Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I Relatório
A… e B…, com melhor identificação nos autos, vêm interpor recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo (TCA), de 11.4.02, que negou provimento ao recurso contencioso que deduziram do despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, que indeferiu o recurso hierárquico que apresentaram do despacho do Director-Geral das Contribuições e Impostos, de 9.3.98.
Terminaram a sua alegação formulando as seguintes conclusões:
1.ª O Acórdão recorrido sofre de nulidade por omissão de pronúncia, porquanto não conheceu de matéria de facto essencial à boa decisão da causa (cfr. artigos 2° e 6° supra que, por razões de economia processual, aqui se dão por reproduzidos), contendendo assim com o disposto na al. d) do n° 1 do artigo 668° do CPC.
2.ª O mesmo Acórdão incorre em erro de julgamento quanto à matéria de facto por:
a) Erro nos pressupostos de facto, visto considerar que à data de 15/2/94 as recorrentes se encontravam na situação de liquidadoras tributárias estagiárias, o que não ocorreu, como abundantemente demonstrado nos autos. Sendo certo que as mesmas eram funcionárias do quadro da DGCI e que foi por isso e por se encontrarem no exercício das funções do lugar a prover que foram dispensadas do estágio, o que deu origem à recusa do visto pelo Tribunal de Contas, o que o Acórdão recorrido não considerou.
b) Por outro lado, o mesmo erro ocorre no aresto sub judice quando, ao não levar em linha de conta aqueles factos essenciais, e considerando as recorrentes, erroneamente, à data de 15/2/94 como "Liquidadoras tributárias estagiárias", desatendeu indicações precisas do legislador, como a expressão transcrita no artigo 18° supra, que apontavam para decisão oposta à tomada (tudo como supra invocado nos artigos 2° a 20º supra), pelo que além de contender com o disposto nos nºs 2 e 3 do artigo 659° do CPC, mostram-se violados no Acórdão recorrido os dispositivos constantes dos nºs 2 e 3 do artigo 7° do DL 42/97, de 7/2.
3.ª O aresto sob recurso fez errónea interpretação e aplicação da lei, porquanto:
a) Ao entender que o n° 3 do artigo 7° do DL 42/97 não impunha nem pressupunha a integração das recorrentes em escalão da nova categoria desde 15/2/94, não fez a devida interpretação sistemática deste preceito legal, designadamente a sua interpretação à luz das regras gerais sobre intercomunicabilidade ou mobilidade entre carreiras na Administração Pública e, bem assim, do princípio, também geral, de que a uma categoria correspondem necessariamente, na escala retributiva, escalões e índices próprios, não sendo admitido, nem admissível, à luz de tais princípios e regras, que um funcionário seja nomeado numa carreira e categoria novas e continue a ser retribuído pelo escalão que detinha na categoria antiga ou de origem. Com isto violou o disposto no n° 3 do artigo 7° do DL 42/97 em leitura conjugada com o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 17° do DL 184/89, nºs 1 e 2 do artigo 18° do DL 353-N89 e n° 2 do artigo 7° do DL 42/97.
b) Mas fez também, o Acórdão recorrido, errónea aplicação do princípio da igualdade ao caso vertente, porquanto admitiu que o legislador do DL 42/97, artigo 7°, tenha discriminado as recorrentes (e outros colegas) sem que tenha curado de fundar tal discriminação em razões materiais bastantes.
Na verdade, interpretada a norma do n° 3 do artigo 7° do DL 42/97 da forma como o foi no Acórdão recorrido, ela resulta inconstitucional por ofensa ao princípio da igualdade, contendendo com o artigo 13° e 59°, n° 1, al. a) da CRP.
Porém, tal norma admite interpretação conforme à Constituição, pois, contrariamente ao entendido no Acórdão recorrido, dela extrai-se que as recorrentes têm direito a ser colocadas num dos escalões da nova categoria (de liquidador tributário) desde a data em que nesta foram nomeadas (15/2/94) e, como tal, retribuídas.
Ao assim não ter entendido, o Acórdão recorrido violou o n° 3 do DL 42/97 e o princípio da igualdade já citado.
c) Finalmente, o Acórdão recorrido fez errónea interpretação e aplicação do princípio da imparcialidade e das garantias de isenção, bem como do impedimento a que alude a al. g) do n° 1 do artigo 44° do CPA, em conjugação com o nº 1 do artigo 172° do mesmo CPA, ao considerar que o acto impugnado não estava ferido do vício de violação da lei por ofensa a tais normas e princípios por, segundo o aresto recorrido, não parecer que o Secretário de Estado tenha acolhido o parecer jurídico atendendo à pessoa ou á qualidade do Director-Geral.
