Quem foi o relator do acórdão 01240/10.0BEPRT?

O relator foi Carlos Luís Medeiros de Carvalho, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 01240/10.0BEPRT?

O acórdão foi proferido em 09 de novembro de 2012.

01240/10.0BEPRT

Sumário

I. Face ao quadro normativo decorrente dos arts. 06.º, 08.º, n.º 1, 37.º, n.º 1 e 51.º, n.º 1 todos do DL n.º 119/99, de 14.04, não poderá ser beneficiário do subsídio de desemprego o sócio gerente duma sociedade comercial. II. É ao A. que incumbe fazer a prova de que o mesmo havia cessado as funções de gerente da sociedade, bem como do momento em que tal ocorreu.* * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1. RELATÓRIO JM. …, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 15.11.2011, que julgou totalmente improcedente a pretensão por si formulada na ação administrativa especial instaurada contra “INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP” (doravante «ISS, IP») e na qual o mesmo peticionava a declaração de nulidade ou a anulação do ato proferido, em 27.10.2009, pelo Diretor de Núcleo de Prestações de Desemprego do Centro Distrital de Segurança Social do Porto [ato esse nos termos do qual foi determinada a suspensão das prestações do subsídio de desemprego]. Formula o A., aqui recorrente jurisdicional, nas respetivas alegações (cfr. fls. 116 e segs. e correção após convite fls. 169 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem: “... 1. A sentença recorrida, colide com jurisprudência uniformizada do Tribunal Administrativo Central Norte, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito - art. 678.º, n.º 1, al. c) do CPC. 2. Assim, por discordar da sentença que lhe foi desfavorável, dela interpõem recurso com o seu objeto assim delimitado. 3. Por despacho superior proferido no dia 29 de março de 2003, foi praticado o ato administrativo de concessão da prestação de desemprego, pelo período inicial de 1020 dias no montante mensal de € 525,30 (quinhentos e vinte e cinco euros e trinta cêntimos). 4. Em data que, o recorrente não pode precisar, foi apresentada uma denúncia na Segurança Social, informando que, o recorrente, estaria a exercer uma atividade profissional (ou teria exercido…!!! na pendência do recebimento das prestações de desemprego). 5. No dia 12 de maio de 2009, o recorrente foi notificado para a audiência de interessados, cfr. decisão final, pág. 2, da Segurança Social junto como doc. 2. 6. O recorrente, apresentou resposta, aduzindo para o efeito os seguintes argumentos: a) «(…) a atividade profissional como membro de órgão estatutário da pessoa coletiva NISSS 20017060… ‘PA. … - Viagens e Turismo, Lda.’, nunca foi por mim exercida de facto e de direito»; b) «O não exercício de funções ficou a dever-se ao facto dos outros sócios da empresa terem-me impedido desde o início de ter acesso quer à empresa quer às contas da empresa»; c) «A pessoa coletiva em causa nunca me pagou qualquer tipo de remuneração, o que se pode facilmente comprovar pela inexistência de remunerações declaradas por esta à Segurança Social»; d) «Este litígio resultou numa ação judicial que se encontra a correr entre mim e a pessoa coletiva em causa». 7. No dia 9 de novembro de 2009, o Diretor do Núcleo de Prestações de Desemprego, (concordando com a «proposta de decisão»), decidiu suspender as prestações de desemprego ao requerente (vide doc. 2), nos termos do disposto no art. 37.º, n.º 1, al. a) do Decreto-Lei n.º 119/99 de 14 de abril, - «Determinam a suspensão do pagamento das prestações de desemprego (…) O exercício de atividade profissional por conta própria ou por conta de outrem». 8. A decisão aqui em crise, fundamentou a sua decisão, essencialmente na seguinte argumentação: a) «Ora, da conjugação entre o ordenamento jurídico acima indicado e os factos apurados no correspondente processo administrativo, resulta manifesto que os argumentos aventados pelo requerente na sua resposta à audiência prévia não podem impedir a prática do ato administrativo de suspensão do Subsídio de Desemprego (…)»; b) «Ora, analisada a factologia pertinente e o ordenamento jurídico constituído, importa concluir pela improcedência da pretensão do beneficiário, uma vez que, o facto relevante no caso em apreço é o exercício da atividade profissional como membro de órgão estatutário, e não o facto de essa atividade ser ou não ser remunerada, pois se o legislador não distinguiu entre o exercício de atividade profissional remunerada, não podemos ser nós a fazer essa distinção»; c) «Desta feita, e de acordo com os motivos acima aduzidos, outra não pode ser a conclusão senão que os argumentos expendidos pelo requerente na sua resposta»; d) à audiência prévia de interessados não podem obstar à prática do propugnado ato administrativo de suspensão da prestação de Subsídio de Desemprego»; e) «Por estes motivos, propõe-se a suspensão das prestações de desemprego (…)». 9. O ato ora impugnado, é manifestamente ilegal, quer do ponto de vista procedimental, quer do ponto de vista formal e da sua estrutura e lógica interna, quer ainda por vício de ordem material. 10. A Segurança Social, sem qualquer prova contra o recorrente, com base unicamente numa denúncia, que o pretendia prejudicar, decidiu suspender o pagamento das prestações de desemprego que o requerente teve direito a recebê-las. 11. Ora, ninguém pode ser «condenado» sem prova. 12. Não era ao recorrente que competia provar que não exerceu «(…) atividade profissional por conta própria ou por conta de outrem», em face da denúncia contra ele efetuada. 13. Era à Segurança Social que, competia realizar a prova de que efetivamente o recorrente trabalhava por conta própria. 14. E, essa prova, a Segurança Social não efetuou. 15. O facto de ser sócio e gerente de uma sociedade comercial, não consubstancia por si só o exercício de uma atividade profissional por conta própria - «O regime consagrado no DL n. 79-A/89, de 13 de março, não consente que se entenda o exercício de atividade por conta própria, como condição de suspensão do pagamento das prestações de desemprego, e de cessação do direito a essas prestações, nos termos dos arts. 27.º e 31.º respetivamente (…)» - cfr. sumário, Acórdão do STA, Proc. 036268, in www.dgsi.pt, e ainda, «(…) A constituição de uma sociedade por quotas em que o beneficiário referido em I é sócio, não significa de per si um projeto de emprego entendido este como fonte de créditos para o interessado (…)» - cfr. Sumário Acórdão STA, Proc. 047210, in www.dgsi.pt. 16. O desempregado, para receber subsídio de desemprego, tem que estar na disponibilidade para trabalhar de acordo com a lei. 17. Ora, estando perante um procedimento da administração de natureza sancionatória - pois trata-se de uma privação de direitos (o direito às prestações de desemprego) -, o ónus da prova cabe unicamente à administração. 18. Ao decidir como decidiu, considerando provados factos sobre os quais no processo administrativo não existe qualquer prova, a Segurança Social e o Tribunal recorrido, ofenderam o conteúdo de direito fundamental: ninguém pode ser condenado sem prova, sendo certo que a atividade da administração está vinculada à constituição e ao respeito pelos direitos fundamentais, nomeadamente nos termos conjugados dos arts. 17.º, 18.º, 32.º, 266.º, e 269.º da CRP. 19. Assim, nos termos do art. 133.º, n.º 2, al. d) do CPA, estamos perante um ato nulo, por ofender o conteúdo do direito fundamental de ninguém poder ser condenado sem prova. 20. Prova essa que, competia à Segurança Social, nos termos do art. 87.º do CPA. 21. Sendo nulo, o despacho do senhor Diretor do Núcleo de Prestações de Desemprego do Centro Distrital de Segurança Social do Porto, o recorrente tem direito ao recebimento das prestações de desemprego. 22. E por isso, o despacho aqui em crise, e a sentença recorrida, violaram o disposto nos arts. 17.º, 18.º, 32.º, 266.º e 268.º da CRP, ao defender como defendeu que, «(…) o facto relevante no caso em apreço é o exercício da atividade profissional como membro de órgão estatutário (…)», era prova suficiente para ser considerado exercício de atividade profissional por conta própria e motivo para não ser considerado na situação de desemprego - vide doc. 2. 23. Ora, a prova carreada para o Processo Administrativo, referente à denúncia e averiguações efetuadas pelo Serviço de Fiscalização, peca manifestamente por defeito. 24. Acresce ainda que, desde o dia 28 de setembro de 2005 que, o recorrente foi impedido pela sócia MT. … de entrar no estabelecimento comercial, cfr. cópia da declaração da P.S.P junta como doc. 3. 25. Ou seja, entre a data de constituição da sociedade comercial «PA. … - Viagens e Turismo, Lda.» (31.03.2004) - cfr. cópia do contrato de sociedade junto como doc. 4 -, e o dia 28 de setembro de 2005, decorreu 1 ano e 6 meses. 26. (…). 27. Sendo por isso, e sem conceder, apenas durante este período que, o recorrente teria auferido «ilegalmente» o subsídio de desemprego. 28. Por outro lado, o recorrente nunca foi encontrado pelos Serviços de Fiscalização na empresa em causa, uma vez que a denúncia foi efetuada posteriormente ao dia 28 de setembro de 2005. 29. Ora, não só o processo administrativo como a decisão aqui em crise, não tomam posição quanto a estes factos. 30. Sendo por isso nula, a decisão final que, suspendeu o pagamento das prestações sociais, por omissão de pronúncia, nos termos do art. 668.º, n.º 1, al. d) do CPC, aplicável aqui supletivamente por força do disposto no art. 1.º do CPTA - «É nula a sentença (…) quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento». 31. Assim, o único facto, existente no processo administrativo com evidência para a decisão final, é o contrato de sociedade onde reza que o requerente, além de sócio dessa sociedade, foi nomeado gerente no ato de constituição da mesma - nada mais!!! 32. Contudo a recorrida, não faz prova da prática de um único ato de gerência, muito menos do recebimento por parte do requerente de qualquer compensação pelo «eventual» exercício da gerência no âmbito dessa sociedade. 