06148/10 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- As providências relativas a procedimentos de formação de contratos dependem, no essencial, da ponderação relativa de interesses previstas no artigo 132º n.º6 do CPTA.

II- Ao contrário do que, em geral, resulta das alíneas b) e c) do artigo 120º n.º1 do CPTA, neste domínio especifico, não é relevante a consideração do “ periculum in mora” e do “ fumus boni juris”.

III- A evidente procedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal só se verifica se, nos casos de manifesta ilegalidade do acto impugnado, seja possível dispensar, pela sua notoriedade, quaisquer outras indagações de facto ou de direito.

IV- Se a questão em litígio for complexa a mesma só pode ser devidamente apreciada na acção principal.

Acordam em conferência no 2º Juízo do TCA – Sul

1. Relatório

T. .........- T.........., S.A., intentou no TAC de Lisboa, processo cautelar relativo a procedimento de formação de contratos, no âmbito do “Concurso Público” para prestação de serviço de telecomunicações fixas, dados e móveis, por lotes, contra o Município de L.........., o qual correrá por apenso à acção administrativa especial, onde requereu a anulação da deliberação da Câmara Municipal de L.........., datada de 11.11.2009, na parte em que a mesma resolveu adjudicar o lote 2 à proposta da concorrente S…………

Requereu o decretamento das providências suspensão de eficácia do acto de adjudicação identificado, de abstenção da entidade demandada proceder à celebração do contrato com o concorrente S………….. ou, em alternativa, e caso o contrato já tenha sido assinado, a suspensão de efeitos do contrato celebrado com o concorrente S………….., até à decisão transitada em julgado sobre a (i) legalidade da adjudicação do lote 2 à proposta deste concorrente.

A entidade requerida apresentou oposição, na qual se defendeu por impugnação.

Citados os contra-interessados, o S……………. deduziu oposição.

Por sentença de 29.01.2010, a Mmª Juíza “a quo” julgou improcedente o processo cautelar.

Inconformada, a T..........- T.........., S.A, interpôs recurso jurisdicional para este TCA Sul, em cujas alegações enunciou as seguintes conclusões:

A) Pelo presente recurso, pretende a Recorrente a revogação da douta sentença do Tribunal a quo, na medida em que a mesma procedeu a uma errada apreciação dos factos carreados para os autos, assim incorrendo em julgamento.

B) Considerou o douto Tribunal que a questão colocada pela Recorrente se afigura complexa, e por isso, não evidente, de tal modo que não se encontrava preenchido o requisito constante do art.120°, n.°1, alínea a) do CPTA, assim se recusando o decretamento das providências requeridas.

C) Mais alega que, em sede cautelar, cabe ao Tribunal proceder a uma análise perfunctória dos factos carreados para os autos a qual, no caso em apreço, não permite a adopção do requerido;

D) Sucede que, contrariamente ao inculcado pelo Tribunal, dos factos carreados para os autos resultam elementos que permitam concluir pela manifesta ilegalidade do acto de adjudicação do objecto do lote 2 ao concorrente S…………

E) Com efeito, resulta dos factos assentes, alínea E) que a proposta da S……….. proponha a facturação ao minuto (após o primeiro minuto);

F) Resulta dos factos assentes alínea H) que a S…………… alterou a sua facturação para o segundo (após o primeiro minuto), bem como resulta do mesmo facto assente que o preço global da proposta, no valor de € 144.317,28 tem por base o perfil de tráfego constante do CE e resulta da multiplicação do n.° de minutos constantes de cada destino, com o tarifário proposto pela S………….

G) Ora, decorre do disposto no art. 72°, n.°2 do CCP que os esclarecimentos não podem alterar o teor das propostas, o que se encontra unanimemente sufragado pela Doutrina e Jurisprudência.

H) Para a doutrina, veja-se citação constante do RI, também sufragada na douta Sentença; em sede de jurisprudência, remetemos para os acórdãos citados supra;

I) Pelo que, mal andou o douto Tribunal quando não aplica o direito aos factos, assim se impondo decidir que os esclarecimentos em causa (modo de facturação das chamadas) deviam ser dados como não escritos, sendo para tal, inclusive irrelevante saber se tal alteração tinha ou não reflexos na pontuação das propostas.

J) Se a Lei não permite que, por via dos esclarecimentos, os concorrentes alterem as suas propostas, o Tribunal estava obrigado a decidir em conformidade, considerando os mesmos como não escritos, que encetou ademais, uma conduta violadora dos princípios da contratação pública supra melhor referidos e constantes do art. 1°, n.°4 do CCP.

K) Tal assume especial relevância, na medida em que, a alteração da proposta da S………. teve reflexos directos no preço global da sua proposta e na classificação da mesma face à dos restantes concorrentes.

L) Isto porque a S……….. esclareceu desde logo que o preço de € 144.371,28 estava desenhado atendendo à alteração da sua proposta quanto ao modo de facturação, ou seja, sendo a facturação das chamadas feita ao seguindo, após o primeiro minuto, o que não é admissível.

M) Ora, se esse preço depende de um modo de facturação que não é admissível (porque a alteração da proposta da S……………. é intempestiva), o Júri do Concurso estava obrigado a analisar as propostas, e respectivos preços, do seguinte modo: T.........., em função da facturação feita ao segundo após o 1° minuto e a S………. ao minuto, após o 1 ° minuto.

N) E, é meramente intuitivo que tal modo de facturação tem reflexos no preço das propostas pois, ao abrigo da proposta da T.........., a Entidade Adjudicante paga o valor real, a duração efectiva das chamadas, após o primeiro minuto; dito de outro modo, fala um minuto e dez segundos e pagará o preço de um minuto e dez segundos.

O) Contrariamente, no caso da proposta da S………. e para o mesmo cenário, a Entidade Adjudicante sempre pagará 2 minutos (mesmo que a chamada dure apenas um minuto e dez segundos).

P) Aplicado este raciocínio (lógico) ao perfil de tráfego constante do CE é manifesto que o preço da proposta da S…………… é ilusório e apenas aparentemente mais baixo.

Q) Acresce que, a proposta da S…………… não apresenta o preço mais baixo, porquanto sempre haverá que considerar que, salvo se as chamadas terminarem sempre ao minuto, a Entidade Adjudicante irá sempre pagar mais d) que o tempo que efectivamente despendeu ao telefone.

R) Prova dessa evidência consta mormente das tabelas juntas pela Recorrente supra, nos termos das quais se conclui que, para um tempo médio de chamada de 2.5 minutos (vide referência à A……… supra), uma facturação 60'+60’ dos serviços prestados pela S………. à luz do perfil de tráfego da Entidade Adjudicante, custar-lhe-ia € 175.275,46.

S) A proposta da S……………. não apresenta, portanto, o preço mais baixo, conforme foi aliás reclamado pela Recorrente, em sede própria (pedido ignorado no relatório final e que veio a inquinar o acto de adjudicação de anulabilidade por falta de fundamentação, conforme supra).

T) Em face do exposto, constam dos autos elementos suficientes que permitiam ao Tribunal concluir pela manifesta ilegalidade do acto; manifesta, porque como bem refere a douta Sentença, o critério de adjudicação é o preço mais baixo, o perfil de tráfego consta do CE, o preço da S………….. ascende a €144.371,28, todavia este preço sustenta-se no facto de a facturação ser feita ao segundo, após o primeiro minuto, o que não corresponde à sua versão inicial da sua proposta.

U) Em suma, qualificar esta conclusão como "complexa " traduz-se, no caso em apreço, como uma verdadeira denegação de justiça, que redunda na inutilidade do processo cautelar, o que seguramente colide com a tutela jurisdicional efectiva dos direitos dos concorrentes, em sede de contencioso pré contratual.

