133/24.8YHLSB.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

SUMÁRIO (da responsabilidade da relatora):

I. Mesmo que a marca da recorrente somente pretenda trabalhar no mercado português e as marcas prioritárias não sejam conhecidas em Portugal, a proteção da marca e o seu uso, uma vez registada na união europeia, é extensiva a qualquer país da comunidade e a sua proteção verifica-se também no território nacional ainda que não seja aqui conhecida; aliás, em qualquer momento as marcas podem estender-se para o país da outra marca – cf. art.º 9.º Reg. (UE) 2017/1001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14/06/2017 (RMUE).

II. O elemento mais distintivo da marca da recorrente é “NUTRI & CO”. Esse elemento NUTRI & CO é o predominante na própria composição do sinal, o que o consumidor mais facilmente retém na memória e o que lhe permitirá distinguir os produtos marcados de outros semelhantes ou afins existentes no mercado.

III. Nas marcas prioritárias, o elemento dominante também é: NUTRI & CO.

IV. Embora a marca registanda contenha, no meio, o nome da recorrente, esse componente assume pouco relevo em termos de distintividade, porquanto tais letras apresentam-se de forma reduzida e apenas uma leitura muito atenta permitirá notar a sua existência, pelo que não perdura na memória de um consumidor médio nacional.

V. O que fica retido será apenas “Nutri & Co”, o que corresponde exatamente à marca prioritária.

Acordam na Secção da Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. Relatório

AA interpôs, ao abrigo do disposto nos artigos 645.º, n.º 1, alínea a), e 647.º, n.º 1, do C.P.C., recurso judicial do despacho proferido pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (doravante INPI) que recusou o pedido de registo de marca nacional nº 710969 com fundamento em constituir uma imitação da marca da união europeia n.º 018177060 “NUTRI & CO” e da marca da união europeia n.º 018741149 “NUTRI&CO”, ambas da titularidade de “NUTRI&CO”, pedindo a revogação desse despacho de recusa total dos autos e, consequentemente, seja o INPI condenado a conceder o registo da marca nacional 710969 requerido.

A recorrida “NUTRI&CO” foi citada, nos termos e para os efeitos do artigo 43º do CPI, e não apresentou alegações.

Foi proferida sentença que manteve o despacho proferido pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial que que recusou o registo da marca nacional nº 710969

Inconformada com a sentença dela apelou AA, formulando as seguintes conclusões:

1- O presente recurso tem como objeto toda a matéria de direito da sentença da qual se recorre.

2- A Recorrente fez o pedido de registo da sua marca “Nutri&Co. – Daniela Marques”, com o número 710969, que integra os seguintes elementos:

3- A Requerente apenas pretende registar a sua marca em relação aos serviços classificados sob a classe 44 da classificação de Nice: “aconselhamento em saúde”.

4- A Requerente é nutricionista de profissão, inscrita na Ordem dos Nutricionistas, com o número de cédula (…) - v. documento 1 junto aos autos.

5- Sucede que o INPI acabou por decidir pela recusa total do registo da marca nacional 710969 requerido pela ora Recorrente.

6- Durante o respetivo procedimento não foi apresentada qualquer reclamação por parte dos detentores das marcas registadas.

7- No referido despacho provisório, o INPI entendeu existir manifesta afinidade entre a marca registanda e as marcas da União Europeia registadas com os números 018177060 e 018741149 na medida:

“Em que os serviços para os quais o sinal registando visa obter proteção, podem ser englobados no âmbito de proteção dos direitos prioritários, geralmente coincidem quanto aos prestadores, público-alvo, e são disponibilizadas nos mesmos circuitos comerciais, encontrando-se em concorrência, pelo que poderá induzir facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou mesmo levá-lo a julgar que se trata de produtos e/ou serviços com a mesma proveniência.” - v. Despacho provisório nos autos à margem supra melhor referenciados.

8- A decisão final do INPI acabou por reiterar a posição assumida do respetivo despacho provisório.

9- Sucede que, além dos termos comuns, a marca registanda ainda é composta pelo nome pessoal e individual da ora Recorrente, bem como o a disposição e a base de fundo que ajuda a distinguir dos elementos comuns de ambas as marcas.

10- Pelo que, o elemento visual, no seu conjunto, é manifestamente distinto das duas marcas da União Europeia registadas.

11- Quanto ao argumento dos circuitos comerciais, a douta sentença recorrida fundamentou que as marcas registadas (números 018177060 e 018741149) por terem sido registadas “na união europeia, são extensíveis a qualquer país da comunidade e por isso a sua proteção verifica-se também em Portugal mesmo que não seja aqui conhecida.” - v. sentença recorrida.

12- Mais referindo que:

“A marca da União Europeia, enquanto direito de propriedade, é considerada na sua totalidade e para o conjunto do território da União, como uma marca nacional, nos termos do artigo 19.º, n.º 1 do Regulamento 2017/1001/EU, pelo que a sua proteção estende-se a todos os países da união, mesmo que não pretenda ser usada em todos eles.” - v. sentença recorrida.