33. Sendo certo que, a sociedade comercial nunca pagou lhe qualquer tipo de remuneração, o que facilmente se comprova pela inexistência de remunerações declaradas por aquela à Segurança Social. 34. Aliás, decorre do art. 6.º, n.º 1, art. 8.º, n.º 2 e art. 51.º, n.º 1, al. d), do Decreto-Lei n.º 119/99 de 14 de abril que: é obrigação do recorrente disponibilizar-se para trabalhar; procurar emprego pelos seus próprios meios; efetuar diligências necessárias à obtenção de novo emprego. 35. Verifica-se assim, uma falta de prova objetiva e minimamente aceitável, no sentido de que o recorrente estava a trabalhar por conta própria. 36. A única certeza formal que existe, é que o recorrente, era sócio de uma sociedade comercial e que o contrato de sociedade, o havia nomeado gerente dessa sociedade. 37. O que, salvo melhor opinião, parece apenas demonstrar que, o recorrente tinha disponibilidade para trabalhar e nessa conformidade pelos seus meios procurava novo emprego. 38. Deste modo in casu, não se mostram verificados os pressupostos para a suspensão do subsídio de desemprego, pelo que a decisão recorrida não poderá manter-se, por força das disposições legais acima violadas. 39. Razão pela qual, não provando a Segurança Social que o recorrente auferiu um rendimento mensal pelo facto de ser gerente da sociedade comercial da qual é sócio, não se verificam os pressupostos legais de aplicação do disposto no art. 37.º do Decreto-Lei 119/99 de 14 de abril e consequentemente, o ato administrativo está ferido de nulidade nos termos do art. 133.º, n.º 2 al. f) do CPA. 40. Não era ao recorrente que competia provar que não exerceu «(…) atividade profissional por conta própria ou por conta de outrem», em face da denúncia contra si efetuada. 41. Ora, com base precisamente no domínio da mesma legislação, sobre a mesma questão de direito e com base nos mesmos argumentos de factos, o Tribunal Administrativo Central Norte, nos autos de recurso n.º 00613/05.4BEBRG da 1.ª Secção do Contencioso Administrativo (para onde nos remetemos), concedeu provimento ao recurso e revogou a decisão recorrida. 42. Ou seja, a ação administrativa especial foi julgada procedente por provada e o ato administrativo praticado pela Segurança Social, anulado e reconhecido o direito do recorrente a auferir o subsídio de desemprego, in, www.dgsi.pt. 43. Pelo que, a decisão aqui recorrida, decidiu contra jurisprudência uniformizada do Tribunal Administrativo Central Norte, do domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito - art. 678.º, n.º 1, al. c) do CPC …”. O R., aqui recorrido, veio produzir contra-alegações (cfr. fls. 138 e segs.) nas quais termina formulando as seguintes conclusões: “… 1. O exercício de uma atividade de M.O.E. implica o não preenchimento dos requisitos do art. 6.º do Decreto-Lei 119/99, já que afeta a disponibilidade para o trabalho. 2. O exercício de uma atividade profissional e comercial normalmente remunerada, nos termos do art. 37.º do Dec.-Lei 119/99, implica necessariamente a perda dos requisitos de disponibilidade para o trabalho e a consequente suspensão do pagamento das prestações de desemprego, ainda que em concreto essa atividade possa ser não remunerada, conforme resulta do acórdão do TCAN, Proc. 491/08.1BEPRT. 4. Toda a legislação do desemprego assenta no princípio de colaboração ativa do beneficiário com as instituições de Segurança Social e Instituto de Emprego, pelo que este tem obrigação de procurar emprego e, quando labora, de exigir a justa retribuição do seu trabalho. 5. Pelo que, se este entende exercer gratuitamente uma atividade normalmente remunerada, não poderá depois vir exigir do Estado o pagamento do subsídio de desemprego já que não preenche os requisitos de disponibilidade para o trabalho …”. O Digno Magistrado do MºPº junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA veio emitir parecer/pronúncia no sentido do improvimento do recurso (cfr. fls. 158/160 v.), posicionamento que alvo de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls 161 e segs.). Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento. [[IMG:0]] 2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente sendo certo que se, por um lado, o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das suas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas. As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente a pretensão na qual se funda a presente ação administrativa especial incorreu em erro de julgamento traduzido na incorreta e ilegal aplicação do disposto nos arts. 17.º, 18.º, 32.º, 266.º, 268.º e 269.º da CRP, 87.º, 133.º, n.º 2, als. d) e f) do CPA, 668.º, n.º 1, al. d) e 678.º, n.º 2, al. c) [não «n.º 1» como certamente por lapso se refere nas alegações] do CPC, 06.º, n.º 1, 08.º, n.º 2, 37.º e 51.º, n.º 1, al. d) do DL n.º 119/99, de 14.04. [[IMG:1]] 3. FUNDAMENTOS 3.1. DE FACTO Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade: I) Em 08.01.2003 o A. requereu a prestação por desemprego. II) Em 29.03.2003 foi praticado o ato administrativo de concessão de subsídio de desemprego, com efeitos a partir da data do requerimento, pelo período de 1020 dias e no montante mensal de 525,30 €. III) Por escritura de 31.03.2004, foi celebrado contrato de sociedade comercial entre AP. …, JS. …, MT. … e o A. JM. …. IV) A dita sociedade por quotas de responsabilidade limitada adotou a firma “PA. … - VIAGENS E TURISMO, LDA.” V) Todos os sócios foram nomeados gerentes. VI) Nos termos constante da cláusula 05.ª do contrato de sociedade a gerência “… será ou não remunerada conforme for deliberado em Assembleia Geral”. VII) Uma vez detetada a situação pelo Núcleo de Gestão de Remunerações da Segurança Social, foi o A. notificado em termos de audiência prévia, por carta de 08.05.2009, de que a concessão do subsídio seria suspensa com efeitos retroativos a 01.04.2004, devendo o A. restituir as prestações recebidas entre 01.04.2004 e 07.04.2007. VIII) O A. pronunciou-se nos termos constantes de fls. 41 do «PA» que aqui se considera reproduzida. IX) Por despacho de 26.10.2009 do Diretor do Núcleo de Prestações de Desemprego do “I.S.S., I.P. - Centro Distrital do Porto”, que aqui se considera integralmente reproduzido, foi determinada a suspensão das prestações de desemprego [ATO IMPUGNADO]. «» 3.2. DE DIREITO Considerada a factualidade supra fixada que, aliás, não foi objeto de qualquer impugnação importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional “sub judice”. ð 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA O TAF do Porto em apreciação da pretensão formulada pelo aqui recorrente veio a considerar que o ato impugnado não padecia das ilegalidades que lhe foram assacadas [infração aos princípios da boa fé e colaboração (arts. 06.º e 07.º do CPA); violação de lei por desrespeito ao disposto nos arts. 133.º, n.º 2 als. d) e f) do CPA, 668.º, n.º 1, al. d) do CPC, 17.º, 18.º, 32.º, 266.º, 268.º e 269.º da CRP, 06.º, n.º 1, 08.º, n.º 2, 37.º e 51.º do DL n.º 119/99; vício de forma por falta de fundamentação - arts. 124.º e 125.º ambos do CPA], termos em que, julgando improcedente aquela pretensão, absolveu o R. do pedido. ð 3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE Contra tal julgamento se insurge o A. sustentando que, no caso, o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento traduzido na ilegal interpretação e aplicação do disposto nos arts. 17.º, 18.º, 32.º, 266.º, 268.º e 269.º da CRP, 87.º, 133.º, n.º 2, als. d) e f) CPA, 668.º, n.º 1, al. d) e 678.º, n.º 2 al. c) do CPC, 06.º, n.º 1, 08.º, n.º 2, 37.º e 51.º, n.º 1, al. d) do DL n.º 119/99, já que no caso o ato impugnado, revogatório do ato que havia concedido o subsidio de desemprego, é inteiramente ilegal. ð 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO I. Argumenta o recorrente, como primeiro fundamento material de recurso, que a decisão judicial aqui sindicada colide com jurisprudência uniformizada firmada por este TCA sobre a questão/matéria em discussão no acórdão proferido no processo n.º 00613/05.4BEBRG termos em que haveria violação do disposto no art. 678.º, n.º 2, al. c) do CPC. Analisemos. II. Estipula-se no preceito invocado, sob a epígrafe de “decisões que admitem recurso” que independentemente “… do valor da causa e da sucumbência, é sempre admissível recurso: … c) Das decisões proferidas, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, contra jurisprudência uniformizada do Supremo Tribunal de Justiça ...”. III. Ora manifestamente este “fundamento” não pode proceder ou relevar já, por um lado, constitui norma respeitante à admissibilidade/legalidade do recurso jurisdicional que haja sido interposto e que não contende nessa medida com a legalidade/valia ou acerto da decisão judicial sindicada e, por outro lado, este TCA não detém competências em matéria de uniformização de jurisprudência com o alcance previsto no normativo em referência e que na jurisdição administrativa cabem ao STA [cfr., para além do preceito invocado e que remete para competência do STJ no âmbito da jurisdição comum, os arts. 152.º do CPTA, 25.º, n.º 1, al. b) e 37.º “a contrario” do ETAF], nem a decisão invocada como firmando jurisprudência deste TCA sobre a matéria, por tomada em conferência em formação normal [pelos Exmos. Colegas Relator e Juízes Adjuntos], reveste de tal natureza porquanto não foi proferida com a intervenção do Pleno dos Juízes em funções na Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal [cfr. arts. 17.º, 18.º, 34.º, 36.º, n.º 1, al. g) do ETAF], termos em que e sem necessidade doutros desenvolvimentos improcede este fundamento. IV. E a idêntica conclusão importa chegar quanto ao pretenso erro de julgamento assacado à decisão judicial recorrida dado esta não haver julgado inválido o ato administrativo impugnado por ofensa ao disposto no art. 668.