543/2008 - Tribunal Constitucional

Acórdão n.º 543/2008 Processo n.º 457/08 1.ª Secção Relator: Conselheiro José Borges Soeiro Acordam, em conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional: Relatório 1. A A., Lda. e B. , inconformados com a decisão sumária proferida neste Tribunal a 3 de Julho de 2008 que determinou o não conhecimento do recurso de constitucionalidade previamente interposto, vêm agora deduzir reclamação para a conferência, nos termos do disposto no artigo 78.º-A, n.º 3, da Lei do Tribunal Constitucional, pela seguinte forma: “§ 3° A natureza normativa da questão em apreciação O referente da norma é, como se verificou, um conjunto típico. Mas isso não afasta o seu carácter normativo nem, como veremos, permite a recusa da admissibilidade na jurisdição do Tribunal Constitucional. Não lhe retira carácter normativo, porque normatividade não se confunde com ausência de pormenor. O pormenor não é, por natureza, abstracto ou concreto, já que a abstracção pode consistir na categorização de um número indeterminado de casos – os casos sobre os quais o legislador percebe uma necessidade de regulação; os casos sobre os quais a jurisprudência é obrigada a encontrar solução jurídica no sistema, ainda que os preceitos não a indiquem de forma directa na sua expressão declarativa. Por isso, ninguém contesta a abstracção da norma que proíbe e comina com sanção penal o homicídio por envenenamento (cfr. artigo 132.°, n.° 2, alínea i), do CP), ou, de modo ainda mais pormenorizado, a que proíbe e comina com sanção penal a cópula sobre pessoa inconsciente, aproveitando-se do seu estado de incapacidade (artigo 165°, n.° 2, do CP). Ou seja, não são os elementos descritivos do tipo que lhe retiram a tipicidade, antes a enformam reforçando o grau de certeza jurídica que a Constituição propugna. É esse referente-tipicidade que constitui a normatividade. Ou seja, no caso concreto dos crimes – e cingimo-nos, ainda que necessariamente de modo artificial, aos tipos qua tale (conceptualização útil para o trabalho hermenêutico) e não às normas sobre normas da parte geral do CP –, a normatividade só o é porque é tipicidade, pelo que esta se define enquanto expressão daquela. Assente que é de normas que se fala na tipicidade penal, vejamos se a norma aplicada pelo Tribunal da Relação não comunga da mesma natureza. Trata-se de uma norma sobre o processo, mais precisamente, sobre validade da prova, mas não deixa de configurar uma realidade típica. Não é o caso de A ou B que está em causa, mas uma categoria típica de situações a que se subsume o problema colocado pelos recorrentes. Ou seja, é um modo de obtenção de prova configurado como referente que não se confunde com a realidade em si mesma, mas ao qual esta se subsume, que está em causa. É, aliás, um referente típico que não se distingue sequer na sua estrutura linguístico-referencial da articulação permissiva do artigo 187.°, n.° 1, do CPP, sendo quanto ao pormenor descritivo muito menos chão do que o artigo 188.° do CPP conjugado com o artigo 190.°. Pelo que não pode deixar de ser considerado «um critério normativo, dotado de elevada abstracção e susceptível de ser invocado e aplicado a propósito de uma pluralidade de situações concretas» (para citar a jurisprudência do Tribunal Constitucional acolhida no recente Acórdão n.° 183/ 2008 – in http://www. tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/200801 83 .html ?impressao=1, § 4. –, cuja estrutura tópica assumimos como referência na articulação do presente requerimento). Assim, não se vê como não é considerado normativo um critério de inadmissibilidade da prova obtida através da audição, por sistema de intercomunicação, designadamente telefónico, de comunicações entre presentes, mesmo tratando-se de prova obtida por iniciativa do ofendido ou de terceiro perante a actualidade da prática do crime. Voltando à objecção com que iniciámos esta reclamação, não se funda certamente a decisão sumária no facto de tal norma não o ser por servir como critério decisório de um caso concreto. É que a jurisprudência encontra normas, ainda que implícitas, no sistema precisamente no exercício do seu