V) Acresce que, mesmo que a ilegalidade não fosse manifesta (no que não se concede e por mera hipótese de patrocínio se admite), a verdade é que o Tribunal incorreu em erro de julgamento quanto à ponderação dos interesses em causa nos tenros do art. 132°, n.°6 do CPTA, já que (i) desconsiderou uma série de prejuízos elencados pela Recorrente (vide alíneas a) a f) do art. supra) e sobrelevou os interesses da Entidade Adjudicante, quando foi a mesma que deu azo à manutenção da ilegalidade.

W) Se hoje a Entidade Adjudicante não teve tempo de lançar um novo procedimento, tal apenas se deve à sua conduta, pois que pontuou uma proposta que fora intempestivamente alterada;

X) Se, em consequência a Entidade Adjudicante não pôde beneficiar de quaisquer serviços de comunicações móveis, é simplesmente porque não precisava dos mesmos, já que a Recorrente prestou tais serviços até ao dia 31.12.2009, não sendo o contrato renovado, porque a Entidade Adjudicante o não quis.

Y) Note-se que, não é contra a não renovação do contrato que se insurge a Recorrente; é apenas tão só o facto de Entidade Adjudicante se vir lastimar, quando foi a própria que se colocou nessa situação de dificuldade, e, por isso, não merecer uma tutela tal, que os seus interesses sejam considerados superiores ao da Recorrente, a qual.

Z) Se vê privada da adjudicação de um novo contrato, quando a sua proposta apresentou o preço mais baixo.

AA) Em face do exposto, feita uma correcta ponderação de interesses à luz do disposto no art. 132°, n.°6 do CPTA, os prejuízos em que a Requerente, ora Recorrente incorre com a não concessão das providências são manifestamente superiores aos (eventuais) danos em que a Administração poderá incorrer com a concessão das mesmas, sendo certo que não há outra providência que melhor evite ou atenue os supra referidos danos causados à Recorrente.

NESTES TERMOS, Deve o presente recurso ser julgado procedente, por provado, revogando-se a douta sentença recorrida, mais se decretando as providências requeridas, com as demais consequências legais.

O Município de ……….. contra-alegou, sem apresentar conclusões.

Contra-alegou, também a S…………. – Serviços de Comunicações, S.A., concluindo como segue:

1) De acordo com o Programa do Procedimento, no que respeita ao Lote II - Prestações de Serviços de Comunicações - Rede Móvel - o critério de adjudicação fixado foi o do mais baixo preço global da prestação, considerados os valores unitários apresentados na alínea c) da Cláusula 5ª e perfil de tráfego constante do Anexo C do Caderno de Encargos.

2) Os preços globais apresentados pelos concorrentes foram os seguintes:

S…………: € 144.371,28

T……: €167.906,12

V……..:€ 191.952,00

3) A proposta da S…………., cujo valor se manteve idêntico antes e depois dos esclarecimentos prestados, sendo a que apresenta o mais baixo preço, teria que ser, como foi, a proposta adjudicada.

4) Quaisquer outros elementos que o Júri pretendeu que fossem especificados pelos concorrentes nas suas propostas, como o prazo de entrega dos equipamentos solicitados e a forma de taxação, não se podem considerar como atributos das propostas, enquanto aspectos submetidos à concorrência, não podendo, por isso, integrar o critério de adjudicação e não servindo, assim, para efeitos de avaliação das propostas e respectiva adjudicação.

5) Inexiste, por força da lei - e por força do facto de que não foi apresentada qualquer alteração ao preço proposto na proposta da S……………., entre a fase inicial da sua apresentação e a fase que sucedeu à prestação dos esclarecimentos solicitados pelo júri do procedimento em causa, - qualquer nexo de causalidade entre a classificação da proposta da S……….. em primeiro lugar e a alegada alteração da mesma proposta no que respeita ao modo de taxação das chamadas.

6) A dúvida que, de acordo com a douta Sentença proferida pelo Tribunal recorrido, poderia subsistir quanto à relevância atribuída pela agora Recorrente, à alteração do modo de taxação das chamadas, é claramente afastada pela Lei, foi claramente afastada pela Contra-lnteressada S........... ao manter o preço global da sua proposta, após os esclarecimentos prestados quanto ao modo de taxação das chamadas e, finalmente, resulta da decisão de adjudicação que foi, também, claramente afastada pela entidade adjudicante, ao aplicar o critério de adjudicação do mais baixo preço, considerando tão-somente o preço global apresentado pelas concorrentes, como a tal era obrigada.

7) Os vícios alegados em sede de requerimento inicial e repetidos pela Recorrente em sede do Recurso interposto não se verificam.

8) Perante a manutenção do preço apresentado pela concorrente S..........., após os esclarecimentos prestados pela mesma, não se vê como pode ter sido violado o princípio da intangibilidade das propostas.

9) A decisão de adjudicação em causa cumpriu ainda os princípios da Transparência, da Igualdade e da Concorrência, pois que se decidiu em consonância com as regras previamente fixadas nas peças concursais, conhecidas por todos os concorrentes e aplicadas de igual modo, também, a todos os concorrentes.

10) Cumpriram-se, também, na decisão de adjudicação, os princípios da Isenção e da Imparcialidade, já que se manteve a decisão do júri após verificação de que a proposta da S..........., independentemente dos esclarecimentos prestados, manteve o mesmo preço final, com referência aos elementos previamente fixados, como seja o perfil de tráfego apresentado.

11) Não padece a decisão de adjudicação de qualquer vício de erro quanto aos pressupostos, porquanto a entidade adjudicante definiu os termos em que quis que os concorrentes apresentassem as suas propostas, fixando como critério de adjudicação o mais baixo preço apresentado pelas propostas dos concorrentes.

12) A decisão de adjudicação apresenta-se fundamentada de forma a resultar da mesma quais as razões que estão na base da escolha da proposta adjudicada, tendo sido verificado o preço apresentado pelas propostas dos concorrentes, considerando-se o perfil de tráfego definido e, com base na simples análise de qual o preço mais baixo apresentado, proferiu-se decisão de adjudicação correspondente.

13) Não se verifica, no presente caso, o requisito constante do artigo 120.°, n.°1, alínea a) do CPTA, inexistindo uma clara procedência da pretensão formulada.

14) Pelo contrário, demonstrou-se que os vícios alegados não se verificam, o que torna incontestavelmente improcedente a pretensão formulada quer no presente processo quer no processo principal.

15) Pelo que não poderia o Tribunal recorrido decidir de outro modo quando considerou não ser evidente a procedência da acção.

16) Não sendo evidente a aparência de bom direito da Requerente, encontra-se prejudicada, desde logo, a aplicação do artigo 132.°, n.°1, do CPTA, nos termos do n.° 6 do mesmo preceito.

17) Ainda assim, avaliados os prejuízos que, segundo a Recorrente, resultam da não adopção da providência cautelar, estes são, no entanto, subsumíveis ao mesmo tipo de prejuízos com que se deparará a S........... se esta for decretada, ou seja, serão prejuízos ao nível pecuniário, sendo que, no caso da S..........., foram alocados recursos humanos especificamente para o presente procedimento e que estão exclusivamente dedicados a assegurar a plena execução do contrato em causa, ao que acresce o facto de a celebração do contrato em causa significar que a S........... passará a contar com um Cliente absolutamente estratégico para o seu negócio, tanto mais que deixará de ser Cliente da empresa que, em Portugal, detém a quota de mercado mais significativa em termos de comunicações móveis.