º, n.º 1, al. d) do CPC aplicável “ex vi” art. 01.º do CPTA já que, manifestamente, aos atos administrativos não se aplicam as regras de elaboração das decisões judiciais e os desvalores decorrentes da infração às mesmas regras, tanto mais que os mesmos nesse âmbito se pautam por regras próprias que os disciplinam [cfr. arts. 107.º, 120.º a 123.º, 127.º CPA] e relativamente aos quais nem o CPC, nem também o CPTA, constituem norma supletiva. V. Temos, ainda, como totalmente irrelevantes para os termos deste recurso e daquilo que constitui o seu objeto decisório as conclusões aduzidas sob os números 03) a 08) dado se tratarem ou de mera reprodução de factualidade ou de enunciação de posicionamentos/fundamentos nos quais se estribam pretensão e decisão administrativa impugnada, pelo que, nessa medida, nada importa cuidar e decidir visto não constituírem, nem conterem qualquer motivação de discordância do julgado sob apreciação. VI. Discorda do julgado o recorrente, por outro lado, mercê do facto de haver sido “condenado sem prova”, sendo que cabia à Segurança Social demonstrar que o mesmo trabalhava por conta própria o que a mesma não logrou fazer, nem no procedimento administrativo nem no judicial, pelo que foi violado o que se mostra disposto nos arts. 17.º, 18.º, 32.º, 266.º, 268.º e 269.º da CRP, 87.º e 133.º, n.º 2, al. d) do CPA. VII. Ora também aqui não se descortina assistir razão ao recorrente porquanto do «PA» apenso [cfr. fls. 49] e do processo judicial “sub judice” [cfr. fls. 25/31] deriva que o A. detém a qualidade de sócio-gerente da sociedade comercial por quotas em referência, realidade que não é posta em causa, que resulta demonstrada sem margem de erro e sobre a qual inexiste dúvida. VIII. Nessa medida, não podemos falar em falta ou ausência de prova, em omissão de diligências requeridas e que não hajam sido realizadas [nada foi alegado nesta sede], a ponto de se poder considerar que ao A. hajam sido postergados seus direitos de “defesa” na certeza de que o procedimento administrativo em presença não configura ou assume uma qualquer natureza sancionatória que reclame a aplicação do regime normativo processual convocado pelo que também por esta via não se vislumbra ocorrer qualquer erro de julgamento no juízo de improcedência da pretensa ilegalidade decorrente da infração do disposto nos arts. 17.º, 18.º, 32.º, 266.º, 268.º e 269.º da CRP, 87.º e 133.º, n.º 2, al. d) do CPA. IX. Saber e determinar se o A., enquanto sócio-gerente, auferia ou não de qualquer rendimento/retribuição em decorrência daquele título, se exercia ou não aquelas funções e qual a vivência/ambiência societária havida no período em questão e, bem assim, se o facto de ser sócio-gerente consubstancia ou não o exercício duma atividade profissional por conta própria, tratam-se de matérias ou circunstâncias factuais e de enquadramento jurídico totalmente irrelevantes ou inócuas para efeito da análise do concreto fundamento de ilegalidade em questão [violação dos normativos ora acabados de citar para efeitos de tutela da defesa/contraditório procedimental do A.], matérias que apenas poderão eventualmente relevar ou a atender em sede doutro alegado fundamento de ilegalidade/erro de julgamento [violação dos arts. 06.º, 08.º, 37.º e 51.º do DL n.º 119/99 e 133.º, n.º 2, al. f) do CPA]. X. E passando à análise deste último fundamento de recurso importa referir, desde logo, que a invocação do entendimento firmado no acórdão deste TCA de 10.01.2008, proferido nos autos sob o n.º 00613/05.4BEBRG [consultável in: «www.dgsi.pt/jtcn»], se mostra para o caso vertente destituído de relevância porquanto o ali julgado, que se igualmente se subscreve, não contende com o que nos autos se mostra apurado e foi decidido. XI. Com efeito, a situação ora sob apreciação não encontra o mesmo enquadramento factual daquela que ocorreu na referida ação já que ali apreciou-se caso em que o titular do subsídio de desemprego terá, alegadamente, passado a desempenhar atividade profissional clandestina de “manutenção de piscinas, tratamento de águas e entrega de produtos químicos ao domicílio”, realidade essa cujo exercício que foi negada pelo ali demandante e que se considerou não estar devidamente demonstrada ou comprovada no procedimento administrativo, termos em que daí se haver concluído pela procedência da impugnação e consequente anulação do ato impugnado. XII. Ali se referiu na argumentação expendida que “… que se impunha, v.g., a tomada de declarações do denunciante, de molde a dizer se conhecia alguma situação em concreto em que demonstrasse que o recorrente havia prestado algum dos trabalhos «publicitados» no cartão-de-visita, contatar o recorrente pelo telemóvel, indicado no cartão-de-visita e não apenas procurá-lo em casa, onde, afinal, nunca foi encontrado, acrescendo que das conversas tidas com a sogra e filho não se pode inferir se estaria ou não a trabalhar. Aliás, sempre poderia estar a tentar arranjar emprego (…). Quanto ao cartão-de-visita, a sua existência - único facto provado - apenas evidencia que o recorrente pretenderia arranjar emprego na área onde antes trabalhava, o que se compreende, mas do mesmo não resulta que tivesse conseguido algum trabalho, mas apenas e só que se disponibilizava a trabalhar naquele setor (…). (…) à falta de prova objetiva e minimamente aceitável, no sentido de que o recorrente estava a trabalhar, seja por conta própria, seja por conta de outrem, a única certeza que existe é que tinha disponibilidade para trabalhar e, nessa conformidade, pelos seus meios, procurava novo emprego, sendo de realçar que, não é pelo «… facto de ter efetuado cartões-de-visita ...» que se coloca «… no mercado de trabalho, por vontade própria, por sua auto determinação, donde não pode ser tido na situação de desemprego …» ...”. XIII. Ora a situação sob apreciação, à luz dos factos apurados nos autos e enquadramento antecedente, não encontra paralelo com aquela que foi objeto de julgamento pelo acórdão invocado termos em que não se pode pretender fazer a extrapolação para o ali decidido e visar obter-se o mesmo juízo. XIV. Temos, por outro lado, que este Tribunal no seu acórdão de 13.05.2011 (Proc. n.º 491/08.1BEPRT - inédito) veio tomar posição sob a concreta questão em discussão nos autos [determinar se sócio gerente de sociedade comercial, ainda que sem remuneração, goza de direito à perceção de subsídio de desemprego], decisão essa que, alvo de recurso jurisdicional no quadro de recurso de revista nos termos do art. 150.º do CPTA, veio a ser mantida pelo STA no acórdão de 26.10.2011 (Proc. n.º 0919/11 in: «www.dgsi.pt/jsta») referindo-se para o efeito que “… o TCA Norte considerou, no essencial, que «(…) na data em que requereu e lhe foi concedido o subsídio de desemprego, o recorrente, além de não se encontrar em situação de ‘inexistência total e involuntária de emprego’, pois que, além de sócio, era gerente da sociedade por quotas “… , Lda”, ou seja, exercia essa atividade de gerência - o que constituiria só por si causa de inverificação dos pressupostos de atribuição do mesmo subsídio de desemprego - art. 2.º, n.º 1 do Dec. Lei 220/2006, de 3/11 -, o certo é que se não recebia remuneração era porque a sociedade, onde ele era sócio e cogerente - decidiria não remunerar dois dos gerentes, entre eles, o recorrente, pelo que, no fundo, se estaria numa situação de desemprego voluntário - o que importa, desde logo, a não outorga do direito ao subsídio de desemprego» (…). (…) Ora, no caso em apreço, o decidido pelo TCA insere-se no espectro das soluções jurídicas plausíveis, tendo em atenção ao quadro factual em que assentou a pronúncia emitida, sendo que se não evidencia a existência de um qualquer erro grosseiro suscetível de levar à admissão da revista em prol de uma hipotética melhor aplicação do direito …”. XIV. Assim, sustentou-se no acórdão deste TCA acabado de citar, no que aqui releva, que “… analisadas as posições das partes e fundamentação exarada na sentença recorrida, …, temos que não assiste razão ao recorrente. (…) Na verdade, na data em que requereu e lhe foi concedido o subsídio de desemprego, o recorrente, além de não se encontrar em situação de «inexistência total e involuntária de emprego», pois que, além de sócio, era gerente da sociedade por quotas …, ou seja, exercia essa atividade de gerência - o que constituiria só por si causa de inverificação dos pressupostos de atribuição do mesmo subsídio de desemprego - art. 2.º, n.º 1 do Dec. Lei 220/2006 … -, o certo é que se não recebia remuneração era porque a sociedade, onde ele era sócio e cogerente - decidira não remunerar dois dos gerentes, entre eles, o recorrente, pelo que, no fundo, se estaria numa situação de desemprego voluntário - o que importa, desde logo, a não outorga do direito ao subsídio de desemprego. (…) A entender-se como o faz o recorrente estar-se-iam a defraudar os princípios que emergem da concessão de subsídio de desemprego, pois que o mesmo se destina a «ajudar», à custa dos demais contribuintes, as pessoas que involuntariamente se encontram sem qualquer atividade e sem outros proventos, sendo que - repete-se - o recorrente tinha a atividade de gerente, ainda que, com a sua concordância, sem remuneração. (…) Mesmo numa sociedade comercial bastante lucrativa, bastaria que se deliberasse não remunerar os gerentes e antes, mais tarde, por exemplo, distribuir os lucros acumulados (onde se incluía obviamente a remuneração dos gerentes não paga) pelos respetivos sócios; entretanto, o sócio, porque involuntariamente deixou de trabalhar por conta de outrem - logo alegadamente desempregado, - estaria a receber o subsídio de desemprego …”. XV. Presente este entendimento, firmado é certo no quadro do regime legal que sucedeu ao em questão nos autos, temos que o mesmo, ainda assim, se afirma com também válido plenamente para a análise e interpretação do quadro normativo aplicável à situação sob apreciação. XVI. Na verdade, decorre do art. 06.