13- E ainda que:

“Quanto aos serviços e produtos que oferecem é também indiscutível que há identidade e afinidade entre os mesmos, oferecendo o mesmo género de serviços, - aconselhamento na área da saúde.”

“Encontram-se, pois, preenchidos os dois primeiros pressupostos estabelecidos nas alíneas a) e b) do CPI do artigo 238º do CPI.” - v. sentença recorrida.

14- Mas, com esta “fundamentação”, o Tribunal a quo não andou bem, pois a mesma apenas dá uma resposta meramente formal e aparente, ignorando o que devidamente devia ser apreciado mais a fundo:

15- Que, no caso, consiste em saber se os serviços prestados pela Requerente e pelas detentoras das marcas registadas são afins, mergulhando na particular questão de saber se os circuitos/espaços em que circulam as respetivas marcas são diferentes, para se apurar, a final, se existe, ou pode existir, indução em erro ou confusão do mesmo público.

16- As marcas registadas não são conhecidas em Portugal, nem em relação aos respectivos produtos dietéticos, nem em relação aos serviços de aconselhamento em saúde!

17- Sendo que as referidas marcas jamais poderiam ser conhecidas em Portugal quanto ao serviço de aconselhamento em saúde, pois além da língua e cultura gastronómica francesa ser diferente da portuguesa, os respetivos detentores da marca não podem legalmente prestar estes serviços em Portugal!

18- Com efeito, qualquer profissional ou sociedade civil tem de estar inscrito na Ordem dos Nutricionistas para poder legalmente prestar os respetivos serviços.

19- A “atribuição do título profissional, o seu uso e o exercício da profissão de nutricionista, em qualquer setor de atividade, individualmente ou em sociedade profissional, dependem da inscrição na Ordem como membro efetivo” - v. artigo 61.º do Estatuto da Ordem dos Nutricionistas.

20- Sendo que, “São atos próprios dos nutricionistas os que correspondam ao exercício em exclusivo da atividade de avaliação, diagnóstico, prescrição, intervenção e monitorização alimentar e nutricional.” - art.º 61-A, n.º 2 da Lei 78/2023, de 20 dezembro.

21- Constituindo crime de usurpação de funções quem: “Exercer profissão ou praticar acto próprio de uma profissão para a qual a lei exige título ou preenchimento de certas condições, arrogando-se, expressa ou tacitamente, possuí-lo ou preenchê-las, quando o não possui ou não as preenche”, tendo como punição “a pena de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias.” - v. art.º 358.º do Código Penal.

22- Conforme é interpretado pela Ordem dos Nutricionistas, que assume, nos termos do artigo 4.º dos seus estatutos o dever de participar e criminalmente constituir-se assistente nos processos crime em situações de exercício ilegal da profissão

- v. al. e) do artigo 4.º do Estatuto da Ordem dos Nutricionistas.

- v. posição assumida pela Ordem dos Nutricionistas em:

https://www.ordemdosnutricionistas.pt/documentos/Relatorio_Interno_-_Exercicio_Ilegal_FInal.pdf

23- As detentoras das marcas registadas não estão inscritas na Ordem dos Nutricionistas, nem poderiam estar, dado tratarem-se de sociedades comerciais para fabricação de alimentos homogeneizados e dietéticos.

- v. “tipo de exercício” e “tipo de atividade”, in documento 2, junto aos autos.

24- Pelo que, não podem estas detentoras usar legalmente as suas marcas para aconselhamento de saúde em Portugal.

25- A situação supra exposta constitui um facto notório, para os devidos efeitos legais!

26- Acresce que, as detentoras das marcas da União Europeia registadas, são pequenas empresas - v. mm.º documento.

27- Consequentemente, não têm a projeção internacional suficiente para vir prestar serviços de nutrição e dietética, em Portugal, e personalizados à cultura e gastronomia portuguesa, como é necessário e exigível a qualquer nutricionista/dietista que presta este tipo de serviços de saúde.

28- Que têm de ter o necessário controlo e cuidado, atenta a delicada área na qual operam!

29- Controlo e cuidados, estes, que a Recorrente, tem e é obrigada a ter reunidos para o efeito.

30- Pelo exposto, não existe – nem pode existir – o mesmo circuito de distribuição dos serviços da Recorrente e dos detentores das marcas registadas para os efeitos do disposto no artigo 238.º n.º 1 al. a) e b) do CPI.

31- Neste sentido estão Carlos Olavo e Luís Couto Gonçalves.