Ora, o que estava em causa era a mera susceptibilidade ou perigo de lesão dos aludidos princípios, garantias, regras de impedimento, o que, manifestamente, ocorreu no caso dos autos. Assim, o Acórdão recorrido contém erro de julgamento e contende com os supra identificados princípios, garantias e regras.
A autoridade recorrida apresentou contra-alegações com as seguintes conclusões:
A) O douto acórdão recorrido, ao decidir negar provimento ao recurso, mantendo o acto recorrido, fez uma correcta interpretação e aplicação da lei aos factos, motivo pelo qual deve ser mantido.
B) A omissão de pronúncia, causa de nulidade da sentença contemplada na alínea d) do no1 do artigo 668° do Código do Processo Civil, consiste no facto de o juiz (ou, antes, juízes) ter deixado de proferir decisão sobre "questão que devia conhecer", incumprindo, desse modo, o dever prescrito no nº 2 do artigo 660° do mesmo diploma.
Ora, a decisão judicial impugnada apreciou as questões fundamentais e necessárias à justa decisão da lide.
C) Não assiste, também, qualquer razão às recorrentes quando alegam a existência de erro na interpretação e aplicação do direito
D) Do que antecede resulta a improcedência de todos os vícios arguidos pelas recorrentes, devendo, por isso, ser confirmado o douto acórdão recorrido.
A Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o parecer que segue:
"Em nosso entender o recurso jurisdicional não merece provimento.
Desde logo, improcede a invocada nulidade por omissão de pronúncia.
Esta nulidade, prevista na alínea d) do n° 1 do art° 668° do CPC, está directamente relacionada com o disposto no n° 2 do art° 660º do mesmo diploma, nos termos do qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Tal como considerou o acórdão deste STA de 2002.11.06, no processo n° 1394/02 - com apelo aos ensinamentos de Alberto dos Reis - para que a sentença seja nula por omissão do conhecimento de determinada questão é necessário que esta tenha sido abordada na petição inicial com suficiente desenvolvimento, de tal modo que seja possível identificar em que é que a mesma consiste e de que forma inquina o acto impugnado.
Partindo desta ponderação para o caso sub judicio, somos forçados a concluir que não se pode definir como "questão", o facto de as recorrentes serem funcionárias do quadro da DGCI desde data anterior a 94.02.15 e de se terem apresentado ao concurso em causa nessa qualidade.
Na matéria alegada pelas recorrentes apenas emergem como questões: 1. a de saber se o acto impugnado padece do vício de violação do art° 7°, n° 3, do DL n° 42/97, de 07.02, e de violação do princípio da igualdade, na medida em que não foram pagas às recorrentes as retribuições correspondentes à categoria de liquidador tributário com efeitos desde 94.02.15; 2. a de saber se está ferido de violação do princípio da imparcialidade, na medida em que o recurso hierárquico foi apenas perante a proposta e parecer da entidade "a quo".
Ora, não há dúvida de que o acórdão recorrido conheceu destas questões, que eram as que se suscitavam, e, assim sendo, não pode ter ocorrido a invocada omissão de pronúncia.
Por outro lado, não nos parece que o acórdão tenha incorrido nos invocados erros de julgamento.
É irrelevante que o acórdão tenha considerado que em data anterior a 94.02.15 as recorrentes eram liquidadoras tributárias estagiárias; o que importava definir, no contexto em causa, era se a categoria de origem das recorrentes era ou não a de liquidador tributário; e, nessa parte, o acórdão ponderou correctamente que a sua categoria de origem não era a de liquidador tributário.
E conforme aí se refere, não se deduz da articulação do n° 2 com os nºs 1 e 3 do art° 7° do DL 42/97 que o legislador quisesse retroagir a 94.02.15 os efeitos remuneratórios da nomeação na categoria de liquidador tributário (dizendo o n° 2 como se faz o posicionamento e mandando o n° 3 aplicar os seus efeitos a partir dessa data), pelo contrário, o n° 2 do citado artigo diz-nos como é que o despacho de nomeação há-de fazer a reposição, na nova escala salarial, ou seja, os funcionários serão posicionados "em escalão cujo índice seja idêntico ao da categoria de origem, ou, se não houver coincidência, no imediatamente superior", sendo que a categoria de origem não era a de liquidador tributário e parecendo poder retirar-se do texto e do contexto que essa reposição se deverá reportar à data do despacho de nomeação; nada dizendo o legislador, aplica-se o art° 12°, n° 1, do CC, pelo que não existe retroactividade nessa parte.
