0985/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os preceitos contidos nos arts. 1º, nº 3, 2º e 4º, nºs 1 e 2, do Decreto-Lei nº 35/2004, de 21 de Fevereiro, formam uma unidade de sentido material em termos tais que interpretação da expressão “valores” apenas pode ser compreendida tendo em conta a estreita ligação à actividade das instituições referidas no art. 4º nºs 1 e 2 (Banco de Portugal, as instituições de crédito e as sociedades financeiras), uma vez que só em relação aos riscos resultantes da sua existência e funcionamento e os vultuosos valores que estão à sua guarda se faz sentir com particular acuidade a adopção de medidas especiais de segurança e a prevenção da prática de crimes;

II- A expressão “valores” utilizada pelo legislador na alínea d) do nº 1 do art. 2º do Decreto-Lei nº 35/2004 restringe-se a valores convertíveis, mediata ou mediatamente, em dinheiro, incluindo, designadamente, títulos de crédito (cheques, letras e livranças), moeda metálica ou em papel, e valores mobiliários titulados, tais como acções e obrigações;

III- Esta interpretação é a que resulta da evolução histórica da expressão transporte de valores, o elemento sistemático [a leitura conjugada de vários preceitos do Decreto-Lei nº 35/2004, tais como, os arts. 1º, nº 3, alínea a), 2º, nº 1, alínea d), e 4º, nºs 1 e 2, bem como da legislação complementar], o lugar paralelo constituído pelo Regulamento (EU) nº 1214/2011, os valores e bens a proteger com a obrigatoriedade de instituição de um sistema de segurança privada, e a razão de ser do art. 1º, nº 3, alínea a);

IV- A actividade de segurança privada, pelo seu objecto e teleologia intrínseca, obedece a requisitos de tal modo apertados que implicam uma restrição ao direito, liberdade e garantia de iniciativa privada, e a obrigatoriedade de adopção de sistema de segurança implica a adopção de meios de vigilância que contendem com o direito à liberdade e privacidade das pessoas, em termos tais que a definição dos serviços de segurança privada e a obrigatoriedade de adopção de um sistema de segurança privada hão-de estar sujeitos ao regime de reserva de lei formal ou, no mínimo, à reserva de acto legislativo (de lei material);

V- Os bilhetes de lotaria têm diferente relevância antes e depois da realização do sorteio e da extracção dos números: no momento anterior o valor de um bilhete de lotaria corresponde ao de mercado, que é igual ao da transacção, mas não tem valor intrínseco, isto é, não é convertível (de forma imediata ou mediata) em dinheiro nem serve de meio de pagamento, tal como as moedas ou as notas ou mesmo os títulos de crédito.

VI- Antes da extracção dos números, os bilhetes de lotaria são apenas hipoteticamente convertíveis em dinheiro e, além do mais, a hipótese dessa conversão é muito remota, atento o número limitado de prémios que são sorteados e daí o seu transporte não necessitar de especiais cautelas de protecção da respectiva segurança por inexistir qualquer conexão com a necessidade de proteger bens ou prevenir crimes, preocupações subjacentes à qualificação da actividade de transporte como actividade de segurança privada, nos termos do regime estatuído pelo Decreto-Lei nº 35/2004.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I- RELATÓRIO

1. CTT Expresso — Serviços Postais e Logística, SA., interpôs no Tribunal Central Administrativo Sul recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 12/12/2012, que no âmbito do processo de contencioso pré-contratual, instaurada nos termos do disposto no artº 100º e seguintes do CPTA, contra a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e contrainteressadas, julgou a acção improcedente, relativa ao pedido de declaração de nulidade ou anulação do acto de adjudicação, de apresentação de caução e de documentos de habilitação e ainda do contrato que venha a ser celebrado.

2. O TCA Sul concedeu provimento ao recurso, revogou a sentença e, em substituição, julgou a acção procedente, anulando o acto de adjudicação assim como os actos posteriores praticados, que dele dependem (fls. 409/439).

3. Desse acórdão recorreram para este STA, a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e a contra interessada A………………., SA., ao abrigo do artigo 150.° do CPTA.

A Santa Casa da Misericórdia de Lisboa apresentou as seguintes conclusões das suas alegações:

“1. O recurso de revista é um recurso ordinário de natureza excecional que só pode ser admitido nos limites fixados no n° 1, do art. 150° do CPTA, nomeadamente para uma melhor aplicação do direito ou em situações de assinalável relevância e complexidade, em razão da dificuldade das operações energéticas a efetuar.

2. As duas as questões jurídicas que a Recorrente coloca à apreciação do Tribunal, porque erradamente decididas pelo Tribunal a que, impõem a ponderação e necessária relevância para melhor aplicação do direito, não só pelos interesses públicos envolvidos, como pelo seu futuro aproveitamento para a definição dos procedimentos a adotar em matéria de documentos de habilitação em procedimentos concursais e, bem assim, pelo seu potencial aproveitamento em situações análogas pela generalidade das entidades adjudicantes.

3. A decisão sobre as questões colocadas implica a indagação e interpretação da Lei em matéria de procedimentos concursais públicos de aquisição de serviços e de uma exaustiva análise e reflexão sobre a lei em matéria de transportes e em matéria de transportes de valores nas quais se inclui a indagação e interpretação das Diretivas e Regulamentos Comunitários, cuja complexidade é indiscutível como resulta das dificuldades interpretativas a que não são alheias as decisões contraditórias da primeira e segunda instância.

4. Estão preenchidos os requisitos estabelecidos no n° 1, do art. 150° do CPTA para a admissão do presente recurso.

5. As questões que aqui se suscita foram indevida e erradamente decididas pelo douto Acórdão recorrido pelo que, da análise destas questões deve resultar que tal decisão violou as disposições legais que lhe eram aplicáveis.

6. A Recorrente procedeu ao lançamento de um concurso público para o transporte de mercadorias, com pesos anormalmente baixos (mais de 80% com peso inferior a 5 kgs) e lotarias e outros valores até 10.000 euros, entre seu Departamento de Jogos e cada um dos estabelecimentos da rede de mediadores dos Jogos Sociais do Estado em todo o território Nacional, incluindo ilhas.

7. O Tribunal a quo, com base na utilização da expressão “valores” decidiu de se aplicar ao mencionado concurso a legislação vigorante em matéria de segurança privada, nomeadamente a relativa a transporte e guarda de valores, sem qualquer valoração a respeito da atividade a que alude o objecto do contrato, nem definição ou densificação do conceito de valores.

8. Os bens a transportar são os identificados na clausula 13a do Caderno de Encargos, ou seja correspondência diversa, composta por cartazes relativos aos diversos jogos sociais, cartazes com resultados definitivos, cartas, recibos, boletins para o registo de apostas, cartazes promocionais, avisos, circulares, correspondência ocasional, papel térmico para a impressão de talões dos diversos jogos sociais e lotaria. 9. Este tipo de bens deve estar excluído do âmbito de aplicação do Decreto Lei n° 35/2004 de 21 de Fevereiro na redação do DL 114/2021 de 30 de Novembro e Portaria 247/2008, de 27 de Março na redação dada pela Portaria 840/2009, de 3 de Agosto

10. O transporte, a guarda, o tratamento e a distribuição de valores está associado à actividade de segurança privada a que se refere o DL 35/2004, atividade que está definida para serviços que visem e integrem a protecção de pessoas e bens e a prevenção da prática de crimes.

11. Em matéria comunitária a Diretiva 2006/123/CEE estabelece um conjunto de disposições que facilitam a liberalização dos serviços de interesse económico geral, excluindo, entre outros, do seu âmbito de aplicação os serviços de transporte e a atividade de segurança privada, mas impõe a obrigatoriedade de harmonização da legislação quanto ao transporte de fundos e de valores.

12. O Regulamento (UE) n° 1214/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho restringiu o conceito de transporte de fundos e de valores ao transporte de notas de banco e de moeda de euro, não tendo densificado o conceito de valores, limitando-se à notas de banco e de moeda euro.

13. Os serviços objeto do concurso público 2012CP13004 são meros serviços de transporte que se enquadram na atividade de transporte e se caraterizam pelo planeamento, controlo, coordenação e direção das operações relacionadas com a expedição, receção, armazenamento e circulação desses bens na rede de mediadores, serviços esses que, nos últimos oito anos foram executados pela empresa “CTT Expresso”, sendo certo que esta não é detentora da titularidade de licença de segurança privada para transporte de valores,

14. Nos termos do artigo 81° do CCP, só os adjudicatários têm de apresentar documentos de habilitação, traduzindo este preceito uma das grandes inovações do novo regime jurídico que consubstancia o Código dos Contratos Públicos.

15. As peças procedimentais, não pediam que o adjudicatário apresentasse as licenças e/ou alvarás que o titulassem para a prestação de serviços, nem a Lei assim o exigia, nem a entidade adjudicante o solicitou, tudo estando assente no disposto nos n°s 1, 6 e 8, do artigo 81° do CCP

16. O objeto da acção intentada pelos ctt Expresso, Serviços Postais SA é a validade do acto de adjudicação do concurso.

17. A questão relativa à apresentação do documento de habilitação sindicado - licença para o exercício de segurança privada — transporte de valores - está fora do âmbito apreciação, do Tribunal a quo

18. Ao decidir em sentido contrário a tudo quanto se fez anteriormente referência o Tribunal Central Administrativo Sul violou tais normas.

Isenção de Custas

a) A Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, nos termos do n.° 1 do art.° 1.º dos seus Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n° 235/2008, de 3 de Dezembro, é uma Pessoa Colectiva de Direito Privado e Utilidade Pública Administrativa.

b) A Santa Casa da Misericórdia de Lisboa tem como fins “a realização da melhoria do bem-estar das pessoas, prioritariamente dos mais desprotegidas, abrangendo as prestações de acção social, saúde … e promoção da qualidade de vida, de acordo com a tradição cristã e obras de misericórdia do seu compromisso originário e da sua secular actuação em prol da comunidade, bem como a promoção, apoio e realização de actividade que visem a inovação, a qualidade e a segurança na prestação de serviços ... (cf. nº 1 do art. 4.° desses Estatutos),

c) e “... desenvolve ... as actividades de serviço ou interesse público que lhe sejam solicitadas pelo Estado ou outras entidades públicas ...” (cf. n° 2 do art.° 4.° desses Estatutos).

d) Para a realização dos seus fins estatutários, a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa “... dirige estabelecimentos e serviços no âmbito da sua actividade ...” (cf. a al. a) do n.° 3 do art.° 4° desses Estatutos) e “... desenvolve e prossegue actividades de promoção, prevenção e tratamento da doença, de reabilitação e prestação de cuidados continuados ...” (cf. al. c) do n.° 3 do art.° 4.° desses Estatutos),

e) Ao abrigo da alínea f), do n.° 1, do art.º 4.° do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo DL n.° 34/2008, de 26 de Fevereiro e o qual entrou em vigor em 20 de Abril de 2009, estão isentas de pagamento de custas “As pessoas colectivas privadas sem fins lucrativos, quando actuem exclusivamente no âmbito das suas especiais atribuições ou para defender os interesses que lhe estão especialmente conferidos pelo respectivo estatuto ou nos termos de legislação que lhes seja aplicável”

Assim, e por atuar no presente processo exclusivamente no âmbito dos referidos fins Estatutários e suas especiais atribuições, assim defendendo os interesses que lhe são especialmente conferidas pelos respetivo Estatutos, requer a V. Exa seja reconhecida a isenção do pagamento de custas.