32- Segundo Carlos Olavo: “(…) Para que haja possibilidade de confusão sobre a origem empresarial dos produtos ou serviços, há que ter em atenção diversos factores, nomeadamente a natureza e o tipo de necessidades que os produtos ou serviços visam satisfazer e os circuitos de distribuição desses produtos ou serviços. Desta sorte, a doutrina tem considerado que o público atribuirá a mesma origem a produtos ou serviços de natureza e utilidade próxima e que sejam habitualmente distribuídos através dos mesmos circuitos. No juízo sobre a afinidade de produtos e serviços é irrelevante o número do reportório em que estejam inscritos ou a classe da tabela em que se integra.

- v. Propriedade Industrial. Sinais Distintivos do Comércio. Concorrência Desleal, Almedina, 1997, p. 50.

33- Segundo Luís Couto Gonçalves: “do que se trata não é de distinguir económica ou, sequer, de um modo juridicamente abrangente produtos ou serviços, mas, apenas, o de distinguir produtos e serviços no âmbito do direito de marcas. Para além do critério da finalidade e utilidade dos produtos e serviços a doutrina refere ainda o critério dos circuitos e hábitos de circuitos distribuição dos produtos e serviços. O grau de importância de cada um destes critérios é difícil de estabelecer aprioristicamente. É óbvio que quando todos os critérios puderem concorrer num caso concreto o conceito de afinidade sai claramente reforçado. O facto de os produtos ou serviços confrontados se destinarem à mesma finalidade e à satisfação da mesma utilidade, terem a mesma natureza e serem distribuídos, vendidos ou prestados através dos mesmos circuitos de comercialização, de modo simultâneo, indicia, circuitos com maior margem de segurança, a existência de afinidade. Nos casos em que não concorram, simultaneamente, todos os factores de apreciação de afinidade haverá que ponderar cuidadosamente o peso relativo de cada um e não perder de vista o risco de confusão quanto à origem dos produtos e serviços marcados de forma igualou semelhante. Há casos em que o risco de afinidade aumenta. Referimo-nos aos casos em que possa mediar uma relação de substituição, complementaridade, acessoriedade ou derivação entre os produtos ou serviços ou, mesmo, entre produtos e serviços.” (sublinhado nosso)

- v. Direito das Marcas, 2ª Edição Revista e Atualizada, pp. 133-135.

34- No mesmo sentido, na fundamentação dos Acórdãos da Relação de Lisboa de 20/12/2017 (processo número 271/17.3YILSB.L1-7) e de 02/07/2013 (processo número 451/06.7TYLSB.L1-7), ambos consultáveis em www.dgsi.pt, foi tido em consideração que:

“Na comparação entre duas marcas ou entre uma marca e outro sinal distintivo prioritário, a identidade ou afinidade dos sinais deve em primeiro lugar aferir-se em função dos produtos ou serviços a que se destinam, sendo necessário que estes se situem no mesmo mercado relevante, de modo a permitir uma relação de concorrência entre os agentes económicos que os oferecem ao público.”.

35- Na fundamentação dos Acórdãos da Relação de Lisboa de 20/12/2017 (processo número 271/17.3YILSB.L1-7) e de 02/07/2013 (processo número 451/06.7TYLSB.L1-7), ambos consultáveis em www.dgsi.pt, foi tido em consideração que:

“Na comparação entre duas marcas ou entre uma marca e outro sinal distintivo prioritário, a identidade ou afinidade dos sinais deve em primeiro lugar aferir-se em função dos produtos ou serviços a que se destinam, sendo necessário que estes se situem no mesmo mercado relevante, de modo a permitir uma relação de concorrência entre os agentes económicos que os oferecem ao público.”.

36- Sendo que, o caso decidido no suprarreferido Acórdão coincide com o dos presentes autos, dado que naquele estiveram também em apreciação marcas da União Europeia registadas previamente à marca registanda.

37- Com efeito, a respetiva fundamentação que supra se transcreveu foi critério para decidir a favor do registo da marca registanda: “3.- Para haver possibilidade de confusão sobre a origem empresarial dos produtos ou serviços, importa atentar em diversos fatores, nomeadamente a natureza e o tipo de necessidades que os produtos ou serviços visam satisfazer e os circuitos de distribuição desses produtos ou serviços.”

- v. sumário do Acórdão da Relação de Lisboa de 20.12.2017.

38- No mesmo sentido, está o Acórdão da Relação de Lisboa de 14.04.2020 (processo número 121/19.6YHLSB.L1-PICRS), consultável em www.dgsi.pt.

39- De certa forma, neste sentido, também está o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9/02/1995, consultável em www.dgsi.pt.

40- No caso em apreço, como já se demonstrou supra, os circuitos da prestação de serviços da marca registanda e os circuitos da (eventual) prestação de serviços das marcas registadas da União Europeia são clara e manifestamente diferentes!

41- Sem prescindir, há a considerar o “prestígio” da marca Nutri & Co., que deve ser considerada uma “marca fraca”, por ter pouca capacidade distintiva.

42- Com efeito, NUTRI & CO. é uma abreviatura de “Nutrição e Companhia” (ou “Nutrition and Company”, numa designação mais comummente internacional), que acaba por descrever uma espécie, qualidade ou destino – nutrição ou “nutrition” – do que gerar uma designação original e inovadora.