18) Não poderá olvidar-se que, sequência da adjudicação de uma proposta com um preço mais vantajoso para a entidade adjudicante do que o preço apresentado pela actual prestadora dos serviços em causa - a T.......... - inevitavelmente se concluirá que será mais benéfico para a Câmara Municipal de L.......... a utilização dos serviços que decidiu adquirir e não a continuação da utilização dos serviços que se encontram a ser prestados.

19) A Recorrente não demonstrou a inexistência de consequências negativas para o interesse público pelo que o juízo de probabilidade do Tribunal recorrido, previsto no artigo 132.°, n.° 6 do CPTA se encontraria sempre prejudicado.

20) Improcedem, por todo o exposto, as alegações da Recorrente em sede de Recurso.

O Digno Magistrado do Mº Pº emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

x x

2. Matéria de Facto

A sentença recorrida considerou indiciariamente adquirida a seguinte matéria de facto:

A) - Por anúncio publicado na II série do Diário da República do dia 19 de Junho, foi aberto um concurso público para aquisição de serviços de comunicações fixas, dados e móveis por lotes do Município de L……….., dando-se por reproduzido o teor do mesmo - cfr. fls. 121-128 do I volume processo administrativo (PA).

B) - No Programa de Concurso relativo ao concurso referido em A) dos FA), que aqui se dá como integralmente reproduzido, consta o seguinte:

"(...) Cláusula 5.ª

Documentos que constituem as propostas

1- Documentos que devem integrar as propostas:

(...)

c) Os documentos previstos na alínea b) do n.°1 do artigo 57.° do Código dos Contratos Públicos, com inclusão dos seguintes elementos, para o lote II:

1. Preço das comunicações descriminado da forma seguinte:

1.1. Preço global total da prestação de serviços para os 24 meses (Resultante d«>s valores unitários apresentados na proposta e perfil de tráfego do Município); l .2. Preço mensal da prestação de serviços;

1.3. Valor unitário das chamadas para a rede fixa;

1.4. Valor unitário das chamadas para todos os operadores da rede móvel existentes no mercado (descriminar se diferente por cada operador);

1.5. Valor unitário das chamadas para os telemóveis dos serviços ou intraconta;

1.6. Valor unitário das chamadas internacionais de acordo com as seguintes zonas geográficas:

1.6.1. - União Europeia.

1.6.2. - África do Sul, Andorra, Bósnia Herzegovina, Gibraltar, Gronelândia, Ilhas Faroé, Islândia, Liechtenstein, Moçambique, Noruega, Suíça.

1.6.3. - Albânia, Angola, Arménia, Austrália, Bielo-Rússia, Brasil, Cabo Verde, Canadá, Croácia, EUA (incluí Ilhas Virgens e Porto Rico), Geórgia, Guiné Bissau, Macedónia, Marrocos, Moldávia, Macau, República Dominicana, São Tomé e Príncipe, Timor, Tunísia, Turquia, Ucrânia.

1.6.4. - Redes Satélite, Rússia, Sérvia, Montenegro, Resto do Mundo.

1.7. Valor unitário das chamadas em Roaming, incluindo chamadas realizadas e chamadas recebidas;

1.8. Valor unitário das SMS para rede fixa, móvel, intrarede e internacional;

1. 9. Valor unitário das MMS para rede fixa, móvel, intrarede e municipal;

1.10. Valor unitário das chamadas de valor acrescentado em anexo;

1.11. Valor unitário das chamadas para serviços especiais em anexo;

2. Prazo de entrega dos equipamentos solicitados;

3. Indicação da forma de taxação (Ao segundo/ao minuto).

2- Na proposta o concorrente pode especificar aspectos que considere relevantes para a apreciação da mesma.

3- O preço, que não deve incluir o IVA, é indicado em algarismos e por extenso, prevalecendo, em caso de divergência, o expresso por extenso.

4- A proposta deve mencionar expressamente que ao preço total acresce o IVA, indicando-se o respectivo valor e a taxa legal aplicável, entendendo-se, na falta daquela menção, que o preço apresentado não inclui aquele imposto.

5- A proposta deve indicar as condições de pagamento.

(...)

Cláusula 10.ª

Critério de adjudicação

Para o lote I (...)

Para o Lote II

A adjudicação será feita segundo o critério do mais baixo preço global da prestarão apresentado, de acordo com os valores unitários apresentados na alínea c) da Cláusula 5.ª e perfil de tráfego constante do Anexo C do caderno de encargos.

Cláusula 11ª

Análise das Propostas

1- As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.

2- São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.°1 do artigo 57° do Decreto - Lei 18/2008 de 29 de Janeiro;

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.°s. 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49° do Decreto - Lei 18/2008 de 29 de Janeiro;

c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos;

d) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência.

e) Cujas propostas não sejam recebidas no prazo fixado, em formato electrónico, na plataforma electrónica vortalgov.pt;

f) Que não se encontram assinadas electronicamente. (...)" - cfr. fls. 80-104 dos autos e fls. 80-104 do I volume do PA);

C) - No Caderno de Encargos relativo ao concurso referido em A) dos FA), que aqui se dá como integralmente reproduzido, consta o seguinte:

"ANEXO C

PERFIL TRÁFEGO REDE MÓVEL

TIPOLOGIA

TOTAL MINUTOS (Mensal)

Chamadas para a rede ………

72711

Chamadas Intraconta

4466

Chamadas para as redes Fixas

7209

Chamadas para a rede ……….

8547

Chamadas para a rede ……

32468

Chamadas Internacionais/Zona 1

29

Chamadas Internacionais/Zona 2

287

Chamadas Internacionais/Zona 3

347

Chamadas Internacionais/Zona 4

34

Chamadas Roaming originado

513

Chamadas Roaming recepcionado

218

SMS originado para a rede ………

9013

SMS originado para a rede Fixa

19

SMS originado para a rede ………

2846

SMS originado para a rede ………

948

SMS recepcionado para a rede fixa

3615

SMS/SMS em Roaming originado

268

SMS/SMS em Roaming recepcionado

500

(...)-cfr. fls. 105-179 dos autos e fls. 6-79 do I volume do PA);

D) - A T.......... apresentou a sua proposta ao lote 2 do concurso referido em A), no dia 4 de Agosto de 2009, nela indicando que a facturação das chamadas seria taxada ao segundo, que aqui se considera integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte:

"(...) NOTAS:

A taxação das chamadas Nacionais (excepto Roaming) é feita em impulsos, sem modulação horária, tendo o primeiro impulso a duração de 60 segundos e os impulsos seguintes a duração de 1segundo, com o respectivo fraccionamento do preço por minuto.

A taxação das chamadas em roaming é feita em impulsos de 60 segundos.

A unidade de taxação nacional é de 10 KB e em roaming (para a Internet) é de 100 Kb.

(...).

As condições definidas pressupõem a assinatura de contrato que formalize a prestação da solução configurada na presente proposta, por parte da T.......... ao Município de L.........., com a duração de 24 (vinte e quatro) meses, cujo valor mensal estimado, resultante dos valores unitários apresentados na proposta e do perfil de tráfego do Município de L.........., é de €6.996,09 (Seis Mil, Novecentos e Noventa e Seis Euros e Nove Cêntimos), e a que corresponde um valor total estimado para o contrato de €167.906,12 (Cento e Sessenta e Sete Mil, Novecentos e Seis Euros e Doze Cêntimos), acrescido do IVA no valor de €35.839,45 (Trinta e Cinco Mil, Oitocentos e Trinta e Nove Euros e Quarenta e Cinco Cêntimos), à taxa legal aplicável no momento da facturação (actualmente fixada em 20%)." - cfr. fls. 180-217 dos autos, maxime fls. 193 e 200 dos autos e fls. 986-1023 do IV volume do PA);

E) - A S........... apresentou a sua proposta ao lote 2 do concurso referido em A), no dia 3 de Agosto de 2009, nela indicando que a facturação das chamadas seria efectuada ao minuto e que a taxação das chamadas de valor acrescentado seria feita ao segundo, após o primeiro minuto e que aqui se considera integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte:

"(...) TARIFÁRIO PROPOSTO

Com base no perfil de tráfego disponibilizado no Anexo C9 e alínea c) da cláusula 5ª, estimamos o seguinte Preço global total de prestação de serviços para os 24 meses:

Preço global total da prestação de serviços

€144.371,28

Com base no perfil de tráfego disponibilizado no Anexo C) e alínea c) da cláusula 5.ª, estimamos o seguinte preço mensal para prestação do serviço:

Preço global da prestação de serviços

€6.015,47

(...)