Termos em que com o Mui Douto Suprimento de Vossas Excelências deve o presente recurso de revista ser aceite e julgado procedente e, em consequência ser revogado o Acórdão recorrido, com todas as consequências legais”.

4. A………………, S. A., veio também formular alegações, tendo concluindo nos termos que se seguem:

“A) A decisão ora sob censura assenta, essencialmente, no entendimento (i) de que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, ao entender como não aplicável aos serviços em questão o regime de licenciamento previsto no Decreto-Lei n.° 35/2004, de 21 de Fevereiro, e (ii) de que a falta de apresentação de documento comprovativo da habilitação exigida pelo referido diploma determina a caducidade da adjudicação e a extinção dos efeitos constituídos por aquele acto;

B) São duas, essencialmente, as questões jurídicas fundamentais colocadas à apreciação judicial e erradamente decididas na douta decisão ora em apreço:

C) Em primeiro lugar, à luz do regime estabelecido no Decreto-Lei n.° 35/2004, na sua redacção actual, conjugado com o disposto na Portaria n.° 247/2008, de 27 de Março, alterada pela Portaria n.° 840/2009, de 3 de Agosto, a questão de saber que tipo de actividade deve considerar-se incluída no “transporte, guarda, tratamento e distribuição de valores”, para o que importa, antes, e sendo esta a questão fundamental no âmbito da análise a efectuar, determinar o conteúdo do conceito de “valores”, tal como utilizado naquele regime legal;

D) Depois, ainda que se considere aplicável, na situação dos autos, o regime estabelecido nos mencionados diplomas, mostra-se essencial à boa aplicação do direito a definição dos efeitos que a não apresentação de comprovativo de habilitação profissional legalmente exigida para o exercício de uma actividade, quando as peças do concurso, a lei ou a entidade adjudicante não exigem tal apresentação, produz sobre o acto de adjudicação: trata-se, nestes casos, de uma circunstância em que, nos termos do disposto no n.° 1 do artigo 86.º do Código dos Contratos Públicos, a consequência é, como sustenta o douto Acórdão ora em crise, a caducidade da adjudicação? O estabelecido no n.° 6 do artigo 86.º do Código dos Contratos Públicos determina, sem mais, que todos os documentos de habilitação têm obrigatoriamente de ser apresentados? Ou, para que seja determinada a caducidade da adjudicação é necessário identificar uma norma ou decisão que imponha aquela apresentação e, bem assim, demonstrar que a adjudicatária não é detentora da mencionada habilitação? E, nesse caso, não sendo exigida tal apresentação, a falta da habilitação em questão apenas se reflectirá no domínio da execução do contrato, na legalidade da actuação da adjudicatária?

E) Estas questões foram indevidamente resolvidas no douto Acórdão de que ora se recorre, cuja fundamentação essencial se transcreve no ponto 4., supra;

F) Sendo necessário demonstrar, neste tipo de recurso, o preenchimento dos requisitos constantes do n.° 1 do artigo 150.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a verdade é que os dois temas acima identificados cumprem o critério da importância fundamental das questões jurídicas em apreço e a necessidade de admissão do recurso para a obtenção da melhor aplicação do direito;

G) A solução para as questões colocadas implica indagações interpretativas complexas, que não se bastam com a pura e simples análise da letra da lei: as normas que regulam a actividade de segurança privada em Portugal ou regem os concursos públicos não dispensam a consideração dos princípios gerais aplicáveis a estes procedimentos ou a análise do enquadramento que é dado à matéria pelo direito comunitário, consubstanciando as tarefas interpretativas operações de alguma complexidade;

H) Quanto à primeira questão elencada, importa determinar o conteúdo dos conceitos que delimitam o respectivo âmbito de aplicação, não se compadecendo a apreciação a efectuar coma mera análise da letra da lei, impondo-se o confronto entre lei, resultados pretendidos pelo legislador e objectivos da entidade que manifesta a intenção de contratar;

I) É também indubitável a relevância que uma solução uniforme adoptada por este Venerando Tribunal trará para a resolução de litígios futuros: a amplitude do conceito de actividade de segurança privada, tal como definido no Decreto-Lei n.° 35/2004, determina a obrigação de obtenção das autorizações administrativas nele previstas por parte de um vasto conjunto de entidades, muitas das quais sem aparente ligação a funções de protecção de pessoas e bens;

J) O âmbito de aplicação subjectivo e objectivo do Código dos Contratos Públicos determina que seja genericamente obrigatório para um grande número de entidades o cumprimento dos procedimentos pré-contratuais que prevê, sendo recorrentemente suscitadas questões que se relacionem com a habilitação dos concorrentes, demonstração daquela habilitação e consequências da falta de habilitação para o exercício da actividade posta a concurso;

K) Está preenchido o “sub-requisito” relativo à capacidade de expansão da controvérsia não tendo estas questões, em todas as suas perspectivas, sido ainda objecto de esclarecimento jurisprudencial.

L) Quanto ao âmbito de aplicação do Decreto-Lei n.° 35/2004: a Recorrente obteve, junto do Ministério da Administração Interna, o parecer cujo conteúdo transcreveu no ponto 9., supra, e que entende excluídos do âmbito do transporte de valores os serviços que constituem objecto do contrato a celebrar;

M) Não tendo a lei definido o conceito de valores, a sua densificação deverá ser feita por apelo aos elementos que existem à disposição do intérprete, designadamente outros instrumentos legislativos, ainda que de natureza comunitária, que utilizem conceitos semelhantes, a propósito de questões equivalentes;

N) Não basta invocar a utilização da expressão “valores” nas peças do concurso para, de forma automática e sem adicional ponderação da restante informação disponível, fazer aplicar a legislação relativa ao transporte e guarda de valores;

O) A subsunção do objecto do concurso ao regime do Decreto-Lei n.° 35/2004 exige a análise do objecto do concurso e daquilo que pretendeu o legislador que beneficiasse de protecção adicional quando consagrou como integrado na actividade de segurança privada;

P) Na Cláusula 13.ª do Caderno de Encargos especificam-se os bens cujo transporte veio pretendido: correspondência diversa, composta por cartazes relativos aos diversos jogos sociais, cartazes com resultados definitivos, cartas e recibos e boletins para registo de apostas; Cartazes promocionais, avisos, circulares e outra correspondência ocasional; Papel térmico para impressão dos talões dos diversos jogos sociais; Lotaria;

Q) O transporte de valores aparece, na alínea d) do n.° 1 do artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 35/2004, como um tipo de serviço compreendido na actividade de segurança privada, enquanto prestação de serviços a terceiros por entidades privadas com vista à protecção de pessoas e bens, bem como à prevenção da prática de crimes;

R) Os serviços que se incluem, no artigo 3.°, na actividade de segurança privada, serão ali integrados apenas e na medida em que consubstanciem uma actividade que vise, se não de forma exclusiva, pelo menos de forma primordial, a protecção de pessoas e bens e a prevenção da prática de crimes;

S) Por isso, apenas o transporte de “valores” merece as especiais cautelas de protecção da respectiva segurança que justificam a sua integração naquela actividade; por isso, também, apenas quando os bens a transportar demandem tal protecção e os serviços de transporte tenham por finalidade a garantia daquela protecção poder-se-á falar, para efeitos da referida alínea d) do n.° 1 do artigo 2°, em actividade de transporte de valores;

T) Resulta das peças do concurso serem as lotarias tratadas de modo idêntico ao papel térmico ou aos cartazes publicitários, sem qualquer especificidade ou advertência em matéria de segurança ou distinção consoante o caso de se estar perante a lotaria ou meros recibos;

U) Sendo os serviços pretendidos meros serviços de transporte, sem qualquer referência à protecção particular dos bens transportados e prevenção da prática de crimes, não faz qualquer sentido caracterizar os bens transportados como “valores” ou exigir que sejam prestados por entidade licenciada para a actividade de segurança privada;

V) Os bens objecto de transporte não coincidem, total ou parcialmente, com o conceito de “valores”, tal como legalmente tratado, não se verificando, quanto a estes, a exigência de protecção que determina as especiais características que reveste o transporte de valores, enquanto serviço integrado na actividade de segurança privada;

W) Sendo o conceito de valores tratado de forma muito restrita na legislação comunitária a que se faz referência no ponto 15., supra, deverá entender-se que, para efeitos do estabelecido no Decreto-Lei n.° 35/2004, este inclui, para além da moeda em papel e moeda metálica, a cheques, obrigações, acções, ou qualquer ou título de crédito convertível em dinheiro — o que não é o caso das lotarias, apenas hipoteticamente convertíveis em dinheiro e cujo transporte não exigirá, assim, os particulares serviços de segurança privada;

X) Por isso, a SCML aboliu qualquer distinção entre as lotarias e os demais bens a transportar; não exigiu a habilitação a que se refere o Decreto-Lei n° 35/2004; e teve como prestador dos mesmos serviços, durante 8 anos, a ora Recorrida, que não é titular daquela habilitação;

Y) Ao decidir de forma contrária, o douto Acórdão recorrido errou, violando as faladas normas;

Z) Quanto à não apresentação de documento comprovativo da licença: Não é exigida dos concorrentes, nas peças que integram o procedimento, no Código dos Contratos Públicos ou em qualquer outra norma legal, a apresentação de declaração de titularidade ou demonstração de titularidade da habilitação a que se refere os Decreto-Lei n.° 35/2004;

AA) Tendo a entidade adjudicante o direito de exigir quaisquer elementos demonstrativos da titularidade das habilitações da adjudicatária, nunca o fez;

BB) Deve ter-se por assente o pressuposto de que, independentemente da titularidade ou não da licença a que faz menção o Decreto-Lei n.° 35/2004, em momento algum, por exigência legal, das peças procedimentais ou por decisão da Entidade adjudicante foi solicitada aos concorrentes ou à adjudicatária a apresentação de documentos comprovativos daquela habilitação;

CC) Em momento algum resultou demonstrado, no procedimento ou nos presentes autos, que a Recorrente não fosse detentora daquela habilitação, precisamente porque essa demonstração jamais lhe foi exigida;

DD) O ponto 5.6 do Programa do Concurso apenas confere, à entidade adjudicante, o direito de solicitar a documentação que comprove as habilitações do adjudicatário, não impondo qualquer dever a este último de apresentar toda a documentação que comprove tais habilitações, por sua exclusiva iniciativa;

EE) O n.° 6 do artigo 81.º do Código, também de forma diversa daquela que é sustentada pelo Tribunal a quo, apenas impõe que o adjudicatário apresente «os documentos de habilitação que o programa do procedimento exija» e não todo e qualquer documento que comprove a sua habilitação;

