Quem foi o relator do acórdão 00209/05.0BEBRG?

O relator foi Antero Pires Salvador, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00209/05.0BEBRG?

O acórdão foi proferido em 25 de janeiro de 2013.

Acórdão TCAN (2013) — Negligência médica, Hospital público

Sumário

1 . Porque a decisão de transferir a parturiente de um ambiente hospitalar - Hospital de S. Marcos, em Braga - quando essa parturiente se encontrava há, pelo menos, 13 horas nesse Hospital, em trabalho de parto, onde existia, pelo menos, a possibilidade de detectar o sofrimento fetal e de reagir de imediato, para outro hospital (Hospital de Barcelos), diminuiu drasticamente as hipóteses de vir a dar à luz a sua filha com vida, importa que se conclua pela verificação do requisito da ilicitude e da culpa por parte dos serviços do Hospital. 2. Porque o sofrimento, a angústia e a tristeza dos pais de uma criança que nasce já morta, por ilicitude na actuação dos serviços de um hospital, traduzem danos não patrimoniais graves que, portanto, merecem a tutela do direito, o seu montante deve ser fixado equitativamente, tendo em atenção as circunstâncias referidas no art.º 494.º do Código Civil, nos termos do art.º 496.º, n.º 3 do Código Civil, até ao limite do pedido globalmente formulado pelos AA.* *Sumário elaborado pelo Relator