Modo de taxação: facturação ao minuto (60'+ 60").

Aos valores acresce a taxa de IVA em vigor.

A título indicativo dos valores a cobrar para chamadas de valor acrescentado e conforme solicitado pela CM L.......... segue abaixo os valores.

Modo de taxação: facturação ao minuto (60’+ 1´)

(...)

Os valores a pagar em cada período de facturação serão os resultados da aplicação do tarifário indicado na presente proposta, por referência ao consumo em cada momento.

(...)" - cfr. fls. 218-235 e 248-285, maxime fls. 265-271 dos autos e fls. 684-820 do III volume do PA), maxime fls. 698,701 e 704;

F) - Em 17 de Setembro de 2009 o Município de L.......... solicitou aos concorrentes ao lote II os esclarecimentos mencionados no instrumento de fls. 1614-1615 do PA), que aqui se dá como integralmente reproduzido e de que se extraí o seguinte:

"PEDIDO DE ESCLARECIMENTOS

No âmbito do procedimento n.°31136/7/DA/09, que corre sob o tipo de concurso público para aquisição de uma prestação de serviços de comunicações fixas, dados e móveis, por lotes, pelo Município de L.........., e nos termos e para os efeitos previstos no artigo 72.°, do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.°18/2008, de 29 de Janeiro, o júri, relativamente ao Lote II - Prestação de Serviços de Comunicações - Rede Móvel, deliberou pedir a cada um dos concorrentes os seguintes esclarecimentos relativamente à proposta por si apresentada:

1- Nota explicativa, em detalhe, da forma como foi alcançado o preço global total da prestação de serviços que propõe, com base no perfil de tráfego para a rede móvel disponibilizado no Anexo C do Caderno de Encargos, com a indicação da forma de taxação ao segundo/ao minuto, relativamente a todo o tipo de comunicações, designadamente SMS, MMS e chamadas de valor acrescentado.

2- Ficam, pois, os concorrentes S........... - Serviços de Comunicações. S.A., V………. Portugal - Comunicações Pessoais. S.A. e T……. - ………………. S.A., notificadas para, querendo, por escrito, e até ao dia 21 de Setembro de 2009, pelas 12.00Horas, prestar os esclarecimentos pedidos.

As concorrentes S...........-Servicos de Comunicações. S.A. e V………….- Comunicações Pessoais. S.A. deverão responder, através da plataforma electrónica por onde corre o procedimento.

A concorrente T……. - ……………………., S.A., deverá responder, através de telecópia (fax), endereçando a resposta para o número de fax 219829766. (...)"-cfr. fls. 1615-1616 do V volume do PA);

G) - Em 21 de Setembro de 2009 a T.......... em resposta ao pedido de esclarecimentos referido na alínea antecedente, remeteu à Entidade Requerida o instrumento de fls. 1620-1621 dos autos, que aqui se dá como integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

"(...) Em resposta ao V/Fax Ref.ª31136/7/DA/09 de 17 de Setembro de 2009, apresentamos seguidamente a matriz que serviu de cálculo para a obtenção do valor global estimado mensal e para o contrato a 24 meses, considerando-se 50% dos SMS para a T.......... e 50% dos SMS com destino aos Cartões da VPN Móvel do Municípios de L.......... que são gratuitos:

Minutos/Mês Preço/Min Valor/Mês Valor/Contrato 24

Meses

T

72. 711

0,040 €

2,908,44 €

69,802,56€

Intraconta

4. 466

0,000 €

0,00 €

0,00 €

Fixas

7. 209

0,040 €

288,36 €

6,920,64 €

O…………

8. 547

0,065 €

555,56 €

13. 333,32€

V…………

32. 468

0,065 €

2. 110,42€

50. 650,08€

Int Z1

29

0,099 €

2,87€

68,90 €

Int Z2

287

0,110€

31,57 €

757,68 €

Int Z3

347

0,321€

111,39€

2,673,29 €

Int Z4

34

0,845 €

28,73 €

689,52 €

Roam Ori

513

0,839 €

430,41 €

10,329,77 €

Roam Ter

218

0,303 €

66,05 €

1,585,30 €

SMST

4. 507

0,045 €

202,79 €

4,867,02 €

SMS Intraconta

4. 507

0,000 €

0,00 €

0,00 €

SMS Fixa

19

0,054 €

1,03€

24,62 €

SMS V……

2. 846

0,054 €

153,686

3,688,42 €

SMS Op……

948

0,054 €

51,19€

1. 228,61 €

SMS Roam Orf

268

0,206 €

53,30 €

1,286,40 €

SMS Roam Ter

500

0,000 €

0,00 €

0,00 €

6. 996,09 € 167.906,12€

Os cálculos acima apresentados tiveram por base o somatório global dos minutos e segundos como um todo sem considerar um tempo médio de duração de uma chamada telefónica que, se por exemplo, for de 2,5 minutos transformará o valor global estimado num montante significativamente mais baixo.

Importa referir que, como consta da Proposta T.........., a tarifação das chamadas de voz nacionais é efectuada ao segundo a partir do 1.° minuto, vide por favor a página 14/35 da Proposta:

NOTAS:

• A taxação das chamadas Nacionais (excepto Roaming) é feita em impulsos,

sem modulação horária, tendo o primeiro impulso a duração de 60 segundos e os impulsos seguintes a duração de 1segundo, com o respectivo fraccionamento do preço por minuto.

Alertamos para o facto de uma proposta que apresente uma tarifação ao minuto indivisível, como é o caso da Proposta da O………, vide por favor página 34/48: "Modo de taxação: Facturação ao Minuto (60' + 60'), transformar necessariamente o valor global num montante consideravelmente mais elevado, em virtude da probabilidade das chamadas telefónicas terminarem todas no minuto certo ser extremamente reduzida.

Bastará que, por exemplo, se considere que a duração média de uma chamada telefónica seja de 2,5 minutos para que tal efeito se verifique, aumentando-se naturalmente, e ainda, o seu Impacto no caso de crescimento do tráfego, não só pelo eventual aumento do parque de cartões, como também crescimento associado do número de chamadas de telefónicas de saída. (...)"- cfr. fls. 1620-1621 do V volume do PA);

H) - Com data de 17 de Setembro de 2008 a S........... remeteu à Entidade Requerida o instrumento de fls. 1633 do PA), que aqui se dá como integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

"Conforme solicitado vimos pelo presente esclarecer que o modo como calculámos o valor global teve como suporte o perfil de tráfego disponibilizado por V. Exas. no Caderno de Encargos anexo C, ou seja, multiplicámos o número de minutos constante em cada destino, multiplicado pelo tarifário por nós proposto.

No quadro abaixo podem validar os cálculos multiplicando a coluna "Min. Consumidos" pela coluna "(€) Valor Unitário/Minuto/Destino" resultando a coluna "(€)Valor Expectável Mensal/Destino)".