FF) Não existe, também, base para o entendimento segundo o qual, constatando-se ser aplicável o regime previsto no Decreto-Lei n.° 35/2004, a entidade adjudicante encontrava-se obrigada a exigir o documento comprovativo: o ponto 5.6 do Programa do Concurso (e, bem assim, o n.° 8 do artigo 81.º do Código dos Contratos Públicos) confere àquela o direito de exigir os documentos que tenha por convenientes, não a obrigação de o fazer;

GG) Na douta decisão recorrida decidiu-se, erradamente, que a não apresentação do documento comprovativo da licença prevista no Decreto-Lei n.° 35/2004 teria por consequência a caducidade da adjudicação, bem como, sem que para tal tivesse qualquer elemento factual que permitisse tal conclusão — designadamente, informação quanto à titularidade, por parte da Recorrente, da licença em questão —, verificar-se a impossibilidade de suprimento da causa de caducidade da adjudicação, nos termos disciplinados nos n.°s 2 e 3 do artigo 86.º daquele Código dos Contratos Públicos;

HH) À luz do n.º 1 do artigo 86.° do Código dos Contratos Públicos, a caducidade da adjudicação apenas sucede nos casos em que, sendo exigida a apresentação, pelo programa do procedimento ou por decisão da entidade adjudicante, de determinados documentos de habilitação, estes não sejam entregues no prazo fixado ou revestindo a forma legalmente prescrita;

II) Não sendo exigido no Programa do Procedimento, em qualquer dos números do artigo 81.º do Código dos Contratos Públicos ou por decisão da entidade adjudicante, não se encontra preenchida a previsão deste n.° 1 do artigo 86.º;

JJ) E, mesmo que assim não fosse, sempre se imporia se exigiria, nos termos do estabelecido nos n.°s 2 e 3 do artigo 86.º, a notificação ao adjudicatário para que se pronunciasse sobre a intenção de dar como caducada a adjudicação, eventualmente conferindo prazo adicional para a apresentação dos documentos;

KK) Respeitando a caducidade da adjudicação, tão-só, aos documentos que sejam expressamente solicitados e não se prevendo idêntica consequência para a não entrega de comprovativos de habilitações não exigidos, o respeito pelo princípio da legalidade determina que, na medida em que a entidade adjudicante opte por não exigir ao adjudicatário aqueles documentos, a adjudicação se mantenha, permanecendo, igualmente, intocados os actos praticados e os contratos celebrados em sua consequência;

LL) A questão da necessidade ou titularidade da licença colocar-se-á, então, apenas no âmbito da execução do contrato: entendendo-se necessária aquela habilitação, ou a Recorrente é dela titular, nada havendo a apontar à sua actuação; ou não é, regendo, as regras que no contrato ou na lei regulem o incumprimento, por parte do prestador de serviços, das normas legais a que se encontra vinculado; a apreciação das questões relativas à execução do contrato celebrado está, contudo, fora do âmbito de apreciação deste Tribunal;

MM) Também nesta matéria, e com violação do disposto nos artigos 81.º e 86.° do Código dos Contratos Públicos, se verifica erro de julgamento do douto Acórdão recorrido.

Termos em que requer a Vossas Excelências se dignem reconhecer preenchidos os pressupostos estabelecidos no n.° 1 do artigo 150.° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e, provendo as presentes conclusões, revogar o douto Acórdão recorrido”.

5. Por seu turno, o CTT Expresso – Serviços Postais e Logística, S. A., veio apresentar contra-alegações, das quais se extraem as seguintes conclusões:

“A) Estabelece o art. 150º do CPTA, que pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

B) Salvo o devido respeito, as questões que as Recorrentes sujeitam a apreciação - a aplicabilidade ao caso concreto do regime estabelecido no Decreto-Lei n° 35/2004 e as regras respeitantes ao art. 810 e art. 86° do CCP - não constituem questões que pela sua relevância jurídica ou social, se revistam de importância fundamental ou não resulta que a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito;

C) Ao contrário do alegado pelas Recorrentes, a actividade de segurança privada e transporte de valores, não releva tarefas interpretativas de especial complexidade, capaz de suscitar dúvidas sérias na jurisprudência e doutrina nem se verifica o efeito pretendido pelas Recorrentes, acerca da aplicação do Decreto-Lei n° 35/2004, sobre um conjunto vasto de entidades, em termos de obtenção de autorização administrativa para transporte de valores;

D) Não satisfazem os apontados requisitos legais a questão “... de saber que tipo de actividade deve considerar-se incluída no transporte, guarda, tratamento e distribuição de valores..,” ou “determinar o conteúdo do conceito de valores...” (cfr. conclusão C) da Recorrente Contra-interessada);

E) Da mesma forma que a questão, da “... definição dos efeitos que a não apresentação do comprovativo de habilitação profissional exigida para o exercício de uma actividade, quando as peças do concurso, a lei ou entidade adjudicante não exigem tal apresentação, produz sobre o acto da adjudicação, não integram importância fundamental...”, quer em termos jurídicos, quer enquanto questão social ou necessária para uma melhor aplicação do direito;

F) Nos termos do n°5 do art. 150º do CPTA, o recurso especial de revista só pode ter como fundamento a violação da lei substantiva ou processual, o que manifestamente não se verifica no douto Acórdão posto em crise;

G) Acresce que também não se vislumbra um interesse alegado de um vasto conjunto de entidades sem ligação aparente às funções de protecção de pessoas e bens, que pudesse levar à admissão de revista, já que os interesses em jogo não extravasam os limites do caso concreto;

H) Caso assim não se entenda, no que respeita à aplicação do Decreto-Lei nº 35/2004, de 21 de Fevereiro, refere a Recorrente Contra-interessada (Conclusão L)), que obteve junto do Ministério da Administração Interna (Departamento de Segurança Privada da Polícia de Segurança Pública), um parecer que transcreve no ponto 9 da sua alegações, que entende excluídos do âmbito do transporte de valores os serviços objecto do contrato a celebrar;

I) As Recorrentes pretendem, por esta via, que o tribunal de revista aprecie matéria de facto, que implicará juízos sobre factos e a apreciação da prova produzida, o que se encontra vedado à sua sindicância, nos termos do art. 150º, n° 4 do CPTA;

J) Alegam as Recorrentes que a lei não definiu o conceito de valores e que não basta a utilização dessa expressão (valores), nas peças de concurso, para se aplicar a legislação relativa ao transporte e guarda de valores;

K) Nos termos do art° 2° do DL. n° 35/2004, a actividade de segurança privada compreende o transporte, a guarda, o tratamento e a distribuição de valores;

L) Acresce, ainda, que nos termos do n.° 2 do artigo 1.º da Portaria n.° 247/2008, alterada pela Portaria n.º 840/2009, de 03/08, no conceito de distribuição de valores engloba-se a recolha e entrega de valores;

M) Os art°s 2° e 4° da Portaria n° 247/2008, especificam condições de exigências de segurança diferentes em relação aos veículos a utilizar, consoante os valores a transportar sejam iguais ou superiores a € 10.000 ou até a esse montante.

N) Por sua vez, o art° 22° do DL. n° 35/2004, estabelece que para o exercício da actividade de segurança privada é necessário a respectiva habilitação legal (alvará ou licença, conforme os casos);

O) O objecto do procedimento de concurso público, consistia na prestação de serviços de transporte (de mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% com peso inferior a 5 kg)), e lotarias ou outros valores até €10.000,00;

P) De forma expressa, de entre as várias mercadorias a transportar, nos termos elencados no art. 13° do Caderno de Encargos, previa-se o transporte de lotarias e outros valores até € 10.009,00;

Q) O transporte de lotaria ou outros valores até €10.000,00, ao contrário do defendido pelas Recorrentes, corresponde ao transporte (e recolha), de títulos que permitem receber prémios em dinheiro ou os próprios prémios, como tal enquadram-se no âmbito do transporte, guarda, tratamento e distribuição de valores;

R) Esta actividade só pode ser exercida por empresa que esteja habilitada para o efeito;

S) Por outro lado, o facto das peças do procedimento não preverem, expressamente, a aplicação do regime aprovado pelo D.L. nº 35/2004, de 21/02, tal situação não implica que o mesmo não seja aplicável, já que o regime legal será sempre aplicável e não depende dessa previsão;

T) Se o entendimento das Recorrentes vingasse, as normas legais cederiam sobre as disposições regulamentares com elas desconformes, o que violaria de forma expressa o art. 51º CCP;

U) Aliás, não foi a legislação ou o objecto do contrato que mudaram. O que se alterou foi a posição da Recorrente (SCML), quanto à necessidade de habilitação legal prevista no regime do D.L nº 35/2004, de 21/02;

V) Na verdade, a Recorrente (SCML), considerou no anterior concurso público (a que se refere o ponto N) dos factos provados), excluir a proposta da ora Recorrente Contra-interessada, por esta não demonstrar que se encontrava licenciada nos termos da legislação em vigor, nomeadamente do DL 35/2004 de 21 de Fevereiro e pela Portaria 247/2008, de 27 de Março, conforme aditamento à matéria de facto, ponto P);

W) No Programa do concurso, clausula 5.6, encontrava-se previsto que a entidade adjudicante poderia solicitar ao adjudicatário a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das licenças ou habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços objecto do contrato a celebrar;

X) A verdade é que a Recorrente adjudicatária não apresentou, nem demonstrou possuir tal habilitação necessária para a prestação do serviço, conforme se lhe impunha, nos termos do n°6 do art° 81° do CCP e da cláusula 5.6. do Programa de concurso;

Y) Nas relações com os interessados, a entidade adjudicante deve reger-se pelo princípio da legalidade e da igualdade, como decorre do art. 1° nº 4 do CCP, pelo que tal verificação não pode ser retirada à apreciação jurisdicional;

Z) Desta forma, não estando a Recorrente adjudicatária habilitada, não pode prestar o serviço, objecto do contrato, não se confundido esta questão com a exigência ou não pela entidade adjudicante de tais documentos;

AA) Na verdade, mesmo que a entidade adjudicante não tenha solicitado esses documentos ou que as peças do procedimento o não exigissem, tal não significa que a adjudicatária estivesse habilitada legalmente a prestar tais serviços;

BB) As Recorrentes não podem esquecer a sua vinculação ao princípio da legalidade, pelo que estaria sempre obrigada a verificar a conformidade legal da adjudicatária;

CC) Acresce que a Recorrente adjudicante não ignorava a falta de habilitação por parte da Recorrente adjudicatária, face à decisão que tinha tomado no anterior concurso público, conforme aditamento à matéria de facto, ponto P);

DD) Assim a não apresentação dos documentos de habilitação previstos no D.L. n° 35/2004, de 21/02, constitui fundamento de caducidade de adjudicação, nos termos do disposto no n°1 do art° 86° do CCP;

EE) De facto, a falta de habilitações adequadas e necessárias à execução dos serviços adjudicados, equivale à falta de apresentação do documento de habilitação técnica, cuja consequência é, nos termos da lei, a caducidade da adjudicação realizada;

FF) Tal como o aresto refere, verificando-se a impossibilidade de suprimento da causa de caducidade da adjudicação, nos termos disciplinados nos n°s 2 e 3 do art° 86° do CCP, todos os actos subsequentes ao da adjudicação mostram-se ilegais e inválidos, por desrespeito dos requisitos legais para o exercício da actividade de transporte de valores por parte da adjudicatária.