43- O mesmo se diga para o elemento “Co.” que corresponde à palavra “companhia” ou “company”, também amplamente conhecida pela generalidade das pessoas de todo o mundo.

44- Assim, o que acaba, realmente, por ser distintivo na marca NUTRI&CO. é o nome pessoal da Recorrente – “Daniela Marques”, que lhe dá um carácter de serviço prestado por um profissional da respetiva área (nutrição, saúde e outros conexos).

45- De facto, o Tribunal da Relação de Lisboa, no Acórdão de 26.11.2009 (processo número 33/06.3TYLSB.L1-6 consultável em www.dgsi.pt), decidiu o seguinte:

“1. A principal função da marca é a função distintiva, ainda que possa complementarmente desempenhar uma função de garantia da qualidade dos produtos e serviços (função derivada) e uma função de publicidade (função complementar).

(….) 3. As marcas devem ser apreciadas no seu conjunto só se devendo recorrer à dissecação analítica por justificada necessidade.

4. As componentes genéricas ou descritivas são irrelevantes no conjunto da apreciação das marcas.

(…) 6. No caso das marcas «fracas», por integrarem elementos com pouca capacidade distintiva, insusceptíveis de apropriação, pode bastar uma pequena variação para afastar o juízo de confundibilidade, enquanto nas marcas «fortes» o grau de exigência é maior, sendo necessária uma diferença de tipo para afastar esse juízo.”

46- Especificando a fundamentação dada pelo Tribunal da Relação de Lisboa no respetivo Acórdão: “Um sinal descritivo não é distintivo, na medida em que é comum aos objectos idênticos qualquer que seja a sua origem.”

“A expressão «TAX FREE» é, pois, insusceptível de apropriação por parte de um sujeito económico, sendo o seu uso lícito a todos os que desempenham as actividades por ela designadas.”

47- Pelo que, também por este motivo, não há qualquer imitação (total ou parcial) da marca registanda sobre as marcas registadas.

48- Consequentemente, não há qualquer possibilidade de confundibilidade por parte do público, que, conforme já demonstrou supra, não é o mesmo!

49- Mas, pelo que se demonstrou – a expressão “NUTRI & CO.” ser insuscetível de apropriação – o elemento nominativo “Daniela Marques” e visual da marca registanda (no seu todo) são mais que suficientes para distinguir esta das marcas registadas.

50- Pelo que não se encontra verificado o requisito constante da alínea c), n.º 1 do artigo 238.º do CPI, que justifique a recusa do registo com fundamento nas alíneas a), b), e) e h) do n.º 1 do artigo 232.º do mesmo diploma legal.

51- Acrescido do facto das detentoras das marcas registadas estarem impedidas de prestar aconselhamento em saúde em Portugal, conforme se expôs supra, não existe o mesmo circuito comercial quanto a este serviço em relação à marca registanda da Recorrente.

52- Pelo que também não se encontra verificado o requisito constante da alínea b), n.º 1 do artigo 238.º do CPI que justifique a recusa do registo com fundamento nas alíneas a), b), e) e h) do n.º 1 do artigo 232.º do mesmo diploma legal.

53- Houve assim por parte do Tribunal a quo, salvo o devido respeito, violação das duas normas suprarreferidas.

54- Pelo exposto, deverá a sentença dos autos, bem como o despacho de recusa total emitido pelo INPI serem revogados e, consequentemente, ser este substituído por despacho de concessão de registo da marca nacional 710969.

A recorrida foi notificada nos termos e para efeitos do disposto no artigo 638º, n.º 5 do CPC, e não apresentou resposta às alegações da recorrente.

O recurso foi admitido como sendo de apelação, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito devolutivo.

Foram colhidos os vistos legais.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Questões a decidir

São as conclusões das alegações de recurso que circunscrevem as questões que o Tribunal da Relação terá de analisar e decidir – cf. artigos 635.º, nº4 e 639.º, nº1, do Código de Processo Civil.

Todavia, essa limitação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento – v. artigos 5.º, nº 3, e 665.º do Código de Processo Civil.

Deste modo, sendo o objeto do recurso balizado pelas conclusões da recorrente, as questões a decidir são:

1) Apurar se a sentença recorrida incorre em erro de julgamento a respeito da sinalização de produtos ou serviços idênticos ou afins e do risco de confusão

III. Fundamentação

III.1. Os factos

Na sentença recorrida foram considerados provados os seguintes factos:

1- A Recorrente AA, requereu o registo da marca nacional nº 710969 “Nutri&Co. – Daniela Marques”, com a seguinte configuração

2- O seu registo foi requerido para assinalar os serviços “aconselhamento em saúde” da classe 44 da classificação Internacional de Nice.