Após somarmos os valores obtidos na coluna "(€)Valor Expectável Mensal/Destino) obtemos o valor Total mensal da prestação Multiplicando o valor da prestação mensal pela Duração do contrato (24 meses) obtemos o Preço Global Total da Prestação.

(...)

De acordo com a proposta comercial apresentada, o modo de taxação é 60+1 (ao segundo após o primeiro minuto) na voz e à unidade no caso dos sms e mms. (...)” -cfr. fls. 1633 do PA);

I) - Em 23 de Setembro de 2009 o júri do concurso referido em A) elaborou o "RELATÓRIO PRELIMINAR", que aqui se considera integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

"(...) Foram solicitados e prestados esclarecimentos, relativamente a ambos os lotes, nos termos do disposto no artigo 72.° do Código das Contratos Públicos, os quais se dão por reproduzidos.

(...)

Lote II - Rede Móvel

Apresentaram também propostas ao presente procedimento as concorrentes V…….. Portugal - Comunicações Pessoais S.A., T..........-T.........., SA, e S........... - Serviços de Comunicações, SA (Optimus), propostas estas que foram admitidas.

Para o efeito e tendo por base o critério de adjudicação previamente fixado, conforma o disposto no artigo 11.° do programa de concurso - mais baixo preço global da prestação e a documentação disponibilizada pelos concorrentes, nomeadamente a nota justificativa do preço apresentado, o Júri analisou cada uma das propostas admitidas:

1: Dados Gerais das Propostas

(...)

Posto isto, ficam ordenadas para efeitos de adjudicação por Lotes as propostas da seguinte forma:

Lote 1 - Rede Fixa e Dados

1. O……….. - INFOCOMUNICAÇÕES, S.A.

2. S........... - SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES, S.A.

Lote II - Rede Móvel

1. S........... - SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES, S.A.

2. T.......... - T........... S.A.

3. V………………… PORTUGAL - COMUNICAÇÕES PESSOAIS, S.A

Assim, é efectuada a audiência dos interessados nos termos do art.° 123.° do Código dos Contratos Públicos (por remissão do n.°1 do art. 147°), fixando-se o prazo em cinco dias úteis. (...)" - cfr. fls. 292-306 dos autos e fls. 1724-1738 do V volume do PA);

J) - Com data de 25 de Setembro de 2008 o júri do concurso subscreveu o instrumento de fls. 291 dos autos, que aqui se considera integralmeite reproduzido e de que se extrai o seguinte:

"Assunto: Concurso Público para Prestação de Serviços de Comunicações Fixas, Dados, e Móveis, por lotes, do Município de L

Processo 31136/7/DA/2009

Nos termos do disposto nos artigos 147.° e 123.° do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.°18/2008 de 29 de Janeiro, fica V. Exa. notificado do teor do Relatório Preliminar do Júri, não sujeito a decisão final, referente ao assunto em epígrafe para, no prazo de cinco dias úteis, querendo, se pronunciar por escrito. As alegações que eventualmente apresentar, deverão ser redigidas em português e efectuadas através da, plataforma electrónica sita em www.vortalgov.pt. (...)"- cfr. f s. 291 dos autos e fls. 1739 do V volume do PA);

K) - Em 6 de Outubro de 2009 a T.......... remeteu ao Senhor Presidente do júri do concurso referido em A) o instrumento de fls. 310-319 dos autos e de fls. 1854-1892 do PA), que aqui se dá como integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

"T. ......... – T………………….., SA (doravante apenas identificada por T..........), sociedade anónima com sede no Edifício ………, na Avenida ………… em Lisboa(...), tendo sido notificada no dia 29 de Setembro de 2009 de Relatório Preliminar de Avaliação das Propostas, pelo qual se deliberou adjudicar adjudicar o lote II à concorrente S..........., vem pelo presente e em sede de audiência prévia, nos termos e para efeitos dos arts. 147.° e 123.° do Código dos Contratos Públicos, expor e requerer o seguinte:

A- DA ALTERAÇÃO DA PROPOSTA POR PARTE DA SONEACOM DEPOIS DA ENTREGA DA MESMA E DO DEVER DE ADJUDICAÇÃO DO LOTE II À T

1. Refere o Caderno de Encargos (doravante "CE") que a adjudicação do lote em apreço - lote II para prestação de serviços de comunicações; rede móvel "será feita segundo à critério do mais baixo preço da prestação apresentado, de acordo com os valores unitários apresentados na alínea c) da Clausula 5.ª e perfil de tráfego constante do Anexo C ao CE "(vide art 10.° do CE).

2. Ora, vem o Júri do concurso propor a adjudicação do objecto do mesmo à proposta do concorrente S..........., sustentando a sua decisão na seguinte grelha de avaliação:

CONCORRENTE

PREÇO

S

€144.371,28

T

€ 167.906,12

V………

€191.952,00

3. Com efeito, o anexo A ao CE exige um conjunto de especificações técnicas a que as propostas dos concorrentes devem obedecer, do mesmo modo que a cláusula 5ª do Programa do Procedimento elenca um conjunto de requisitos quanto ao preço dos serviços a propor.

4. Para o que ora releva, consta da referida cláusula 5°, alínea c) e n.°3 que os concorrentes devem indicar a forma de taxação (ao segundo ou ao minuto); este era pois um aspecto da proposta que o Júri submeteu à concorrência, podendo os concorrentes escolher a proposta que melhor se lhes aprouvesse.

5. Com efeito, compulsada a proposta apresentada pela S..........., verifica-se a pág 34 que o modo de tenção é facturação ao minuto (60'+ 60') e que, no caso dos valores a cobrar para chamadas de valor acrescentado o modo de taxação será facturação ao minuto (60'+1).

6. É pois evidente que foi vontade da S..........., constante da sua proposta inicial, restringir a "facturação ao segundo" aos casos em que se estivesse perante chamadas de valor acrescentado.

7. Ora, em sede de avaliação das propostas e ao abrigo de um pedido de esclarecimentos, veio o Júri do concurso solicitar aos concorrentes que aclarassem, o modo como fora calculado valor global do preço das suas propostas.

8. A S..........., na sua resposta que, adiante-se, vai para além de um esclarecimento, refere que "de acordo com a proposta comercial apresentada, o modo de activação é de 60+1' (ao segundo após o primeiro minuto) na voz (...)

esclarecimento, refere que "de acordo com a proposta comercial apresentada, o modo de activação é de 60'+ 1'( ao segundo após o primeiro minuto) na voz (...)

9. Sucede que, conforme já referido, a proposta original da S........... restringe a facturação ao segundo (após o primeiro minuto) às chamadas de valor acrescentado.

10. Dito de outro modo, analisados ambos os documentos, ou seja a proposta original da S........... e os seus esclarecimentos, vislumbra-se que aquela veio rectificar a proposta, dizendo depois que a toda a facturação seria feita ao segundo, o que se afigura em clara contradição com o disposto na proposta original, assim colidindo com o Princípio da Intangibilidade das propostas e o disposto no art. n° do CCP. (. . .)

19. Desta feita, quando o Júri do concurso permite que à S........... que altere o modo de facturação dos serviços prestados, depois de já serem conhecidos os valores propostos pelos outros concorrentes incorre o mesmo, além da violação do Princípio da Estabilidade, com violação dos Princípios da Isenção e da Imparcialidade, já que a ser permitida a alteração do modo de facturação na fase de análise das propostas, tal situação possibilitou à S........... que esta, face aos valores apresentados pelos restantes concorrentes, orientasse a sua estratégia da forma que considere a mais adequada aos objectivos prosseguidos, subvertendo-se assim as regras do concurso.