º do DL n.º 119/99, de 14.04 (diploma vigente à data da prolação do ato que deferiu o pedido de atribuição do subsídio de desemprego e que disciplinava, no âmbito do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, o quadro legal da reparação da eventualidade de desemprego - entretanto revogado pelo DL n.º 220/06, de 03.11) que para “… efeitos do presente diploma, é considerado desemprego toda a situação decorrente da inexistência total e involuntária de emprego do beneficiário com capacidade e disponibilidade para o trabalho …” (art. 06.º, n.º 1), sendo que a “… capacidade para o trabalho traduz-se na aptidão para ocupar um posto de trabalho …” (art. 08.º, n.º 1) disponibilidade essa para o trabalho que se traduz “… nas seguintes obrigações assumidas pelo trabalhador: a) Sujeição ao controlo pelos centros de emprego; b) Aceitação de emprego conveniente, de trabalho socialmente necessário e de formação profissional que lhe sejam proporcionados; c) Aceitação de plano pessoal de emprego, elaborado nos termos a definir em diploma próprio; d) Procura ativa de emprego pelos seus próprios meios …” (n.º 2 do mesmo preceito). Mais se previa no n.º 1 do art. 37.º do mesmo diploma que determinam “… a suspensão do pagamento das prestações de desemprego as seguintes situações inerentes à situação laboral ou profissional do beneficiário: a) O exercício de atividade profissional por conta própria ou por conta de outrem …”, sendo que por força do disposto no n.º 1 do art. 51.º daquele DL durante “… o período de concessão dos subsídios, constitui dever dos beneficiários: a) Aceitar emprego conveniente, trabalho socialmente necessário ou formação profissional; b) Comparecer nas datas e nos locais que lhes forem determinados pelo centro de emprego respetivo; c) Efetuar diligências adequadas à obtenção de novo emprego; d) Comunicar ao centro de emprego respetivo, no prazo de 10 dias, a alteração de residência; e) Comunicar ao centro de emprego respetivo a data em que se ausenta do território nacional …”. XVII. Ora considerando o quadro normativo convocado e cuja interpretação/aplicação pela decisão judicial recorrida foi reputada pelo recorrente como desacertada temos que, efetivamente, à luz do quadro factual apurado não se descortina haver ocorrido qualquer erro de julgamento. XVIII. Valendo-nos do posicionamento jurisprudencial invocado que, repita-se, goza de plena valia para a situação concreta, na medida em que o quadro normativo neste concreto aspeto se mantém similar e sem grandes alterações na sua essência, temos que o quadro legal a atender não permitia manter o A. como beneficiário do subsídio de desemprego que lhe havia sido atribuído num determinado quadro pressuposto que se veio, entretanto, a alterar e daí a necessidade de emissão de novo ato a rever a situação com consequente suspensão do subsídio de desemprego, na certeza de que, ao invés do argumentado pelo A., o R. demonstrou e provou os pressupostos que estão na base do ato impugnado sem que haja sido feita qualquer prova pelo A., sobre quem incide o ónus de prova, de que haja cessado as funções de gerente da sociedade e quando tal haja ocorrido. XIX. Atente-se, ainda, que a esta conclusão não obsta o decidido no acórdão do STA de 22.05.1997 (Proc. n.º 036268 consultável in: «www.dgsi.pt» e em Apêndice DR de 22.03.2001, vol. II, págs. 3873 e segs.) porquanto, proferido é certo no quadro do DL n.º 79-A/89 (regime imediatamente anterior ao aplicável na situação dos autos e que pelo mesmo foi revogado), ainda assim não tem o alcance que lhe atribui o recorrente tanto para mais que o quadro situacional também ele é diverso daquele que ocorre nos presentes autos. XX. Com efeito e no que para aqui releva, extrai-se da sua linha argumentativa que dispõe o “… art. 2.º do DL n.º 79-A/89: «Para efeitos do presente diploma é considerado desemprego toda a situação decorrente da inexistência total e involuntária de emprego do beneficiário com capacidade e disponibilidade para o trabalho». (…) Dispõe, por seu lado, o art. 7.º, n.º 1: «As prestações de desemprego têm como objetivo fundamental compensar os beneficiários da falta de remuneração resultante da situação de desemprego». (…) E o art. 8.º, sob a epígrafe Titulares do direito às prestações, prescreve: «A titularidade do direito às prestações de desemprego é reconhecida aos beneficiários que à data do desemprego reúnam as condições de atribuição e sejam trabalhadores por conta de outrem, cujo contrato de trabalho tenha cessado nos termos do art.3.º». (…) Estas disposições devem ser interpretadas em conjugação com o disposto nos arts. 26.º a 28.º-A, e 29.º a 31.º do mesmo diploma, que regem, respetivamente, para a suspensão e cessação das prestações de desemprego, por razões inerentes à situação laboral ou profissional dos beneficiários. (…) Dispõe o art. 27.º, n.º 1: «Determinam a suspensão do pagamento das prestações de desemprego as seguintes situações inerentes à situação laboral ou profissional do beneficiário: a) O exercício de atividade profissional por conta própria ou por conta de outrem; …». (…) E no art. 31.º prescreve-se: «O exercício de atividade profissional por conta própria ou por conta de outrem por período consecutivo de 540 dias faz cessar o direito às prestações de desemprego cujo pagamento se encontra suspenso». (…) Das disposições legais citadas resulta claro que, para efeitos da suspensão do pagamento das prestações de desemprego (art. 27.º), e de cessação do respetivo direito (art. 31.º), as situações de exercício de atividade profissional por conta de outrem estão expressa e totalmente equiparadas no diploma. (…) Mas então, não pode deixar de se considerar, sob pena de evidente incongruência do sistema, o exercício de atividade profissional por conta própria, que, com vimos, é causa de suspensão e cessação do direito às prestações de desemprego, como obstativo do reconhecimento inicial à atribuição do direito às prestações, quando aquele exercício de atividade profissional já ocorre à data desta atribuição. Como alega a autoridade ora recorrente, o que faz suspender o pagamento das prestações de desemprego e cessar o respetivo direito, ou seja, o exercício de atividade profissional por conta própria, tem de ser também considerado com impeditivo do reconhecimento ao próprio direito a tais prestações, quando tal circunstância se verifique ao tempo em que tal reconhecimento tem de ser feito. (…) No caso dos autos, quando a autoridade ora recorrida comprovou, através dos respetivos serviços, a existência de atividade económica por conta própria, exercida na garagem de reparações do beneficiário desde data anterior ao projeto e ao próprio pedido de subsídio de desemprego (…), constando assim a ilegalidade da atribuição das prestações, por violação do art. 2.º, n.º 1, do mencionado DL n.º 79-A/89, obviamente que não só indeferiu o requerimento de pagamento global antecipado das prestações, como também indeferiu o pedido inicial de atribuição do subsídio, revogando, por substituição, o anterior despacho que o concedera. (…) Assim, e em conclusão, o regime consagrado no DL n.º 79-A/89 … não consente que se entenda o exercício de atividade por conta própria como condição de suspensão do pagamento das prestações de desemprego e de cessação do direito a essas prestações, nos termos dos arts. 27.º e 31.º, respetivamente, e que se tenha esse mesmo exercício de atividade por conta própria como irrelevante para efeitos da atribuição do direito às prestações, quando ele já ocorra no momento dessa atribuição. (…) O ato contenciosamente recorrido não violou, por conseguinte, ao contrário do que foi decidido, o mencionado art. 2.º, n.º 1, do DL n.º 79-A/89 …” (sublinhados nossos). XXI. O que se conclui e importa reter da invocada decisão judicial é o de que o regime que se mostrava consagrado no DL n.º 79-A/89 não consentia o entendimento de que o exercício de atividade por conta própria como condição de suspensão do pagamento das prestações de desemprego e de cessação do direito a essas prestações (arts. 27.º e 31.º) fosse irrelevante para efeitos da atribuição do direito às prestações quando ele já ocorresse no momento dessa atribuição e que, nessa medida, uma vez concedido não pudesse mais ser retirado ainda que se viesse a apurar que o exercício daquela atividade por conta própria existia já no momento da concessão do subsídio de desemprego. XXII. Não é esta manifestamente a situação em presença na certeza de que deste julgado não se extrai minimamente qualquer fundamento válido conducente ao erro de julgamento assacado à decisão judicial recorrida. XXIII. Importa, por conseguinte, na total improcedência da argumentação expendida pelo A. no recurso jurisdicional que se nos mostra dirigido confirmar o julgado sob impugnação. [[IMG:2]] 4. DECISÃO Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo A. e, em consequência, pelos fundamentos antecedentes manter a decisão judicial recorrida. Custas nesta instância a cargo do A./recorrente, sendo que, não revelando os autos especial complexidade, na fixação da taxa de justiça se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do RCP - tendo em consideração o disposto no art. 08.º da Lei n.º 07/12 e alterações introduzidas ao referido RCP -, 189.º do CPTA]. Valor para efeitos tributários: 5.000,01 € [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP]. Notifique-se. D.N.. [[IMG:3]] Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados. [[IMG:4]] Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA). [[IMG:5]] Porto, 09 de novembro de 2012 Ass. Carlos Luís Medeiros Carvalho Ass. Ana Paula Portela Ass. Maria do Céu Neves