3- A Requerente é nutricionista de profissão, inscrita na Ordem dos Nutricionistas portuguesa, com o número de cédula (…).

4- Por ofício datado de 15.12.2023, o INPI notificou a Recorrente, do despacho de recusa provisória total proferido em 26-01-2024, publicado no Boletim da Propriedade Industrial de 5-2-2024.

5- Não foi apresentada qualquer reclamação no respetivo processo de registo.

6- Encontra-se já registada a marca da união europeia n.º 018177060

e a marca da união europeia n.º 018741149

ambas da titularidade da Recorrida “NUTRI&CO”.

7- A marca a união europeia n.º 018741149

foi apresentada em 03/08/2022 e registada em 08/12/2022.

8- Esta marca destina-se a assinalar os seguintes produtos e serviços na classe 05ª: “suplementos e preparações dietéticos; alimentos dietéticos para uso em nutrição clínica; antioxidantes; antioxidantes para uso dietético; antioxidantes contendo enzimas; antioxidantes obtidos de fontes vegetais; suplementos dietéticos; suplementos alimentares antioxidantes; suplementos dietéticos constituídos principalmente por magnésio; suplementos alimentares naturais constituídos principalmente por minerais; suplementos alimentares naturais constituídos principalmente à base de vitaminas; suplementos alimentares para consumo humano; suplementos dietéticos à base de oligoelementos; suplementos dietéticos de vitaminas; suplementos alimentares não para uso medicinal; suplementos antioxidantes; suplementos dietéticos para desportistas; suplementos dietéticos de minerais para seres humanos; suplementos minerais nutritivos; suplementos nutricionais; suplementos nutricionais constituídos principalmente por magnésio; suplementos dietéticos e nutricionais; suplementos vitamínicos; suplementos vitamínicos e minerais; preparações vitamínicas e minerais; preparações vitamínicas sob a forma de suplementos alimentares; suplementos alimentares minerais.” e na classe 44ª: “serviços de consultadoria em medicina alternativa; consultoria em nutrição e dietética; serviços de consultadoria em naturopatia” da mesma classificação.

9- A marca da união europeia n.º 018177060

foi apresentada em 06/01/2020 e registada em 06/01/2020 e destina-se a assinalar os seguintes produtos e serviços na classe 05ª: “suplementos e preparações dietéticos; alimentos dietéticos para uso em nutrição clínica; antioxidantes; antioxidantes para uso dietético; antioxidantes contendo enzimas; antioxidantes obtidos de fontes vegetais; suplementos dietéticos; suplementos alimentares antioxidantes; suplementos dietéticos constituídos principalmente por magnésio; suplementos alimentares naturais constituídos principalmente por minerais; suplementos alimentares naturais constituídos principalmente à base de vitaminas; suplementos alimentares para consumo humano; suplementos dietéticos à base de oligoelementos; suplementos dietéticos de vitaminas; suplementos alimentares não para uso medicinal; suplementos antioxidantes; suplementos dietéticos para desportistas; suplementos dietéticos de minerais para seres humanos; suplementos minerais nutritivos; suplementos nutricionais; suplementos nutricionais constituídos principalmente por magnésio; suplementos dietéticos e nutricionais; suplementos vitamínicos; suplementos vitamínicos e minerais; preparações vitamínicas e minerais; preparações vitamínicas sob a forma de suplementos alimentares; suplementos alimentares minerais; e na classe 44ª: “ serviços de consultadoria em medicina alternativa; consultoria em nutrição e dietética; serviços de consultadoria em naturopatia”.

- Factos não provados:

A decisão recorrida não os declarou.

III.2. Do mérito do recurso

Da verificação dos erros de julgamento quanto à sinalização de produtos ou serviços idênticos ou afins e ao risco de confusão

1- A sentença recorrida julgou improcedente o recurso judicial e manteve o despacho recorrido proferido pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial que recusou o registo da marca nacional n.º nº 710969 “Nutri&Co. – Daniela Marques”.

2- Nessa sentença e quanto ao objeto do recurso, o Tribunal a quo considerou que: “ Quanto aos serviços e produtos que oferecem é também indiscutível que há identidade e afinidade entre os mesmos, oferecendo o mesmo género de serviços, - aconselhamento na área da saúde. “.