20. É pois evidente que o Júri não poderia ter admitido a alteração da proposta S........... em especial porque tal alteração tem reflexos directos no preço proposto para o lote em discussão já que, em vez de a taxação ser feita ao minuto, passaria a ser feita ao segundo; é pois de mediana clareza o impacto que tal espelha no cômputo do preço.

21. Se é verdade que as justificações de preço propostas pelos concorrentes são feitas tendo por base que o global de minutos corresponderia a uma só chamada telefónica, é do mesmo modo verdade que o preço da S........... aumentará na directa proporção do crescimento do tráfego e da divisibilidade da duração da chamada telefónica.

22. Isto porque, para o que ora releva, a partir do primeiro minuto, a S........... cobra os serviços ao minuto (indivisível) e a T.......... fá-lo ao segundo.

23. Sendo certo que, também não é expectável que as chamadas terminem sempre ao minuto.

24. Assim, a titulo de exemplo, perante tuna duração média por chamada de 2,5 minutos, a proposta da Requerente será seguramente mais baixa do que a proposta da S..........., notando-se um impacto maior na redução da factura se o numere de chamadas aumentar e, mais ainda, se a duração média por chamada baixar para 1,5 minutos.

25. É por isso manifesto que, não podendo a S........... alterar a sua proposta em momento posterior à entrega da mesma, a proposta da T.......... se apresenta como a mais vantajosa, com um preço mais baixo correspondente a € 167.906,12.

26. Basta, para esse efeito, compulsar a proposta da Requerente e os esclarecimentos pela mesma prestados em 18 de Setembro de 2009.

(...)

Face ao exposto, qualquer acto de. adjudicação da Entidade Adjudicante que venha a subscrever o entendimento do Júri nesta matéria, padecerá de vicio por violação de lei, já que é manifesta a violação do Princípio da Estabilidade das peças do concurso, da Igualdade de Tratamento, da Imparcialidade, da Transparência (que é corolário do Principio da Imparcialidade).

Nestes termos e nos demais de direito, deve ser julgada procedente a presente alegação e, em consequência ser recusada alteração da proposta que, em sede de avaliação das propostas, foi realizada pela S...........; na parte em que a mesma se refere ao modo de facturação dos seus serviços reavaliando-se as propostas e alterando-se a grelha de avaliação em conformidade, assim se decidindo, em consequência pela adjudicação do objecto do Lote em apreço à Requerente, dado que a sua proposta apresenta o mais baixo preço. (...)"- cfr. fls. 310-319 dos autos e fls. 1884-1892 do VI volume do PA);

L) - O júri do concurso referido em A) em 19 de Outubro de 2009, procedeu à elaboração do "Relatório Final", que aqui se dá como integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

"(...)Aos dezanove dias do mês de Outubro do ano de dois mil e nove, pelas 10 horas e 30 minutos, na sala de reuniões da Divisão de Aprovisionamento da Câmara Municipal de L.........., sita no edifício das ……………….., F………, em L........... reuniu o Júri (...) com a finalidade de ponderar as observações das concorrentes e submeter à aprovação da entidade competente o respectivo relatório final, em cumprimento do disposto no artigo 148.° do Código dos Contratos Públicos, constante do Decreto - Lei n.°18/2008, de 29 de Janeiro, o que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:

No âmbito do procedimento foram recebidas propostas das seguintes entidades, por ordem de entrada:

- S........... - Serviços de Comunicações, S.A. - com propostas para os lotes I e II

- O……….. - Infocomunicações, SA. - com proposta para o lote I;

- V………….. Portugal - Comunicações Pessoais, SÁ. - com proposta para os lotes I e II

- PT ……. - Soluções Empresariais de Telecomunicações e Sistemas, SA com proposta para o lote I;

- T.......... - T.........., SA - com proposta para o lote II

(...)

Em cumprimento do despacho exarado na proposta que autorizou a abertura do procedimento em epígrafe e nos termos do artigo 147° do Código dos Contratos Públicos, o Júri procedeu à audiência prévia escrita dos concorrentes. Para o efeito, todos os concorrentes foram notificados sobre o projecto de decisão final, tendo beneficiado do prazo de cinco dias úteis, nos termos do art. 123.°, n.°1, do referido diploma legal, para se pronunciarem.

Durante o período a que se refere a audiência prévia escrita dos concorrentes foram recepcionadas comunicações das concorrentes PT….., T.......... e S..........., através da plataforma electrónica e em suporte papel constantes a fls. 1755 a 1915 do presente processo.

(...)

Em sede de audiência prévia, conforme supra mencionado, a concorrente T.......... remeteu as observações com o registo de entrada n.°125598, constante de fls. 1893 a 1901, invocando, em suma, ter havido alteração da proposta do S…….. após a sua entrega, o que terá por consequência o dever de adjudicação à concorrente T

Esta questão tem por base o facto de a S........... ter indicado que as chamadas de valor acrescentado seriam facturadas ao minuto, fazendo a T.......... a interpretação de acordo com a qual pretendeu, a S..........., restringir a facturação ao segundo aos casos em que estivesse perante chamadas de valor acrescentado.

Basicamente, tudo isto redunda numa falsa questão. De facto, o Município exigiu que viessem indicados preços para chamadas de valor acrescentado, o que os concorrentes fizeram.

Pois conforme resulta do Anexo C do caderno de encargos é possível constatar que as chamadas de valor acrescentado apresentam um carácter tão residual que nem constam do perfil de tráfego, o que não impede ou inibe, antes se mostra avisado que a entidade adjudicante exija o preço para um serviço que só muito marginalmente é utilizado, ou poderá vir a ser utilizado. De resto, tal questão consta dos esclarecimentos prestados a 20 de Julho, cfr. fls. 181 a 190.

Por fim, não resulta de quaisquer dos esclarecimentos solicitados e prestados que tenha ocorrido alteração à proposta.

Recorde-se que o critério de adjudicação para o Lote II é o do mais baixo preço global da prestação, sendo certo que o preço global da prestação seria calculado/estimado de acordo com o perfil de tráfego existente do Município, constante como anexo ao caderno de encargos.

Note-se que, nem o critério de adjudicação foi alterada, nem qualquer dos concorrentes alterou o preço constante da proposta.

De resto, a argumentação apresentada pela concorrente T.......... sempre padece de vício pois olvida, por um lado, que o único critério de adjudicação é «o mais baixo preço da prestação» e não o modo ou o tempo da facturação ou qualquer outro.

Por outro lado, vem invocar elementos de apreciação, como o tempo médio da duração das chamadas, que não foi uma informação prestada aos concorrentes a fim de elaborarem proposta, obnubilando que para este efeito tinham um perfil de tráfego ao qual terão aplicado a sua tabela de preços.

Assim, atento o critério de adjudicação para o Lote II e as propostas em apreço é indubitável a constatação de qual apresenta o mais baixo preço global da prestação de serviços para os 24 meses.

Pelo exposto, nada há, nesta sede, a alterar relativamente à análise das propostas efectuada em sede de relatório preliminar, mantendo-se a pontuação atribuída a cada uma das propostas admitidas, conforme o critério de adjudicação do mais baixo preço global da prestação.

Para o efeito e tendo por base o critério de adjudicação previamente fixado, conforme o disposto no artigo 11.° do programa de concurso - Mais baixo preço global da prestação de serviços, o Júri analisou cada uma das propostas admitidas:

1- Dados Gerais das Propostas

Rubrica T.......... S........... V…….

(O……)

Valor total para 24 meses 167.906,12€ 144.371,28€ 191.952,00€

Valor mensal 6.996,09 € 6.015,47 € 7.998,00€

2- Equipamentos/Plafonds Disponíveis

(...)