Texto

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo: I RELATÓRIO 1 . O HOSPITAL de S. MARCOS, inconformado, veio interpor o presente recurso jurisdicional da sentença do TAF de Braga, datada de 7/10/2011, que julgando parcialmente procedente, por provada, a acção administrativa comum, sob forma ordinária, para efectivação de responsabilidade civil extracontratual, o condenou a pagar a cada um dos AA./recorridos JF. … e mulher MC. … a quantia de € 30.000,00, acrescida de juros de mora vincendos, contados desde a notificação da sentença. * 2 . Também, os AA., notificados do recurso principal apresentado pelo Hospital de S. Marcos, vieram apresentar RECURSO SUBORDINADO - cfr. fls. 1208/1209. * 3 . O recorrente Hospital São Marcos nas suas alegações, formulou, a final, as seguintes conclusões: "1. O Recorrente não se pode conformar com a douta sentença que julgou parcialmente procedente a presente acção e condenou o Réu a pagar aos Autores a quantia de 30.000€ acrescida de juros. 2. No presente processo estamos perante a eventual responsabilidade civil extracontratual do Réu e é entendimento unânime que a responsabilidade dos entes públicos se rege pelas regras dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual previstas no Código Civil. 3. Os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual são, o facto voluntário ilícito, a culpa, a afectação da esfera jurídica de outrem e o nexo de causalidade adequada, nos termos dos artº 483º, nº1, 562 e 563 do Código Civil. 4. Dos factos dados como provados, não é possível considerar verificados, em nosso entender, os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual. 5. A ilicitude é verificada com o sentido de acção ou omissão consciente e livre, proibida pelo direito, e a culpa com a envolvência da censura ético-juridica. 6. In casu, não existe o facto voluntário ilícito, pois ficou provado que havia várias utentes em trabalho de parto, eram necessárias todas as camas intra-partos e cardiotacógrafos que o hospital possuía e, por sua vez, no Hospital de Barcelos havia disponibilidade de acompanhamento da Autora, localidade da Autora. 7. É certo que o critério não pode ser o Hospital de referência, mas em igualdade de circunstâncias é um elemento a ponderar, tanto mais que se as restantes parturientes não pertenciam a Barcelos, não poderiam para aí ser transferidas. 8. Também a culpa não está verificada, traduzindo esta a imputação ético-juridica do facto ao agente, imputação essa a título de dolo ou negligência, que neste último caso consiste na censura dirigida ao autor do facto por não ter usado da diligência que teria um bom pai de família. 9. Uma vez que a decisão de transferência deveu-se às circunstâncias referidas, aliadas à total falta de sofrimento fetal (traçado normal, liquido amniótico de coloração normal). 10. No momento da tomada de decisão, não se verificava qualquer factor de risco que impedisse a transferência da Autora. 11. Nenhuma culpa pode ser imputada na conduta do Réu, uma vez que perante as circunstâncias do caso e os sinais que lhe eram permitidos observar, não lhe era exigido, ou deveria, ter agido de outro modo. 12. Ainda que a actuação do Réu fosse diferente, nada poderia fazer crer que tal teria obstado ao infeliz desfecho. 13. Também não se verifica o nexo de causalidade entre a eventual conduta do Réu e a morte do feto, uma vez que, a obrigação de indemnizar só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido não fosse a lesão. 14. In casu também pela que supra ficou dito, não é possível estabelecer um nexo de causalidade entre o facto – decisão de transferência – e a morte do feto. 15. Pelo contrário, pois o feto apresentava duas circulares ao pescoço e o cordão com hematoma grande, factos que per si provocam falta de oxigenação e a consequente expulsão de mecónio, podendo o falecimento do feto ocorrer subitamente, mesmo com observação clínica contínua, até no decorrer do parto. 16. A situação de morte súbita do feto é frequente, podendo ocorrer em escassos minutos, bastando a existência de nó circular do cordão associada a um movimento brusco de feto. 17. Conclusão a que chegou o despacho de arquivamento proferido no inquérito que analisou a possível responsabilidade criminal dos profissionais do segundo Réu. 18. A existência de nó circular não tem diagnóstico possível mesmo através da realização de exame ecográfico, não sendo, por isso, diagnosticado ecograficamente. 19. Actuação do Réu Hospital de S. Marcos foi a mais adequada à situação em apreço e não provocou, por actuação ou omissão, a morte do feto, uma vez que, houve por parte do segundo Réu uma correcta execução e um correcto controle de toda a situação clínica da Autora. 20. A sentença em crise considera que in casu se verifica uma repartição do ónus da prova. 21. Nos termos do artº 342º do CC cabe ao Autor fazer prova do direito que alega. 22. E se até se poderá concordar que em determinadas situações isso é difícil para quem alega um direito (e não só em questões médicas), certo é que nada justifica que se pretenda, ao arrepio daquilo que são as regras do nosso ordenamento jurídico, fazer tábua rasa daquele que é um dos pilares das regras da prova. 23. Não pode o tribunal, através da presente sentença, vir por em causa a segurança jurídica de que gozam as partes. 24. Competia aos Autores provar todos os elementos constitutivos da responsabilidade extra contratual e, não o tendo feito, não restava ao Tribunal senão a decisão de absolver o Réu do pedido. 25. Os argumentos que a douta sentença invoca para justificar a alteração do ónus da prova não têm qualquer cabimento legal, sendo certo que os alegados custos elevados na realização de perícias e outros meios de prova não argumento atendível, pois na hipótese de a parte não possuir condições económicas suficientes para o exercício da defesa dos seus direitos, poderia sempre lançar mão do apoio judiciário. 26. Mesmo no contexto da sentença, são manifestamente exageradas, infundadas e até desajustadas, as indemnizações arbitradas. 27. É jurisprudência aceite, e até nos termos equiparados da Portaria nº 377/2008, de 26 de Maio, utilizada para os acidentes de viação, que os valores atribuídos pelo dano moral pela perda de um feto ascende, para ambos os pais dividido em partes iguais, ao montante máximo de 7.885€, pelo que, mesmo estando apenas o Tribunal vinculado a critérios de equidade, parece substancialmente exagerada a quantia arbitrada a este título. 28. Por todas as razões supra expostas, nunca o pedido dos Autores poderia proceder. 29. Não actuando conforme supra exposto violou a douta sentença, entre outras, as disposições dos arts 342º, 483º, nº1, 487º, 562º e 563º do Código Civil". * 4 . Notificadas as alegações, apresentadas pelo recorrente Hospital, supra referidas, vieram os recorridos - fls. 1204 -, apresentar contra alegações, pugnando, assim, pela manutenção da sentença recorrida, a qual, segundo eles, peca por defeito quanto ao montante da indemnização atribuída, sem contudo apresentarem quaisquer conclusões. * 5 . Quanto ao recurso subordinado, apresentado pelos AA./recorridos, formularam as seguintes conclusões, no final das respectivas alegações: 1- Os AA. não põem em causa os factos dados como provados e que constam da douta sentença. 2- Do ponto de vista dos factos e do direito a eles aplicados a sentença recorrida não merece censura. 3- Aqui se dão por reproduzidos os factos dados como provados. 4- Face aos factos dados como provados, nomeadamente no que diz respeito aos danos morais sofridos pelos AA. diz respeito, o montante da indemnização atribuída aos AA. peca por defeito. 5- Os AA. peticionaram à data da PI (2003) uma indemnização, a título de danos morais, de € 75.000,00, para cada um, valor que nos parece mais justo e equitativo, face à gravidade dos factos apurados e aos danos sofridos". * 6 . A este recurso subordinado respondeu o Hospital de S. Marcos, concluindo assim as suas contra alegações: "1- Não têm os AA: razão no recurso interposto. 2- As indemnizações fixadas, e pelos motivos expostos no recurso interposto pelo Réu, ora Recorrido - que se dão por integralmente reproduzidos - são excessivas. 3- e como tal nunca poderá ter qualquer fundamento o recurso interposto". * 7 . Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento. * 8 . Efectivando a delimitação do objecto dos recursos, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA. II FUNDAMENTAÇÃO 1 . MATÉRIA de FACTO São os seguintes os factos fixados na sentença recorrida --- que, salienta-se, não vêm sequer questionados --- : 1) Em documento do Hospital de Santa Maria Maior – Barcelos, retira-se que a Autora, MC. …, deu entrada naquele, no dia 22.11.1995, pelas 17.55, com a indicação do diagnóstico de trabalho de parto (cfr. doc. a fls. 34 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) – alínea A. da matéria assente. 2) Em folha de registo diário de enfermagem do Hospital de Santa Maria Maior, pelas 18.30 do dia 22.11.1995, extrai-se que: “Toque vaginal: colo formado espesso e posterior. Dilatação 1-2 cm. Apresentação cefálica I plano de Hodge. Perda de liquido amniótico claro” (cfr. doc. a fls. 35 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) – alínea B. da matéria assente. 3) Em documentos do Hospital de S. Marcos – Braga, retira-se que Autora supra referida deu entrada às 21.30 do dia 22.11.1995 naquela unidade de saúde, com a indicação que se encontrava grávida e com data provável para o parto o dia 17.11.1995 (cfr. docs. a fls. 321 a 322 dos autos que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos) – alínea C. da matéria assente. 4) Em folha do Serviço de Obstetrícia do Hospital de S. Marcos, relativamente à Autora supra indicada, retira-se, a final, sob a indicação de diagnóstico “Início de tr de parto”. Mais adiante, no mesmo documento, extrai-se que: “Transf. Hosp. Barcelos após contacto” (cfr. doc. a fls. 325 a 327 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) – alínea D. da matéria assente. 5) Em documento intitulado “Boletim de transferência de Doentes” do Hospital de S. Marcos – Braga, com data de 23.11.1995, extrai-se que a Autora supra referida com residência no Lugar de Rebordelo, Roriz, Barcelos, foi “Transferida para o Hospital da sua área de residência após contacto telefónico” (cfr. doc. a fls. 42 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) – alínea E. da matéria assente. 6) Em documento do serviço de Obstetrícia do Hospital de Santa Maria Maior de Barcelos intitulado “Folha de Enfermagem – Registo dos Cuidados Imediatos ao R. N.”, relativo ao nado da Autora supra referida, retira-se sob a indicação “Duração da rot. Membranas” a referência “24h. >” e sob a indicação “Liquido amniótico” a referência “meconial”. No mesmo documento, mais adiante, pode ler-se sob a indicação “parto” a referência a “distócito – cesariana às 12h08 min. do dia 23/11/95” (cfr. doc. a fls. 53 e 54 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) – alínea F. da matéria assente. 7) No documento referido no n.º anterior extrai-se que: “Após 20 minutos de tentativa de reanimação sem qualquer efeito…decidiu-se suspender as manobras de reanimação” (cfr. doc. a fls. 53 e 54 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) – alínea G. da matéria assente. 8) Em documento do Hospital de Santa Maria Maior – Barcelos, com data de 23.11.95, assinado pelo Operador, Anestesista e Ajudantes, extrai-se que: “Motivo da Operação: Foco inaudível. Mecónio Espesso – Operação Realizada: Cesariana segmentar transversal – Anestesia: Geral – Descrição da Operação: Cesariana sem intercorrências c/ RN sexo F apagar o banhado em mecónio espesso, c/ duas circulares ao pescoço e cordão sem batimento c/hematoma grande, escuro a cerca de 15 cm da inserção fetal” (cfr. doc. a fls. 44 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) – alínea H. da matéria assente. 9) Em documento intitulado “Folha de Admissão e Alta” do Hospital de Santa Maria Maior, S. A., figurando sob a identificação do doente a Autora supra referida, extrai-se que “Data de admissão 23/11/95” e “Data da Alta 26/11/95”. Mais adiante, no mesmo documento, sob a indicação “Diagnósticos. Indicar o principal com “p”” retira-se que: “Morte intrauterina “P”” (cfr. doc. a fls. 36 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) - alínea I. da matéria assente. 10) Em 17.10.1996, foi aberto processo de Inquérito pelo Serviços do Ministério Público da Comarca de Barcelos sendo participante a Autora supra referida, sendo os arguidos o Hospital de S. Marcos, MJ. …, DF. … e MF. …, tendo-lhe sido atribuído o Código 002332/96.1TABRG (cfr. docs. a fls. 202 e 227 a 229 dos autos que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos) - alínea J. da matéria assente. 11) Em documento do Instituto de Medicina Legal do Porto, datado de 16.03.1995, intitulado “Relatório de autópsia do cadáver de um feto do sexo feminino, filho de JF. … e de MC. …, residente no lugar de Rebordelo, Roriz, Barcelos” extrai-se, a final, que: “1.ª O feto é do sexo feminino e tem cerca de quarenta semanas de gestação. 2.ª A morte do feto deu-se “in-utero”. 3.ª A morte resultou de aspiração maciça de mecónio. 4.ª…”. Do mesmo documento foi possível apurar que a bebé, com uma idade aproximada de 40 semanas, já tinha 3,215 gramas e 50,7 cm de altura. Foi ainda apurado na autópsia realizada que a morte do feto (filha dos AA.) se deu “in-utero” e resultou da aspiração maciça de mecónio (cfr. doc. a fls. 241 e 245 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) - alínea K. da matéria assente. 12) Em 12.11.1996, o Autor marido requereu em exposição escrita dirigida ao Sr. Delegado do Procurador da República de Braga, relativamente ao processo referido no n.º 10, que “…se digne mandar passar certidão do relatório da autópsia” (cfr. doc. a fls. 254 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) - alínea L. da matéria assente. 13) Em 19.11.1996, foi entregue na Central do Ministério Público de Braga a certidão requerida pelo Autor (cfr. doc a fls. 255 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) - alínea M. da matéria assente. 14) Em despacho datado de 31.01.2001, dos Serviços do Ministério Público do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, relativamente ao processo referido no n.º 10, o Sr. Dr. Delegado do Procurador da República conclui que: “1. não se deduz acusação por negligência médica, porque à data dos factos não havia nenhuma disposição legal em vigor que punisse tal conduta, ao contrário do que acontece actualmente no art.º 150.º, n.