não permitir o exercício da faculdade prevista no nº3 do artigo 16º do CPP, caso em que o tribunal singular poderá declarar-se incompetente.
3.2- No caso vertente, o M.P. acusou a arguida pela prática de…, requerendo o julgamento em tribunal singular ao abrigo do disposto no artigo 16º, nº 3 do CPP. A assistente requereu instrução, pretendendo e requerendo o julgamento em tribunal coletivo por discordar daquela decisão do MP, a verdade é que, pelas razões que deixamos dito, esta decisão é insindicável pelo Juiz de Instrução, sendo que ao assistente a lei não confere o direito de discordar da decisão do M.P. de requerer o julgamento em tribunal singular, sendo que este requerimento não depende na sua concordância, contrariamente ao que estava previsto na proposta de lei do CPP.
Noutra perspetiva, refira-se que a assistente, com a intervenção do tribunal coletivo, defende que a pena de cinco anos de prisão (limite da competência do tribunal singular) não será suficiente.
Ora, temos por adquirido que quanto à questão da medida da pena, trata-se de matéria que faz parte do núcleo punitivo do Estado, do seu jus puniendi, cuja defesa não cabe aos particulares.
É certo que a assistente (aqui com a qualidade de ofendida do crime de burla) tem sempre um interesse próprio na resposta punitiva do Estado, mas esse interesse inclui-se no da comunidade em geral na realização da justiça penal.
Aliás, considerando que somente a pena de prisão em medida não superior a cinco ano de prisão pode ser declarada suspensa na sua execução, nos termos do disposto no nº 1 do artigo 50 do CP, nem sequer está aqui em causa acautelar o interesse do assistente protegido pelo o AFJ nº 2/2020, in DR, nº 61/2020, Série I de 2020-03-26, segundo o qual “O assistente, ainda que desacompanhado do Ministério Público, pode recorrer para que a suspensão da execução da pena de prisão em que o arguido foi condenado fique condicionada ao pagamento, dentro de certo prazo, da indemnização que lhe foi arbitrada”.
Quando estejam em causa crimes públicos, como é o caso do crime de burla qualificada objeto destes autos, a titularidade da ação penal cabe ao Ministério Público, nos termos do disposto no artigo 48º do CPP, sendo o assistente mero colaborador daquele, a cuja atividade subordina a sua intervenção processual, cfr. artigo 69º, nº 1 do CPP.
Outrossim, em termos materiais, a posição do assistente não se confunde com aquela que é conferida, em termos constitucionais e legais, ao Ministério Público.
3.3- Acresce que, diferentemente do defendido pelo recorrente, a circunstância de o assistente, verificados os pressupostos legais, poder requerer a intervenção do tribunal do júri, nos termos do disposto no artigo 13º do CPP nada tem que ver com a questão em apreço. Efetivamente, o tribunal do júri constitui uma forma de participação popular administração da justiça e é facultativo, pois apenas intervém se for requerido, funcionando apenas para alguns crimes graves.
Pelo contrário, a faculdade prevista no artigo 16º, nº 3 do CPP – que, como vimos, constitui uma norma excecional - foi apenas atribuída ao M.P. enquanto titular da ação penal, o qual deverá orientar a sua ação a pelo princípio da legalidade, sendo uma concretização do princípio da oportunidade.
3.4- Por último, importa referir que esta interpretação normativa na parte em que não permite o julgamento perante tribunal coletivo a requerimento do assistente, contrariando a decisão do M.P. de fazer intervir o tribunal singular ao abrigo do disposto no artigo 16º, nº 3 do CPP, não padece de inconstitucionalidade, designadamente por não garantir a intervenção da assistente no processo, em conformidade com o disposto no artigo 32º, nº 7 da CRP.
Na verdade, o nº 7 do artigo 32 da CRP prescreve que “O ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei”. O que quer dizer que a Constituição deu ao legislador ordinário a liberdade de conformar os termos em que o ofendido poderá intervir no processo. Por isso, os termos em que se encontra prevista no Código de Processo Penal a intervenção do assistente no processo evidentemente não contraria a Constituição.