No tocante à invocada violação do princípio da igualdade, também improcede a alegação das recorrentes. É que muito embora a nomeação na nova categoria retroaja a 94.02.15, para efeitos de antiguidade, o que é certo é que as funções efectivamente exercidas até essa nomeação não o foram enquanto detentoras dessa categoria, pelo que não nos parece violado o princípio constitucional "para trabalho igual salário igual".
No que concerne à aduzida violação do princípio da imparcialidade, igualmente nos parece que deverá improceder.
Conforme se ponderou no acórdão de 2003.01.23, no processo n° 705702, a intervenção do autor do acto recorrido exigida pelo n° 1 do artº 172° do CPA deve restringir-se ao contraditório, ao esclarecimento e à sustentação do acto, sendo que com esse alcance serve a vertente positiva da imparcialidade e não conflitua com o disposto no artº 44°, n° 1, alínea g), do mesmo diploma legal.
Na linha deste aresto, afigura-se-nos que o recurso não merece provimento quanto a esta parte.
Neste caso, muito embora a posição assumida pelo Senhor Director-Geral dos Impostos ao abrigo do artº 172°, n° 1, do CPA, se tenha fundado em parecer da autoria da mesma jurista autora do parecer em que se havia fundado o acto hierarquicamente recorrido, o que é certo é que aquele parecer teve a preocupação de afrontar e de dar resposta à argumentação das recorrentes, não tendo excedido este âmbito.
Acresce que, tal como realça o acórdão recorrido, os argumentos em que assentou o mesmo parecer têm um cariz estritamente jurídico, assente numa argumentação objectiva.
Em razão do exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional."
Colhidos os vistos cumpre decidir.
II Factos
Matéria de facto dada como assente no TCA:
a) Por aviso publicado no DR, II Série, n.º 86 de 12-4-90, rectificado no 3° suplemento do mesmo DR, foi aberto concurso interno geral para a categoria de liquidador tributário;
b) A esse concurso apresentaram-se e foram admitidos funcionários e não funcionários, sendo que estes detinham apenas um contrato administrativo de provimento como liquidadores estagiários;
c) As ora recorrentes não foram inicialmente admitidas ao concurso, vindo porém a ser integradas na lista de classificação final, em virtude de diversos recursos hierárquicos interpostos;
d) A lista de classificação final foi publicada no Diário da República, 2.ª Série, n.º 274, de 26 de Novembro de 1992;
e) Por despacho de 3 de Novembro de 1993, foram as ora recorrentes nomeadas liquidadores tributários, vindo a exaurir-se o tempo necessário à prolação do visto tácito do Tribunal de contas;
f) Porém, por Acórdão lavrado sob o n.º 67/94, de 3 de Maio, o Tribunal de Contas veio, de forma expressa, a recusar o visto à nomeação das recorrentes;
g) É então publicado o Dec. Lei 42/97, cujo art. 7° tem a seguinte redacção: "(...)
1. Os funcionários aprovados no concurso interno geral para a categoria de liquidador tributário, aberto por aviso publicado em suplemento ao Diário da República, 2.ª Série, n.º 86, de 12 de Abril de 1990, e rectificado no 3° suplemento ao mesmo Diário da República, podem ser providos em lugares vagos da referida categoria, por despacho do director-geral, independentemente da realização do estágio, considerando-se prorrogado o prazo de validade do referido concurso até 90 dias após a entrada em vigor do presente diploma.
2. os funcionários que forem nomeados para a categoria de liquidador tributário, nos termos do número anterior, serão posicionados, na nova escala salarial, em escalão cujo índice seja idêntico ao da categoria de origem, ou, se não houver coincidência, no imediatamente superior;
3. O despacho a que se refere o n.º 1 produzirá efeitos, quanto à antiguidade na categoria e na carreira desde 15 de Fevereiro. (...)".
h) as recorrentes foram nomeadas liquidadoras tributárias, ao abrigo do disposto no referido art. 7° do Dec. Lei 42/97, de 7 de Fevereiro.