º 2 do C.P. e na primitiva redacção deste artigo (D-L 400/82) antes de ser revogado com o D-L 48/95. Sendo certo que só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei vigente no momento da sua prática; 2. abstemo-nos de deduzir acusação pelo crime de homicídio negligente por não estar suficientemente comprovada a existência do nexo de causalidade entre a conduta negligente dos médicos de serviço no hospital de S. Marcos e o óbito do feto. Termos em que, sem outras considerações, determino o arquivamento dos autos” (cfr. doc a fls. 477 a 479 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) - alínea N. da matéria assente. 15) Em despacho datado de 21.09.2001, dos Serviços do Ministério Público do Tribunal Judicial da Comarca de Braga extrai-se que: “Através de carta simples, comuniquei à queixosa o arquivamento dos autos, remetendo cópia” (cfr. doc a fls. 251 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) - alínea O. da matéria assente. 16) Em exposição escrita do Autor, JF. …, no proc. identificado no n.º 10., aquele requereu, em 17.10.2002, ao Sr. Procurador Ajunto do Ministério Público do Tribunal de Comarca de Braga que “…na qualidade de pai do nado morto ocorrido em 23-11-95, e uma vez nem eu nem a minha esposa fomos notificados de que quer que seja, requerer cópia do despacho final proferido no inquérito acima identificado para eventual reabertura do referido inquérito.” (cfr. doc a fls. 492 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) - alínea P. da matéria assente. 17) Em despacho de 22.10.2002, foi ordenado extrair as cópias solicitadas pelo Autor, tendo sido estas emitidas em 32.10.2002 (cfr. doc a fls. 493 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) - alínea Q. da matéria assente. 18) Em 10.05.2003, o Advogado ora constituído dos Autores, solicitou ao Procurador Adjunto do Tribunal Judicial de Braga a consulta do processo referido no n.º 10 (cfr. docs. a fls. 494 e 495 dos autos aqui que se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos) - alínea R. da matéria assente. 19) Em 10.03.2003, foram entregues os autos de Inquérito referidos no n.º 10 ao ora Advogado dos Autores (cfr. doc. a fls. 497 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) - alínea S. da matéria assente. 20) A presente acção deu entrada no Tribunal Judicial da Comarca de Barcelos em 12.12.2003, tendo o 1.º e o 2.º Réus recebido, respectivamente, a nota de notificação e cópia da respectiva petição inicial em 17.12.2003 e em 16.12.2003 (cfr. docs. a fls. 3, 19 e 20 dos autos que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos) - alínea T. da matéria assente. 21) Porque na maternidade do Hospital de Barcelos não houvesse obstetra de serviço, foi a Autora transferida para o Hospital de S. Marcos, em Braga - alínea U. da matéria assente. 22) A Autora saiu de Barcelos e deu entrada no Hospital de S. Marcos, em Braga, às 21.30 horas (dia 22/11/01) - alínea V. da matéria assente. 23) A gravidez da A. foi acompanhada pelos médicos Dr. PM. …, a exercer funções no posto médico de Lijó, Barcelos e pela Drª MI. …, a exercer funções no Hospital de Barcelos (resposta ao quesito 1º da base instrutória). 24) Durante toda a gravidez da A., nunca foi detectado nada de anormal, aliás, todos os exames efectuados demonstravam uma gravidez e desenvolvimento fetal sem qualquer problema (resposta ao quesito 2º da base instrutória). 25) A Autora por sentir que estava prestes a entrar em trabalho de parto, deu entrada no serviço de urgência do Hospital de Barcelos (resposta ao quesito 3º da base instrutória). 26) No serviço de urgência do Hospital de Barcelos a A. foi recebida e observada pela Sra. Enfermeira LO. … que, confirmou os sintomas de trabalho de parto, nomeadamente a existência de contracções, e a perda de liquido amniótico claro (resposta ao quesito 4º da base instrutória). 27) Ainda no Hospital de Barcelos a A. foi sujeita a exame de cardiotocografia, que foi considerado, pela Srª enfermeira LO. …, como normal (resposta ao quesito 5º da base instrutória). 28) A Autora foi observada e internada no Hospital de S. Marcos, onde foi sujeita a exames vários, nomeadamente cardiotocografia (resposta ao quesito 6º da base instrutória). 29) No dia 23 de Novembro às 8.30 horas o exame cardiotocográfico à A. apresentava “desacelerações esporádicas e variabilidade reduzida (resposta ao quesito 7º da base instrutória). 30) O médico auditor de GDHs do Hospital de S. Marcos – Dr. JO. … –, no âmbito do processo crime identificado em 10), depois de afirmar que haviam extraviado os registos dos exames cardiotocográficos, acabou por informar que não existiam em suporte de papel (resposta ao quesito 8º da base instrutória). 31) Por a equipa médica do Hospital de S. Marcos entender que a situação clínica da A. era normal e não inspirava outros cuidados e porque o Hospital de S. Marcos não possuía camas suficientes para manter a A. internada, já que não tinha capacidade para mais do que dez internamentos diários e porque não tinha meios técnicos suficientes para vigiar todas as parturientes, já que só possuía três aparelhos de cardiotocografia, foi decidido, após contacto telefónico com o Hospital de Barcelos, transferir (de volta) a A. para Barcelos (resposta ao quesito 9º da base instrutória). 32) A A. saiu do Hospital de S. Marcos pelas 10.30 horas do dia 23 de Novembro, tendo dado entrada no Hospital de Barcelos cerca das 11.30 horas (resposta ao quesito 10º da base instrutória). 33) No Hospital de Barcelos, a parteira de serviço, de imediato, verificado ser inaudível o foco fetal, o que foi confirmado pela cardiotocografia e foi, igualmente, verificada a existência de mecónio espesso e abundante (resposta ao quesito 11º da base instrutória). 34) No Hospital de Barcelos foi a A. encaminhada para o bloco operatório, tendo a A. cerca das 12.00 dado entrada no bloco operatório, onde foi sujeita a cesariana (resposta ao quesito 12º da base instrutória). 35) Cerca das 12.08 horas foi possível verificar, com a cesariana, que o feto, do sexo feminino, se encontrava morto e banhado em mecónio espesso e ainda com duas circulares ao pescoço e cordão sem batimentos com hematoma grande e escuro a cerca de 15 cm da inserção fetal (resposta ao quesito 13º da base instrutória). 36) A filha tão pretendida pelos AA. não chegou a nascer com vida (resposta ao quesito 14º da base instrutória). 37) Os AA. sentiram que se tratou efectivamente da perda da vida da sua filha e que esta terá sofrido imenso (resposta ao quesito 16º da base instrutória). 38) O feto que acabou por não nascer era a filha querida e primeira dos AA (resposta ao quesito 17º da base instrutória). 39) A forma como decorreu toda a gravidez da A. até às quarenta semanas, sem quaisquer problemas, convenceu os AA. do nascimento (normal) da sua filha (resposta ao quesito 18º da base instrutória). 40) Desde o momento em que souberam da gravidez da A. que ambos AA. andaram entusiasmados e ansiosos pelo momento do nascimento (resposta ao quesito 19º da base instrutória). 41) Os AA. tinham tudo preparado para a “chegada” da sua filha, estando o enxoval e todos os acessórios comprados, tinham já preparado o quarto da menina, tendo a decoração apropriada, tinham adquirido o berço, a alcofa e as roupas, entre outros bens (resposta ao quesito 20º da base instrutória). 42) Os AA. nunca se recompuseram da perda (da filha) sofrida, nem jamais o vão conseguir (resposta ao quesito 21º da base instrutória). 43) É enorme a revolta dos AA. contra os RR. (resposta ao quesito 22º da base instrutória). 44) A Dra MI. … não consta do processo clínico e não conhece este Hospital qual o acompanhamento que o Sr. Dr. PM. … efectuou à Autora durante a gravidez (resposta ao quesito 23º da base instrutória). 45) A A. referiu a perda de líquido amniótico desde o dia 21.11.1995, em pequena quantidade (resposta ao quesito 24º da base instrutória). 46) O recurso a um Hospital decorridas 34 horas após a ruptura integral da bolsa de águas pode determinar um processo causal tendente a desencadear a morte fetal (resposta ao quesito 26º da base instrutória). 47) O Hospital de Santa Maria Maior de Barcelos não possuía em 1995 um quadro de obstetras que permitissem assegurar vinte e quatro horas de apoio (resposta ao quesito 27º da base instrutória). 48) A Autora (parturiente) foi transferida para o Hospital de S. Marcos, em Braga com total comodidade e segurança, sendo certo que nesse momento nada foi descurado (resposta ao quesito 28º da base instrutória). 49) No dia 23 de Novembro de 1995, o Hospital de Santa Maria Maior foi contactado pelo Hospital de S. Marcos para que aceitasse a transferência da Autora no pressuposto de que nada de anormal se passava (resposta ao quesito 29º da base instrutória). 50) Os profissionais então em serviço no Hospital de Barcelos actuaram de acordo com os procedimentos exigíveis e quando a parturiente entrou nos serviços deste Hospital, foi logo encaminhada para a sala de partos e foi-lhe de imediato realizada cardiotocografia, verificando-se logo que eram inaudíveis os batimentos cardíacos do feto (resposta ao quesito 30º da base instrutória). 51) Esse facto normalmente significa que já não estaria vivo, mas, porque apesar de inaudível tal podia não se verificar, foi decidido realizar a cirurgia – cesariana, o que foi feito de imediato (resposta ao quesito 31º da base instrutória). 52) A cesariana veio confirmar que o feto se encontrava com duas voltas circulares do cordão umbilical ao pescoço, com hematoma, confirmando-se a existência do mecónio (resposta ao quesito 32º da base instrutória). 53) Apesar dos procedimentos normais para reanimação, não foi possível atingir esse objectivo, pelo que foi confirmada morte do feto (resposta ao quesito 33º da base instrutória). 54) Enquanto a Autora permaneceu nos serviços do segundo Réu, esta recebeu todos os tratamentos adequados à sua situação, bem como foi devidamente acompanhada quer pelo pessoal médico, quer de enfermagem (resposta ao quesito 34º da base instrutória). 55) A A., no dia 22 de Novembro, após ter dado entrada nos serviços do segundo Réu vinda do Hospital de Barcelos, foi internada na enfermaria, onde permaneceu em início de trabalho de parto (resposta ao quesito 35º da base instrutória). 56) Pela manhã do dia seguinte, no Hospital de S. Marcos foi verificado através de exame cardiotocográfico que a Autora apresentava um traçado normal, como liquido amniótico de coloração normal, o que traduz falta de sofrimento fetal (resposta ao quesito 36º da base instrutória). 57) Nessa manhã, no Hospital de Braga, estavam várias utentes em trabalho de parto, eram necessárias todas as camas intra-partos e cardiotocógrafos que o Hospital possuía e um dos médicos do 2.º R. telefonou para o Hospital de Barcelos tendo-lhe sido dito pelo médico especialista que naquele momento não estava lá internada nenhuma parturiente em trabalho de parto (resposta ao quesito 37º da base instrutória). 58) A A., no dia 23 de Novembro, foi transferida para o seu hospital de referência, após ter sido verificado que havia um traçado normal e liquido amniótico de coloração normal - (resposta ao quesito 38º da base instrutória). 59) O nó verdadeiro e as circulares ao pescoço podem provocar falta de oxigenação e expulsão de mecónio, podendo o falecimento do feto ocorrer subitamente, mesmo com observação clínica, até no decorrer do parto (resposta ao quesito 40º da base instrutória). 60) A morte súbita do feto pode ocorrer em escassos minutos e que a mesma pode resultar da existência de nó circular do cordão associada a um movimento brusco do feto (resposta ao quesito 41º da base instrutória). 2 . MATÉRIA de DIREITO 2 .1 - Questão Prévia: Porque, vem suscitada pelos AA./recorridos a extemporaneidade do recurso principal, apresentado pelo R./Recorrente Hospital de S. Marços, em Braga, cumpre antes de mais conhecer desta questão que, obviamente, assume natureza prioritária. * Nas suas contra alegações - cfr. fls. 1.203 -, os AA./recorridos suscitaram a extemporaneidade do recurso jurisdicional e principal, interposto pelo Hospital de S. Marcos, que motivou resposta discordante por parte deste - cfr. fls. 1.217. Apreciando: Dos autos resulta que a sentença recorrida, proferida pelo TAF de Braga, objecto de recurso, foi notificada aos sujeitos processuais, por notificação expedida em 17/10/2011 - cfr. fls. 1168 a 1170 dos autos - e o Hospital de S. Marcos apresentou requerimento de recurso para este TCA-N, em 28/11/2011 - cfr. fls. 1172 - mas que foi enviado por correio registado, expedido em 24/11/2011 - cfr. fls. 1189. Assim, a notificação enviada em 17/10/2011, considera-se efectivada em 20/11/2011 - 3.º dia útil seguinte, pelo que a contagem do prazo de 30 dias se inicia em 21/11/2011. Nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 144.º do CPTA, o prazo de recurso é de 30 dias a contar da notificação da decisão recorrida, prazo este contado nos termos do art.º 144.º do CPCivil. Efectivada a contagem, temos que o prazo normal de recurso terminou em 19/11/2011 que, por ser sábado, se transfere para o 1.º dia útil seguinte - art.º 144.º, n.º 2 do CPCivil -, ou seja, 21/11/2011. Assim, aplicando o disposto no art.º 145.º, n.º 3 do CPCivil, podia ainda o acto ser praticado até ao terceiro dia útil subsequente (no caso, 24/11/2011), com pagamento de multa, o que efectivamente foi efectivado pelo recorrente - cfr. fls. 1184 e 1190. Nestes termos, temos que o recurso foi tempestivamente apresentado, pelo que, tem de ser admitido. *** 2 .2 - Quanto ao mérito. No caso dos autos, as questões suscitadas pelo recorrente Hospital de S. Marcos, em Braga, resumem-se em determinar se, na situação vertente, a sentença recorrida fez uma correcta apreciação dos factos provados, apreciando se se verificam todos os requisitos da responsabilidade civil, com vista a eventual condenação do Réu/Recorrente no pedido de indemnização, sendo que a sentença, por entender que se verificavam todos os requisitos da responsabilidade civil – art.º 483.