múnus constitucional de aplicação do Direito. Ou seja, se é verdade, como se começou supra por dizer, que a aplicação a um caso concreto não destitui uma norma do seu carácter normativo, também é certo que a descoberta de uma norma por interpretação não lhe retira esse mesmo carácter, ou não fosse a interpretação, afinal, a única forma de descoberta das normas, sejam elas expressões declarativas dos preceitos, sejam elas expressões heurísticas da teleologia de um sistema normativo ou dos seus segmentos. Só assim faz sentido a fiscalização concreta da constitucionalidade de normas, tanto nos casos em que as mesmas resultam de modo evidente de uma aproximação declarativa aos preceitos, como nos casos das normas implícitas, ou das encontradas nos processos de integração de lacunas (cfr., sobre o problema das “normas implícitas” como objecto idóneo de fiscalização da constitucionalidade, RUI MEDEIROS, “A força expansiva do conceito de norma no sistema português de fiscalização concentrada da constitucionalidade”, in Estudos em Homenagem ao Prof Doutor Armando Marques Guedes, Lisboa, 2004, p. 187 ss., para o qual também remete o Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 183/2008). § 4° Admissibilidade da fiscalização de normas que se referem a realidades típicas não configuradas pelo legislador Aqui entronca a segunda questão fundamental deste requerimento: a da admissibilidade da fiscalização da constitucionalidade de normas, encontradas pela jurisprudência a propósito de um caso concreto, que se referem a realidades típicas não configuradas pelo legislador. Ora, desde logo, para responder a essa questão, há que convocar a relevância do princípio da legalidade penal (artigo 29.° da Constituição da República Portuguesa — CRP) na fiscalização concreta. É absolutamente inútil a consagração de tal princípio se, ainda que tendo por assente que o juiz ordinário está autorizado pela Constituição a julgar tão bem como pode, mesmo que seja mal (para usar as palavras de SOUSA E BRITO, citado por Rui MEDEIROS, ibidem), considerarmos que a criação de novos tipos (novas normas de proibição com sanção penal, portanto) não está sujeita, em sede de fiscalização concreta, à jurisdição do Tribunal Constitucional. O jus imperii que caracteriza o direito penal explica, aliás, que seja aos tribunais, que aplicam a lei penal, que se dirija, em primeira linha, o comando constitucional nuilum crimen sine lege (stricta), até porque são estes - permita-se a transliteração óbvia do artigo 29.° da CRP - que podem sentenciar criminalmente alguém. O exemplo do direito penal substantivo ilustra bem o que não pode deixar de ser o escopo do complexo normativo sobre admissibilidade de recursos para o Tribunal Constitucional, valendo necessariamente – porque a lei não distingue – para toda a normatividade configurada jurisprudencialmente que se reporta a realidades típicas não configuradas pelo legislador. Valendo, por isso, também para a norma processual penal enunciada pelos recorrentes e que o Tribunal da Relação aplicou: a não ser nos casos e termos em que a lei processual a permite às autoridades judiciais, não é admissível, em caso algum, a utilização de prova obtida através da audição, por sistema de intercomunicação, designadamente telefónico, de comunicações entre presentes, mesmo tratando-se de prova obtida por iniciativa do ofendido ou de terceiro perante a actualidade da prática do crime. Por outro lado, afigura-se fundamental não esquecer que “a fiscalização da constitucionalidade por acção, para cumprir o seu objectivo, não pode reconduzir-se a um simples controlo de preceitos ou de disposições, devendo, pelo contrário, abranger as normas que deles resultam através da interpretação, O artigo 75.