III Direito
1. Sobre a invocada nulidade por omissão de pronúncia, art.º 668, n.º 1, d), do CPC, debruçou-se já o tribunal recorrido nos termos que constam do acórdão de 20.10.05 a fls.151, no sentido de que se não verifica qualquer nulidade. Igual entendimento perfilha a Magistrada do Ministério Público no seu parecer. E na verdade assim é. As únicas questões que as recorrentes colocaram na petição de recurso e que posteriormente desenvolveram nas alegações são aquelas que o acórdão recorrido apreciou: a violação do art.º 7 do DL 42/97, de 7.2 e a violação do princípio da imparcialidade pelo facto de o acto recorrido ter sido emitido com fundamento em parecer da entidade que proferiu o acto primário. Tudo o resto encerra matéria argumentativa. De resto, o facto de as recorrentes serem ou não funcionárias da DGCI antes de 1994 - as recorrentes colocam também este aspecto em sede de erro de julgamento - apenas relevaria para efeitos de lhes ser ou não aplicável o referido DL. Ora, a verdade é que esse diploma foi-lhes aplicado pela Administração e o acórdão recorrido não questionou essa aplicação. Portanto, o cerne do recurso contencioso, que partia já daquele pressuposto, consistia na interpretação de algumas das suas normas e depois na emissão de um juízo sobre a violação do citado princípio. Não ocorreu, portanto, qualquer omissão de pronúncia, não padecendo o acórdão recorrido da suscitada nulidade.
2. Vejamos agora, então, a primeira das questões suscitadas que se prende com a interpretação do art.º 7 do DL 42/97, de 7.2. Sobre a epígrafe de "Nomeação extraordinária de liquidadores tributários" aí se dispõe que:
1- Os funcionários aprovados no concurso interno geral para a categoria de liquidador tributário, aberto por aviso publicado em suplemento ao Diário da República, 2.ª série, n.º 86, de 12 de Abril de 1990, e rectificado no 3.º suplemento ao mesmo Diário da República, podem ser providos em lugares vagos da referida categoria, por despacho do director-geral, independentemente da realização do estágio, considerando-se prorrogado o prazo de validade do referido concurso até 90 dias após a entrada em vigor do presente diploma.
2- Os funcionários que forem nomeados para a categoria de liquidador tributário, nos termos do número anterior, serão posicionados, na nova escala salarial, em escalão cujo índice seja idêntico ao da categoria de origem ou, se não houver coincidência, no imediatamente superior.
3- O despacho a que se refere o n.º 1 produzirá efeitos, quanto à antiguidade na categoria e na carreira, desde 15 de Fevereiro de 1994.
Este diploma legal foi emitido para alterar parte do quadro normativo regulador da DGCI - o DL 408/93, de 14.12 e o DL 187/90, de 7.6 - mas também, para "adoptar recomendações da Provedoria de Justiça relativamente a situações anómalas ou de injustiça, cuja resolução ou reparação não podem ser efectuadas por via administrativa" (do preâmbulo), onde se incluirá, muito provavelmente (pelas razões que resultam dos factos e vicissitudes constantes nas alíneas a) a f) dos factos provados) este art.º 7.
Em primeiro lugar, o número 1 di-lo claramente, a possibilidade contida nesta disposição apenas se aplica a funcionários. E, dentre estes, àqueles que tenham sido aprovados no concurso aí referido. À luz deste preceito as recorrentes foram nomeadas Liquidadoras Tributárias logo de seguida, ainda em 1997 (alínea h) dos factos provados e termos de aceitação de nomeação a fls. do PA, com data de aceitação em 3.7 e 4.7 de 1997). Como consequência natural destas nomeações as recorrentes teriam as suas antiguidades na categoria de Liquidador Tributário contadas a partir dessas datas e as remunerações seriam pagas, também, a partir delas, já que é a aceitação que determina "o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente abono de remunerações e contagem de tempo de serviço" (art.º 12, n.º 1, do DL 427/89, de 712, que desenvolve e regulamenta o DL 184/89, de 2.6). Veja-se que é a própria lei que dissocia estes dois aspectos, remuneração e tempo de serviço, o que só por si já deixa antever a possibilidade de os poder fazer divergir, imputando-os a momentos distintos, por razões de opção legislativa, de justiça ou outras.
Ora, no caso dos autos, o legislador, justamente por se tratar de uma situação extraordinária - veja-se a epígrafe do preceito - distinguiu expressa e objectivamente aqueles dois aspectos. A antiguidade (na categoria, era a nomeação para uma categoria que estava em causa), de acordo com o n.º 3 do art.º 7, reportou-a a 15 de Fevereiro de 1994, beneficiando as recorrentes em relação à regra geral de que a categoria se assume com a aceitação do lugar, e esta tivera lugar em 97. Mas já não assim em relação à remuneração. Esta, decorre do n.º 2, seguiu aquela regra geral - remuneração a partir da aceitação - com posicionamento "na nova escala salarial, em escalão cujo índice seja idêntico ao da categoria de origem ou, se não houver coincidência, no imediatamente superior". Para além de terem alegado que eram funcionárias da DGCI as recorrentes não invocaram qualquer categoria profissional específica, limitando-se a referir, no artigo 5 da petição de recurso, que eram "liquidadoras tributárias nomeadas ao abrigo do art.º 7 do DL 42/97, de 7.2."