º do Código Civil - o condenou no pagamento, a cada um dos AA., na quantia de € 30.000,00, valor que o Hospital questiona, reputando-o como exagerado, sendo ainda que esta questão também terá de ser apreciada, em sede de análise do recurso subordinado, pois que os AA. entendem que a indemnização fixada deve ter valor superior. * No caso dos autos, os AA. deduziram a presente acção contra o Hospital de Santa Maria Maior, de Barcelos e o Hospital de S. Marcos, em Braga, pedindo a condenação destes no pagamento de uma indemnização de € 75.000,00, a título de danos morais, a cada um, com actualização à data da sentença, por alegada negligência médica no atendimento que foi efectivado naquelas duas unidades de saúde públicas à A. MC. …, pelo nascimento da sua filha, mas que veio a ser extraída, mediante cesariana, já morta. A sentença recorrida decidiu absolver do pedido o Hospital de Barcelos - questão que se mostra definitivamente decidida, na medida em que a mesma não vem questionada por nenhuma das partes - mas, por entender que se verificava negligência médica, condenou o Hospital de Braga na referida indemnização, por danos não patrimoniais (€30.000,00 a cada um dos AA. - valor que - como vimos - é questionado, quer pelo Hospital, quer pelos AA). * Antes de mais, atentemos nos fundamentos essenciais que levaram o TAF de Braga a entender que se verificavam os pressupostos legais para, em procedência parcial da acção, condenar o recorrente no pagamento da referida indemnização. Comecemos pelo recurso do Hospital de S. Marcos, de Braga. A sentença recorrida, depois de fazer uma abordagem dogmática/doutrinária acerca dos pressupostos da responsabilidade civil extra contratual e dos respectivos requisitos cumulativos - que nos dispensamos de reeditar - embora tenha entendido que, nestas situações (de negligência médica), se verificava uma inversão do ónus da prova, embora sem justificação convincente, acabou por entender que havia actuação ilícita (e culposa) por parte do serviço de obstetrícia e seus agentes - identificados nos autos - médica que decidiu a transferência da A. de Braga para Barcelos - na medida em que determinou a transferência da A., já há muitas horas em trabalho de parto - como melhor infra se desenvolverá - para o Hospital de Barcelos, factos que determinaram a ocorrência dos danos - morte da nascitura. E cremos mesmo que, sem necessidade de termos de abordar a questão da inversão do ónus da prova - pelo menos, pelos motivos aduzidos na sentença -, chegaremos à conclusão que a actuação dos agentes do recorrente agiram em desacordo com a legis artis que a situação provada impunha, sendo que outra actuação lhes era imposta em termos dos devidos cuidados médicos de assistência em situação de parto; ou seja, a actuação dos agentes do Réu/recorrente pode qualificar-se, em termos de responsabilidade civil, como ilícita e culposa. Demonstremos esta nossa conclusão. Dos factos provados, resulta que a actuação do Hospital de Barcelos se mostrou correcta, quer no primeiro atendimento da A., transferindo-a para o Hospital de referência, Hospital de S. Marcos, por, na altura, não ter ao serviço médico especialista - obstetra - quer depois de a voltar a receber, vinda do Hospital de Braga, providenciando, de imediato pela intervenção cirúrgica - cesariana - como tentativa última de salvar a bebé, mas que, apesar de todos os esforços, não foi conseguido. Mas, outro tanto não podemos dizer da actuação dos serviços específicos do Hospital de Braga. Assim, e, como refere a sentença recorrida, se a A. tivesse permanecido em ambiente hospitalar - no caso, em Braga - onde já se encontrava há 13 horas (desde as 21.30 horas de 22/11/1995 até às 10.30 horas do dia 23/11, data/hora da saída para Barcelos, onde apenas deu entrada pelas 11,30 horas), a filha dos AA. teria nascido com vida. Ora, os factos provados com interesse directo para esta questão - com base nos muitos depoimentos prestados em sede de audiência e, em especial, no Parecer técnico do Conselho Médico Legal do IML, do Porto - são elucidativos da decisão médica incorrecta que determinou a transferência da A. para Barcelos, quando, além de inexistirem os alegados motivos que a determinaram, a circunstância da A. se encontrar há tantas horas em trabalho de parto, impunha que se mantivesse em Braga, ambiente hospitalar, onde existiam os meios humanos e técnicos que permitiam controlar permanentemente o estado da bebé - ligação ao cardiotocógrafo. Efectivamente, como resulta dos factos provados e é aduzido na decisão do TAF de Braga, a A. teve uma gravidez normal e medicamente assistida e foi sendo sujeita, no Hospital de Braga, nomeadamente, antes da sua partida para o Hospital de Barcelos, a exames que não revelavam qualquer anormalidade. E também é certo que “a morte súbita do feto pode ocorrer em escassos minutos e que a mesma pode resultar da existência de nó circular do cordão associada a um movimento brusco do feto” e o nó verdadeiro e as circulares ao pescoço podem provocar falta de oxigenação e expulsão de mecónio, podendo o falecimento do feto ocorrer subitamente, mesmo com observação clínica, até no decorrer do parto. Mas, não se provou que o “feto tinha nó verdadeiro, duas circulares ao pescoço e o cordão com hematoma grande”, como foi alegado. Mas e apenas que o falecimento do feto resultou da “aspiração maciça de mecónio”. No caso concreto dos autos, o que importa aferir é se a decisão de transferir a parturiente A. novamente para o Hospital de Barcelos – e a consequente interrupção da vigilância médica especializada durante o período de transporte – foi uma decisão acertada do ponto de vista médico, a única que, em face das circunstâncias era possível para salvaguardar a saúde de todas as parturientes, e se é possível afirmar que se a A. tivesse permanecido no Hospital de Braga outro poderia ter sido o desfecho da sua gravidez. Vejamos: A A. entrou no Hospital de Braga, em trabalho de parto, no dia 22/11/1995 pelas 21.30 horas. E saiu desse mesmo Hospital (regressando ao Hospital de Barcelos), pelas 10.30 horas do dia 23/11/1995, ainda em trabalho de parto. Ou seja, a A. permaneceu cerca de 13 horas nas instalações do Hospital de Braga, em trabalho de parto, vinda do Hospital de Barcelos, já em trabalho de parto, como se mostra provado pela sintomatologia e exames efectivados. Diz o Hospital de Braga, para justificar a "devolução" da parturiente, passadas 13 horas, da A. para Barcelos, que não tinha meios para assistir todas as parturientes que aí se encontravam naquele dia. Provou-se que “nessa manhã, no Hospital de Braga, estavam várias utentes em trabalho de parto e eram necessárias todas as camas intra-partos e cardiotocógrafos que o Hospital possuía”. Mas não se provou, como se alegara e questionara, que as outras parturientes eram cerca de doze e muitas delas vinham também de Barcelos. E que, essas doze parturientes, estavam em franco trabalho de parto. Ou seja, fica-se sem se saber porque razão foi a A. "escolhida" para ser transferida para o Hospital de Barcelos e não qualquer outra que se encontrasse em fase de trabalho de parto inicial. Porque não é aceitável que a decisão de transferir uma parturiente seja baseada no facto da sua área de residência se compreender dentro da área de competência de outro Hospital quando essa parturiente se encontra há pelo menos 13 horas nesse Hospital, em trabalho de parto - cfr., v.g. resposta ao art.º 35.º da base instrutória - diferentemente do que alegara o Hospital de Braga. Era fulcral que o Hospital demonstrasse que a decisão tomada era a única possível porque as parturientes que aí se encontravam representavam um risco acrescido pois já aí se encontravam há mais tempo, estavam em trabalho de parto mais avançado do que a A., tinham indicações de qualquer anomalia, etc. O que bem podia ter feito, mas não fez! Igualmente, não se pode compreender nem aceitar que o Hospital de Braga também tenha extraviado a documentação clínica da A.. concretamente os exames e registos do cardiotocógrafo efectuados à A. O Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal, em parecer sobre a matéria em causa, refere que “a transferência da grávida para o hospital de origem, pelas 10h30m de 23/11, é profundamente questionável. Tratava-se de parturiente em início de trabalho de parto (houve evolução das características do colo do útero entre os registos de entrada e os relativos à saída), com rotura de membranas há mais de 24 horas e com indício analítico de processo inflamatório (com proteína C reactiva elevada e sob antibioterapia) e com anomalias do traçado cardiotocográfico verificadas às 08h30m – 09h00; qualquer destes factos (com particular relevo para as alterações referidas no cardiotocograma e do risco infeccioso, que são reiteradas na informação clínica do Boletim de Transferência do Hospital de S. Marcos) é de princípio contrária à transferência, uma vez que esta pressupõe uma interrupção na vigilância materno-fetal. A transferência, em tais circunstâncias, só se poderá aceitar em situação excepcional, por exigência expressa da parturiente ou perante manifesta incapacidade da Instituição para prestar cuidados adequados face a carência irremediável de recursos materiais e humanos: o risco da interrupção da vigilância e capacidade de intervenção devido à transferência tem que ser inferior ao risco verificado no local. Releve-se apenas que não tivemos acesso à análise directa dos registos cardiotocográficos e que, neste aspecto, apenas nos pronunciamos indirectamente a partir dos comentários médicos e de enfermagem constantes no processo” - sublinhados nossos. Note-se a este propósito, que o Exmo. Sr. Perito Médico, autor da consulta técnico-científica que temos vindo a citar, não teve acesso aos registos cardiotocográficos porque os mesmos não foram fornecidos pelo Hospital de Braga alegadamente porque os mesmos se extraviaram. Ora esta falta de elementos clínicos, se outros elementos não nos levassem a concluir pela actuação ilícita e culposa dos agentes do Recorrente, importariam, pela sua relevância no caso concreto, para aferir do concreto estado do feto na altura da decisão de transferência para Barcelos, importar a inversão do ónus da prova - cfr. para a inversão das regras relativas ao ónus da prova, arts. 342.º e 344.º, n.º 1 do Código Civil e 530.º, n.º 2 do CPCivil. Como refere ainda o Perito Médico que “naturalmente que é sempre difícil e impregnado de alguma dúvida atribuir à efectivação da transferência da parturiente a causa da morte fetal: isto é, afirmar que atitude contrária garantiria em absoluto resultado diverso. Contudo consideramos que seria expectativa razoável que a manutenção da vigilância cardiotocográfica entre as 10h30 e as 11h30 de 23.11.1995 tivesse permitido a detecção de alterações do estado fetal e, em ambiente hospitalar, a mobilização dos meios adequados em tempo útil para a evicção do desfecho verificado” - sublinhado nosso. Ora, apesar de ter ficado demonstrado que efectivamente o Hospital de Braga tinha um défice de camas e de aparelhos de cardiotocografia para fazer face à necessidades de todas as parturientes que aí se encontravam, não foi demonstrado que de todas as parturientes era a A. que apresentava uma situação clínica de menor risco para a transferência, tendo sido transferida apenas porque o seu Hospital da área de residência não era o de Braga, com subvalorização dos riscos dessa transferência. Efectivamente, apesar e não obstante ser difícil a monitorização constante da A. e de todas as parturientes, a decisão de afastar a A. de um ambiente hospitalar em que havia, pelo menos, a possibilidade de detectar o sofrimento fetal e de reagir de imediato (notando-se, mais uma vez, que não foi alegado nem demonstrado que, naquela manhã, tivesse ocorrido algum ou alguns casos de necessidade abrupta de realização de uma cesariana por ter sido detectada uma situação de sofrimento fetal que o justificasse, relativamente às restantes parturientes que aí se encontravam), diminuiu drasticamente as hipóteses da A. vir a dar à luz a sua filha com vida. Concluímos, deste modo, pela verificação dos requisitos cumulativos da responsabilidade civil aquiliana ou extra contratual, assim improcedendo, nesta parte o recurso do Hospital de S. Marcos, sendo que nenhuma responsabilidade pode ser imputada à A., na medida em que não se provou que tenha estado em trabalho de parto desde as 7.30 horas do dia 21/11/1995 - cfr. resposta aos arts. 24.º a 26.º da base instrutória. * Quanto ao valor dos danos. Como vimos, cada um dos AA. reclamou, em sede de pi, a quantia de € 75.000,00, actualizável à data da sentença. A sentença fixou, em termos de equidade, o valor dos danos não patrimoniais em € 30.000,00 para cada um dos AA. Vejamos se o valor se pode ter por adequado, assim se respondendo também ao recurso subordinado. Quanto aos danos reclamados, foi dado como provado - cfr. pontos 36 a 43 dos factos provados - que: - A filha tão pretendida pelos AA. não chegou a nascer com vida; - Os AA. sentiram que se tratou efectivamente da perda da vida da sua filha e que esta terá sofrido imenso; - O feto que acabou por não nascer era a filha querida e primeira dos AA ; - A forma como decorreu toda a gravidez da A. até às quarenta semanas, sem quaisquer problemas, convenceu os AA. do nascimento (normal) da sua filha; - Desde o momento em que souberam da gravidez da A. que ambos AA. andaram entusiasmados e ansiosos pelo momento do nascimento; - Os AA. tinham tudo preparado para a “chegada” da sua filha, estando o enxoval e todos os acessórios comprados, tinham já preparado o quarto da menina, tendo a decoração apropriada, tinham adquirido o berço, a alcofa e as roupas, entre outros bens; - Os AA. nunca se recompuseram da perda (da filha) sofrida, nem jamais o vão conseguir; e, - É enorme a revolta dos AA. contra os RR. * Sendo evidente que o sofrimento, a angústia e a tristeza dos AA. traduzem danos não patrimoniais graves que, portanto, merecem a tutela do direito, nos termos do art.º 496.º, n.º 1 do Código Civil - o que não vem questionado -, o seu montante deve ser fixado equitativamente, tendo em atenção as circunstâncias referidas no art.º 494.º do Código Civil, nos termos do art.º 496.º, n.º 3 do Código Civil. No âmbito da responsabilidade civil extracontratual, o montante da indemnização por danos não patrimoniais deve ser fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção o grau de culpa do agente, a situação económica do lesante e do lesado, e as demais circunstâncias do caso (arts. 494.º e 496.º, nº 3 do C.Civil), até ao limite do pedido globalmente formulado pelos AA. A indemnização por danos não patrimoniais visa compensar o lesado pelos padecimentos sofridos em consequência do acto danoso, atribuindo-lhe uma quantia em dinheiro "adequada a proporcionar-lhe alegria ou satisfação que, de algum modo, contrabalancem as dores, desilusões, desgostos ou outros sofrimentos", a qual terá forçosamente que ser calculada de harmonia com as circunstâncias de cada caso. E, atentos os factos provados, desconhecendo o tribunal se entretanto os AA. tiveram outro(s) filho(s) - o que não pode apagar o sofrimento da perda daquela que seria a sua primeira filha - mas, pelo menos, o pode mitigar, temos por adequado o valor fixado na 1.ª instância, sendo que as indemnizações calculadas com base na equidade têm de ser entendidas, salvo expressa menção em contrário, como actualizadas, pelo que vencem juros a partir da primeira decisão condenatória, como efectivamente foi efectivado na decisão recorrida. III DECISÃO Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento aos dois recursos e assim, com a fundamentação supra, manter a decisão do TAF de Braga. * Custas por ambos os recorrentes (Hospital de S. Marcos, de Braga e AA.), na proporção dos respectivos decaimentos. * Notifique-se. DN. * Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA). * Porto, 25 de Janeiro de 2013 Ass. Antero Pires Salvador Ass. Rogério Martins Ass. João Beato Oliveira Sousa