Sumário

II. É ao A. que incumbe fazer a prova de que o mesmo havia cessado as funções de gerente da sociedade, bem como do momento em que tal ocorreu.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

JM. …, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 15.11.2011, que julgou totalmente improcedente a pretensão por si formulada na ação administrativa especial instaurada contra “INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP” (doravante «ISS, IP») e na qual o mesmo peticionava a declaração de nulidade ou a anulação do ato proferido, em 27.10.2009, pelo Diretor de Núcleo de Prestações de Desemprego do Centro Distrital de Segurança Social do Porto [ato esse nos termos do qual foi determinada a suspensão das prestações do subsídio de desemprego].

Formula o A., aqui recorrente jurisdicional, nas respetivas alegações (cfr. fls. 116 e segs. e correção após convite fls. 169 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

1. A sentença recorrida, colide com jurisprudência uniformizada do Tribunal Administrativo Central Norte, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito - art. 678.º, n.º 1, al. c) do CPC.

2. Assim, por discordar da sentença que lhe foi desfavorável, dela interpõem recurso com o seu objeto assim delimitado.

3. Por despacho superior proferido no dia 29 de março de 2003, foi praticado o ato administrativo de concessão da prestação de desemprego, pelo período inicial de 1020 dias no montante mensal de € 525,30 (quinhentos e vinte e cinco euros e trinta cêntimos).

4. Em data que, o recorrente não pode precisar, foi apresentada uma denúncia na Segurança Social, informando que, o recorrente, estaria a exercer uma atividade profissional (ou teria exercido…!!! na pendência do recebimento das prestações de desemprego).

5. No dia 12 de maio de 2009, o recorrente foi notificado para a audiência de interessados, cfr. decisão final, pág. 2, da Segurança Social junto como doc. 2.

6. O recorrente, apresentou resposta, aduzindo para o efeito os seguintes argumentos:

a) «(…) a atividade profissional como membro de órgão estatutário da pessoa coletiva NISSS 20017060… ‘PA. … - Viagens e Turismo, Lda.’, nunca foi por mim exercida de facto e de direito»;

b) «O não exercício de funções ficou a dever-se ao facto dos outros sócios da empresa terem-me impedido desde o início de ter acesso quer à empresa quer às contas da empresa»;

c) «A pessoa coletiva em causa nunca me pagou qualquer tipo de remuneração, o que se pode facilmente comprovar pela inexistência de remunerações declaradas por esta à Segurança Social»;

d) «Este litígio resultou numa ação judicial que se encontra a correr entre mim e a pessoa coletiva em causa».

7. No dia 9 de novembro de 2009, o Diretor do Núcleo de Prestações de Desemprego, (concordando com a «proposta de decisão»), decidiu suspender as prestações de desemprego ao requerente (vide doc. 2), nos termos do disposto no art. 37.º, n.º 1, al. a) do Decreto-Lei n.º 119/99 de 14 de abril, - «Determinam a suspensão do pagamento das prestações de desemprego (…) O exercício de atividade profissional por conta própria ou por conta de outrem».

8. A decisão aqui em crise, fundamentou a sua decisão, essencialmente na seguinte argumentação:

a) «Ora, da conjugação entre o ordenamento jurídico acima indicado e os factos apurados no correspondente processo administrativo, resulta manifesto que os argumentos aventados pelo requerente na sua resposta à audiência prévia não podem impedir a prática do ato administrativo de suspensão do Subsídio de Desemprego (…)»;

b) «Ora, analisada a factologia pertinente e o ordenamento jurídico constituído, importa concluir pela improcedência da pretensão do beneficiário, uma vez que, o facto relevante no caso em apreço é o exercício da atividade profissional como membro de órgão estatutário, e não o facto de essa atividade ser ou não ser remunerada, pois se o legislador não distinguiu entre o exercício de atividade profissional remunerada, não podemos ser nós a fazer essa distinção»;

c) «Desta feita, e de acordo com os motivos acima aduzidos, outra não pode ser a conclusão senão que os argumentos expendidos pelo requerente na sua resposta»;

d) à audiência prévia de interessados não podem obstar à prática do propugnado ato administrativo de suspensão da prestação de Subsídio de Desemprego»;

e) «Por estes motivos, propõe-se a suspensão das prestações de desemprego (…)».

9. O ato ora impugnado, é manifestamente ilegal, quer do ponto de vista procedimental, quer do ponto de vista formal e da sua estrutura e lógica interna, quer ainda por vício de ordem material.

10. A Segurança Social, sem qualquer prova contra o recorrente, com base unicamente numa denúncia, que o pretendia prejudicar, decidiu suspender o pagamento das prestações de desemprego que o requerente teve direito a recebê-las.

11. Ora, ninguém pode ser «condenado» sem prova.

12. Não era ao recorrente que competia provar que não exerceu «(…) atividade profissional por conta própria ou por conta de outrem», em face da denúncia contra ele efetuada.

13. Era à Segurança Social que, competia realizar a prova de que efetivamente o recorrente trabalhava por conta própria.

14. E, essa prova, a Segurança Social não efetuou.

15. O facto de ser sócio e gerente de uma sociedade comercial, não consubstancia por si só o exercício de uma atividade profissional por conta própria - «O regime consagrado no DL n. 79-A/89, de 13 de março, não consente que se entenda o exercício de atividade por conta própria, como condição de suspensão do pagamento das prestações de desemprego, e de cessação do direito a essas prestações, nos termos dos arts. 27.º e 31.º respetivamente (…)» - cfr. sumário, Acórdão do STA, Proc. 036268, in www.dgsi.pt, e ainda, «(…) A constituição de uma sociedade por quotas em que o beneficiário referido em I é sócio, não significa de per si um projeto de emprego entendido este como fonte de créditos para o interessado (…)» - cfr. Sumário Acórdão STA, Proc. 047210, in www.dgsi.pt.

16. O desempregado, para receber subsídio de desemprego, tem que estar na disponibilidade para trabalhar de acordo com a lei.

17. Ora, estando perante um procedimento da administração de natureza sancionatória - pois trata-se de uma privação de direitos (o direito às prestações de desemprego) -, o ónus da prova cabe unicamente à administração.

18. Ao decidir como decidiu, considerando provados factos sobre os quais no processo administrativo não existe qualquer prova, a Segurança Social e o Tribunal recorrido, ofenderam o conteúdo de direito fundamental: ninguém pode ser condenado sem prova, sendo certo que a atividade da administração está vinculada à constituição e ao respeito pelos direitos fundamentais, nomeadamente nos termos conjugados dos arts. 17.º, 18.º, 32.º, 266.º, e 269.º da CRP.

19. Assim, nos termos do art. 133.º, n.º 2, al. d) do CPA, estamos perante um ato nulo, por ofender o conteúdo do direito fundamental de ninguém poder ser condenado sem prova.

20. Prova essa que, competia à Segurança Social, nos termos do art. 87.º do CPA.

21. Sendo nulo, o despacho do senhor Diretor do Núcleo de Prestações de Desemprego do Centro Distrital de Segurança Social do Porto, o recorrente tem direito ao recebimento das prestações de desemprego.

22. E por isso, o despacho aqui em crise, e a sentença recorrida, violaram o disposto nos arts. 17.º, 18.º, 32.º, 266.º e 268.º da CRP, ao defender como defendeu que, «(…) o facto relevante no caso em apreço é o exercício da atividade profissional como membro de órgão estatutário (…)», era prova suficiente para ser considerado exercício de atividade profissional por conta própria e motivo para não ser considerado na situação de desemprego - vide doc. 2.

23. Ora, a prova carreada para o Processo Administrativo, referente à denúncia e averiguações efetuadas pelo Serviço de Fiscalização, peca manifestamente por defeito.

24. Acresce ainda que, desde o dia 28 de setembro de 2005 que, o recorrente foi impedido pela sócia MT. … de entrar no estabelecimento comercial, cfr. cópia da declaração da P.S.P junta como doc. 3.

25. Ou seja, entre a data de constituição da sociedade comercial «PA. … - Viagens e Turismo, Lda.» (31.03.2004) - cfr. cópia do contrato de sociedade junto como doc. 4 -, e o dia 28 de setembro de 2005, decorreu 1 ano e 6 meses.

26. (…).

27. Sendo por isso, e sem conceder, apenas durante este período que, o recorrente teria auferido «ilegalmente» o subsídio de desemprego.

28. Por outro lado, o recorrente nunca foi encontrado pelos Serviços de Fiscalização na empresa em causa, uma vez que a denúncia foi efetuada posteriormente ao dia 28 de setembro de 2005.

29. Ora, não só o processo administrativo como a decisão aqui em crise, não tomam posição quanto a estes factos.

30. Sendo por isso nula, a decisão final que, suspendeu o pagamento das prestações sociais, por omissão de pronúncia, nos termos do art. 668.º, n.º 1, al. d) do CPC, aplicável aqui supletivamente por força do disposto no art. 1.º do CPTA - «É nula a sentença (…) quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento».

31. Assim, o único facto, existente no processo administrativo com evidência para a decisão final, é o contrato de sociedade onde reza que o requerente, além de sócio dessa sociedade, foi nomeado gerente no ato de constituição da mesma - nada mais!!!

32. Contudo a recorrida, não faz prova da prática de um único ato de gerência, muito menos do recebimento por parte do requerente de qualquer compensação pelo «eventual» exercício da gerência no âmbito dessa sociedade.