3- A recorrente, contudo, entende, em síntese, que : “ As marcas registadas não são conhecidas em Portugal, nem em relação aos respectivos produtos dietéticos, nem em relação aos serviços de aconselhamento em saúde! Sendo que as referidas marcas jamais poderiam ser conhecidas em Portugal quanto ao serviço de aconselhamento em saúde, pois além da língua e cultura gastronómica francesa ser diferente da portuguesa, os respetivos detentores da marca não podem legalmente prestar estes serviços em Portugal! Com efeito, qualquer profissional ou sociedade civil tem de estar inscrito na Ordem dos Nutricionistas para poder legalmente prestar os respetivos serviços. “

4- Alega ainda a recorrente, no que concerne ao risco de confusão, defendendo que esse traço não existe, “ ..NUTRI & CO. é uma abreviatura de “Nutrição e Companhia” (ou “Nutrition and Company”, numa designação mais comummente internacional), que acaba por descrever uma espécie, qualidade ou destino – nutrição ou “nutrition” – do que gerar uma designação original e inovadora. O mesmo se diga para o elemento “Co.” que corresponde à palavra “companhia” ou “company”, também amplamente conhecida pela generalidade das pessoas de todo o mundo. Assim, o que acaba, realmente, por ser distintivo na marca NUTRI&CO. é o nome pessoal da Recorrente – “Daniela Marques”, que lhe dá um carácter de serviço prestado por um profissional da respetiva área”.

5- Ao caso dos autos aplica-se o Código da Propriedade Industrial (doravante CPI), aprovado pelo Decreto-Lei nº 110/2018, de 10 de dezembro (sendo a última versão atribuída pelo DL n.º 9/2021, de 29/01).

6- A Marca constitui um sinal ou símbolo entendido pelos sentidos humanos e que, tal como dispõe o artigo 208.º, in fine, do CPC, permite distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas.

7- Face a essa função distintiva, a Marca não pode ser concedida, nomeadamente, se englobar no todo ou em alguns dos seus elementos a “ reprodução de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços afins ou a imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem para produtos ou serviços idênticos ou afins, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor ou que compreenda o risco de associação com a marca registada” – v. art.º 232.º, n.º 1, al. b), do CPI.

8- Como um dos direitos de propriedade industrial, a Marca terá de afiançar a lealdade da concorrência, por via da atribuição da sua propriedade, e em exclusivo, ao respetivo titular, para os produtos e serviços que assinale, que, de um modo geral, se anunciam, particularmente, nos artigos 1º e 311º, nº 1, al. a), do CPI.

9- A Marca pode ser composta por um sinal ou conjunto de sinais suscetíveis de representação gráfica, mormente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, números, sons, a forma do produto ou da respetiva embalagem, desde que adequados a distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas – cf. Artigo 208.º do CPI.

10- No que se refere à sua composição, as Marcas podem ser: a) nominativas, se constituídas somente por palavras, letras, números ou sons, de significado conceptual ou de fantasia; b) gráficas, se contêm apenas sinais evocativos de uma imagem visual (figurativas) ou de um conceito concreto ou abstrato; c) mistas, se integradas pela combinação de elementos nominativos e gráficos.

11- Para Luís Couto Gonçalves – v. Manual de direito industrial”, 2ª edição, páginas 185 a 198 - e Carlos Olavo - “Propriedade Industrial”, volume I, 2ª edição, páginas 73 a 76 - as Marcas desempenham uma função prioritária distintiva, que permite discriminar, distinguir, produtos e serviços por forma a garantir a sua origem empresarial, na perspetiva de quem está onerado pelo uso não enganoso da marca; mas também uma função de qualidade derivada para tutela da confiança do consumidor; e ainda uma função complementar publicitária que visa produzir efeito atrativo junto do consumidor.

12- Todavia, não aproveitam dos efeitos jurídicos que decorrem da titularidade de uma Marca os sinais que: a) sejam desprovidos de qualquer carácter distintivo; b) sejam constituídos, exclusivamente, pela forma ou por outra característica imposta pela própria natureza do produto, pela forma ou por outra característica do produto necessária à obtenção de um resultado técnico ou pela forma ou por outra característica que confira um valor substancial ao produto; c) sejam constituídos, exclusivamente, por indicações que possam servir no comércio para designar a espécie, a qualidade, a quantidade, o destino, o valor, a proveniência geográfica, a época ou meio de produção do produto ou da prestação do serviço, ou outras características dos mesmos; d) sejam constituídos, exclusivamente, por sinais ou indicações que se tenham tornado usuais na linguagem corrente ou nos hábitos leais e constantes do comércio (v. artigo 209.º, do CPI).

13- Quanto ao conceito de imitação, o artigo 238.º, n.º 1, do CPI, estabelece que a marca registada se considera imitada ou usurpada por outra, no todo ou em parte, quando, cumulativamente:

a) A marca registada tiver prioridade;

b) Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou afins;

c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa, fonética ou outra que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não as possa distinguir senão depois de exame atento ou confronto. (sublinhado nosso).

14- Na ponderação da similitude dos sinais devem ser ponderados, por regra, cumulativamente e de forma interdependente todos os fatores pertinentes, de natureza fonética, gráfica e conceptual, conferindo-se particular atenção aos elementos dominantes dos sinais pretendidos.

15- O juízo comparativo deve ser feito por intuição sintética e não por dissecação analítica, já que o juízo a fazer acerca da imitação deverá ter em conta uma impressão de conjunto, desagregação do sinal, e não de pormenor das marcas ou produtos, sendo relevantes os elementos que essencialmente as distinguem por serem os dominantes. E esse juízo deve ser efetuado atendendo ao consumidor médio da categoria de produtos em causa que esteja normalmente informado e razoavelmente atento e advertido.