Sumário

2. Porque o sofrimento, a angústia e a tristeza dos pais de uma criança que nasce já morta, por ilicitude na actuação dos serviços de um hospital, traduzem danos não patrimoniais graves que, portanto, merecem a tutela do direito, o seu montante deve ser fixado equitativamente, tendo em atenção as circunstâncias referidas no art.º 494.º do Código Civil, nos termos do art.º 496.º, n.º 3 do Código Civil, até ao limite do pedido globalmente formulado pelos AA.*

*Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:

RELATÓRIO

1. O HOSPITAL de S. MARCOS, inconformado, veio interpor o presente recurso jurisdicional da sentença do TAF de Braga, datada de 7/10/2011, que julgando parcialmente procedente, por provada, a acção administrativa comum, sob forma ordinária, para efectivação de responsabilidade civil extracontratual, o condenou a pagar a cada um dos AA./recorridos JF. … e mulher MC. … a quantia de € 30.000,00, acrescida de juros de mora vincendos, contados desde a notificação da sentença.

2. Também, os AA., notificados do recurso principal apresentado pelo Hospital de S. Marcos, vieram apresentar RECURSO SUBORDINADO - cfr. fls. 1208/1209.

3. O recorrente Hospital São Marcos nas suas alegações, formulou, a final, as seguintes conclusões:

"1. O Recorrente não se pode conformar com a douta sentença que julgou parcialmente procedente a presente acção e condenou o Réu a pagar aos Autores a quantia de 30.000€ acrescida de juros.

2. No presente processo estamos perante a eventual responsabilidade civil extracontratual do Réu e é entendimento unânime que a responsabilidade dos entes públicos se rege pelas regras dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual previstas no Código Civil.

3. Os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual são, o facto voluntário ilícito, a culpa, a afectação da esfera jurídica de outrem e o nexo de causalidade adequada, nos termos dos artº 483º, nº1, 562 e 563 do Código Civil.

4. Dos factos dados como provados, não é possível considerar verificados, em nosso entender, os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual.

5. A ilicitude é verificada com o sentido de acção ou omissão consciente e livre, proibida pelo direito, e a culpa com a envolvência da censura ético-juridica.

6. In casu, não existe o facto voluntário ilícito, pois ficou provado que havia várias utentes em trabalho de parto, eram necessárias todas as camas intra-partos e cardiotacógrafos que o hospital possuía e, por sua vez, no Hospital de Barcelos havia disponibilidade de acompanhamento da Autora, localidade da Autora.

7. É certo que o critério não pode ser o Hospital de referência, mas em igualdade de circunstâncias é um elemento a ponderar, tanto mais que se as restantes parturientes não pertenciam a Barcelos, não poderiam para aí ser transferidas.

8. Também a culpa não está verificada, traduzindo esta a imputação ético-juridica do facto ao agente, imputação essa a título de dolo ou negligência, que neste último caso consiste na censura dirigida ao autor do facto por não ter usado da diligência que teria um bom pai de família.

9. Uma vez que a decisão de transferência deveu-se às circunstâncias referidas, aliadas à total falta de sofrimento fetal (traçado normal, liquido amniótico de coloração normal).

10. No momento da tomada de decisão, não se verificava qualquer factor de risco que impedisse a transferência da Autora.

11. Nenhuma culpa pode ser imputada na conduta do Réu, uma vez que perante as circunstâncias do caso e os sinais que lhe eram permitidos observar, não lhe era exigido, ou deveria, ter agido de outro modo.

12. Ainda que a actuação do Réu fosse diferente, nada poderia fazer crer que tal teria obstado ao infeliz desfecho.

13. Também não se verifica o nexo de causalidade entre a eventual conduta do Réu e a morte do feto, uma vez que, a obrigação de indemnizar só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido não fosse a lesão.

14. In casu também pela que supra ficou dito, não é possível estabelecer um nexo de causalidade entre o facto – decisão de transferência – e a morte do feto.

15. Pelo contrário, pois o feto apresentava duas circulares ao pescoço e o cordão com hematoma grande, factos que per si provocam falta de oxigenação e a consequente expulsão de mecónio, podendo o falecimento do feto ocorrer subitamente, mesmo com observação clínica contínua, até no decorrer do parto.

16. A situação de morte súbita do feto é frequente, podendo ocorrer em escassos minutos, bastando a existência de nó circular do cordão associada a um movimento brusco de feto.

17. Conclusão a que chegou o despacho de arquivamento proferido no inquérito que analisou a possível responsabilidade criminal dos profissionais do segundo Réu.

18. A existência de nó circular não tem diagnóstico possível mesmo através da realização de exame ecográfico, não sendo, por isso, diagnosticado ecograficamente.

19. Actuação do Réu Hospital de S. Marcos foi a mais adequada à situação em apreço e não provocou, por actuação ou omissão, a morte do feto, uma vez que, houve por parte do segundo Réu uma correcta execução e um correcto controle de toda a situação clínica da Autora.

20. A sentença em crise considera que in casu se verifica uma repartição do ónus da prova.

21. Nos termos do artº 342º do CC cabe ao Autor fazer prova do direito que alega.

22. E se até se poderá concordar que em determinadas situações isso é difícil para quem alega um direito (e não só em questões médicas), certo é que nada justifica que se pretenda, ao arrepio daquilo que são as regras do nosso ordenamento jurídico, fazer tábua rasa daquele que é um dos pilares das regras da prova.

23. Não pode o tribunal, através da presente sentença, vir por em causa a segurança jurídica de que gozam as partes.

24. Competia aos Autores provar todos os elementos constitutivos da responsabilidade extra contratual e, não o tendo feito, não restava ao Tribunal senão a decisão de absolver o Réu do pedido.

25. Os argumentos que a douta sentença invoca para justificar a alteração do ónus da prova não têm qualquer cabimento legal, sendo certo que os alegados custos elevados na realização de perícias e outros meios de prova não argumento atendível, pois na hipótese de a parte não possuir condições económicas suficientes para o exercício da defesa dos seus direitos, poderia sempre lançar mão do apoio judiciário.

26. Mesmo no contexto da sentença, são manifestamente exageradas, infundadas e até desajustadas, as indemnizações arbitradas.

27. É jurisprudência aceite, e até nos termos equiparados da Portaria nº 377/2008, de 26 de Maio, utilizada para os acidentes de viação, que os valores atribuídos pelo dano moral pela perda de um feto ascende, para ambos os pais dividido em partes iguais, ao montante máximo de 7.885€, pelo que, mesmo estando apenas o Tribunal vinculado a critérios de equidade, parece substancialmente exagerada a quantia arbitrada a este título.

28. Por todas as razões supra expostas, nunca o pedido dos Autores poderia proceder.

29. Não actuando conforme supra exposto violou a douta sentença, entre outras, as disposições dos arts 342º, 483º, nº1, 487º, 562º e 563º do Código Civil".

4. Notificadas as alegações, apresentadas pelo recorrente Hospital, supra referidas, vieram os recorridos - fls. 1204 -, apresentar contra alegações, pugnando, assim, pela manutenção da sentença recorrida, a qual, segundo eles, peca por defeito quanto ao montante da indemnização atribuída, sem contudo apresentarem quaisquer conclusões.

5. Quanto ao recurso subordinado, apresentado pelos AA./recorridos, formularam as seguintes conclusões, no final das respectivas alegações:

1- Os AA. não põem em causa os factos dados como provados e que constam da douta sentença.

2- Do ponto de vista dos factos e do direito a eles aplicados a sentença recorrida não merece censura.

3- Aqui se dão por reproduzidos os factos dados como provados.

4- Face aos factos dados como provados, nomeadamente no que diz respeito aos danos morais sofridos pelos AA. diz respeito, o montante da indemnização atribuída aos AA. peca por defeito.

5- Os AA. peticionaram à data da PI (2003) uma indemnização, a título de danos morais, de € 75.000,00, para cada um, valor que nos parece mais justo e equitativo, face à gravidade dos factos apurados e aos danos sofridos".

6. A este recurso subordinado respondeu o Hospital de S. Marcos, concluindo assim as suas contra alegações:

"1- Não têm os AA: razão no recurso interposto.

2- As indemnizações fixadas, e pelos motivos expostos no recurso interposto pelo Réu, ora Recorrido - que se dão por integralmente reproduzidos - são excessivas.

3- e como tal nunca poderá ter qualquer fundamento o recurso interposto".

7. Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.

8. Efectivando a delimitação do objecto dos recursos, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.

FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA de FACTO

São os seguintes os factos fixados na sentença recorrida

que, salienta-se, não vêm sequer questionados --- :

1) Em documento do Hospital de Santa Maria Maior – Barcelos, retira-se que a Autora, MC. …, deu entrada naquele, no dia 22.11.1995, pelas 17.55, com a indicação do diagnóstico de trabalho de parto (cfr. doc. a fls. 34 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) – alínea A. da matéria assente.

2) Em folha de registo diário de enfermagem do Hospital de Santa Maria Maior, pelas 18.30 do dia 22.11.1995, extrai-se que: “Toque vaginal: colo formado espesso e posterior. Dilatação 1-2 cm. Apresentação cefálica I plano de Hodge. Perda de liquido amniótico claro” (cfr. doc. a fls. 35 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) – alínea B. da matéria assente.

3) Em documentos do Hospital de S. Marcos – Braga, retira-se que Autora supra referida deu entrada às 21.30 do dia 22.11.1995 naquela unidade de saúde, com a indicação que se encontrava grávida e com data provável para o parto o dia 17.11.1995 (cfr. docs. a fls. 321 a 322 dos autos que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos) – alínea C. da matéria assente.

4) Em folha do Serviço de Obstetrícia do Hospital de S. Marcos, relativamente à Autora supra indicada, retira-se, a final, sob a indicação de diagnóstico “Início de tr de parto”. Mais adiante, no mesmo documento, extrai-se que: “Transf. Hosp. Barcelos após contacto” (cfr. doc. a fls. 325 a 327 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) – alínea D. da matéria assente.

5) Em documento intitulado “Boletim de transferência de Doentes” do Hospital de S. Marcos – Braga, com data de 23.11.1995, extrai-se que a Autora supra referida com residência no Lugar de Rebordelo, Roriz, Barcelos, foi “Transferida para o Hospital da sua área de residência após contacto telefónico” (cfr. doc. a fls. 42 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) – alínea E. da matéria assente.

6) Em documento do serviço de Obstetrícia do Hospital de Santa Maria Maior de Barcelos intitulado “Folha de Enfermagem – Registo dos Cuidados Imediatos ao R. N.”, relativo ao nado da Autora supra referida, retira-se sob a indicação “Duração da rot. Membranas” a referência “24h. >” e sob a indicação “Liquido amniótico” a referência “meconial”. No mesmo documento, mais adiante, pode ler-se sob a indicação “parto” a referência a “distócito – cesariana às 12h08 min. do dia 23/11/95” (cfr. doc. a fls. 53 e 54 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) – alínea F. da matéria assente.