Nestes Termos, Não deve ser admitido o presente recurso, por não se encontrarem preenchidos os requisitos legais estabelecidos no art. 150° do CPTA.

Caso assim não se entenda, com o douto suprimento de V. Exas., deve o presente o presente recurso ser julgado improcedente e, por via disso, ser mantida a douta decisão recorrida, assim se fazendo, Justiça”.

6. O recurso foi admitido, por Acórdão de fls. 518, com os fundamentos que se transcrevem:

“1.1. CTT Expresso — Serviços Postais e Logística, SA, interpôs no Tribunal Central Administrativo Sul recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, datada de 12/12/2012, que no âmbito do processo de contencioso pré-contratual, instaurado nos termos do disposto no art° 100º e seguintes do CPTA, contra a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e contrainteressadas, julgou a acção improcedente, relativa ao pedido de declaração de nulidade ou anulação do acto de adjudicação, de apresentação de caução e de documentos de habilitação e ainda do contrato que venha a ser celebrado.

1.2. O TCA Sul concedeu provimento ao recurso, revogou a sentença e, em substituição, julgou a acção procedente, anulando o acto de adjudicação assim como os actos posteriores praticados, que dele dependem (fls. 409/439).

1.3. É desse acórdão que recorrem Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e contra interessada A……………….., SA, ao abrigo do artigo 150.° do CPTA.

Os recorrentes coincidem em que se torna necessária a revista para a apreciação de duas questões essenciais:

No que concerne à contratação da prestação de serviços de transporte de mercadorias, lotarias e outros valores saber se tal actividade se deve considerar incluída no “transporte, guarda, tratamento e distribuição de valores”, a que se reporta o regime jurídico estabelecido pelo Decreto Lei n.° 35/2004 de 21 de Fevereiro e Portaria 247/2008 de 27 de Março, para o importa que seja determinado o conceito de «valores» e determinado se aquela actividade se inclui na actividade de segurança privada;

A ser aplicável, na situação dos autos, o regime estabelecido nos mencionados diplomas, mostra-se essencial à boa aplicação do direito a definição dos efeitos que a não apresentação de comprovativo de habilitação profissional legalmente exigida para o exercício de uma actividade, quando as peças do concurso, a lei ou a entidade adjudicante não exigem tal apresentação, produz sobre o acto de adjudicação.

E coincidem na frontal discordância com o acórdão, sublinhando ainda a capacidade de expansão da controvérsia a outros casos.

1.4. CTT Expresso — Serviços Postais e Logística, SA contra-alegou sustentando a não admissão da revista por não estar em causa questão de importância fundamental nem a admissão ser claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

2.1. Tem-se em atenção a matéria de facto considerada no acórdão recorrido.

2.2. O artigo 150°, n.° 1, do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2 instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito».

No caso em apreço, temos que a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa abriu procedimento por concurso público para a aquisição de serviços que identificou como contrato 2012/CP13004 — Prestação de Serviços de transporte de mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% com peso inferior a 5Kgs) e lotarias ou outros valores até € 10.000,00 euros, entre o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e cada um dos estabelecimentos da rede de mediadores dos jogos sociais do Estado sitos em todo o território nacional incluindo as regiões autónomas, tendo o respectivo anúncio sido publicado em DR, 2ª Série, n.° 55, de 16 de Março de 2012.

Ao referido concurso concorreram diversas empresas entre as quais a ora recorrida e a ora recorrente particular, que foi a adjudicatária.

Ao longo do processo tem-se discutido, entre o mais, se à contratação em causa se aplica o regime jurídico estabelecido pelo Decreto-Lei n.° 35/2004 de 21 de Fevereiro e Portaria 247/2008 de 27 de Março, tese defendida pela autora e contestada pela entidade adjudicante e pela adjudicatária.

Como se viu, o TAC julgou improcedente a acção e o TCA julgou em sentido contrário.

Esta directa oposição é um primeiro indício de dificuldade das questões suscitadas pelos recorrentes, acima identificadas.

Está desde logo em equação a integração do conceito de «valores”, a que se reporta o regime jurídico estabelecido pelo Decreto-Lei n.° 35/2004 de 21 de Fevereiro e Portaria 247/2008 de 27 de Março. E, em particular, se o conceito ali plasmado abarca o conceito constante do cadernos de encargos do concurso em apreciação.

Mas está também em discussão a definição dos efeitos que a não apresentação de comprovativo de habilitação legalmente exigida para o exercício de uma actividade, quando as peças do concurso, a lei ou a entidade adjudicante não exigem tal apresentação, produz sobre o acto de adjudicação. E tem-se aqui em especial consideração a previsão do artigo 81.° do CCP quanto à exigência de apresentação de documentos de habilitação por parte dos adjudicatários.

Estes problemas são de relevante interesse social, desde logo atendendo à actividade prestativa objecto do concurso. Mas também reveste esse interesse atendendo a que a sua discussão pode repetir-se, em especial o que respeita à apresentação de documentos de habilitação.

3. Pelo exposto, considerando que se está perante matéria de importância fundamental, admite-se o recurso.

Sem custas, nesta fase.”

7. O Magistrado do Ministério Público, junto deste Tribunal, veio pronunciar-se no sentido de ser negado provimento ao recurso, conforme o seguinte parecer:

“(…) As recorrentes imputam ao acórdão recorrido violação, por erro de interpretação e de aplicação, dos artºs 2º, nº 1, d) e 3º do DL nº 35/2004, de 21 de Fevereiro; artºs 81º, nºs 6 e 8 e 86º, nºs 1, 2 e 3, ambos do Código dos Contratos Públicos (CCP) e do princípio da legalidade.

Em nosso parecer, o recurso não merecerá provimento.

II

Ambas as recorrentes começam por censurar o entendimento perfilhado pelo douto acórdão recorrido quanto à subsunção do objeto do concurso ao regime jurídico da atividade de segurança privada, regulado pelo DL nº 35/2004, de 21 de Fevereiro.

Em síntese, alegam estar unicamente em questão a prestação de meros serviços de transporte de bens relativamente aos quais não se verifica a exigência de proteção que reveste o transporte de valores, enquanto serviço integrado na atividade de segurança privada.

As recorrentes questionam assim, contra aquele acórdão, que o objeto do concurso abranja o transporte de valores, serviço compreendido na atividade de segurança privada a ser exercida mediante prévia autorização e titulada por alvará, nos termos dos artºs l, nº 3, a); 2º, nº 1, d) e 22º, nº 1 daquele diploma.

Sem razão, porém.

Na verdade, de acordo com o Ponto 1. do Programa do Concurso, o concurso tem por objeto a prestação de serviços de transporte de mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% com peso inferior a 5 Kg) e lotarias ou outros valores até €10.000,00.

A par do transporte das mercadorias a que alude o artº 13 do Caderno de Encargos, está igualmente previsto o transporte de “outros valores até €10.000,00”, incluindo-se naturalmente neste conceito quaisquer valores relativos à exploração de Jogos da Santa Casa da Misericórdia transportados entre o respetivo Departamento de Jogos e cada una dos estabelecimentos da rede de mediadores dos jogos sociais do Estado sitos em todo o território nacional, tais como moeda papel e/ou moeda metálica relativa a apostas e prémios, a que as recorrentes não recusam, aliás, a qualificação de valores para efeito do estabelecido no DL nº 35/2004.

Por outro lado, a exigência de proteção destes valores decorre diretamente da sua natureza e impõe-se nos termos das normas supra referidas e dos nºs 1º e 4º da Portaria nº 347/2008, de 27 de Março.

Alegam também as recorrentes que a exigência de comprovação da habilitação legal prevista no DL nº 35/2004 para a prestação do serviço de transporte objeto do concurso em questão não encontra fundamento na lei aplicável, nas peças procedimentais ou em qualquer decisão da entidade adjudicante, pelo que não ocorre a caducidade da adjudicação, nos termos dos artºs 81º e 86º do CPP, designadamente.

Igualmente sem razão.

Como se decidiu no acórdão em apreço, a adjudicatária recorrente não apresentou, como se lhe impunha, de acordo com o disposto no artº 81º, nº 6 do CCP, o documento de habilitação legalmente exigida para a prestação dos serviços objeto do contrato, no que concerne ao transporte de valores, previsto na cláusula 5.6 do Programa do Concurso.

A exigência da sua apresentação, nos termos desta cláusula do programa do procedimento, encontra-se estabelecida no Ponto 8. do Anúncio do Concurso Público, segundo o qual, no prazo de 10 dias úteis a contar da notificação da adjudicação, o adjudicatário deveria apresentar, sob pena de caducidade da adjudicação, os documentos de habilitação indicados nos Pontos 5 e 17 do Programa do Concurso.

Ora, as menções dos anúncios sobre aspetos não regulados (e que não tinham de ser regulados) nas peças do concurso têm-se por vinculativas, quer para os interessados, quer para a entidade adjudicante, de harmonia com os princípios da boa fé e da proteção da confiança na estabilidade da declaração administrativa.( Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, p. 380.)

Não tendo a adjudicatária comprovado a habilitação prevista no DL n° 35/2004, de 21 de Fevereiro, para o transporte de valores, a adjudicação caducou, nos termos do art° 86°, n° 1, a) do CCP.

Improcede também aqui o recurso.

III

Em face do exposto, improcedendo todas as conclusões das alegações das recorrentes, emitimos parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso e confirmado o douto acórdão recorrido.”

8. A Santa Casa da Misericórdia de Lisboa veio responder ao parecer do Ministério Público, alegando, em síntese, que:

“(…) os bens que a Recorrente, efetivamente, pretendia transportar, encontram-se indicados, na cláusula 13 do Caderno de Encargos, sendo por demais notório o desajuste da expressão utilizada “valores”.

A referida cláusula 13ª do Caderno de Encargos identifica que a execução do objeto do concurso, a ser efetuado diariamente para os mediadores, consiste no transporte de:

«- Correspondência diversa, composta por cartazes relativos aos diversos jogos sociais, cartazes com resultados definitivos, cartas e recibos e boletins para registo de apostas;

- Cartazes promocionais, avisos, circulares e outra correspondência ocasional;

- Papel térmico para impressão dos talões dos diversos jogos sociais;

- Lotaria».

Ora,

É por demais notório que não são este tipo de bens, cujo transporte, deve considerar-se incluído na aplicação das disposições do Decreto-Lei n.° 35/ 2004 e da Portaria n.° 247/2008.

O transporte, a guarda, o tratamento e a distribuição de valores, está associado à atividade de segurança privada, sendo esta definida como «a prestação de serviços a terceiros por entidades privadas com vista à proteção de pessoas e bens, bem como à prevenção da prática de crimes e a organização, por quaisquer entidades e em proveito próprio, de serviços de autoproteção, com vista à proteção de pessoas e bens, bem como à prevenção da pratica de crimes» cfr. art. 1º, n° 3 e alínea d), do n° 1, do art. 2°, ambos do DL 35/2004, na redação do DL 114/2011, de 30 Novembro.