°-A da LTC, quando exige que o recorrente identifique a norma cuja constitucionalidade ou ilegalidade se pretende que o Tribunal aprecie, não impede, neste sentido, que, havendo impossibilidade de identificar um concreto preceito ou preceitos como base da norma impugnada (v.g., contestação da validade da derrogação tácita de uma disposição da Lei das Finanças Locais que prevê a compensação dos municípios, através de verba a inscrever no Orçamento do Estado, da isenção ou redução de impostos municipais, através da pura e simples não previsão na lei do orçamento subsequente da verba em causa), o recorrente se limite a enunciar a norma cuja constitucionalidade se questiona e a fonte, ainda que meramente indirecta, a partir da qual ela foi descoberta. Com efeito, se a norma implícita ou virtual cuja validade se discute não estiver concretamente amarrada a nenhuma disposição ou conjunto de disposições, recusar o recurso para o Tribunal Constitucional porque o recorrente, embora tenha identificado a norma cuja constitucionalidade questiona, não identificou oportunamente o preceito ou preceitos donde ela se extrai, afigura-se injustificado. Na realidade, para além de se dever acolher um entendimento do direito ao recurso consentâneo com o princípio pro actione, não se pode obliterar que o sistema de fiscalização da constitucionalidade se encontra, em Portugal, centrado no controlo de normas — e não necessariamente de disposições” (JORGE MIRANDA / Rui MEDEIROS, Constituição anotada, III, PÁG. 781). Ora, no presente caso, o Tribunal da Relação de Lisboa apoiou-se justamente num conjunto de disposições para extrair deles uma norma – segundo a qual, a não ser nos casos e termos em que a lei processual a permite às autoridades judiciais, não é admissível, em caso algum, a utilização de prova obtida através da audição, por sistema de intercomunicação, designadamente telefónico, de comunicações entre presentes, mesmo tratando-se de prova obtida por iniciativa do ofendido ou de terceiro perante a actualidade da prática do crime –, cuja legitimidade constitucional é justamente questionada pelos recorrentes. E, no sistema de português de fiscalização da constitucionalidade, o direito de recorrer para o Tribunal Constitucional, contestando um comando geral e abstracto aplicável, no futuro, a uma potencialidade de situações tipicamente semelhantes, não pode ser recusado. Pelo que, nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve ser deferida a presente Reclamação, revogando-se a douta decisão sumária de não conhecimento do objecto do recurso, proferida pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator, e ordenando-se, em consequência, o prosseguimento do presente recurso de constitucionalidade, notificando os Recorrentes para apresentar alegações.” O Exmo. Magistrado do Ministério Público , junto deste Tribunal, notificado da reclamação, pronunciou-se, por um lado, no sentido de atender razão aos Reclamantes no que tange à verificação do pressuposto atinente ao carácter normativo do recurso, e, por outro, no sentido da manifesta falta de fundamento do mesmo. B. , Recorrido nos autos, respondeu no sentido de não se encontrar preenchido o pressuposto processual atinente à suscitação de uma questão de constitucionalidade normativa. Notificada a reclamante do teor da pronúncia do Ministério Público, nomeadamente do carácter manifestamente infundado da questão, nada disse. A fundamentação constante da decisão reclamada, e no que ora importa, tem o seguinte teor: “3.2. É assente que não cabe ao Tribunal Constitucional sindicar directamente a decisão recorrida. O recurso de constitucionalidade no nosso sistema é um recurso normativo , versando sobre norma, segmento de norma ou dimensão interpretativa. Este critério normativo há-de igualmente ter sido acolhido enquanto ratio decidendi da decisão recorrida de modo a que a apreciação da questão de constitucionalidade, atenta a instrumentalidade do recurso, assuma a virtualidade de operar um reflexo útil nos autos. Importa, portanto, ter presente a distinção entre o que é norma , para efeitos dos artigo 280.º, n.º 1, da Constituição, e 70.º, n.º 1, da Lei do Tribunal Constitucional, e, por outro lado, aquilo que constitui já a actividade judicativa e hermenêutica do tribunal a quo que culminou na resolução do caso concreto. A Recorrente apresenta como objecto do recurso, o enunciado de que “A não ser nos casos e termos em que a lei processual a permite às autoridades judiciais, não é admissível, em caso algum, a utilização de prova obtida através da audição, por sistema de intercomunicação, designadamente telefónico, de comunicações entre presentes, mesmo tratando-se de prova obtida por iniciativa do ofendido ou de terceiro perante a actualidade prática do crime ”, retirando-o das disposições conjugadas dos artigos 194.