Por conseguinte, não assiste razão à recorrente quanto à questão em apreço.
3.5- A recorrente discorda da decisão recorrida, defendendo que a arguida deveria ter sido pronunciada pela prática de um crime de branqueamento de capitais p. e p. pelo artigo 368-A, nºs 1, 2 e 3 do CP, na redação em vigor na data da prática dos factos. Nesse sentido, a recorrente concluiu, aduzindo “…que o Tribunal não aplicou nem interpretou corretamente a lei no que diz respeito ao crime de branqueamento de capitais. Na verdade, a conduta da arguida, conforme foi descrita pelo Ministério Público e aditada pela acusação apresentada pela assistente no momento próprio, configuram a prática do crime de branqueamento de capitais; A introdução do capital obtido por via das burlas qualificadas no circuito financeiro preenchem, por si só, o crime de branqueamento de capitais nos exatos termos apresentados pela assistente.” (conclusões 7ª e 8ª).
Ora, importa desde já adiantar não ser este o nosso entendimento.
Com efeito, na decisão recorrida foi referido, invocando o Ac. STJ de 11.06.2014, processo nº 14/07.0TRLSB.S1, disponível em www.dgsi.pt, que o processo de branqueamento de capitais tem lugar através de três fases ou etapas, “designadas na terminologia inglesa habitualmente usada por placemen, layering e integration (fases de colocação, circulação e de integração), sendo que no caso em apreço não chegou sequer a ocorrer a primeira das referidas etapas.
A primeira fase (placement) consiste na colocação dos capitais no sistema financeiro, seja em instituições financeiras tradicionais ou noutras.
A segunda fase (layering) consiste na realização de várias transações, com vista a criar várias «camadas» (layers) entre a origem real e a que se pretende visível, para assim dissimular a origem dos fundos.
O objectivo é o de interromper o chamado paper trail, ou seja, o conjunto de elementos documentais que permitem a reconstrução dos movimentos financeiros efectuados.
A terceira fase (integration) é o investimento (ou, na terminologia dos autores italianos, o «emprego» dos fundos), já «lavados», nas mais variadas operações económicas (p. ex., a compra de imóveis ou metais preciosos), numa perspetiva designadamente de longo prazo.
Sem olvidar que o crime de branqueamento visa o confisco de bens, e para isso tem de haver “integration”.”
Mais se referiu na decisão recorrida que “…nem a acusação, nem a assistente no RAI, traçam a ação típica do branqueamento de capitais, que tem 3 fases.
A acusação nem sequer refere o primeiro passo, o “placement”, quando, no artigo 25º refere que: Mercê desta conduta astuciosa, a arguida logrou convencer a assistente a entregar-lhe quantias monetárias, no montante global de € 143.500,00, de que se apoderou, dando- lhe destino desconhecido, obtendo a arguida, assim, vantagem patrimonial ilícita, em prejuízo do património da assistente, pelo menos, de igual valor. (sublinhado nosso).
A assistente, no RAI, refere que a simples introdução do capital obtido de forma ilícita no sistema bancário integra o crime de branqueamento de capitais.
Mas com tal alegação, não vai além da primeira fase de tal crime, o “placement”, porém falta a factualidade do layering, e de integration. E sem a factualidade objetiva, não há crime.”.
Importa deixar claro, sendo mesmo intuitivo, que a simples constatação da verificação de uma vantagem de um facto ilícito típico, no caso, do crime de burla, não determina a integração do crime de branqueamento de capitais.
Para o efeito exige-se que se verifique uma ação sobre essa vantagem. As modalidades da ação de manipulação da vantagem com relevância quanto ao crime de branqueamento encontram-se previstas nos nºs 3 e 4 do artigo 368º-A do CP e são:
- Converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagem;
- Ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade das vantagens, ou os direitos a ela relativos.
Nas palavras de Hélio Rigor Rodrigues, (4) “A expressão «conversão» contempla todos os casos em que as vantagens (ou os ativos financeiros) se convertem de um tipo ou de uma forma para outra. Trata-se aqui da transformação da natureza das vantagens, que mudam a sua forma originária, sem deixarem de ser isso mesmo, vantagens convertidas, ou se preferirmos, metamorfoseadas.