Ou seja, parece evidente que os serviços que se incluem, no artigo 3.º, na atividade de segurança privada, apenas se integram os serviços que visem e consubstanciem a proteção de pessoas e bens e a prevenção da prática de crimes, como de resto se alcança de uma leitura de todo o articulado do diploma.

É esse o fim da regulamentação da atividade de prestação de serviços de segurança que, necessariamente a distingue de qualquer outra atividade e, consequentemente, da atividade de prestação de serviços de transporte ao qual não se encontram associadas, em princípio outras garantias que tenham de ser acauteladas” (…)”

8. Com dispensa de vistos, por o processo ser urgente, cumpre apreciar e decidir.

II- FUNDAMENTOS

1. DE FACTO

O Tribunal “a quo” deu como assentes, com interesse para a decisão dos presentes autos, os seguintes factos:

“A) – A ED abriu procedimento por concurso público para aquisição de serviços, que identificou como contrato “2012/CP13004 – Prestação de Serviços de transporte de mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% com peso inferior a 5 kg) e lotarias ou outros valores até € 10.00000, entre o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e cada um dos estabelecimentos da rede de mediadores dos jogos sociais do Estado sitos em todo o território nacional, incluindo as regiões autónomas”, tendo o respectivo anúncio sido publicado no DR, 2) Série, n.° 55, de 16 de Março de 2012;

B) – A abertura do concurso referido na alínea antecedente foi autorizada pela deliberação n.° 500/2012, de 12 de Março de 2012, da Mesa da Santa Casa, que concordou com a Informação n.° 00175, que aqui se dá por integralmente reproduzida – cfr. fls. 156-158 do Processo administrativo (PA);

C) No “Programa do concurso” do concurso público identificado em A), que aqui se dá por integralmente reproduzido, prevê-se o seguinte:

“(...) 1. Objecto do concurso

O concurso tem por objecto a prestação de serviços de transporte de mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% com peso inferior a 5 kg) e lotarias ou outros valores até € 10.000,00, entre o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e cada um dos estabelecimentos da rede de mediadores dos jogos sociais do Estado sitos em todo o território nacional, incluindo as regiões autónomas.

5. Documentos de habilitação e prazo para a sua apresentação

5.1. No prazo de 10 (dez) dias úteis a contar da notificação da adjudicação, o adjudicatário deverá apresentar, sob pena de caducidade da adjudicação, os seguintes documentos de habilitação: (...)

5.6. A SCML poderá solicitar ao adjudicatário a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das licenças ou habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços objecto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito.

9. Documentos que constituem as propostas

9. 1. As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos: (...)

c) Declaração com indicação do preço unitário de cada pacote a transportar, de acordo com a sua classe de peso;

d) Declaração na qual o concorrente defina o nível de serviço prestado aos seus clientes no ano civil anterior, definindo também, de forma autónoma, o nível de serviço que se propõe cumprir para a prestação de serviço objecto do contrato a celebrar, no que respeita a:

i) Entrega em local errado;

(ii) Extravio;

(iii) Pacotes deteriorados ou violados,

Comprometendo-se a não ultrapassar os limites por si indicados na execução do contrato, sob pena de lhe serem aplicadas as penalidades previstas no caderno de encargos; (...)

“(…)

7. Conclusão

Assim, e com os fundamentos inscritos no Relatório Preliminar o Júri deliberou submeter à consideração superior a aprovação do presente Relatório Final propondo a adjudicação ao concorrente classificado em primeiro lugar, A…………….., SA, para a prestação de serviços de transporte entre o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e cada um dos estabelecimentos da rede de mediadores dos jogos sociais do Estado sitos em todo o território nacional, objecto do presente concurso, pelo valor total de € 1.556.893 (um milhão, quinhentos e cinquenta e seis mil, oitocentos e noventa e três euros). (...)” – cfr. fls. 122-127 dos autos e fls. 589-599 do PA);

K) – Pela deliberação n.° 1708/2012 de 19 de Julho, de Mesa da Santa Casa foi aprovada a ordenação das propostas que resultou da avaliação constante do relatório final referido na alínea antecedente e autorizada a adjudicação à A……………., SA, da prestação de serviços de transporte identificada em A) – cfr. fls. 601-603 do PA);

L) – A deliberação referida na alínea antecedente foi visualizada pela Autora em 27 de Julho de 2012 – cfr. fls. 604 do PA);

M) – Em 2 de Abril de 2012 a Autor apresentou o pedido de esclarecimentos de fls. 51 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

N) – No “Programa do concurso” do concurso público designado “Prestação de serviços de transporte, entre o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e cada um dos estabelecimentos da sua rede de mediadores em todo o território nacional”, processo n.° 2011/CP11041, prevê-se o seguinte:

“(...) 1. Objecto do concurso e Identificação da entidade adjudicante

1. Constitui objecto do presente concurso público a prestação de serviços de transporte, entre o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e cada um dos estabelecimentos da sua rede de mediadores em todo o território nacional para os seguintes bens:

a) Mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% terão peso inferior a 5 kg);

b) Lotaria ou outros valores de montante até 10.000,00€.

1.2. A prestação de serviços, objecto do presente procedimento terá a duração de 365 dias, com início na data da notificação de adjudicação. (...)

2. A proposta deverá ser elaborada em partes separadas por cada alínea a que concorra, devendo, caso concorra a ambas as alíneas do n.° 1 do artigo 1.º apresentar também uma proposta global. (...)

Artigo 19.°

Documentos de habilitação a apresentar pelo Adjudicatário (...)

3. A SCML pode solicitar ao Adjudicatário a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objecto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito. (...)” – cfr. fls. 160-191 dos autos;

O) – Dá-se por integralmente reproduzido o Caderno de Encargos relativo ao concurso referido na alínea antecedente – cfr. fls. 192-216 dos autos”.”(….)”.

Nos termos do disposto na alínea a), do nº 1 do artº 712º do CPC, o acórdão recorrido aditou à matéria de facto, o seguinte:

P) – No âmbito do concurso público a que se refere a alínea N), em 20/01/2012, o júri do concurso deliberou excluir todas as propostas apresentadas ao concurso, traduzindo-se a exclusão da proposta da ora recorrida, A…………….., de entre outros fundamentos, “por não demonstrar que se encontra licenciada nos termos da legislação em vigor, nomeadamente do DL 35/2004 de 21 de Fevereiro e pela Portaria 247/2008, de 27 de Março”, nos termos das alíneas a) e c) do nº 2 do artº 70º, por remissão da alínea o) do nº 2 do artº 146º do CCP – cfr. doc. 8 junto com a petição inicial, a fls. 52 a 54 dos autos”.

2. DE DIREITO

2.1. Das questões a apreciar e decidir

Resulta do probatório que a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (Santa Casa) abriu procedimento por concurso público para aquisição de serviços - contrato “2012/CP13004”-, cujo respectivo Programa identifica como objecto “a prestação de serviços de transporte de mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% com peso inferior a 5 kg) e lotarias ou outros valores até € 10.000,00, entre o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e cada um dos estabelecimentos da rede de mediadores dos jogos sociais do Estado sitos em todo o território nacional, incluindo as regiões autónomas”, com a publicação do anúncio no DR, 2ª Série, n.° 55, de 16 de Março de 2012.

Quanto aos documentos de habilitação e prazo para a sua apresentação, refere-se que no prazo de 10 (dez) dias úteis a contar da notificação da adjudicação, o adjudicatário deverá apresentar, sob pena de caducidade da adjudicação, os seguintes documentos de habilitação constantes do ponto 5.1, sendo que a Santa Casa poderá solicitar ao adjudicatário a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das licenças ou habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços objecto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito.

Por deliberação nº 1708/2012, de 19 de Julho, da Santa Casa foi autorizada a adjudicação da referida Prestação de Serviços de Transporte, à A……………., SA.

Notificada da decisão de adjudicação, e apresentação de caução e de documentos de habilitação, do procedimento de concurso, com a referência processo Nº 2012/CP13004, a CTT Expresso-Serviços Postais e Logística, SA., instaurou processo urgente de contencioso pré-contratual, pedindo a sua declaração de nulidade ou anulação, bem como do eventual contrato de prestação de serviços que venha a ser celebrado, no TAF de Lisboa, que julgou a acção improcedente por sentença de 12 de Dezembro de 2012.

Inconformada, a CTT Expresso-Serviços Postais e Logística, SA., interpôs recurso no Tribunal Central Administrativo Sul que, por Acórdão de 21/3/2013, concedeu provimento ao recurso, revogou a sentença recorrida, julgando a acção procedente, com a consequente anulação do acto de adjudicação assim como os actos posteriores praticados.

Para tanto ponderou-se, no mencionado Acórdão, em síntese, que:

“O transporte de lotaria ou de outros valores até € 10.000,00, porque são títulos que permitem receber prémios em dinheiro ou os próprios prémios, enquadram-se no âmbito do serviço de “transporte, a guarda, o tratamento e a distribuição de valores”, actividade que só pode ser exercida por empresa que esteja habilitada para o efeito;

“Por isso, ao procedimento de formação de contrato a que respeita o concurso público em causa nos autos e embora não expressamente referido nas peças do procedimento, tem aplicação o regime jurídico aprovado pelo D.L. nº 35/2004, de 21/02.

“(…) Embora as peças do procedimento não prevejam, expressamente, a aplicação do regime aprovado pelo D.L. nº 35/2004, de 21/02, tal não traduz que o mesmo não seja aplicável, já que o regime será aplicável independentemente da sua expressa previsão regulamentar, não dependendo, por isso, dessa previsão para poder ser aplicável ao objecto da prestação de serviços;

“(…) Concluindo-se por ser aplicável à prestação de serviço objecto do concurso público em questão, a habilitação legal prevista no D.L. nº 35/2004, de 21/02 e que a adjudicatária não apresentou, nem demonstrou possuir tal habilitação, conforme se lhe impunha, nos termos do nº 6 do artº 81º do CCP e da cláusula 5.6. do Programa de concurso, rege o disposto no nº 1 do artº 86º do CCP, segundo o qual, a não apresentação dos documentos de habilitação constitui fundamento de caducidade de adjudicação”.

É contra este Acórdão que vem a presente revista em que são recorrentes a Santa Casa e a Contra-interessada A………………., SA.

Nas suas alegações invoca a Santa Casa, entre o mais, que: i) “(…) Os bens a transportar são os identificados na clausula 13a do Caderno de Encargos, ou seja correspondência diversa, composta por cartazes relativos aos diversos jogos sociais, cartazes com resultados definitivos, cartas, recibos, boletins para o registo de apostas, cartazes promocionais, avisos, circulares, correspondência ocasional, papel térmico para a impressão de talões dos diversos jogos sociais e lotaria”; ii) os mesmos devem considerar-se excluídos do âmbito de aplicação do Decreto Lei n° 35/2004, de 21 de Fevereiro, na redacção do DL 114/2021 de 30 de Novembro e Portaria 247/2008, de 27 de Março na redacção dada pela Portaria 840/2009, de 3 de Agosto.