16- São invocadas duas marcas da União Europeia, pelo que há que aplicar o regime do Reg. (UE) 2017/1001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14/06/2017 (RMUE). E, de acordo com o art.º 8.º do RMUE: 1. Após oposição do titular de uma marca anterior, o pedido de registo de marca é recusado:

a) Sempre que esta seja idêntica à marca anterior e sempre que os produtos ou serviços para os quais a marca é pedida sejam idênticos aos produtos ou serviços para os quais a marca está protegida;

b) Quando, devido à sua identidade ou semelhança com a marca anterior e devido à identidade ou semelhança dos produtos ou serviços designados pelas duas marcas, exista risco de confusão no espírito do público do território onde a marca anterior está protegida; o risco de confusão compreende o risco de associação com a marca anterior. (…)

17- Não há dúvidas que a marca da união europeia n.º 018177060 “NUTRI & CO” foi apresentada em 06/01/2020 e registada em 06/01/2020, ou seja, goza de prioridade relativamente ao pedido de registo da marca da recorrente.

18- E a marca da união europeia n.º 018741149 “NUTRI&CO” foi apresentada em 03/08/2022 e registada em 08/12/2022, ou seja, também goza de prioridade relativamente ao pedido de registo da marca da recorrente.

19- Os produtos e/ou serviços que se pretende identificar com a marca registanda são os descritos na classe 44: “aconselhamento em saúde” - da Classificação Internacional de Nice.

20- E os produtos e/ou serviços relativamente aos quais a marca prioritária se encontra registada, designadamente, a marca da união europeia n.º 018177060 “NUTRI & CO” são os indicados na classe 05ª: “suplementos e preparações dietéticos; alimentos dietéticos para uso em nutrição clínica; (…); e na classe 44ª: “ serviços de consultadoria em medicina alternativa; consultoria em nutrição e dietética; serviços de consultadoria em naturopatia”.

21- E a marca da união europeia n.º 018741149 “NUTRI&CO” na classe 05ª: “suplementos e preparações dietéticos; (…) e na classe 44ª: “serviços de consultadoria em medicina alternativa; consultoria em nutrição e dietética; serviços de consultadoria em naturopatia” da mesma classificação Internacional de Nice.

22- Deste modo, verifica-se que entre as marcas da união europeia prioritárias e a marca registanda há uma manifesta ligação, uma vez que os serviços para os quais o sinal registando visa obter proteção podem ser abarcados no âmbito de proteção dos direitos prioritários – Classe 44.ª. E comummente coincidem quanto aos prestadores, público-alvo e são disponibilizados nos mesmos circuitos comerciais, encontrando-se em concorrência, pelo que, em nosso entendimento, poderá induzir facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou mesmo levá-lo a julgar que se trata de produtos e/ou serviços com a mesma proveniência.

23- “A marca da União Europeia, enquanto direito de propriedade, é considerada na sua totalidade e para o conjunto do território da União, como uma marca nacional, nos termos do artigo 19º, nº 1 do Regulamento 2017/1001/EU, pelo que a sua proteção estende-se a todos os países da união, mesmo que não pretenda ser usada em todos eles”, como bem é referido na sentença recorrida.

24- E mesmo que a marca da recorrente somente pretenda trabalhar no mercado português e as marcas prioritárias não sejam conhecidas em Portugal, a proteção da marca e o seu uso, uma vez registada na união europeia, é extensiva a qualquer país da comunidade e a sua proteção verifica-se também no território nacional ainda que não seja aqui conhecida; aliás, em qualquer momento as marcas podem estender-se para o país da outra marca – v. ainda art.º 9.º Reg. (UE) 2017/1001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14/06/2017 (RMUE).

25- Neste conspecto, mostra-se preenchida a alínea b) do n.º 1 do artigo 238.º do CPI, pelo que inexiste erro de julgamento do Tribunal a quo quanto à sinalização de produtos ou serviços idênticos ou afins.

26- Vejamos quanto ao risco de confusão estabelecido na alínea c) do n.º 1 do art.º 238.º do CPI.

27- Com efeito, o risco de confusão deve ter-se por verificado quando os consumidores podem ser induzidos a tomar uma marca por outra e, consequentemente, um produto por outro, atendendo, designadamente, à semelhança das marcas e dos produtos ou serviços designados. O risco de confusão é tanto mais elevado quanto o caráter distintivo da marca anterior se reconhece como importante. O risco de associação verifica-se quando os consumidores, distinguindo embora os sinais, ligam um ao outro e, em consequência, um produto ao outro.

28- O risco de confusão, incluindo risco de associação, existe ?