33. Sendo certo que, a sociedade comercial nunca pagou lhe qualquer tipo de remuneração, o que facilmente se comprova pela inexistência de remunerações declaradas por aquela à Segurança Social.

34. Aliás, decorre do art. 6.º, n.º 1, art. 8.º, n.º 2 e art. 51.º, n.º 1, al. d), do Decreto-Lei n.º 119/99 de 14 de abril que: é obrigação do recorrente disponibilizar-se para trabalhar; procurar emprego pelos seus próprios meios; efetuar diligências necessárias à obtenção de novo emprego.

35. Verifica-se assim, uma falta de prova objetiva e minimamente aceitável, no sentido de que o recorrente estava a trabalhar por conta própria.

36. A única certeza formal que existe, é que o recorrente, era sócio de uma sociedade comercial e que o contrato de sociedade, o havia nomeado gerente dessa sociedade.

37. O que, salvo melhor opinião, parece apenas demonstrar que, o recorrente tinha disponibilidade para trabalhar e nessa conformidade pelos seus meios procurava novo emprego.

38. Deste modo in casu, não se mostram verificados os pressupostos para a suspensão do subsídio de desemprego, pelo que a decisão recorrida não poderá manter-se, por força das disposições legais acima violadas.

39. Razão pela qual, não provando a Segurança Social que o recorrente auferiu um rendimento mensal pelo facto de ser gerente da sociedade comercial da qual é sócio, não se verificam os pressupostos legais de aplicação do disposto no art. 37.º do Decreto-Lei 119/99 de 14 de abril e consequentemente, o ato administrativo está ferido de nulidade nos termos do art. 133.º, n.º 2 al. f) do CPA.

40. Não era ao recorrente que competia provar que não exerceu «(…) atividade profissional por conta própria ou por conta de outrem», em face da denúncia contra si efetuada.

41. Ora, com base precisamente no domínio da mesma legislação, sobre a mesma questão de direito e com base nos mesmos argumentos de factos, o Tribunal Administrativo Central Norte, nos autos de recurso n.º 00613/05.4BEBRG da 1.ª Secção do Contencioso Administrativo (para onde nos remetemos), concedeu provimento ao recurso e revogou a decisão recorrida.

42. Ou seja, a ação administrativa especial foi julgada procedente por provada e o ato administrativo praticado pela Segurança Social, anulado e reconhecido o direito do recorrente a auferir o subsídio de desemprego, in, www.dgsi.pt.

43. Pelo que, a decisão aqui recorrida, decidiu contra jurisprudência uniformizada do Tribunal Administrativo Central Norte, do domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito - art. 678.º, n.º 1, al. c) do CPC …”.

O R., aqui recorrido, veio produzir contra-alegações (cfr. fls. 138 e segs.) nas quais termina formulando as seguintes conclusões:

“…

1. O exercício de uma atividade de M.O.E. implica o não preenchimento dos requisitos do art. 6.º do Decreto-Lei 119/99, já que afeta a disponibilidade para o trabalho.

2. O exercício de uma atividade profissional e comercial normalmente remunerada, nos termos do art. 37.º do Dec.-Lei 119/99, implica necessariamente a perda dos requisitos de disponibilidade para o trabalho e a consequente suspensão do pagamento das prestações de desemprego, ainda que em concreto essa atividade possa ser não remunerada, conforme resulta do acórdão do TCAN, Proc. 491/08.1BEPRT.

4. Toda a legislação do desemprego assenta no princípio de colaboração ativa do beneficiário com as instituições de Segurança Social e Instituto de Emprego, pelo que este tem obrigação de procurar emprego e, quando labora, de exigir a justa retribuição do seu trabalho.

5. Pelo que, se este entende exercer gratuitamente uma atividade normalmente remunerada, não poderá depois vir exigir do Estado o pagamento do subsídio de desemprego já que não preenche os requisitos de disponibilidade para o trabalho …”.

O Digno Magistrado do MºPº junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA veio emitir parecer/pronúncia no sentido do improvimento do recurso (cfr. fls. 158/160 v.), posicionamento que alvo de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls 161 e segs.).

Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente sendo certo que se, por um lado, o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das suas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente a pretensão na qual se funda a presente ação administrativa especial incorreu em erro de julgamento traduzido na incorreta e ilegal aplicação do disposto nos arts. 17.º, 18.º, 32.º, 266.º, 268.º e 269.º da CRP, 87.º, 133.º, n.º 2, als. d) e f) do CPA, 668.º, n.º 1, al. d) e 678.º, n.º 2, al. c) [não «n.º 1» como certamente por lapso se refere nas alegações] do CPC, 06.º, n.º 1, 08.º, n.º 2, 37.º e 51.º, n.º 1, al. d) do DL n.º 119/99, de 14.04.

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:

I) Em 08.01.2003 o A. requereu a prestação por desemprego.

II) Em 29.03.2003 foi praticado o ato administrativo de concessão de subsídio de desemprego, com efeitos a partir da data do requerimento, pelo período de 1020 dias e no montante mensal de 525,30 €.

III) Por escritura de 31.03.2004, foi celebrado contrato de sociedade comercial entre AP. …, JS. …, MT. … e o A. JM. ….

IV) A dita sociedade por quotas de responsabilidade limitada adotou a firma “PA. … - VIAGENS E TURISMO, LDA.”

V) Todos os sócios foram nomeados gerentes.

VI) Nos termos constante da cláusula 05.ª do contrato de sociedade a gerência “… será ou não remunerada conforme for deliberado em Assembleia Geral”.

VII) Uma vez detetada a situação pelo Núcleo de Gestão de Remunerações da Segurança Social, foi o A. notificado em termos de audiência prévia, por carta de 08.05.2009, de que a concessão do subsídio seria suspensa com efeitos retroativos a 01.04.2004, devendo o A. restituir as prestações recebidas entre 01.04.2004 e 07.04.2007.

VIII) O A. pronunciou-se nos termos constantes de fls. 41 do «PA» que aqui se considera reproduzida.

IX) Por despacho de 26.10.2009 do Diretor do Núcleo de Prestações de Desemprego do “I.S.S., I.P. - Centro Distrital do Porto”, que aqui se considera integralmente reproduzido, foi determinada a suspensão das prestações de desemprego [ATO IMPUGNADO].

«»

3.2. DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada que, aliás, não foi objeto de qualquer impugnação importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional “sub judice”.

3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF do Porto em apreciação da pretensão formulada pelo aqui recorrente veio a considerar que o ato impugnado não padecia das ilegalidades que lhe foram assacadas [infração aos princípios da boa fé e colaboração (arts. 06.º e 07.º do CPA); violação de lei por desrespeito ao disposto nos arts. 133.º, n.º 2 als. d) e f) do CPA, 668.º, n.º 1, al. d) do CPC, 17.º, 18.º, 32.º, 266.º, 268.º e 269.º da CRP, 06.º, n.º 1, 08.º, n.º 2, 37.º e 51.º do DL n.º 119/99; vício de forma por falta de fundamentação - arts. 124.º e 125.º ambos do CPA], termos em que, julgando improcedente aquela pretensão, absolveu o R. do pedido.

3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE

Contra tal julgamento se insurge o A. sustentando que, no caso, o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento traduzido na ilegal interpretação e aplicação do disposto nos arts. 17.º, 18.º, 32.º, 266.º, 268.º e 269.º da CRP, 87.º, 133.º, n.º 2, als. d) e f) CPA, 668.º, n.º 1, al. d) e 678.º, n.º 2 al. c) do CPC, 06.º, n.º 1, 08.º, n.º 2, 37.º e 51.º, n.º 1, al. d) do DL n.º 119/99, já que no caso o ato impugnado, revogatório do ato que havia concedido o subsidio de desemprego, é inteiramente ilegal.

3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO

I. Argumenta o recorrente, como primeiro fundamento material de recurso, que a decisão judicial aqui sindicada colide com jurisprudência uniformizada firmada por este TCA sobre a questão/matéria em discussão no acórdão proferido no processo n.º 00613/05.4BEBRG termos em que haveria violação do disposto no art. 678.º, n.º 2, al. c) do CPC.

Analisemos.

II. Estipula-se no preceito invocado, sob a epígrafe de “decisões que admitem recurso” que independentemente “… do valor da causa e da sucumbência, é sempre admissível recurso: … c) Das decisões proferidas, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, contra jurisprudência uniformizada do Supremo Tribunal de Justiça ...”.

III. Ora manifestamente este “fundamento” não pode proceder ou relevar já, por um lado, constitui norma respeitante à admissibilidade/legalidade do recurso jurisdicional que haja sido interposto e que não contende nessa medida com a legalidade/valia ou acerto da decisão judicial sindicada e, por outro lado, este TCA não detém competências em matéria de uniformização de jurisprudência com o alcance previsto no normativo em referência e que na jurisdição administrativa cabem ao STA [cfr., para além do preceito invocado e que remete para competência do STJ no âmbito da jurisdição comum, os arts. 152.º do CPTA, 25.º, n.º 1, al. b) e 37.º “a contrario” do ETAF], nem a decisão invocada como firmando jurisprudência deste TCA sobre a matéria, por tomada em conferência em formação normal [pelos Exmos. Colegas Relator e Juízes Adjuntos], reveste de tal natureza porquanto não foi proferida com a intervenção do Pleno dos Juízes em funções na Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal [cfr. arts. 17.º, 18.º, 34.º, 36.º, n.º 1, al. g) do ETAF], termos em que e sem necessidade doutros desenvolvimentos improcede este fundamento.