Por outro lado, alega ainda que “As peças procedimentais, não pediam que o adjudicatário apresentasse as licenças e/ou alvarás que o titulassem para a prestação de serviços, nem a Lei assim o exigia, nem a entidade adjudicante o solicitou, tudo estando assente no disposto nos n°s 1, 6 e 8, do artigo 81° do CCP.”

No mesmo sentido, alega a A………………, SA., em síntese, que: i) “Os bens objecto de transporte não coincidem, total ou parcialmente, com o conceito de “valores”, tal como legalmente tratado, não se verificando, quanto a estes, a exigência de protecção que determina as especiais características que reveste o transporte de valores, enquanto serviço integrado na actividade de segurança privada”; ii) o nº 6 do art. 81º do Código dos Contratos Públicos apenas impõe que o adjudicatário apresente os documentos de habilitação que o programa do procedimento exija, pelo que para que seja determinada a caducidade da adjudicação é necessário identificar uma norma ou decisão que imponha aquela apresentação (cfr. pontos D, V e EE e das Conclusões).

Em face do exposto, as recorrentes imputam ao Acórdão recorrido erro de julgamento quanto ao sentido dado a propósito das seguintes questões centrais que se colocam, a saber:

a) Se a actividade de transporte objecto do presente concurso, tal como recortada no respectivo programa e caderno de encargos, se deve considerar incluída “no transporte, guarda tratamento e distribuição de valores”, a que se refere o Decreto-Lei nº 35/2004 e legislação complementar;

b) Quais as consequências para o acto de adjudicação da não apresentação de comprovativo de habilitação legalmente exigida para o exercício da actividade objecto do concurso, quando as peças deste, a lei ou a entidade adjudicante não exigem tal apresentação.

Analisemos separadamente estas questões que foram consideradas jurídica e socialmente relevantes de modo a justificarem a presente revista.

3. Da subsunção da actividade de transporte objecto do concurso ao regime do Decreto-Lei nº 35/2004, de 21 de Fevereiro

3.1. Decidiu-se no Acórdão recorrido que a actividade de transporte objecto do concurso público iniciado pela Santa Casa “para aquisição de serviços, que identificou como contrato “2012/CP13004 – Prestação de Serviços de transporte de mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% com peso inferior a 5 kg) e lotarias ou outros valores até € 10.00000, entre o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e cada um dos estabelecimentos da rede de mediadores dos jogos sociais do Estado, sitos em todo o território nacional, incluindo as regiões autónomas”, só pode ser desempenhada por empresas titulares de licença de actividade de segurança privada, nos termos do disposto, em especial, no art. 22º do Decreto-Lei nº 35/2004, de 21 de Fevereiro.

Análise perfunctória do mencionado diploma revela que “o transporte, a guarda o tratamento e a distribuição de valores” integra, na verdade, a actividade de segurança privada, tal como regulada no Decreto-Lei nº 35/2004, de 21 de Fevereiro.

No entanto, como bem salienta a Contra-interessada A…………………, SA., não tendo o legislador do referido diploma densificado o conceito de “valores” “não basta invocar a utilização da expressão “valores nas peças do concurso para, de forma automática e sem adicional ponderação da restante informação disponível, fazer aplicar a legislação relativa ao transporte de valores”, no âmbito da actividade de segurança privada.

A resposta a esta questão implica que, num primeiro momento, se indague sobre o sentido e alcance da expressão no contexto da actividade de segurança privada e, num segundo momento, se analise se o serviço de transporte objecto do concurso público em causa deve cair no âmbito de protecção do Decreto-Lei nº 35/2004 e legislação complementar.

Vejamos.

3.1.1. Para o caso em apreço importa perceber o sentido e alcance de uma das dimensões da actividade de segurança privada, a relativa ao “transporte, a guarda, o tratamento e a distribuição de valores”, em particular o que deva entender-se pela expressão “valores” [cfr. o art. 2º, nº 1, alínea d), do Decreto-Lei nº 35/2004.].

Recuando um pouco no tempo vamos encontrar referência a regras de segurança no transporte de “fundos e valores” no Decreto-Lei nº 298/79, de 17 de Agosto, que veio estatuir sobre o regime de segurança para as instituições de crédito, com vista à “protecção dos meios e valores afectos ou à guarda das mesmas, bem como a defesa dos seus trabalhadores enquanto no exercício das suas funções, assim como das instalações daquelas instituições” (art. 2º).

Sobre o âmbito de aplicação, para além de o mesmo abranger todas as instituições de crédito, refere o nº 2 do art. 3º que o mesmo se estende “ao transporte de fundos e valores das instituições de crédito”.

O art. 4º daquele diploma, sob a epígrafe, “Princípios gerais sobre segurança”, dispõe que a segurança das instituições de crédito é garantida designadamente, entre outros pelos seguintes meios: “Programação, protecção e vigilância dos meios de transporte de fundos e valores.”

A expressão “valores” ganha aqui um cunho muito específico porque emerge em estreita ligação com a actividade das instituições de crédito.

A actividade de segurança privada foi objecto de um primeiro tratamento normativo pelo Decreto-Lei nº 282/86, de 5 de Setembro, estabelecendo-se, no art. 5º, que a mesma tinha por objecto exclusivo:

a) A protecção de bens, móveis e imóveis, e serviços;

b) A vigilância e controle do acesso, permanência e circulação de pessoas em instalações, edifícios e locais fechados ou vedados, nos termos da lei, ao público em geral;

c) A elaboração de estudos de segurança, o fabrico e comercialização e respectivos equipamentos técnicos.

No art. 6º dispõe-se que para a realização dos fins previstos nas alíneas a) e b) do artigo anterior são permitidos, entre outros, “O transporte de fundos e valores, designadamente com uso de veículos especiais” e, no art. 7º, estabelece-se que a prestação de serviços de segurança privada a terceiros depende de autorização do Ministro da Administração Interna, mediante a concessão de alvará.

Neste caso, mantém-se a expressão transporte de “fundos e valores” embora desligada da actividade das instituições de crédito, porque o diploma trata em geral da actividade de segurança privada, tendo o mesmo sido revogado pelo Decreto-Lei nº 276/93, de 10 de Agosto, e, posteriormente, modificado pelo Decreto-Lei nº 138/94, de 23 de Maio.

Em 1998, por exigências de adaptação ou conformação do regime ao Tratado da União Europeia, o legislador emitiu o Decreto-Lei nº 231/98, de 22 de Junho, cujo art. 2º alarga os serviços que densificam o conceito de actividade de segurança privada, mantendo porém, entre os mesmos, os relativos ao “transporte, guarda, tratamento e a distribuição de valores”.

Em relação ao regime anterior, verifica-se que este diploma, no art. 5º, sob a epígrafe “Obrigatoriedade de adopção do sistema de segurança privada”, passa a elencar as situações em que é obrigatória a adopção de um sistema de segurança privada, com o seguinte conteúdo:

“1- O Banco de Portugal, as instituições de crédito e as sociedades financeiras, públicas e privadas, são obrigadas a adoptar um sistema de segurança privada em conformidade com o disposto no presente diploma e em legislação especial.

2- Os estabelecimentos de restauração e de bebidas, nomeadamente os recintos de diversão, bares, discotecas, boîtes, que disponham de salas ou de espaços destinados a dança, podem ser obrigados, nos termos e condições a fixar por portaria conjunta dos Ministros da Administração Interna e da Economia, a dispor de um sistema de segurança privada que inclua meios electrónicos para vigilância e controlo da entrada, saída e permanência de pessoas, bem como para a prevenção da entrada de armas, substâncias, engenhos e objectos de uso e porte legalmente proibidos, no espaço físico onde é exercida a actividade.

3- Os espaços de livre acesso de público que, pelo tipo de actividades que neles se desenvolvem, sejam susceptíveis de gerar especiais riscos de segurança podem ser obrigados a adoptar um sistema de segurança privada nos termos do presente diploma e nas condições a definir em legislação própria.

4- (…).”

O artigo 3º estabelece que a actividade de segurança privada apenas pode ser exercida por entidades legalmente constituídas e autorizadas para o efeito.

A este diploma seguiu-se o Decreto-Lei nº 35/2004, de 21/02, que regula “o exercício da actividade de segurança privada” e define o que deva entender-se por actividade de segurança privada, dizendo que a mesma compreende: a) A prestação de serviços a terceiros por entidades privadas com vista à protecção de pessoas e bens, bem como à prevenção da prática de crimes [alínea a) do nº 3 do art. 1º]; b) A organização, por quaisquer entidades e em proveito próprio, de serviços de autoprotecção, com vista à protecção de pessoas e bens, bem como à prevenção da prática de crimes” [alínea b) do nº 3 do artº 1º].

Com interesse para o caso em apreço, importa ter presente o disposto no art. 22º que, sob a epígrafe, “Alvará e licença”, estabelece o nº 1 que “[a] actividade de segurança privada a que se refere a alínea a) do nº 3 do artigo 1º só pode ser exercida com a autorização do Ministro da Administração Interna, titulada por alvará e após cumpridos todos os requisitos e condições estabelecidos no presente diploma e em regulamentação complementar”.

Por sua vez, o art. 2º do mesmo diploma refere que a actividade de segurança privada compreende os seguintes serviços:

“1 (…)

a) A vigilância de bens móveis e imóveis e o controlo de entrada, presença e saída de pessoas, bem como a prevenção da entrada de armas, substâncias e artigos de uso e porte proibidos ou susceptíveis de provocar actos de violência no interior de edifícios ou locais de acesso vedado ou condicionado ao público, designadamente estabelecimentos, certames, espectáculos e convenções;

b) A protecção pessoal, sem prejuízo das competências exclusivas atribuídas às forças de segurança;

c) A exploração e a gestão de centrais de recepção e monitorização de alarmes;

d) O transporte, a guarda, o tratamento e a distribuição de valores.

2- A prestação dos serviços previstos no número anterior obriga as entidades de segurança privada a possuírem instalações e meios materiais e humanos adequados ao exercício da sua actividade, cujos requisitos mínimos e regime sancionatório são definidos por portaria do Ministro da Administração Interna, sem prejuízo do estabelecido no presente diploma.”.

Depois de definir o que deva entender-se por actividade de segurança privada e dizer quais os serviços que a mesma compreende, o art. 4º, sob a epígrafe, “Obrigatoriedade de adopção de sistema de segurança privada”, refere quais as entidades ou as situações em que é obrigatória a adopção de um sistema de segurança privada.

O preceito tem o seguinte conteúdo:

“1- O Banco de Portugal, as instituições de crédito e as sociedades financeiras são obrigadas a adoptar um sistema de segurança em conformidade com o disposto no presente diploma.

2- As instituições de crédito e as sociedades financeiras podem ser obrigadas a adoptar meios de segurança específicos estabelecidos em portaria do Ministro da Administração Interna.

3- Os estabelecimentos de restauração e de bebidas que disponham de salas ou de espaços destinados a dança ou onde habitualmente se dance, nomeadamente os recintos de diversão, bares, discotecas e boîtes, são obrigados a dispor de um sistema de segurança no espaço físico onde é exercida a actividade nos termos e condições fixados em legislação própria.