Assim, ficam ordenadas as propostas para o Lote II da seguinte forma:

1. S........... (O……)

2. T

3. V……

Posto isto, ficam ordenadas para efeitos de adjudicação por Lotes as propostas da seguinte forma:

Lote I - Rede Fixa e Dados

1. O………. - INFOCOMUNICAÇÕES, S.A.

2. S........... - SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES, S.A.

Lote II - Rede Móvel

1. S........... - SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES, S.A.

2. T.......... - T........... S.A.

3. V………….. PORTUGAL - COMUNICAÇÕES PESSOAIS, S.A.

Não há lugar a audiência dos interessados nos termos do art.° 148.°, n.° 2, do Código dos Contratos Públicos, por não resultar uma alteração da ordenação das propostas constante do relatório preliminar.

Propõe-se, assim, a adjudicação do Lote I à O……………-Infocomunicações, SA, e a adjudicação do Lote II à S...........-Serviços de Comunicações, SA. (...)" - cfr. fls. 58-79 dos autos e fls. não numeradas do VI volume do PA);

M) - Em 11 de Novembro de 2009 foi aprovada em reunião de Câmara a "PROPOSTA N.° 864/2009", que aqui se dá como integralmente reproduzida e de que se extrai o seguinte:

"Considerando que:

1- Em conformidade com o requerido pela Divisão de Administração Geral, foi aprovado em Reunião de Câmara de 6 de Junho de 2009 (Proposta n.°414/2005), o início do procedimento para "Aquisição de Serviços de Comunicações Fixas, Dados e Móveis por Lotes do Município de L..........";

2- Para o efeito foi lançado o procedimento por Concurso Público, em conformidade com o Decreto-Lei 18/2008, de 29 de Janeiro;

3- A escolha do procedimento de Concurso Público previamente autorizado decorreu de acordo com o estabelecido nas disposições legais aplicáveis;

5- O Júri constituído para assegurar a realização de todas as operações inerentes ao procedimento por concurso público, procedeu à elaboração do Relatório Final, em cumprimento do disposto no artigo 148° do Decreto-Lei 18/2008, de 29 de Janeiro. Tenho a honra de propor que a Câmara Municipal delibere aprovar:

A adjudicação da Prestação de Serviços de Comunicações Fixas, Dados e Móveis por Lotes do Município de L.........., da seguinte forma:

- Lote I - Rede Fixa e Dados, à empresa O……….. - Infocomunicações, SA, conforme proposta apresentada pela concorrente, no valor global de 1.995.120,00 (um milhão, novecentos e noventa e cinco mil, cento e vinte euros), acrescido de IVA à taxa de 20%, com retoma de 119 equipamentos, no valor de 1.011,50 € (mil, onze euros e cinquenta cêntimos), pelo período de 48 meses, com pagamentos mensais a 60 dias da data de recepção das facturas, sendo o período de instalação para implementação do plano de transformação de 84 dias contado a partir da assinatura do contrato;

- Lote II - Rede Móvel, à empresa S........... - Serviços de Comunicações, SA, conforme proposta apresentada pela concorrente, no valor global de 144.371,28€. (cento e quarenta e quatro mil, trezentos e setenta e um euros e vinte oito cêntimos), acrescido de IVA à taxa de 20%, pelo período de 24 meses, com pagamentos mensais a 60 dias da data de recepção das facturas, com início no mês seguinte à outorga do contrato. Anexo: Relatório Final. (...)" - cfr. fls. 57 dos autos e fls. não numeradas do VI volume do PA);

N) - Com data de 11 de Novembro de 2009, o Município de L.......... remeteu às concorrentes ao concurso referido em A) o instrumento de fls. 56 dos autos, que aqui se dá como integralmente reproduzido e de que se extrai o seguinte:

"De acordo com o número 1 do artigo 77.° do Código dos Contratos Públicos aprovado pelo Decreto-Lei n.°18/2008 de 29 de Janeiro, fica V. Exa notificado que, por deliberação tomada pela Câmara Municipal de L.........., na sua 20.ª Reunião Ordinária realizada em 11 de Novembro de 2009, a adjudicação, a que respeita o presente procedimento, foi atribuída a:

Lote l – O……….. - Infocomunicações, S.A

Lote 2 - S........... - Serviços de Comunicações, S.A.

Em anexo envia-se o Relatório Final (...)" - cfr. fls. 56 dos autos e fls. não numeradas do PA).

x x

3. Direito Aplicável

A sentença recorrida considerou estarmos perante um pedido de suspensão de eficácia respeitante a acto e procedimento relativo à formação de um contrato de prestação de serviços, precedido de um procedimento regularmente regulamentado pelo Dec.Lei n.º18/2008, de 29 de Janeiro, pelo que as regras de tramitação e decisão da presente providência são as do artigo 132º do C.P.T.A. e 120º do C.P.T.A

Seguidamente, observou que, neste domínio, a concessão das providências depende, quase exclusivamente, da ponderação dos interesses em presença, em moldes sensivelmente idênticos àqueles que são previstos no artigo 120º n.º2 daquele diploma, não sendo instituídos neste domínio o “periculum in mora” e o “fumus boni juris”.

Observou ainda a sentença recorrida que, conforme resulta da conjugação do disposto nos artigos 132º n.º6 e 120º n.º1,al a) do CPTA, a providência será concedida desde que seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal. Em suma, a concessão ou não da providência depende do juízo de probabilidade formulado pelo tribunal, após a ponderação dos interesses susceptíveis de serem lesados.

Aplicando estes princípios ao caso concreto, a sentença recorrida concluiu, em primeiro lugar, não se poder concluir pela evidência da procedência da acção principal , bem como não é patente a violação dos princípios da igualdade, da imparcialidade e da transparência e boa fé.

Finalmente, a ponderação dos interesses públicos e privados relevantes, conduziu a que a decisão recorrida concluísse que o interesse da requerente não se mostra superior ao interesse da contra-interessada adjudicatária e ao interesse público no cumprimento do contrato, o que determinou a recusa das providências requeridas.

Discordando desta orientação, a T..........- T.........., S.A., veio invocar os seguintes vícios da sentença:

- Erro de julgamento face à manifesta procedência da pretensão formulada no processo principal.

- Falta de evidência que permita considerar os esclarecimentos da S........... (na parte em que os mesmos alteram o modo de facturação), como não escritos.

- Nexo de causalidade entre a proposta alterada pela S........... e a sua classificação em primeiro lugar.

-Erro na ponderação de interesses, nos termos do artigo 132º n.º6 do CPTA.

Em face de tais vícios, entende a T.......... que a sentença deveria ser revogada.

É esta a questão a apreciar.

No tocante ao alegado erro de julgamento, a recorrente entende que foi violado o disposto no artigo 72º n.º2 do Código dos Contratos Públicos e o Principio da Intangibilidade das propostas, em virtude de os esclarecimentos prestados pela S……….. terem alterado substancialmente a sua proposta. Segundo alega a requerente, é inequívoco que a S..........., na sua proposta inicial, pretendeu dizer que apenas as chamadas de valor acrescentado (e não todas) seriam taxadas ao segundo, após o primeiro minuto, resultando evidente que os esclarecimentos serviram para alterar radicalmente a proposta apresentada quanto ao modo da sua taxação, o que excede, manifestamente os limites funcionais que qualquer esclarecimento encerra. Para efeitos funcionais, segundo a T.........., o júri do concurso apenas poderia ter atendido à proposta original da S..........., em que o preço das chamadas era sempre taxado ao minuto.

Todavia, após transcrever o artigo 72º do CCP, sob a epigrafe” Esclarecimentos sobre as propostas”, a sentença recorrida, reconhecendo embora a alteração da proposta quanto ao modo de taxação das chamadas, concluiu que a alteração em causa não tem a relevância atribuída pela recorrente, de molde a impor ao júri do concurso o dever de considerar tais esclarecimentos como não escritos.