º, n.º 2, do Código Penal, com os artigos 125.º, 126.º, 187.º, n.º 1, alínea a) , 188.º, 189.º e 190.º, do Código de Processo Penal, bem como dos artigos 26.º, n.º 1, 32.º, n.ºs 1 e 8, e 34.º, n.ºs 1 e 4, da Constituição. 3.3. Assim apresentado, fácil é de concluir que o objecto do recurso não versa uma qualquer norma. A formulação utilizada visa a decisão judicial propriamente dita que determinou a nulidade da prova assente nos depoimentos das testemunhas C., D. e E.. O critério decisório radicou, portanto, na resolução da questão concreta atinente à validade de tais depoimentos, face à Constituição e às normas legais aplicáveis e não, ao invés, como se impunha de forma a lograr obter o conhecimento do recurso tentado interpor, na resolução de qualquer questão de constitucionalidade normativa, abstracta e genericamente formulada face às irrepetíveis circunstâncias do caso concreto. Assim, o trecho que vem indicado como objecto do recurso, que pretensamente terá sido aplicado enquanto ratio decidendi do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, não pode ser qualificado como norma para efeitos de fiscalização concreta da constitucionalidade.” Cumpre apreciar e decidir. Fundamentação 6. Os Reclamantes impugnam o fundamento que obstou ao conhecimento do objecto do recurso e que radicou no facto de o respectivo objecto não configurar, para os efeitos que importam em sede de recurso de constitucionalidade, uma norma ou critério normativo . Assim, e porque o Tribunal entende que o objecto do recurso identificado pelos Recorrentes – ora Reclamantes – reveste, efectivamente, das necessárias características de generalidade e abstracção aptas a erigi-lo como preceito de conduta extraído do bloco normativo em causa, é de deferir, nesta parte, a Reclamação deduzida. Deste modo, assenta o objecto do recurso no critério, extraído do bloco normativo devidamente identificado pelos Recorrentes, segundo o qual não é permitido o acesso a comunicação telefónica, directa ou indirectamente, a não ser que se encontrem observados os pressupostos definidos na lei processual penal, nomeadamente a prévia autorização e o controlo jurisdicional sobre tal meio de obtenção de prova. 7. É patente, no entanto, a manifesta falta de fundamento do recurso interposto. Com efeito, o direito do assistente a intervir no processo penal, abrangendo igualmente o seu direito à prova, com assento constitucional no artigo 32.º, n.º 7, não reveste um carácter absoluto, devendo conformar-se não só com as restrições que a lei ordinária lhe vier a atribuir (dentro, claro está, dos limites admitidos pela Constituição), como verá também o seu conteúdo pré-determinado em função dos ditames previstos desde logo na Lei Fundamental no que se refere às proibições de prova. Assim, e prescrevendo o artigo 32.º, n.º 8, da Constituição a nulidade das provas obtidas com ofensa da reserva da intimidade da vida privada e da inviolabilidade da correspondência ou das telecomunicações, sendo abusiva a intromissão quando efectuada fora dos casos previstos na lei e sem intervenção judicial (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada , Vol. I, 4.ª Ed. revista, Coimbra Editora, 2007, p. 524), é óbvio que o direito do ofendido a participar do processo não poderá ser exercido fora de tal configuração normativa, nomeadamente, sem a prévia intervenção e autorização da autoridade judicial. Face ao exposto, conclui-se que a questão de constitucionalidade suscitada é manifestamente infundada. Decisão Nestes termos, acordam, em conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional: Deferir a reclamação no que respeita ao conhecimento do objecto do recurso, e consequentemente conhecendo Negar provimento ao recurso. Custas pelos Reclamantes, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) UC. Lisboa, 13 de Novembro de 2008 José Borges Soeiro Gil Galvão Rui Manuel Moura Ramos