4- A realização de espectáculos em recintos desportivos depende, nos termos e condições fixados por portaria conjunta do Ministro da Administração Interna e do membro do Governo que tutela a área do desporto, do cumprimento da obrigação de disporem de um sistema de segurança que inclua assistentes de recinto desportivo e demais meios de vigilância previstos no presente diploma.

5- Os responsáveis pelos espaços de acesso condicionado ao público que, pelas suas características, possam ser considerados de elevado risco de segurança podem ser obrigados a adoptar um sistema de segurança nos termos e condições a aprovar por despacho do Ministro da Administração Interna.

6- Os sistemas de segurança a adoptar nos termos dos números anteriores, sem prejuízo de outras disposições legais e regulamentares aplicáveis, obedecem às normas do presente diploma, designadamente quanto ao regime fiscalizador e sancionatório. (A organização no nosso País da fase final do Campeonato Europeu de Futebol de 2004 levou o legislador a alterar o nº 3 do art. 5º do Decreto-Lei nº 231/98, permitindo que a “realização de espectáculos em recintos desportivos” pudesse depender da obrigação de um sistema de segurança privada (cfr. art. 1º do Decreto-Lei nº 94/2002, de 12 de Abril).)”

3.1.2. O excurso normativo apresentado permite-nos concluir que a partir do Decreto-Lei nº 231/98, de 22 de Julho, o legislador, ao referir-se aos serviços que integram a actividade de segurança privada, deixou de falar em transporte de “fundos e valores” e passou a utilizar apenas a expressão “valores”, continuando no entanto a não densificar o conceito.

Nos termos da Portaria nº 247/2008, de 27/03, alterada pela Portaria nº 840/2009 (Veja-se a referência expressa a notas e a máquinas de ATM no corpo da referida Portaria, bem como no art. 8º da Portaria 247/2008, conforme alteração introduzida por esta.), de 03/08, que regula “as condições aplicáveis ao transporte, guarda, tratamento e distribuição de valores, por parte de entidades de segurança privada, detentoras de alvará ou licença, previstas na alínea d) do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro”, consagra-se que “no conceito de «distribuição de valores» engloba-se a recolha e entrega de valores” (cfr. nºs 1 e 2 do artº 1º).

Os artºs 2º e 4º da Portaria nº 247/2008 estabelecem exigências de segurança diferentes em relação aos veículos a utilizar, consoante os valores a transportar sejam iguais ou superiores a € 10.000 ou até a esse montante. Não obstante mais uma vez esta portaria nada adiante sobre o sentido da expressão “valores”, embora associe a mesma a dinheiro.

Por sua vez, para o transporte de valores superiores a €10 000, a portaria exige, no art. 5º, nº 1, uma tripulação mínima de três elementos, com a categoria profissional de “vigilante de transporte de valores”, considerando-se como tais, os trabalhadores que manuseiam e transportam notas, moedas, títulos e outros valores…” (nº 2 do art. 5º).

Para a compreensão da expressão importa também ter presente o Regulamento (EU) nº 1214/2011, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Novembro, relativo ao transporte rodoviário transfronteiriço de notas e moedas de euro entre os Estados-Membros da área do euro. O referido Regulamento, ao estabelecer as condições de segurança do respectivo transporte, utiliza as expressões “transporte de valores”, “empresa de transporte de valores” e “alvará de transporte transfronteiriço de valores” e define, designadamente, os vigilantes transportadores como os trabalhadores responsáveis pela condução do veículo de transporte de valores e pela protecção dos valores nele transportados” e os “veículo de transporte de valores”, por veículo utilizado para o transporte profissional rodoviário de numerário em euros” [cfr. art. 1º alíneas i) e j), respectivamente].

Neste contexto, a expressão “valores” tem o alcance restrito de notas e moedas de euro.

Podemos, desta forma, concluir que a partir do Decreto-Lei nº 231/98 embora o legislador passasse a utilizar apenas a expressão transporte de “valores” deixando cair a referência a “fundos”, a expressão valores não deixou de estar associada à mesma agora devido à estreita ligação às entidades mencionadas nos nºs. 1 e 2 do art. 4º do Decreto-Lei nº 35/2004.

Na verdade, a densificação do conceito de serviço de “transporte, guarda, tratamento e distribuição de valores” há-de resultar a leitura conjugada de várias normas do Decreto-Lei nº 35/2004, em especial a relativa à definição de actividade de segurança privada, em que ressalta, para o que nos interessa, a necessidade de proteger bens e prevenir a prática de crimes [art. 1º, nº 3, alínea a)], bem como a que estabelece a enumeração das situações e entidades que estão obrigadas a adoptar um sistema de segurança privada (art. 4º), do Decreto-Lei nº 35/2004), destacando-se o Banco de Portugal (O Banco de Portugal emerge aqui como uma entidade equiparada a instituição de crédito. ), as instituições de crédito e as sociedades financeiras (art. 4º, nºs 1 e 2).

De acordo com o art. 1º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro, são instituições de crédito “as empresas cuja actividade consiste em receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis, a fim de os aplicarem por conta própria, mediante a concessão do crédito (art.1º). O art. 3º do mesmo diploma enumera as instituições de crédito onde figura, em primeiro lugar, os bancos, enquanto exemplo mais típico, cuja actividade se centra na realização das operações estabelecidas no art. 4º, nº 1, destacando-se, as relativas ao recebimento de depósitos ou outros fundos reembolsáveis, operações de crédito, incluindo concessão de garantias e outros compromissos, locação financeira e factoring, serviços de pagamento, emissão e gestão de outros meios de pagamento, tais como cheques em suporte de papel, instrumentos financeiros a prazo, guarda, administração e gestão de carteiras de valores mobiliários, etc. [cfr. alíneas a), b), c), e) e h), respectivamente].

Tendo por referência a actividade típica das instituições de crédito (No sentido de que as operações de depósitos, crédito e pagamentos representam “o núcleo essencial da característica actividade bancária” (cfr. JOSÉ SIMÕES PATRÍCIO, Direito Bancário Privado, Quid Júris, Sociedade Editora, Lisboa, 2004, p.31. ), os fundos e valores que guardam e podem transportar reconduzem-se, entre outros, aos títulos de crédito (cheques, letras e livranças), a moeda metálica ou em papel, e a valores mobiliários titulados, tais como acções e obrigações. No fundo, trata-se de moeda (metálica ou em papel) ou de valores convertíveis, mediata ou mediatamente, em dinheiro.

Seguramente que o serviço de “transporte, a guarda, o tratamento e a distribuição de valores” só ganha sentido lido em conjugação com a actividade típica destas instituições, uma vez que é em relação aos riscos resultantes da sua existência e funcionamento e os vultuosos valores que estão à sua guarda se faz sentir com particular acuidade a adopção de medidas especiais de segurança e a prevenção da prática de crimes.

De igual modo, apenas o serviço de transporte de “valores”, entendida a expressão nesta acepção, cai no âmbito de protecção dos arts. 1º, nº 3, e 2º, do Decreto-Lei nº 35/2004 e está sujeita às regras específicas de autorização e demais exigências do diploma.

Não obstante não ter aplicação ao caso dos autos, sempre se dirá que, entretanto, o Decreto-Lei nº 35/2004 foi revogado pela Lei nº 34/2013, de 16 de Maio (art. 67º), que voltou a juntar as expressões “fundos e valores”, o que reforça a conclusão a que chegámos, mas procedeu ao alargamento do âmbito dos serviços de transporte enquanto manifestação de actividade de segurança privada.

Com efeito, neste diploma, referindo-se aos serviços de segurança privada, o art. 3º alínea d), dispõe que: “[o] transporte, a guarda, o tratamento e a distribuição de fundos e valores e demais objectos que pelo seu valor económico possam requerer protecção especial, sem prejuízo das actividades próprias das instituições financeiras reguladas por norma especial”, o que significa que os serviços de transporte passa a abranger os demais objectos que pelo seu “valor económico possam requer protecção especial”.

Por sua vez, segundo o nº 4 do art. 7º do mesmo diploma, “As empresas ou entidades industriais, comerciais ou de serviços que necessitem de efectuar o transporte de moeda, notas, fundos, títulos, metais preciosos ou obras de arte de valor são obrigadas a recorrer a entidade autorizadas a prestar os serviços de segurança privada previstos na alínea d) do nº 1 do artigo 3º, quando o valor em causa for superior a €15 000”.

Verifica-se, desta forma, um notório alargamento do âmbito dos serviços de transporte de segurança privada, bem como das entidades e situações sujeitas à obrigatoriedade de adopção de sistemas de segurança (art. 8º).

Para o caso dos autos, e em suma, tendo em conta a evolução histórica da expressão transporte de valores, o elemento sistemático [a leitura conjugada de vários preceitos do Decreto-Lei nº 35/2004, tais como, os arts. 1º, nº 3, alínea a), 2º, nº 1, alínea d), e 4º, nºs 1 e 2, bem como da legislação complementar], o lugar paralelo constituído pelo Regulamento (EU) nº 1214/2011, os valores e bens a proteger com a obrigatoriedade de instituição de um sistema de segurança privada, e a razão de ser do art. 1º, nº 3, alínea a), impõe-se concluir que a expressão “valores” utilizada pelo legislador na alínea d) do nº 1 do art. 2º daquele diploma, se restringe a valores convertíveis, mediata ou mediatamente, em dinheiro, incluindo, designadamente, títulos de crédito (cheques, letras e livranças), moeda metálica ou em papel, e valores mobiliários titulados, tais como, acções e obrigações.

3.2. Aqui chegados importa averiguar se o serviço de transporte objecto do programa do concurso em análise se integra ou não no âmbito do regime de aplicação do Decreto-Lei nº 35/2004.

Resulta da matéria de facto assente que, no caso dos autos foi aberto concurso público, tendo por objecto a aquisição de serviços “de transporte de mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% com peso inferior a 5 kg) e lotarias ou outros valores até € 10.00000, entre o Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa e cada um dos estabelecimentos da rede de mediadores dos jogos sociais do Estado sitos em todo o território nacional, incluindo as regiões autónomas.” – cfr. alíneas A) e C).

Temos, desta forma, que o programa de concurso não faz referência à contratação de serviços de segurança privada, limitando-se a definir o objecto do serviço de transporte, como sendo: mercadorias com pesos normalmente baixos (mais de 80% com peso inferior a 5 kg) e lotarias ou outros valores até € 10.00000.

Para o Acórdão recorrido, a referência a outros valores faz cair necessariamente o serviço de transporte objecto do presente concurso na alçada do regime do Decreto-Lei nº 35/2004.

Para tanto pondera-se, entre o mais, que (…) de forma expressa e, por isso, inequívoca, a actividade de segurança privada compreende os serviços de “transporte, a guarda, o tratamento e a distribuição de valores” [artº 2º, nº 1, alínea d)].