E, na verdade, assim é, pois não se afigura que o júri tenha considerado a alteração da taxação para efeitos de aplicação do critério de adjudicação, não sendo evidente que a forma de taxação integre os itens a considerar para aferir o mais baixo preço global da proposta (cfr. artigo 10º do Programa de Concurso e Cláusula 5º, al.c) do Anexo C do Caderno de Encargos).

Não se pode, portanto, atenta a argumentação utilizada, concluir pela evidência da procedência da acção principal.

Inexiste, pois, qualquer nexo de causalidade evidente entre a classificação da proposta da S........... e a alegada alteração da proposta no que respeita ao modo de taxação, sendo certo que esta concorrente, após os esclarecimentos prestados, não violou o princípio da intangibilidade das propostas, o que exclui a alegada violação do artigo 72º nº2 do Código dos Contratos Públicos.

Passemos ao ponto seguinte.

A recorrente alega que foi desrespeitado o disposto no artigo 4º n.º1 do Código dos Contratos Públicos, em especial no que concerne aos Princípios da Concorrência e da Transparência nos procedimentos pré-contratuais, uma vez que o júri do concurso permitiu à S........... alterar o modo de facturação dos serviços prestados, depois de já serem conhecidos os valores propostos pelos outros concorrentes.

Esta norma prescreve que : “À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”.

Todavia, e como justamente observou a sentença recorrida, verifica-se que a proposta da S..........., após os esclarecimentos prestados, manteve o mesmo preço final, não havendo qualquer interferência entre a alteração referida e o critério de adjudicação.

Não é, pois, evidente, que tenham sido violados os princípios consagrados no artigo 4º n.º1 do Código dos Contratos Públicos, conclusão esta que está interligada com a alegada violação do artigo 72º nº2 do aludido diploma.

Entende ainda a recorrente que o quadro comparativo por si apresentado evidência que, à luz do tarifário proposto pela S........... (facturação das chamadas ao minuto, após o primeiro minuto) e para o perfil de tráfego constante do anexo C ao CE, a entidade adjudicante iria pagar um preço superior ao proposto pela T.......... para o serviço a prestar, ascendendo esse preço a €175.275,46. Ora, diz a recorrente, se o critério da adjudicação é o preço mais baixo, a proposta da S........... não poderia ser objecto de adjudicação.

Deste modo, na óptica da recorrente, o Tribunal “a quo” julgou erradamente ao rotular a pretensão como complexa e ao remetê-la para a acção principal.

Mas não é assim.

A sentença recorrida consignou que “continua a subsistir a enunciada dúvida, se face ao critério de adjudicação definido, tal alteração interfere com a graduação das propostas para efeitos de adjudicação, questão que não é evidente e se afigura complexa” (sublinhado nosso). Escreve ainda a Mmª Juíza “ a quo” que “embora pareça linear que a facturação ao segundo após o primeiro minuto, permite, em tese, um pagamento inferior, porquanto, também, resulta da experiência comum que, em regra, as chamadas não terminam ao minuto exacto, existindo, também em abono da tese da Requerente a estatística mencionada pela mesma disponibilizada pela ANACOM. No entanto, esta questão tem de ser enquadrada no critério de adjudicação enunciado do artigo 10.° do Programa de Concurso que remete para a cláusula 5.a do CE e Anexe C, deste.”

A nosso ver, é pois, óbvia a complexidade da questão, não havendo qualquer evidência linear que permita o seu enquadramento nos artigos 132º n.º6 e 120º n.º1 al.a) do CPTA, para efeitos de decretamento das providências. Como é sabido, a evidência da pretensão deve ser palmar, dispensando quaisquer outras indagações de facto ou de direito, o que manifestamente não sucede no caso dos autos (cfr. Mário Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2ª edição, notas ao artigo 120º; Ac. STA de 2.11.06, Proc.0856/06; Ac.TCA-Sul de 14.06.2007, P. 02604/07, in “ Antologia de Acórdãos do STA e do TCA”, Ano X, n.º 3, p.237 e seguintes.

Bem andou, pois, a decisão recorrida ao reconhecer a complexidade da questão, remetendo-a para a acção principal.

Vejamos, agora, o alegado vício de forma por falta de fundamentação.

Alega a recorrente que o acto de adjudicação padece de vício de forma, em virtude de o Relatório do Júri ter ignorado por completo as suas observações, não se pronunciando sobre a questão fulcral: a de saber se quando a S........... refere em sede de esclarecimentos que o modo de facturação é ao segundo, procede à alteração da sua proposta.

Em virtude de tudo quanto se disse, é notório que tal falta de fundamentação inexiste.

Repare-se, que além do mais, o Relatório consignou que “ (…) o único critério de adjudicação é o “mais baixo preço da prestação”, e não o modo ou o tempo de facturação ou qualquer outro.

E também consignou que o critério de adjudicação de mais baixo preço, nos termos do artigo 74º do Código dos Contratos Públicos, apenas poderá ser adoptado quando o caderno de encargos defina todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante pela execução de todas as prestações que constituem o objecto daquele (sublinhado nosso).

Resulta também do Relatório que, sendo o critério de adjudicação o do mais baixo preço e não tendo siso pré –definido que o modo de taxação das chamadas faria parte de tal critério, não pode agora o requerente incluir esse factor para efeitos de avaliação de propostas.

Em suma, e como disse a Mmª Juíza “ a quo”, a decisão de adjudicação à S........... está fundamentada nos termos do Relatório Final, de forma clara, suficiente e congruente, não tendo sido violados os artigos 123º e 124º do CPA (cfr. Vieira de Andrade. “ O dever de Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos”. Almedina, 2003, p.274 e seguintes).

Passemos, finalmente, à ponderação relativa dos interesses a que se refere a segunda parte do artigo 132º n.º6 do CPTA.

I- Importa saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção. A concessão das providências depende, assim, quase exclusivamente da ponderação dos interesses em presença, em moldes sensivelmente idênticos aos que se encontram previstos no artigo 120º n.º2 do CPTA. É de notar que, ao contrário do que, em geral, resulta das alíneas b) e c) do artigo 120º n.º1, e “ periculum in mora” e o “ fumus boni juris” não são instituídos, neste domínio específico, como critérios de cuja apreciação autónoma dependa a concessão das providências (cfr. M. A. de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2ª edição, notas ao artigo 132º, bem como Políbio Henriques, “Processos Urgentes–algumas reflexões”, “Cadernos de Justiça Administrativa”, n.º47, p.40).

No caso concreto, estamos perante um contrato de valor financeiro relevante, cuja execução pode acarretar prejuízos para a requerente. Todavia, a ponderação relativa de interesses não assume cariz meramente patrimonial, havendo que considerar os danos de ordem pública e social.

Ora, afigura-se-nos que os danos resultantes para o Município, advenientes da impossibilidade de utilização do serviço de comunicações de rede móvel, embora de difícil quantificação no presente momento, prevalecem sobre os danos da requerente. Com efeito, a rede móvel surge como indispensável complemento da rede fixa, frequentemente ocupada pelas múltiplas solicitações dos serviços, e a operacionalidade do Município seria, caso as providências fossem adoptadas, seriamente afectada.

Foi este o motivo principal que, a nosso ver, levou a decisão de 1ª instância a julgar improcedente o presente processo cautelar, a nosso ver de forma inteiramente justa.

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4. Decisão.

Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente (artigo 7º n.º3 do Regulamento das Custas Judiciais).

Lisboa, 31.08.2010

António.A. Coelho da Cunha

Rogério Martins

Eugénio Sequeira