Por outro lado, a «transferência» será a ação pela qual as vantagens são movimentadas de uma localização para outra. Esta transferência poderá consistir na alteração da detenção de valores num qualquer sistema, bancário, financeiro ou outro.
Acresce que (…) as referências às ações de «ocultar ou dissimular» deverão ser integradas de modo a incluir os comportamentos suscetíveis de obstruir o descobrimento da origem ilícita dos bens, ou seja, de modo a obstar que seja revelada a proveniência daqueles bens. A extensão destes conceitos é ampla, pois inclui a ocultação e dissimulação de praticamente todos os elementos que garantem a identificação dos bens que constituem as vantagens e ainda das informações sobre os mesmos. Será relevante a ocultação ou dissimulação da verdadeira natureza, da origem, da localização, ou mesmo da disposição, movimentação, ou titularidade das vantagens ou dos direitos a ela relativos”.
No caso vertente, na acusação que deduziu contra a arguida, imputando-lhe a prática de dois crimes de burla qualificada, o M.P. não lhe imputou factos (objetivos e subjetivos) suscetíveis de preencher o tipo legal de crime de branqueamento p. e p. pelo artigo 368º-A do CP, nem tinha que o fazer, uma vez que não a acusou pela prática deste ilícito.
Ora, como bem refere o Exmo. PGA no seu parecer, cujas palavras aqui fazemos nossas “No que tange ao questionamento da não pronúncia pela prática do crime de branqueamento, previsto e punível pelo art.º 368.º -A, do Código Penal, ….é patente que a mera adesão da assistente ao enunciado factual da acusação, a que juntou segmentos essencialmente destinados a afirmar a vertente dolosa, deixa claro que a instrução sempre enfrentaria a inadequação do requerimento com tal escopo, manifestamente insuficiente que se apresenta a factualidade de suporte da imputação típica ampliada, almejada pela assistente.
Na verdade, dos termos da acusação, alusivos a entregas de dinheiro por parte da recorrente, com a contrapartida do recebimento de cheques, aparentemente, de «garantia», com interesse para perfetibilização do crime de branqueamento, apenas se retira, quanto a depósitos, que foi a assistente a efetuar a transferência bancária referida no ponto 10., e, relativamente ao destino dado ao dinheiro entregue, que ele é desconhecido ─ cf. ponto 25 da acusação.
No requerimento de abertura da instrução, com uma, no mínimo, anómala conformação, requereu a assistente ─ cf. ponto 8. ─ que: «(…)ao abrigo do disposto no artigo 287.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2 do Código de Processo Penal que na Acusação Pública seja introduzido, por força desta acusação, agora deduzida pela assistente, que no libelo acusatório conste a seguinte factualidade constante já dos autos:
“A arguida J. P., ao ter recebido na sua conta bancária valores avultados de transferências bancárias, a arguida sabia que tal dinheiro tinha origem no(s) crime(s) de burla por si cometido(s), aparentando ou querendo dar aparência de que tal dinheiro era lícito, e assim o transacionou financeira e/ou bancariamente conforme entendeu, pondo em causa o circuito financeiro, económico e jurídico ao ter recebido na sua conta bancária valores que adquiriu com origem criminosa.
Sabia a arguida que a simples introdução do capital, fosse ao receber transferências bancárias ou por depósitos em numerários no circuito bancário e/ou financeiro era suscetível de integrar a prática do crime de branqueamento de capitais, o que quis e conseguiu, de forma deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal como crime e ainda assim não se absteve e prosseguiu os seus intentos e condutas, de forma deliberada e consciente, o que quis e conseguiu.»
Ora, da pretendida conjugação não resulta uma descrição que permita percecionar o que foi depositado, quem depositou e que destino teve o dinheiro, vertente que a acusação não delimita com suficiência e de que o requerimento de abertura da instrução, salvo melhor opinião, não cuidou, aderindo meramente à narrativa daquela e efetuando aditamentos da vertente subjetiva, com uma enunciação quase abstrata.