O transporte de lotaria ou de outros valores até € 10.000,00, porque são títulos que permitem receber prémios em dinheiro ou os próprios prémios, enquadram-se no âmbito do serviço de “transporte, a guarda, o tratamento e a distribuição de valores”, actividade que só pode ser exercida por empresa que esteja habilitada para o efeito.

Por isso, ao procedimento de formação de contrato a que respeita o concurso público em causa nos autos e embora não expressamente referido nas peças do procedimento, tem aplicação o regime jurídico aprovado pelo D.L. nº 35/2004, de 21/02”.

Assim sendo, a questão está em saber se o Acórdão recorrido incorrem em erro de julgamento ao concluir que “O transporte de lotaria ou de outros valores até € 10.000,00, porque são títulos que permitem receber prémios em dinheiro ou os próprios prémios, enquadram-se no âmbito” da actividade de segurança privada.

Vejamos.

3.2.1. Concluímos atrás que os preceitos contidos nos arts. 1º, nº 3, 2º e 4º, nºs 1 e 2, do Decreto-Lei nº 35/2004 formam uma unidade de sentido material em termos tais que a expressão “valores” só faz sentido se ligada à actividade das instituições referidas no art. 4º nºs 1 e 2.

Assim sendo, verifica-se no art. 4º não faz qualquer referência à actividade de transporte de lotaria ou outros valores da instituição Santa Casa da Misericórdia de Lisboa. A obrigatoriedade de adopção de um sistema de segurança para a actividade de transporte dos bens objecto do concurso em causa não consta do art. 4º do Decreto-Lei nº 35/2004 nem de outro qualquer preceito tanto quanto pudemos indagar, o que se nos afigura fundamental para a questão a decidir.

Com efeito, não acompanhamos o Acórdão recorrido quando conclui que o referido diploma não tem por finalidade dizer quais as entidades que estão sujeitas às exigências da actividade de segurança privada em termos tais que não sendo aí expressamente prevista uma determinada entidade, a mesma não estaria submetida à disciplina do respectivo regime.

A actividade de segurança privada, pelo seu objecto e teleologia intrínseca, obedece a requisitos de tal modo apertados que implicam uma restrição, ainda que justificada em ponderosas razões de interesse público, ao direito, liberdade e garantia de iniciativa privada (art. 61º da CRP).

De entre esses requisitos apertados basta atentar que a prestação dos serviços de segurança privada obriga as entidades a possuírem instalações e meios materiais e humanos adequados ao exercício da sua actividade, cujos requisitos mínimos e regime sancionatório são definidos por portaria do Ministro da Administração Interna (nº 2 do art. 2º do Decreto-Lei nº 35/2004); estabelece apertado regime de incompatibilidades para os administradores e gerentes das sociedades que exerçam actividade de segurança privada; exige a titularidade de cartão profissional para o pessoal de vigilância; a prestação de serviços a terceiros com vista à protecção de pessoas e bens, com vista à prevenção e prática de crimes, só pode ser exercida mediante autorização do Ministro da Administração Interna, titulada por alvará (art. 22º); as entidades titulares de alvará ou licença estão sujeitas a deveres especiais (art. 18º); etc.

Por sua vez, a obrigatoriedade de adopção de sistemas de segurança privada pode implicar a adopção de meios de vigilância (por ex. sistemas de vídeo vigilância) que contendem com o direito à liberdade e a privacidade das pessoas.

Assim sendo, a definição dos serviços de segurança privada e a obrigatoriedade de adopção de sistema de segurança privada hão-de estar sujeitos ao regime de reserva de lei formal ou, no mínimo, à reserva de acto legislativo (de lei material).

Nesta sequência, ainda que se aceite que a enumeração do art. 4º do Decreto-Lei nº 35/2004 não é exclusiva, a verdade é que a mesma não pode deixar de se tipológica, no sentido de que a obrigatoriedade de adopção de um sistema de segurança privada terá de ser imposta pelo menos por acto legislativo. Não pode, desta forma, aceitar-se, que a obrigatoriedade da adopção deste sistema ou a definição do que deva entender-se por serviços de segurança privada se faça de forma casuística, por acto administrativo ou decisão judicial, de acordo com o resultado interpretativo do conceito de “valores” como pretende no Acórdão recorrido.

Em segundo lugar, as “lotarias ou outros valores até €10 000” não se enquadram no conceito de “valores” utilizado pelo legislador do Decreto-Lei nº 35/2004, em termos do seu transporte justificar a qualificação de actividade de segurança privada, como demonstraremos através da análise dos preceitos pertinentes relativos ao regime da Lotaria Nacional.

3.2.2. A Lotaria Nacional é explorada sob a forma de emissão de bilhetes numerados, físicos e desmaterializados, para participação em sorteios de números, denominados por extracções, e tem duas modalidades, a clássica e a popular (art. 2º da Portaria nº 1016/2010).

Sobre a venda dos bilhetes ou fracções dispõe o art. 10º que são obrigatoriamente vendidos ao público pelo respectivo valor facial, podendo ser vendidos directamente pelo Departamento de Jogos e pelos mediadores dos jogos sociais do Estado. É também permitida a actividade de venda ambulante de bilhetes ou fracções físicos desde que previamente licenciada pela câmara municipal do respectivo município.

O art. 13º regula a devolução dos bilhetes físicos não vendidos dizendo que os bilhetes físicos inteiros, os meios bilhetes e as fracções a devolver devem ser identificados impreterivelmente até quinze minutos antes da hora da extracção pelos mediadores que disponham de terminal de jogos ligado directamente ao sistema informático do Departamento de Jogos da Santa Casa e até meia hora antes para os demais mediadores. Ainda segundo o mesmo preceito, estes bilhetes identificados pelos mediadores são devolvidos ao Departamento de Jogos (nº 3 do art. 13º).

O artigo 14º regula o sorteio dos números e o plano de prémios estabelecendo-se que as operações de extracção se realizam em acto público e são presididas pelo júri das extracções.

Por sua vez, segundo o estatuído no art. 18º, quando os sorteios se realizarem na sala de extracções da Lotaria Nacional esta será devidamente policiada pela autoridade competente e quando se realizem noutro local será o mesmo policiado pelas autoridades competentes sempre que solicitada a sua presença pelo júri.

Sobre o pagamento dos prémios rege o art. 19º, estatuindo-se que os mesmos serão pagos contra a apresentação do título, após o sorteio, sendo que os de valor igual ou inferior a €150 podem ser pagos em qualquer mediador, os quais suportarão os riscos inerentes.

Nos termos do disposto no nº 6 do art. 19º compete ao Departamento de Jogos proceder ao respectivo pagamento sempre que as fracções que constituem os bilhetes da Lotaria Nacional confiram o direito a um prémio de montante igual ou superior a €5000, devendo para o efeito proceder à identificação do apresentante, através de documento de identificação que comprove a sua identidades, nos termos e para os efeitos da Lei nº 25/2008, de 5 de Junho.

A exposição sumária serve para demonstrar que os bilhetes de lotaria têm diferente relevância antes e depois da realização do sorteio e da extracção dos números. No momento anterior o valor de um bilhete de lotaria corresponde ao de mercado, que é igual ao da transacção, mas não tem valor intrínseco, isto é, não é convertível (de forma imediata ou mediata) em dinheiro nem serve de meio de pagamento, tal como as moedas ou as notas ou mesmo os títulos de crédito.

Como refere a Contra-interessada, “Os bens objecto de transporte não coincidem, total ou parcialmente, com o conceito de “valores”, tal como legalmente tratado, não se verificando, quanto a estes, a exigência de protecção que determina as especiais características que reveste o transporte de valores, enquanto serviço integrado na actividade de segurança privada”, devendo entender-se “(…) que, para efeitos do estabelecido no Decreto-Lei n.° 35/2004, este inclui, para além da moeda em papel e moeda metálica, a cheques, obrigações, acções, ou qualquer ou título de crédito convertível em dinheiro — o que não é o caso das lotarias, apenas hipoteticamente convertíveis em dinheiro e cujo transporte não exigirá, assim, os particulares serviços de segurança privada” (pontos V e W das Conclusões das Alegações).

Na verdade, podemos dizer que, antes da extracção dos números, os bilhetes de lotaria são apenas hipoteticamente convertíveis em dinheiro e, além do mais, a hipótese dessa conversão é muito remota, atento o número limitado de prémios que são sorteados (A mesma conclusão serve, com as devidas adaptações, para outro tipo de jogos sociais, tais como, o Totoloto (ver Portaria nº 115/2013, de 22 de Março, que veio alterar a Portaria nº 1016/2010, aprovando em anexo o Regulamento do Totoloto).).

Donde o seu transporte não necessitar de especiais cautelas de protecção da respectiva segurança por inexistir qualquer conexão com a necessidade de proteger bens ou prevenir crimes, preocupações subjacentes à qualificação da actividade de transporte como actividade de segurança privada, nos termos do regime estatuído pelo Decreto-Lei nº 35/2004.

A prova cabal da justeza deste raciocínio está no facto de ser admitida a venda ambulante sem quaisquer exigências especiais de protecção, tal como acontece quanto aos postos de venda dos mediadores, como ficou demonstrado.

Na verdade, não se compreenderia que o transporte de lotarias e outros valores até €10.000 entre o Departamento de Jogos da Santa Casa para os estabelecimentos da rede de mediadores estivesse sujeito ao regime de segurança apertado imposto pelo Decreto-Lei nº 35/2004 e respectiva legislação complementar, quando não é feita qualquer exigência no sentido da obrigatoriedade de adopção de um sistema de segurança privada para aqueles estabelecimentos de venda ao público. Isto para não se falar da admissibilidade da venda ambulante em que a apenas se exige autorização camarária à semelhança do que se passa em relação a outros bens.

Só a partir da extracção é que um bilhete de lotaria muda de natureza e passa a ganhar valor intrínseco, assim se compreendendo que o legislador exija o policiamento dos locais dos sorteios (art. 18º da Portaria nº 1016/2010) e apenas proteja criminalmente a prática de actos fraudulentos com vista ao recebimento de prémios, nomeadamente a falsificação de bilhetes ou suas fracções físicas e desmaterializadas, o que pressupõe que já tenha ocorrido o sorteio e a extracção dos números premiados.

Tendo presente o sentido dado à resposta à primeira questão que cumpria analisar, fica prejudicada a segunda, por se tornar inútil para o desfecho do recurso.

Em face do exposto, procedem as alegações das recorrentes, devendo dar-se provimento ao recurso, revogando-se o Acórdão recorrido e, nesta sequência, mantendo-se o acto de adjudicação, assim como os actos posteriores praticados e que dele dependem.

III- DECISÃO

Termos em que os Juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo acordam, em conferência, dar provimento ao recurso, revogar o Acórdão recorrido e, consequentemente, manter ao acto de adjudicação assim como os actos posteriores, que dele dependem.

Sem custas.

Lisboa, 26 de Setembro de 2013. – Maria Fernanda dos Santos Maçãs (relatora) – António Políbio Ferreira Henriques – Jorge Artur Madeira dos Santos (com a declaração de que limitava os fundamentos ao seguinte: o DL nº 35/2004 não impõe que a actividade posta a concurso devesse adoptar um sistema de segurança privada).