7) No documento referido no n.º anterior extrai-se que: “Após 20 minutos de tentativa de reanimação sem qualquer efeito…decidiu-se suspender as manobras de reanimação” (cfr. doc. a fls. 53 e 54 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) – alínea G. da matéria assente.

8) Em documento do Hospital de Santa Maria Maior – Barcelos, com data de 23.11.95, assinado pelo Operador, Anestesista e Ajudantes, extrai-se que: “Motivo da Operação: Foco inaudível. Mecónio Espesso – Operação Realizada: Cesariana segmentar transversal – Anestesia: Geral – Descrição da Operação: Cesariana sem intercorrências c/ RN sexo F apagar o banhado em mecónio espesso, c/ duas circulares ao pescoço e cordão sem batimento c/hematoma grande, escuro a cerca de 15 cm da inserção fetal” (cfr. doc. a fls. 44 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) – alínea H. da matéria assente.

9) Em documento intitulado “Folha de Admissão e Alta” do Hospital de Santa Maria Maior, S. A., figurando sob a identificação do doente a Autora supra referida, extrai-se que “Data de admissão 23/11/95” e “Data da Alta 26/11/95”. Mais adiante, no mesmo documento, sob a indicação “Diagnósticos. Indicar o principal com “p”” retira-se que: “Morte intrauterina “P”” (cfr. doc. a fls. 36 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) - alínea I. da matéria assente.

10) Em 17.10.1996, foi aberto processo de Inquérito pelo Serviços do Ministério Público da Comarca de Barcelos sendo participante a Autora supra referida, sendo os arguidos o Hospital de S. Marcos, MJ. …, DF. … e MF. …, tendo-lhe sido atribuído o Código 002332/96.1TABRG (cfr. docs. a fls. 202 e 227 a 229 dos autos que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos) - alínea J. da matéria assente.

11) Em documento do Instituto de Medicina Legal do Porto, datado de 16.03.1995, intitulado “Relatório de autópsia do cadáver de um feto do sexo feminino, filho de JF. … e de MC. …, residente no lugar de Rebordelo, Roriz, Barcelos” extrai-se, a final, que: “1.ª O feto é do sexo feminino e tem cerca de quarenta semanas de gestação. 2.ª A morte do feto deu-se “in-utero”. 3.ª A morte resultou de aspiração maciça de mecónio. 4.ª…”. Do mesmo documento foi possível apurar que a bebé, com uma idade aproximada de 40 semanas, já tinha 3,215 gramas e 50,7 cm de altura. Foi ainda apurado na autópsia realizada que a morte do feto (filha dos AA.) se deu “in-utero” e resultou da aspiração maciça de mecónio (cfr. doc. a fls. 241 e 245 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) - alínea K. da matéria assente.

12) Em 12.11.1996, o Autor marido requereu em exposição escrita dirigida ao Sr. Delegado do Procurador da República de Braga, relativamente ao processo referido no n.º 10, que “…se digne mandar passar certidão do relatório da autópsia” (cfr. doc. a fls. 254 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) - alínea L. da matéria assente.

13) Em 19.11.1996, foi entregue na Central do Ministério Público de Braga a certidão requerida pelo Autor (cfr. doc a fls. 255 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) - alínea M. da matéria assente.

14) Em despacho datado de 31.01.2001, dos Serviços do Ministério Público do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, relativamente ao processo referido no n.º 10, o Sr. Dr. Delegado do Procurador da República conclui que: “1. não se deduz acusação por negligência médica, porque à data dos factos não havia nenhuma disposição legal em vigor que punisse tal conduta, ao contrário do que acontece actualmente no art.º 150.º, n.º 2 do C.P. e na primitiva redacção deste artigo (D-L 400/82) antes de ser revogado com o D-L 48/95. Sendo certo que só pode ser punido criminalmente o facto descrito e declarado passível de pena por lei vigente no momento da sua prática; 2. abstemo-nos de deduzir acusação pelo crime de homicídio negligente por não estar suficientemente comprovada a existência do nexo de causalidade entre a conduta negligente dos médicos de serviço no hospital de S. Marcos e o óbito do feto. Termos em que, sem outras considerações, determino o arquivamento dos autos” (cfr. doc a fls. 477 a 479 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) - alínea N. da matéria assente.

15) Em despacho datado de 21.09.2001, dos Serviços do Ministério Público do Tribunal Judicial da Comarca de Braga extrai-se que: “Através de carta simples, comuniquei à queixosa o arquivamento dos autos, remetendo cópia” (cfr. doc a fls. 251 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) - alínea O. da matéria assente.

16) Em exposição escrita do Autor, JF. …, no proc. identificado no n.º 10., aquele requereu, em 17.10.2002, ao Sr. Procurador Ajunto do Ministério Público do Tribunal de Comarca de Braga que “…na qualidade de pai do nado morto ocorrido em 23-11-95, e uma vez nem eu nem a minha esposa fomos notificados de que quer que seja, requerer cópia do despacho final proferido no inquérito acima identificado para eventual reabertura do referido inquérito.” (cfr. doc a fls. 492 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) - alínea P. da matéria assente.

17) Em despacho de 22.10.2002, foi ordenado extrair as cópias solicitadas pelo Autor, tendo sido estas emitidas em 32.10.2002 (cfr. doc a fls. 493 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) - alínea Q. da matéria assente.

18) Em 10.05.2003, o Advogado ora constituído dos Autores, solicitou ao Procurador Adjunto do Tribunal Judicial de Braga a consulta do processo referido no n.º 10 (cfr. docs. a fls. 494 e 495 dos autos aqui que se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos) - alínea R. da matéria assente.

19) Em 10.03.2003, foram entregues os autos de Inquérito referidos no n.º 10 ao ora Advogado dos Autores (cfr. doc. a fls. 497 dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido) - alínea S. da matéria assente.

20) A presente acção deu entrada no Tribunal Judicial da Comarca de Barcelos em 12.12.2003, tendo o 1.º e o 2.º Réus recebido, respectivamente, a nota de notificação e cópia da respectiva petição inicial em 17.12.2003 e em 16.12.2003 (cfr. docs. a fls. 3, 19 e 20 dos autos que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos) - alínea T. da matéria assente.

21) Porque na maternidade do Hospital de Barcelos não houvesse obstetra de serviço, foi a Autora transferida para o Hospital de S. Marcos, em Braga - alínea U. da matéria assente.

22) A Autora saiu de Barcelos e deu entrada no Hospital de S. Marcos, em Braga, às 21.30 horas (dia 22/11/01) - alínea V. da matéria assente.

23) A gravidez da A. foi acompanhada pelos médicos Dr. PM. …, a exercer funções no posto médico de Lijó, Barcelos e pela Drª MI. …, a exercer funções no Hospital de Barcelos (resposta ao quesito 1º da base instrutória).

24) Durante toda a gravidez da A., nunca foi detectado nada de anormal, aliás, todos os exames efectuados demonstravam uma gravidez e desenvolvimento fetal sem qualquer problema (resposta ao quesito 2º da base instrutória).

25) A Autora por sentir que estava prestes a entrar em trabalho de parto, deu entrada no serviço de urgência do Hospital de Barcelos (resposta ao quesito 3º da base instrutória).

26) No serviço de urgência do Hospital de Barcelos a A. foi recebida e observada pela Sra. Enfermeira LO. … que, confirmou os sintomas de trabalho de parto, nomeadamente a existência de contracções, e a perda de liquido amniótico claro (resposta ao quesito 4º da base instrutória).

27) Ainda no Hospital de Barcelos a A. foi sujeita a exame de cardiotocografia, que foi considerado, pela Srª enfermeira LO. …, como normal (resposta ao quesito 5º da base instrutória).

28) A Autora foi observada e internada no Hospital de S. Marcos, onde foi sujeita a exames vários, nomeadamente cardiotocografia (resposta ao quesito 6º da base instrutória).

29) No dia 23 de Novembro às 8.30 horas o exame cardiotocográfico à A. apresentava “desacelerações esporádicas e variabilidade reduzida (resposta ao quesito 7º da base instrutória).

30) O médico auditor de GDHs do Hospital de S. Marcos – Dr. JO. … –, no âmbito do processo crime identificado em 10), depois de afirmar que haviam extraviado os registos dos exames cardiotocográficos, acabou por informar que não existiam em suporte de papel (resposta ao quesito 8º da base instrutória).

31) Por a equipa médica do Hospital de S. Marcos entender que a situação clínica da A. era normal e não inspirava outros cuidados e porque o Hospital de S. Marcos não possuía camas suficientes para manter a A. internada, já que não tinha capacidade para mais do que dez internamentos diários e porque não tinha meios técnicos suficientes para vigiar todas as parturientes, já que só possuía três aparelhos de cardiotocografia, foi decidido, após contacto telefónico com o Hospital de Barcelos, transferir (de volta) a A. para Barcelos (resposta ao quesito 9º da base instrutória).

32) A A. saiu do Hospital de S. Marcos pelas 10.30 horas do dia 23 de Novembro, tendo dado entrada no Hospital de Barcelos cerca das 11.30 horas (resposta ao quesito 10º da base instrutória).

33) No Hospital de Barcelos, a parteira de serviço, de imediato, verificado ser inaudível o foco fetal, o que foi confirmado pela cardiotocografia e foi, igualmente, verificada a existência de mecónio espesso e abundante (resposta ao quesito 11º da base instrutória).

34) No Hospital de Barcelos foi a A. encaminhada para o bloco operatório, tendo a A. cerca das 12.00 dado entrada no bloco operatório, onde foi sujeita a cesariana (resposta ao quesito 12º da base instrutória).

35) Cerca das 12.08 horas foi possível verificar, com a cesariana, que o feto, do sexo feminino, se encontrava morto e banhado em mecónio espesso e ainda com duas circulares ao pescoço e cordão sem batimentos com hematoma grande e escuro a cerca de 15 cm da inserção fetal (resposta ao quesito 13º da base instrutória).

36) A filha tão pretendida pelos AA. não chegou a nascer com vida (resposta ao quesito 14º da base instrutória).

37) Os AA. sentiram que se tratou efectivamente da perda da vida da sua filha e que esta terá sofrido imenso (resposta ao quesito 16º da base instrutória).

38) O feto que acabou por não nascer era a filha querida e primeira dos AA (resposta ao quesito 17º da base instrutória).

39) A forma como decorreu toda a gravidez da A. até às quarenta semanas, sem quaisquer problemas, convenceu os AA. do nascimento (normal) da sua filha (resposta ao quesito 18º da base instrutória).

40) Desde o momento em que souberam da gravidez da A. que ambos AA. andaram entusiasmados e ansiosos pelo momento do nascimento (resposta ao quesito 19º da base instrutória).

41) Os AA. tinham tudo preparado para a “chegada” da sua filha, estando o enxoval e todos os acessórios comprados, tinham já preparado o quarto da menina, tendo a decoração apropriada, tinham adquirido o berço, a alcofa e as roupas, entre outros bens (resposta ao quesito 20º da base instrutória).

42) Os AA. nunca se recompuseram da perda (da filha) sofrida, nem jamais o vão conseguir (resposta ao quesito 21º da base instrutória).