Ou seja, a própria instrução, face ao teor do requerimento de abertura dessa fase processual, torná-la-ia inadmissível ─ art.º 287.º, n.º 3, do CPP ─, em razão falta de formulação da verdadeira acusação alternativa que é indispensável para o prosseguimento da atividade instrutória do juiz.
Neste conspecto, quer em razão da fundamentação aduzida, quer na decorrência do que se vem de referir, parece-nos que a pronúncia pelo crime de branqueamento é totalmente inviável.”
Importa enfatizar que a posse, aquisição, o uso ou o consumo da vantagem de um facto ilícito típico caso não possa ser abrangida pelas modalidades de conversão, transferência, ocultação ou dissimulação não são relevantes para efeito de integração do crime de branqueamento de capitais.
Outrossim, para efeitos de integração dos conceitos de ocultação ou dissimulação, não é suficiente o depósito em conta bancária própria das vantagens do crime precedente. Para tanto, é necessário alegar factos que permitam depois extrair a conclusão de que, por essa forma (depósito em conta bancária própria de vantagens provenientes do crime precedente) se está a ocultar ou dissimular a sua verdadeira origem.
Por outro lado, pese embora sejam diferentes os bens jurídicos protegidos pelo crime de branqueamento e pelo crime precedente (no caso o crime de burla), é necessário, em cada caso, apurar se a conduta em questão assume a autonomia necessária para, por si só, integrar o crime de branqueamento ou se antes consiste na prática de facto posterior consumido no crime precedente (5).
No caso em apreço, tendo sido imputada pelo M.P. à arguida, contra a qual deduziu acusação, a prática de dois crimes de burla qualificada, a factualidade alegada na acusação deduzida pelo M.P. e aditada pela assistente no requerimento de abertura de instrução traduz-se, essencialmente, na entrega e transferência de valores efetuados pela assistente para a conta bancária titulada pela arguida, valores aos quais a arguida deu destino desconhecido. Ou seja, quanto ao destino dado pela arguida aos referidos valores, os factos alegados não permitem dar o passo em frente, imputando-lhe para além dos crimes de burla também o crime de branqueamento.
Por conseguinte, também quanto a esta questão não assiste razão à recorrente, pelo que o recurso improcede na sua totalidade.
III- DISPOSITIVO
Nos termos e pelos fundamentos exposto, acordam os juízes que constituem a Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente o recurso interposto pela assistente e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, com 3 Ucs de taxa de justiça - artigos 515º, nº 1 al. b) do C.P.P. e artigo 8º, nº 9 do RCP e tabela III anexa a este último diploma legal.
Guimarães, 22.11.2021
(Texto integralmente elaborado pelo relator e revisto por ambos os signatários (artigo 94º, nº 2 do C. P. Penal).
(Armando da Rocha Azevedo - Relator)
(Mário Fernando Teixeira Lopes da Silva - Adjunto)
1. De entre as questões de conhecimento oficioso do tribunal estão os vícios da sentença do nº 2 do artigo 410º do C.P.P., cfr. Ac. do STJ nº 7/95, de 19.10, in DR, I-A, de 28.12.1995, as nulidades da sentença do artigo 379º, nº 1 e nº 2 do CPP, irregularidades no caso no nº 2 do artigo 123º do CPP e as nulidades insanáveis do artigo 119º do C.P.P
2. Neste sentido, vide Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 2ª edição, Universidade Católica Editora, pág. 85 e segs.
3. Neste sentido, vide Paulo Pinto de Albuquerque e Germano Marques da Silva, ob. e loc. cit.. Em sentido oposto, vide Henriques Gaspar, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2014, pág. 78, com fundamento em que “Não há competências processuais hierárquicas que não estejam, como tais, expressamente previstas na lei”.
4. Cfr. Estudos Projeto Ethos, Corrupção e Criminalidade Económico-Financeira, Procuradoria- Geral da República, 2018, pág. 294. 5. Neste sentido, vide Ac. RP de 07.02.2007, processo 0616509, disponível em www.dgsi.pt