IV. E a idêntica conclusão importa chegar quanto ao pretenso erro de julgamento assacado à decisão judicial recorrida dado esta não haver julgado inválido o ato administrativo impugnado por ofensa ao disposto no art. 668.º, n.º 1, al. d) do CPC aplicável “ex vi” art. 01.º do CPTA já que, manifestamente, aos atos administrativos não se aplicam as regras de elaboração das decisões judiciais e os desvalores decorrentes da infração às mesmas regras, tanto mais que os mesmos nesse âmbito se pautam por regras próprias que os disciplinam [cfr. arts. 107.º, 120.º a 123.º, 127.º CPA] e relativamente aos quais nem o CPC, nem também o CPTA, constituem norma supletiva.

V. Temos, ainda, como totalmente irrelevantes para os termos deste recurso e daquilo que constitui o seu objeto decisório as conclusões aduzidas sob os números 03) a 08) dado se tratarem ou de mera reprodução de factualidade ou de enunciação de posicionamentos/fundamentos nos quais se estribam pretensão e decisão administrativa impugnada, pelo que, nessa medida, nada importa cuidar e decidir visto não constituírem, nem conterem qualquer motivação de discordância do julgado sob apreciação.

VI. Discorda do julgado o recorrente, por outro lado, mercê do facto de haver sido “condenado sem prova”, sendo que cabia à Segurança Social demonstrar que o mesmo trabalhava por conta própria o que a mesma não logrou fazer, nem no procedimento administrativo nem no judicial, pelo que foi violado o que se mostra disposto nos arts. 17.º, 18.º, 32.º, 266.º, 268.º e 269.º da CRP, 87.º e 133.º, n.º 2, al. d) do CPA.

VII. Ora também aqui não se descortina assistir razão ao recorrente porquanto do «PA» apenso [cfr. fls. 49] e do processo judicial “sub judice” [cfr. fls. 25/31] deriva que o A. detém a qualidade de sócio-gerente da sociedade comercial por quotas em referência, realidade que não é posta em causa, que resulta demonstrada sem margem de erro e sobre a qual inexiste dúvida.

VIII. Nessa medida, não podemos falar em falta ou ausência de prova, em omissão de diligências requeridas e que não hajam sido realizadas [nada foi alegado nesta sede], a ponto de se poder considerar que ao A. hajam sido postergados seus direitos de “defesa” na certeza de que o procedimento administrativo em presença não configura ou assume uma qualquer natureza sancionatória que reclame a aplicação do regime normativo processual convocado pelo que também por esta via não se vislumbra ocorrer qualquer erro de julgamento no juízo de improcedência da pretensa ilegalidade decorrente da infração do disposto nos arts. 17.º, 18.º, 32.º, 266.º, 268.º e 269.º da CRP, 87.º e 133.º, n.º 2, al. d) do CPA.

IX. Saber e determinar se o A., enquanto sócio-gerente, auferia ou não de qualquer rendimento/retribuição em decorrência daquele título, se exercia ou não aquelas funções e qual a vivência/ambiência societária havida no período em questão e, bem assim, se o facto de ser sócio-gerente consubstancia ou não o exercício duma atividade profissional por conta própria, tratam-se de matérias ou circunstâncias factuais e de enquadramento jurídico totalmente irrelevantes ou inócuas para efeito da análise do concreto fundamento de ilegalidade em questão [violação dos normativos ora acabados de citar para efeitos de tutela da defesa/contraditório procedimental do A.], matérias que apenas poderão eventualmente relevar ou a atender em sede doutro alegado fundamento de ilegalidade/erro de julgamento [violação dos arts. 06.º, 08.º, 37.º e 51.º do DL n.º 119/99 e 133.º, n.º 2, al. f) do CPA].

X. E passando à análise deste último fundamento de recurso importa referir, desde logo, que a invocação do entendimento firmado no acórdão deste TCA de 10.01.2008, proferido nos autos sob o n.º 00613/05.4BEBRG [consultável in: «www.dgsi.pt/jtcn»], se mostra para o caso vertente destituído de relevância porquanto o ali julgado, que se igualmente se subscreve, não contende com o que nos autos se mostra apurado e foi decidido.

XI. Com efeito, a situação ora sob apreciação não encontra o mesmo enquadramento factual daquela que ocorreu na referida ação já que ali apreciou-se caso em que o titular do subsídio de desemprego terá, alegadamente, passado a desempenhar atividade profissional clandestina de “manutenção de piscinas, tratamento de águas e entrega de produtos químicos ao domicílio”, realidade essa cujo exercício que foi negada pelo ali demandante e que se considerou não estar devidamente demonstrada ou comprovada no procedimento administrativo, termos em que daí se haver concluído pela procedência da impugnação e consequente anulação do ato impugnado.

XII. Ali se referiu na argumentação expendida que “… que se impunha, v.g., a tomada de declarações do denunciante, de molde a dizer se conhecia alguma situação em concreto em que demonstrasse que o recorrente havia prestado algum dos trabalhos «publicitados» no cartão-de-visita, contatar o recorrente pelo telemóvel, indicado no cartão-de-visita e não apenas procurá-lo em casa, onde, afinal, nunca foi encontrado, acrescendo que das conversas tidas com a sogra e filho não se pode inferir se estaria ou não a trabalhar. Aliás, sempre poderia estar a tentar arranjar emprego (…). Quanto ao cartão-de-visita, a sua existência - único facto provado - apenas evidencia que o recorrente pretenderia arranjar emprego na área onde antes trabalhava, o que se compreende, mas do mesmo não resulta que tivesse conseguido algum trabalho, mas apenas e só que se disponibilizava a trabalhar naquele setor (…). (…) à falta de prova objetiva e minimamente aceitável, no sentido de que o recorrente estava a trabalhar, seja por conta própria, seja por conta de outrem, a única certeza que existe é que tinha disponibilidade para trabalhar e, nessa conformidade, pelos seus meios, procurava novo emprego, sendo de realçar que, não é pelo «… facto de ter efetuado cartões-de-visita ...» que se coloca «… no mercado de trabalho, por vontade própria, por sua auto determinação, donde não pode ser tido na situação de desemprego …» ...”.

XIII. Ora a situação sob apreciação, à luz dos factos apurados nos autos e enquadramento antecedente, não encontra paralelo com aquela que foi objeto de julgamento pelo acórdão invocado termos em que não se pode pretender fazer a extrapolação para o ali decidido e visar obter-se o mesmo juízo.

XIV. Temos, por outro lado, que este Tribunal no seu acórdão de 13.05.2011 (Proc. n.º 491/08.1BEPRT - inédito) veio tomar posição sob a concreta questão em discussão nos autos [determinar se sócio gerente de sociedade comercial, ainda que sem remuneração, goza de direito à perceção de subsídio de desemprego], decisão essa que, alvo de recurso jurisdicional no quadro de recurso de revista nos termos do art. 150.º do CPTA, veio a ser mantida pelo STA no acórdão de 26.10.2011 (Proc. n.º 0919/11 in: «www.dgsi.pt/jsta») referindo-se para o efeito que “… o TCA Norte considerou, no essencial, que «(…) na data em que requereu e lhe foi concedido o subsídio de desemprego, o recorrente, além de não se encontrar em situação de ‘inexistência total e involuntária de emprego’, pois que, além de sócio, era gerente da sociedade por quotas “… , Lda”, ou seja, exercia essa atividade de gerência - o que constituiria só por si causa de inverificação dos pressupostos de atribuição do mesmo subsídio de desemprego - art. 2.º, n.º 1 do Dec. Lei 220/2006, de 3/11 -, o certo é que se não recebia remuneração era porque a sociedade, onde ele era sócio e cogerente - decidiria não remunerar dois dos gerentes, entre eles, o recorrente, pelo que, no fundo, se estaria numa situação de desemprego voluntário - o que importa, desde logo, a não outorga do direito ao subsídio de desemprego» (…). (…) Ora, no caso em apreço, o decidido pelo TCA insere-se no espectro das soluções jurídicas plausíveis, tendo em atenção ao quadro factual em que assentou a pronúncia emitida, sendo que se não evidencia a existência de um qualquer erro grosseiro suscetível de levar à admissão da revista em prol de uma hipotética melhor aplicação do direito …”.

XIV. Assim, sustentou-se no acórdão deste TCA acabado de citar, no que aqui releva, que “… analisadas as posições das partes e fundamentação exarada na sentença recorrida, …, temos que não assiste razão ao recorrente. (…) Na verdade, na data em que requereu e lhe foi concedido o subsídio de desemprego, o recorrente, além de não se encontrar em situação de «inexistência total e involuntária de emprego», pois que, além de sócio, era gerente da sociedade por quotas …, ou seja, exercia essa atividade de gerência - o que constituiria só por si causa de inverificação dos pressupostos de atribuição do mesmo subsídio de desemprego - art. 2.º, n.º 1 do Dec. Lei 220/2006 … -, o certo é que se não recebia remuneração era porque a sociedade, onde ele era sócio e cogerente - decidira não remunerar dois dos gerentes, entre eles, o recorrente, pelo que, no fundo, se estaria numa situação de desemprego voluntário - o que importa, desde logo, a não outorga do direito ao subsídio de desemprego. (…) A entender-se como o faz o recorrente estar-se-iam a defraudar os princípios que emergem da concessão de subsídio de desemprego, pois que o mesmo se destina a «ajudar», à custa dos demais contribuintes, as pessoas que involuntariamente se encontram sem qualquer atividade e sem outros proventos, sendo que - repete-se - o recorrente tinha a atividade de gerente, ainda que, com a sua concordância, sem remuneração. (…) Mesmo numa sociedade comercial bastante lucrativa, bastaria que se deliberasse não remunerar os gerentes e antes, mais tarde, por exemplo, distribuir os lucros acumulados (onde se incluía obviamente a remuneração dos gerentes não paga) pelos respetivos sócios; entretanto, o sócio, porque involuntariamente deixou de trabalhar por conta de outrem - logo alegadamente desempregado, - estaria a receber o subsídio de desemprego …”.