Para responder à pergunta importa comparar os sinais em discussão:

29- O risco de confusão depende de muitos fatores, tendo vindo a ser expostos, ainda que de forma ilustrativa, no considerando (16) da Directiva 2015/2436 e que decorrem da jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), em particular nos acórdãos C- 251/95, C- 425/98, C-39/97 e C-361/04.

30- De modo a averiguar da existência de risco de confusão, incluindo risco de ligação/associação, é preciso analisar os seguintes critérios de apreciação (v. Código da Propriedade Industrial Anotado, Coordenação Luís Couto Gonçalves, Almedina, páginas 946 a 951, e Pedro Sousa e Silva, Direito Industrial, 2.ª Edição, páginas 276 a 286): - As marcas devem ser apreciadas globalmente uma vez que o consumidor médio apreende uma marca como um todo; - O risco de confusão a evitar abrange igualmente a mera associação ou risco de ligação, que não é uma alternativa ao risco de confusão, mas serve apenas para precisar o seu conteúdo; - A reprodução do conteúdo semântico de uma marca pode conduzir a uma associação, mas não basta para que exista risco de confusão; - Adicionalmente é necessário que o conteúdo reproduzido possua um caráter distintivo particular; - Quanto mais forte (arbitrária) for a marca anterior, maior é o risco de ligação ou associação; - O prestígio da marca anterior, aumenta a suscetibilidade de erro por ser também maior o risco de ligação ou associação; - Sendo o consumidor médio, a potencial vítima do risco de confusão, deve levar-se em conta a projeção da marca na perceção do consumidor médio dos tipos de produtos ou serviços em causa; - Na determinação do consumidor relevante, há que levar em conta a natureza dos produtos ou serviços em causa, designadamente, o seu preço e/ou o seu elevado carácter tecnológico, pois o consumidor médio demonstra um nível particularmente elevado de atenção quando adquire esses produtos ou serviços; - Na análise dos sinais em conflito, deve atender-se ao elemento dominante de cada uma das marcas; - Devem desvalorizar-se os elementos genéricos ou descritivos; - Em geral, o consumidor presta mais atenção ao início da marca.

31- Dentre os requisitos a apreciar, que estejam nos autos, devem ser observados: - o elemento visual (aparência do sinal, incluindo das palavras nele contidas e da respetiva grafia); - o elemento fonético (sonoridade resultante da leitura); - e o elemento conceptual (ideia expressa, representando uma coisa ou uma situação).

32- Da marca da recorrente

o elemento mais distintivo da marca é “NUTRI & CO”. Esse elemento NUTRI & CO é o predominante na própria composição do sinal, o que o consumidor mais facilmente retém na memória e o que lhe permitirá distinguir os produtos marcados de outros semelhantes ou afins existentes no mercado.

Nas marcas prioritárias, o elemento dominante também é : NUTRI & CO.

Portanto, ambas as marcas possuem esses elementos comuns, em termos visuais, fonéticos e conceptuais.

33- A recorrente sustenta ainda que a marca registanda é também composta pelo nome pessoal e individual da referida recorrente, o que ajuda a distinguir dos elementos comuns de ambas as marcas.

A recorrente terá razão ?

34- Achamos que não. Efetivamente, embora a marca registanda contenha, no meio, o nome “Daniela Marques”, esse componente assume pouco relevo em termos de distintividade, porquanto tais letras apresentam-se de forma reduzida e apenas uma leitura muito atenta permitirá notar a sua existência, pelo que não perdura na memória de um consumidor médio nacional.

35- O que fica retido será apenas “Nutri & Co”, o que corresponde exatamente à marca prioritária. Isto é, o consumidor não destacará porque nem perceberá a existência do nome da recorrente por estar em letras tão ínfimas e entre as expressões “NUTRI” e “CO” – tal como bem assinalado pela sentença recorrida.

36- Isto vale por dizer que esse elemento não perdura na memória de um consumidor médio nacional.

37- As semelhanças sobrepõem-se à dissemelhança, sendo de concluir pela existência do risco de confusão, em especial por associação.

38- Nessa decorrência, e face à análise efetuada antecedentemente às marcas em disputa, conclui-se, pois, que o consumidor é facilmente induzido a pensar que se tratariam da mesma marca ou a associá-las, julgando tratar-se de marcas com a mesma origem empresarial, dado que ambas englobam as mesmas palavras como única expressão relevante e chamativa.

39- Em face do exposto, improcedendo os fundamentos do recurso, impõe-se manter a decisão recorrida.

40- A responsabilidade tributária recai sobre a parte vencida, ou seja, a apelante (v. art.º 527.º, do CPC).

IV. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes desta Secção da Propriedade Intelectual e da Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar o recurso improcedente e confirmar a sentença recorrida.

Custas pela apelante (v. art.º 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC).

Lisboa, 11 de fevereiro de 2026

Mónica Bastos Dias (Relatora)

Carlos M. G. de Melo Marinho (1º Adjunto)

Paula Cristina P. C. Melo (2.ª Adjunta)