43) É enorme a revolta dos AA. contra os RR. (resposta ao quesito 22º da base instrutória).

44) A Dra MI. … não consta do processo clínico e não conhece este Hospital qual o acompanhamento que o Sr. Dr. PM. … efectuou à Autora durante a gravidez (resposta ao quesito 23º da base instrutória).

45) A A. referiu a perda de líquido amniótico desde o dia 21.11.1995, em pequena quantidade (resposta ao quesito 24º da base instrutória).

46) O recurso a um Hospital decorridas 34 horas após a ruptura integral da bolsa de águas pode determinar um processo causal tendente a desencadear a morte fetal (resposta ao quesito 26º da base instrutória).

47) O Hospital de Santa Maria Maior de Barcelos não possuía em 1995 um quadro de obstetras que permitissem assegurar vinte e quatro horas de apoio (resposta ao quesito 27º da base instrutória).

48) A Autora (parturiente) foi transferida para o Hospital de S. Marcos, em Braga com total comodidade e segurança, sendo certo que nesse momento nada foi descurado (resposta ao quesito 28º da base instrutória).

49) No dia 23 de Novembro de 1995, o Hospital de Santa Maria Maior foi contactado pelo Hospital de S. Marcos para que aceitasse a transferência da Autora no pressuposto de que nada de anormal se passava (resposta ao quesito 29º da base instrutória).

50) Os profissionais então em serviço no Hospital de Barcelos actuaram de acordo com os procedimentos exigíveis e quando a parturiente entrou nos serviços deste Hospital, foi logo encaminhada para a sala de partos e foi-lhe de imediato realizada cardiotocografia, verificando-se logo que eram inaudíveis os batimentos cardíacos do feto (resposta ao quesito 30º da base instrutória).

51) Esse facto normalmente significa que já não estaria vivo, mas, porque apesar de inaudível tal podia não se verificar, foi decidido realizar a cirurgia – cesariana, o que foi feito de imediato (resposta ao quesito 31º da base instrutória).

52) A cesariana veio confirmar que o feto se encontrava com duas voltas circulares do cordão umbilical ao pescoço, com hematoma, confirmando-se a existência do mecónio (resposta ao quesito 32º da base instrutória).

53) Apesar dos procedimentos normais para reanimação, não foi possível atingir esse objectivo, pelo que foi confirmada morte do feto (resposta ao quesito 33º da base instrutória).

54) Enquanto a Autora permaneceu nos serviços do segundo Réu, esta recebeu todos os tratamentos adequados à sua situação, bem como foi devidamente acompanhada quer pelo pessoal médico, quer de enfermagem (resposta ao quesito 34º da base instrutória).

55) A A., no dia 22 de Novembro, após ter dado entrada nos serviços do segundo Réu vinda do Hospital de Barcelos, foi internada na enfermaria, onde permaneceu em início de trabalho de parto (resposta ao quesito 35º da base instrutória).

56) Pela manhã do dia seguinte, no Hospital de S. Marcos foi verificado através de exame cardiotocográfico que a Autora apresentava um traçado normal, como liquido amniótico de coloração normal, o que traduz falta de sofrimento fetal (resposta ao quesito 36º da base instrutória).

57) Nessa manhã, no Hospital de Braga, estavam várias utentes em trabalho de parto, eram necessárias todas as camas intra-partos e cardiotocógrafos que o Hospital possuía e um dos médicos do 2.º R. telefonou para o Hospital de Barcelos tendo-lhe sido dito pelo médico especialista que naquele momento não estava lá internada nenhuma parturiente em trabalho de parto (resposta ao quesito 37º da base instrutória).

58) A A., no dia 23 de Novembro, foi transferida para o seu hospital de referência, após ter sido verificado que havia um traçado normal e liquido amniótico de coloração normal - (resposta ao quesito 38º da base instrutória).

59) O nó verdadeiro e as circulares ao pescoço podem provocar falta de oxigenação e expulsão de mecónio, podendo o falecimento do feto ocorrer subitamente, mesmo com observação clínica, até no decorrer do parto (resposta ao quesito 40º da base instrutória).

60) A morte súbita do feto pode ocorrer em escassos minutos e que a mesma pode resultar da existência de nó circular do cordão associada a um movimento brusco do feto (resposta ao quesito 41º da base instrutória).

2. MATÉRIA de DIREITO

2. 1 - Questão Prévia:

Porque, vem suscitada pelos AA./recorridos a extemporaneidade do recurso principal, apresentado pelo R./Recorrente Hospital de S. Marços, em Braga, cumpre antes de mais conhecer desta questão que, obviamente, assume natureza prioritária.

Nas suas contra alegações - cfr. fls. 1.203 -, os AA./recorridos suscitaram a extemporaneidade do recurso jurisdicional e principal, interposto pelo Hospital de S. Marcos, que motivou resposta discordante por parte deste - cfr. fls. 1.217.

Apreciando:

Dos autos resulta que a sentença recorrida, proferida pelo TAF de Braga, objecto de recurso, foi notificada aos sujeitos processuais, por notificação expedida em 17/10/2011 - cfr. fls. 1168 a 1170 dos autos - e o Hospital de S. Marcos apresentou requerimento de recurso para este TCA-N, em 28/11/2011 - cfr. fls. 1172 - mas que foi enviado por correio registado, expedido em 24/11/2011 - cfr. fls. 1189.

Assim, a notificação enviada em 17/10/2011, considera-se efectivada em 20/11/2011 - 3.º dia útil seguinte, pelo que a contagem do prazo de 30 dias se inicia em 21/11/2011.

Nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 144.º do CPTA, o prazo de recurso é de 30 dias a contar da notificação da decisão recorrida, prazo este contado nos termos do art.º 144.º do CPCivil.

Efectivada a contagem, temos que o prazo normal de recurso terminou em 19/11/2011 que, por ser sábado, se transfere para o 1.º dia útil seguinte - art.º 144.º, n.º 2 do CPCivil -, ou seja, 21/11/2011.

Assim, aplicando o disposto no art.º 145.º, n.º 3 do CPCivil, podia ainda o acto ser praticado até ao terceiro dia útil subsequente (no caso, 24/11/2011), com pagamento de multa, o que efectivamente foi efectivado pelo recorrente - cfr. fls. 1184 e 1190.

Nestes termos, temos que o recurso foi tempestivamente apresentado, pelo que, tem de ser admitido.

2. 2 - Quanto ao mérito.

No caso dos autos, as questões suscitadas pelo recorrente Hospital de S. Marcos, em Braga, resumem-se em determinar se, na situação vertente, a sentença recorrida fez uma correcta apreciação dos factos provados, apreciando se se verificam todos os requisitos da responsabilidade civil, com vista a eventual condenação do Réu/Recorrente no pedido de indemnização, sendo que a sentença, por entender que se verificavam todos os requisitos da responsabilidade civil – art.º 483.º do Código Civil - o condenou no pagamento, a cada um dos AA., na quantia de € 30.000,00, valor que o Hospital questiona, reputando-o como exagerado, sendo ainda que esta questão também terá de ser apreciada, em sede de análise do recurso subordinado, pois que os AA. entendem que a indemnização fixada deve ter valor superior.

No caso dos autos, os AA. deduziram a presente acção contra o Hospital de Santa Maria Maior, de Barcelos e o Hospital de S. Marcos, em Braga, pedindo a condenação destes no pagamento de uma indemnização de € 75.000,00, a título de danos morais, a cada um, com actualização à data da sentença, por alegada negligência médica no atendimento que foi efectivado naquelas duas unidades de saúde públicas à A. MC. …, pelo nascimento da sua filha, mas que veio a ser extraída, mediante cesariana, já morta.

A sentença recorrida decidiu absolver do pedido o Hospital de Barcelos - questão que se mostra definitivamente decidida, na medida em que a mesma não vem questionada por nenhuma das partes - mas, por entender que se verificava negligência médica, condenou o Hospital de Braga na referida indemnização, por danos não patrimoniais (€30.000,00 a cada um dos AA. - valor que - como vimos - é questionado, quer pelo Hospital, quer pelos AA).

Antes de mais, atentemos nos fundamentos essenciais que levaram o TAF de Braga a entender que se verificavam os pressupostos legais para, em procedência parcial da acção, condenar o recorrente no pagamento da referida indemnização.

Comecemos pelo recurso do Hospital de S. Marcos, de Braga.

A sentença recorrida, depois de fazer uma abordagem dogmática/doutrinária acerca dos pressupostos da responsabilidade civil extra contratual e dos respectivos requisitos cumulativos - que nos dispensamos de reeditar - embora tenha entendido que, nestas situações (de negligência médica), se verificava uma inversão do ónus da prova, embora sem justificação convincente, acabou por entender que havia actuação ilícita (e culposa) por parte do serviço de obstetrícia e seus agentes - identificados nos autos - médica que decidiu a transferência da A. de Braga para Barcelos - na medida em que determinou a transferência da A., já há muitas horas em trabalho de parto - como melhor infra se desenvolverá - para o Hospital de Barcelos, factos que determinaram a ocorrência dos danos - morte da nascitura.

E cremos mesmo que, sem necessidade de termos de abordar a questão da inversão do ónus da prova - pelo menos, pelos motivos aduzidos na sentença -, chegaremos à conclusão que a actuação dos agentes do recorrente agiram em desacordo com a legis artis que a situação provada impunha, sendo que outra actuação lhes era imposta em termos dos devidos cuidados médicos de assistência em situação de parto; ou seja, a actuação dos agentes do Réu/recorrente pode qualificar-se, em termos de responsabilidade civil, como ilícita e culposa.

Demonstremos esta nossa conclusão.

Dos factos provados, resulta que a actuação do Hospital de Barcelos se mostrou correcta, quer no primeiro atendimento da A., transferindo-a para o Hospital de referência, Hospital de S. Marcos, por, na altura, não ter ao serviço médico especialista - obstetra - quer depois de a voltar a receber, vinda do Hospital de Braga, providenciando, de imediato pela intervenção cirúrgica - cesariana - como tentativa última de salvar a bebé, mas que, apesar de todos os esforços, não foi conseguido.

Mas, outro tanto não podemos dizer da actuação dos serviços específicos do Hospital de Braga.

Assim, e, como refere a sentença recorrida, se a A. tivesse permanecido em ambiente hospitalar - no caso, em Braga - onde já se encontrava há 13 horas (desde as 21.30 horas de 22/11/1995 até às 10.30 horas do dia 23/11, data/hora da saída para Barcelos, onde apenas deu entrada pelas 11,30 horas), a filha dos AA. teria nascido com vida.

Ora, os factos provados com interesse directo para esta questão - com base nos muitos depoimentos prestados em sede de audiência e, em especial, no Parecer técnico do Conselho Médico Legal do IML, do Porto - são elucidativos da decisão médica incorrecta que determinou a transferência da A. para Barcelos, quando, além de inexistirem os alegados motivos que a determinaram, a circunstância da A. se encontrar há tantas horas em trabalho de parto, impunha que se mantivesse em Braga, ambiente hospitalar, onde existiam os meios humanos e técnicos que permitiam controlar permanentemente o estado da bebé - ligação ao cardiotocógrafo.