XV. Presente este entendimento, firmado é certo no quadro do regime legal que sucedeu ao em questão nos autos, temos que o mesmo, ainda assim, se afirma com também válido plenamente para a análise e interpretação do quadro normativo aplicável à situação sob apreciação.

XVI. Na verdade, decorre do art. 06.º do DL n.º 119/99, de 14.04 (diploma vigente à data da prolação do ato que deferiu o pedido de atribuição do subsídio de desemprego e que disciplinava, no âmbito do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de outrem, o quadro legal da reparação da eventualidade de desemprego - entretanto revogado pelo DL n.º 220/06, de 03.11) que para “… efeitos do presente diploma, é considerado desemprego toda a situação decorrente da inexistência total e involuntária de emprego do beneficiário com capacidade e disponibilidade para o trabalho …” (art. 06.º, n.º 1), sendo que a “… capacidade para o trabalho traduz-se na aptidão para ocupar um posto de trabalho …” (art. 08.º, n.º 1) disponibilidade essa para o trabalho que se traduz “… nas seguintes obrigações assumidas pelo trabalhador: a) Sujeição ao controlo pelos centros de emprego; b) Aceitação de emprego conveniente, de trabalho socialmente necessário e de formação profissional que lhe sejam proporcionados; c) Aceitação de plano pessoal de emprego, elaborado nos termos a definir em diploma próprio; d) Procura ativa de emprego pelos seus próprios meios …” (n.º 2 do mesmo preceito).

Mais se previa no n.º 1 do art. 37.º do mesmo diploma que determinam “… a suspensão do pagamento das prestações de desemprego as seguintes situações inerentes à situação laboral ou profissional do beneficiário: a) O exercício de atividade profissional por conta própria ou por conta de outrem …”, sendo que por força do disposto no n.º 1 do art. 51.º daquele DL durante “… o período de concessão dos subsídios, constitui dever dos beneficiários: a) Aceitar emprego conveniente, trabalho socialmente necessário ou formação profissional; b) Comparecer nas datas e nos locais que lhes forem determinados pelo centro de emprego respetivo; c) Efetuar diligências adequadas à obtenção de novo emprego; d) Comunicar ao centro de emprego respetivo, no prazo de 10 dias, a alteração de residência; e) Comunicar ao centro de emprego respetivo a data em que se ausenta do território nacional …”.

XVII. Ora considerando o quadro normativo convocado e cuja interpretação/aplicação pela decisão judicial recorrida foi reputada pelo recorrente como desacertada temos que, efetivamente, à luz do quadro factual apurado não se descortina haver ocorrido qualquer erro de julgamento.

XVIII. Valendo-nos do posicionamento jurisprudencial invocado que, repita-se, goza de plena valia para a situação concreta, na medida em que o quadro normativo neste concreto aspeto se mantém similar e sem grandes alterações na sua essência, temos que o quadro legal a atender não permitia manter o A. como beneficiário do subsídio de desemprego que lhe havia sido atribuído num determinado quadro pressuposto que se veio, entretanto, a alterar e daí a necessidade de emissão de novo ato a rever a situação com consequente suspensão do subsídio de desemprego, na certeza de que, ao invés do argumentado pelo A., o R. demonstrou e provou os pressupostos que estão na base do ato impugnado sem que haja sido feita qualquer prova pelo A., sobre quem incide o ónus de prova, de que haja cessado as funções de gerente da sociedade e quando tal haja ocorrido.

XIX. Atente-se, ainda, que a esta conclusão não obsta o decidido no acórdão do STA de 22.05.1997 (Proc. n.º 036268 consultável in: «www.dgsi.pt» e em Apêndice DR de 22.03.2001, vol. II, págs. 3873 e segs.) porquanto, proferido é certo no quadro do DL n.º 79-A/89 (regime imediatamente anterior ao aplicável na situação dos autos e que pelo mesmo foi revogado), ainda assim não tem o alcance que lhe atribui o recorrente tanto para mais que o quadro situacional também ele é diverso daquele que ocorre nos presentes autos.

XX. Com efeito e no que para aqui releva, extrai-se da sua linha argumentativa que dispõe o “… art. 2.º do DL n.º 79-A/89: «Para efeitos do presente diploma é considerado desemprego toda a situação decorrente da inexistência total e involuntária de emprego do beneficiário com capacidade e disponibilidade para o trabalho». (…) Dispõe, por seu lado, o art. 7.º, n.º 1: «As prestações de desemprego têm como objetivo fundamental compensar os beneficiários da falta de remuneração resultante da situação de desemprego». (…) E o art. 8.º, sob a epígrafe Titulares do direito às prestações, prescreve: «A titularidade do direito às prestações de desemprego é reconhecida aos beneficiários que à data do desemprego reúnam as condições de atribuição e sejam trabalhadores por conta de outrem, cujo contrato de trabalho tenha cessado nos termos do art.3.º». (…) Estas disposições devem ser interpretadas em conjugação com o disposto nos arts. 26.º a 28.º-A, e 29.º a 31.º do mesmo diploma, que regem, respetivamente, para a suspensão e cessação das prestações de desemprego, por razões inerentes à situação laboral ou profissional dos beneficiários. (…) Dispõe o art. 27.º, n.º 1: «Determinam a suspensão do pagamento das prestações de desemprego as seguintes situações inerentes à situação laboral ou profissional do beneficiário: a) O exercício de atividade profissional por conta própria ou por conta de outrem; …». (…) E no art. 31.º prescreve-se: «O exercício de atividade profissional por conta própria ou por conta de outrem por período consecutivo de 540 dias faz cessar o direito às prestações de desemprego cujo pagamento se encontra suspenso». (…) Das disposições legais citadas resulta claro que, para efeitos da suspensão do pagamento das prestações de desemprego (art. 27.º), e de cessação do respetivo direito (art. 31.º), as situações de exercício de atividade profissional por conta de outrem estão expressa e totalmente equiparadas no diploma. (…) Mas então, não pode deixar de se considerar, sob pena de evidente incongruência do sistema, o exercício de atividade profissional por conta própria, que, com vimos, é causa de suspensão e cessação do direito às prestações de desemprego, como obstativo do reconhecimento inicial à atribuição do direito às prestações, quando aquele exercício de atividade profissional já ocorre à data desta atribuição. Como alega a autoridade ora recorrente, o que faz suspender o pagamento das prestações de desemprego e cessar o respetivo direito, ou seja, o exercício de atividade profissional por conta própria, tem de ser também considerado com impeditivo do reconhecimento ao próprio direito a tais prestações, quando tal circunstância se verifique ao tempo em que tal reconhecimento tem de ser feito. (…) No caso dos autos, quando a autoridade ora recorrida comprovou, através dos respetivos serviços, a existência de atividade económica por conta própria, exercida na garagem de reparações do beneficiário desde data anterior ao projeto e ao próprio pedido de subsídio de desemprego (…), constando assim a ilegalidade da atribuição das prestações, por violação do art. 2.º, n.º 1, do mencionado DL n.º 79-A/89, obviamente que não só indeferiu o requerimento de pagamento global antecipado das prestações, como também indeferiu o pedido inicial de atribuição do subsídio, revogando, por substituição, o anterior despacho que o concedera. (…) Assim, e em conclusão, o regime consagrado no DL n.º 79-A/89 … não consente que se entenda o exercício de atividade por conta própria como condição de suspensão do pagamento das prestações de desemprego e de cessação do direito a essas prestações, nos termos dos arts. 27.º e 31.º, respetivamente, e que se tenha esse mesmo exercício de atividade por conta própria como irrelevante para efeitos da atribuição do direito às prestações, quando ele já ocorra no momento dessa atribuição. (…) O ato contenciosamente recorrido não violou, por conseguinte, ao contrário do que foi decidido, o mencionado art. 2.º, n.º 1, do DL n.º 79-A/89 …” (sublinhados nossos).

XXI. O que se conclui e importa reter da invocada decisão judicial é o de que o regime que se mostrava consagrado no DL n.º 79-A/89 não consentia o entendimento de que o exercício de atividade por conta própria como condição de suspensão do pagamento das prestações de desemprego e de cessação do direito a essas prestações (arts. 27.º e 31.º) fosse irrelevante para efeitos da atribuição do direito às prestações quando ele já ocorresse no momento dessa atribuição e que, nessa medida, uma vez concedido não pudesse mais ser retirado ainda que se viesse a apurar que o exercício daquela atividade por conta própria existia já no momento da concessão do subsídio de desemprego.

XXII. Não é esta manifestamente a situação em presença na certeza de que deste julgado não se extrai minimamente qualquer fundamento válido conducente ao erro de julgamento assacado à decisão judicial recorrida.

XXIII. Importa, por conseguinte, na total improcedência da argumentação expendida pelo A. no recurso jurisdicional que se nos mostra dirigido confirmar o julgado sob impugnação.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo A. e, em consequência, pelos fundamentos antecedentes manter a decisão judicial recorrida.

Custas nesta instância a cargo do A./recorrente, sendo que, não revelando os autos especial complexidade, na fixação da taxa de justiça se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do RCP - tendo em consideração o disposto no art. 08.º da Lei n.º 07/12 e alterações introduzidas ao referido RCP -, 189.º do CPTA].

Valor para efeitos tributários: 5.000,01 € [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].

Notifique-se. D.N

Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).

Porto, 09 de novembro de 2012

Ass. Carlos Luís Medeiros Carvalho

Ass. Ana Paula Portela

Ass. Maria do Céu Neves

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1. RELATÓRIO

4. DECISÃO