Esta opção legislativa, por outro lado, não padece de inconstitucionalidade, por violação do princípio da igualdade, que, assim, se tenha transmitido ao acto administrativo impugnado nos autos. Em primeiro lugar, porque trata todos os abrangidos pelo aludido preceito da mesma forma, não fazendo qualquer distinção entre eles. Depois, a opção legislativa de reportar a remuneração à data da aceitação (1997) e a antiguidade a 1994 ao invés de os prejudicar beneficia-os, na justa medida em que faz retroagir os efeitos da antiguidade, em violação da regra geral estabelecida que tudo fazia reportar à data da aceitação do lugar. Finalmente, essa opção também não entra em confronto com a posição dos "aprovados no concurso" que efectuaram o estágio, justamente porque a aprovação nesse estágio os distinguia das recorrentes (que haviam sido dispensadas dele) e o acórdão lavrado sob o n.º 67/94, de 3 de Maio, do Tribunal de Contas (alínea f) dos factos provados) apenas recusou o "visto" às recorrentes, e aos outros candidatos em idêntica situação, precisamente pelo facto de não terem realizado esse estágio. Portanto, uns (com estágio) e outros (sem estágio) encontravam-se em distintas situações não violando o princípio da igualdade a norma, e o acto que a aplica, que os tratam de modo diverso.
3. Pretendem as recorrentes que o acto recorrido viola o princípio da imparcialidade, pelo facto de ter sido exarado sobre o próprio documento em que o órgão "a quo" emitiu a sua opinião sobre o recurso hierárquico, havendo desrespeito pelos art.ºs 44°, n° 1, alínea g) e artº 172°, n.º 1, do CPA. Como vimos, a actuação da Administração na apreciação da questão de fundo que lhe foi colocada pelas recorrentes respeitou integralmente as disposições legais aplicáveis ao caso. Portanto, se a Administração, agindo no exercício de poderes vinculados, fez dos preceitos aplicáveis a sua melhor interpretação qualquer hipotética irregularidade ou mau procedimento que pudesse ter cometido ao longo do processo de formação da sua vontade degradar-se-ia em irregularidade irrelevante por não ser susceptível de afectar o resultado final desse processo. Podíamos ficar por aqui. Todavia, ainda se dirá o seguinte. Sobre este ponto as recorrentes alegaram o que consta da alínea c) do n.º 3 das conclusões e dos n.ºs 40 a 46 das suas alegações. Pela leitura desses elementos fica sem se saber em que consistiu em concreto, para si, a violação do aludido princípio. Terá sido pelo facto de a entidade primária se ter pronunciado, em aparente violação do que se dispõe na alínea g) do n.º 4 do art.º 44 do CPA? ("Nenhum titular de órgão ou agente da Administração Pública pode intervir em procedimento administrativo ... Quando se trate de recurso de decisão proferida por si ..."). Mas se assim não fosse haveria violação do n.º 1 do art.º 172 do CPA ("No mesmo prazo referido no artigo anterior deve também o autor do acto recorrido pronunciar-se sobre o recurso e remetê-lo ao órgão competente para dele conhecer, notificando o recorrente da remessa"). Terá sido pela circunstância de o acto contenciosamente recorrido se ter fundado apenas no parecer emitido pelos serviços jurídicos que serviram de suporte à pronúncia da entidade que proferiu o acto primário e que, nos termos da lei, foi chamada a pronunciar-se? Não se sabe. Mas, mesmo que a hipótese fosse esta sempre a entidade arguente estaria obrigada a caracterizar a violação desse princípio pela enunciação concreta dos factos que a materializavam. De todo o modo, também se dirá que, para quem veja uma incompatibilidade entre uma norma e outra, sempre teria de se concluir que a pronúncia da entidade chamada ao procedimento nos termos do n.º 1 do art.º 172 do CPA teria de prevalecer sobre a do impedimento constante da alínea g) do n.º 1 do art.º 44, entendendo-se que apenas estavam impedidos, nos termos desta regra geral, aqueles a quem não fosse concedida a possibilidade de se pronunciarem por força de uma regra especial.
Improcedem, assim, todas as conclusões das alegações das recorrentes, não se mostrando violado nenhum dos preceitos e princípios jurídicos nelas referidos
IV Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar o acórdão recorrido.
Custas a cargo das recorrentes, fixando-se a Taxa de Justiça e a Procuradoria em, respectivamente, 450 e 225 euros.
Lisboa, 12 de Julho de 2006. – Rui Botelho (relator) – Maria Angelina Domingues – Cândido de Pinho.