Efectivamente, como resulta dos factos provados e é aduzido na decisão do TAF de Braga, a A. teve uma gravidez normal e medicamente assistida e foi sendo sujeita, no Hospital de Braga, nomeadamente, antes da sua partida para o Hospital de Barcelos, a exames que não revelavam qualquer anormalidade.

E também é certo que “a morte súbita do feto pode ocorrer em escassos minutos e que a mesma pode resultar da existência de nó circular do cordão associada a um movimento brusco do feto” e o nó verdadeiro e as circulares ao pescoço podem provocar falta de oxigenação e expulsão de mecónio, podendo o falecimento do feto ocorrer subitamente, mesmo com observação clínica, até no decorrer do parto.

Mas, não se provou que o “feto tinha nó verdadeiro, duas circulares ao pescoço e o cordão com hematoma grande”, como foi alegado.

Mas e apenas que o falecimento do feto resultou da “aspiração maciça de mecónio”.

No caso concreto dos autos, o que importa aferir é se a decisão de transferir a parturiente A. novamente para o Hospital de Barcelos – e a consequente interrupção da vigilância médica especializada durante o período de transporte – foi uma decisão acertada do ponto de vista médico, a única que, em face das circunstâncias era possível para salvaguardar a saúde de todas as parturientes, e se é possível afirmar que se a A. tivesse permanecido no Hospital de Braga outro poderia ter sido o desfecho da sua gravidez.

Vejamos:

A A. entrou no Hospital de Braga, em trabalho de parto, no dia 22/11/1995 pelas 21.30 horas.

E saiu desse mesmo Hospital (regressando ao Hospital de Barcelos), pelas 10.30 horas do dia 23/11/1995, ainda em trabalho de parto.

Ou seja, a A. permaneceu cerca de 13 horas nas instalações do Hospital de Braga, em trabalho de parto, vinda do Hospital de Barcelos, já em trabalho de parto, como se mostra provado pela sintomatologia e exames efectivados.

Diz o Hospital de Braga, para justificar a "devolução" da parturiente, passadas 13 horas, da A. para Barcelos, que não tinha meios para assistir todas as parturientes que aí se encontravam naquele dia.

Provou-se que “nessa manhã, no Hospital de Braga, estavam várias utentes em trabalho de parto e eram necessárias todas as camas intra-partos e cardiotocógrafos que o Hospital possuía”.

Mas não se provou, como se alegara e questionara, que as outras parturientes eram cerca de doze e muitas delas vinham também de Barcelos.

E que, essas doze parturientes, estavam em franco trabalho de parto.

Ou seja, fica-se sem se saber porque razão foi a A. "escolhida" para ser transferida para o Hospital de Barcelos e não qualquer outra que se encontrasse em fase de trabalho de parto inicial.

Porque não é aceitável que a decisão de transferir uma parturiente seja baseada no facto da sua área de residência se compreender dentro da área de competência de outro Hospital quando essa parturiente se encontra há pelo menos 13 horas nesse Hospital, em trabalho de parto - cfr., v.g. resposta ao art.º 35.º da base instrutória - diferentemente do que alegara o Hospital de Braga.

Era fulcral que o Hospital demonstrasse que a decisão tomada era a única possível porque as parturientes que aí se encontravam representavam um risco acrescido pois já aí se encontravam há mais tempo, estavam em trabalho de parto mais avançado do que a A., tinham indicações de qualquer anomalia, etc.

O que bem podia ter feito, mas não fez!

Igualmente, não se pode compreender nem aceitar que o Hospital de Braga também tenha extraviado a documentação clínica da A.. concretamente os exames e registos do cardiotocógrafo efectuados à A.

O Conselho Médico-Legal do Instituto Nacional de Medicina Legal, em parecer sobre a matéria em causa, refere que “a transferência da grávida para o hospital de origem, pelas 10h30m de 23/11, é profundamente questionável. Tratava-se de parturiente em início de trabalho de parto (houve evolução das características do colo do útero entre os registos de entrada e os relativos à saída), com rotura de membranas há mais de 24 horas e com indício analítico de processo inflamatório (com proteína C reactiva elevada e sob antibioterapia) e com anomalias do traçado cardiotocográfico verificadas às 08h30m – 09h00; qualquer destes factos (com particular relevo para as alterações referidas no cardiotocograma e do risco infeccioso, que são reiteradas na informação clínica do Boletim de Transferência do Hospital de S. Marcos) é de princípio contrária à transferência, uma vez que esta pressupõe uma interrupção na vigilância materno-fetal. A transferência, em tais circunstâncias, só se poderá aceitar em situação excepcional, por exigência expressa da parturiente ou perante manifesta incapacidade da Instituição para prestar cuidados adequados face a carência irremediável de recursos materiais e humanos: o risco da interrupção da vigilância e capacidade de intervenção devido à transferência tem que ser inferior ao risco verificado no local. Releve-se apenas que não tivemos acesso à análise directa dos registos cardiotocográficos e que, neste aspecto, apenas nos pronunciamos indirectamente a partir dos comentários médicos e de enfermagem constantes no processo” - sublinhados nossos.

Note-se a este propósito, que o Exmo. Sr. Perito Médico, autor da consulta técnico-científica que temos vindo a citar, não teve acesso aos registos cardiotocográficos porque os mesmos não foram fornecidos pelo Hospital de Braga alegadamente porque os mesmos se extraviaram.

Ora esta falta de elementos clínicos, se outros elementos não nos levassem a concluir pela actuação ilícita e culposa dos agentes do Recorrente, importariam, pela sua relevância no caso concreto, para aferir do concreto estado do feto na altura da decisão de transferência para Barcelos, importar a inversão do ónus da prova - cfr. para a inversão das regras relativas ao ónus da prova, arts. 342.º e 344.º, n.º 1 do Código Civil e 530.º, n.º 2 do CPCivil.

Como refere ainda o Perito Médico que “naturalmente que é sempre difícil e impregnado de alguma dúvida atribuir à efectivação da transferência da parturiente a causa da morte fetal: isto é, afirmar que atitude contrária garantiria em absoluto resultado diverso. Contudo consideramos que seria expectativa razoável que a manutenção da vigilância cardiotocográfica entre as 10h30 e as 11h30 de 23.11.1995 tivesse permitido a detecção de alterações do estado fetal e, em ambiente hospitalar, a mobilização dos meios adequados em tempo útil para a evicção do desfecho verificado” - sublinhado nosso.

Ora, apesar de ter ficado demonstrado que efectivamente o Hospital de Braga tinha um défice de camas e de aparelhos de cardiotocografia para fazer face à necessidades de todas as parturientes que aí se encontravam, não foi demonstrado que de todas as parturientes era a A. que apresentava uma situação clínica de menor risco para a transferência, tendo sido transferida apenas porque o seu Hospital da área de residência não era o de Braga, com subvalorização dos riscos dessa transferência.

Efectivamente, apesar e não obstante ser difícil a monitorização constante da A. e de todas as parturientes, a decisão de afastar a A. de um ambiente hospitalar em que havia, pelo menos, a possibilidade de detectar o sofrimento fetal e de reagir de imediato (notando-se, mais uma vez, que não foi alegado nem demonstrado que, naquela manhã, tivesse ocorrido algum ou alguns casos de necessidade abrupta de realização de uma cesariana por ter sido detectada uma situação de sofrimento fetal que o justificasse, relativamente às restantes parturientes que aí se encontravam), diminuiu drasticamente as hipóteses da A. vir a dar à luz a sua filha com vida.

Concluímos, deste modo, pela verificação dos requisitos cumulativos da responsabilidade civil aquiliana ou extra contratual, assim improcedendo, nesta parte o recurso do Hospital de S. Marcos, sendo que nenhuma responsabilidade pode ser imputada à A., na medida em que não se provou que tenha estado em trabalho de parto desde as 7.30 horas do dia 21/11/1995 - cfr. resposta aos arts. 24.º a 26.º da base instrutória.

Quanto ao valor dos danos.

Como vimos, cada um dos AA. reclamou, em sede de pi, a quantia de € 75.000,00, actualizável à data da sentença.

A sentença fixou, em termos de equidade, o valor dos danos não patrimoniais em € 30.000,00 para cada um dos AA.

Vejamos se o valor se pode ter por adequado, assim se respondendo também ao recurso subordinado.

Quanto aos danos reclamados, foi dado como provado - cfr. pontos 36 a 43 dos factos provados - que:

- A filha tão pretendida pelos AA. não chegou a nascer com vida;

- Os AA. sentiram que se tratou efectivamente da perda da vida da sua filha e que esta terá sofrido imenso;

- O feto que acabou por não nascer era a filha querida e primeira dos AA ;

- A forma como decorreu toda a gravidez da A. até às quarenta semanas, sem quaisquer problemas, convenceu os AA. do nascimento (normal) da sua filha;

- Desde o momento em que souberam da gravidez da A. que ambos AA. andaram entusiasmados e ansiosos pelo momento do nascimento;

- Os AA. tinham tudo preparado para a “chegada” da sua filha, estando o enxoval e todos os acessórios comprados, tinham já preparado o quarto da menina, tendo a decoração apropriada, tinham adquirido o berço, a alcofa e as roupas, entre outros bens;

- Os AA. nunca se recompuseram da perda (da filha) sofrida, nem jamais o vão conseguir; e,

- É enorme a revolta dos AA. contra os RR.

Sendo evidente que o sofrimento, a angústia e a tristeza dos AA. traduzem danos não patrimoniais graves que, portanto, merecem a tutela do direito, nos termos do art.º 496.º, n.º 1 do Código Civil - o que não vem questionado -, o seu montante deve ser fixado equitativamente, tendo em atenção as circunstâncias referidas no art.º 494.º do Código Civil, nos termos do art.º 496.º, n.º 3 do Código Civil.

No âmbito da responsabilidade civil extracontratual, o montante da indemnização por danos não patrimoniais deve ser fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção o grau de culpa do agente, a situação económica do lesante e do lesado, e as demais circunstâncias do caso (arts. 494.º e 496.º, nº 3 do C.Civil), até ao limite do pedido globalmente formulado pelos AA.

A indemnização por danos não patrimoniais visa compensar o lesado pelos padecimentos sofridos em consequência do acto danoso, atribuindo-lhe uma quantia em dinheiro "adequada a proporcionar-lhe alegria ou satisfação que, de algum modo, contrabalancem as dores, desilusões, desgostos ou outros sofrimentos", a qual terá forçosamente que ser calculada de harmonia com as circunstâncias de cada caso.

E, atentos os factos provados, desconhecendo o tribunal se entretanto os AA. tiveram outro(s) filho(s) - o que não pode apagar o sofrimento da perda daquela que seria a sua primeira filha - mas, pelo menos, o pode mitigar, temos por adequado o valor fixado na 1.ª instância, sendo que as indemnizações calculadas com base na equidade têm de ser entendidas, salvo expressa menção em contrário, como actualizadas, pelo que vencem juros a partir da primeira decisão condenatória, como efectivamente foi efectivado na decisão recorrida.

III

DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento aos dois recursos e assim, com a fundamentação supra, manter a decisão do TAF de Braga.

Custas por ambos os recorrentes (Hospital de S. Marcos, de Braga e AA.), na proporção dos respectivos decaimentos.

Notifique-se.

DN.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).

Porto, 25 de Janeiro de 2013

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Rogério Martins

Ass. João Beato Oliveira Sousa

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