2O Direito
Estabilizada a matéria de facto, importa apurar da veracidade de o Recorrido ter optado pelo apuramento do lucro tributável de acordo com o regime geral de determinação do mesmo, já que o Recorrente, Ministério das Finanças, pugna neste recurso pela inexistência de tal opção.
Em síntese, defende o Recorrente que, não obstante na declaração de início de actividade, apresentada em 2001, se ter estimado um valor de proveitos para esse ano equivalente a €159.615,33, o certo é que, face aos rendimentos obtidos pelo Recorrido no exercício de 2002 (€92.173,96) e não tendo procedido, nessa mesma declaração, à opção pelo regime geral de determinação do lucro tributável, ficou enquadrado no regime simplificado no triénio 2002-2004. Assim sendo, não podia, no exercício de 2004, exercer a pretendida opção pelo regime geral de determinação do lucro tributável, pois o regime simplificado iniciado em 2002 mantém-se até 31/12/2004. Alerta, ainda, que o regime geral de tributação, a que se refere o campo 06 da declaração de início de actividade, não pode ser confundido com a opção pelo regime geral de determinação do lucro tributável, então previsto na Secção II do Capítulo III do CIRC.
A sentença recorrida decidiu da seguinte forma:
“(…) Portanto, no ano do início da actividade, 2001, a Autora, tendo estimado um valor de proveitos de €159.615,33, preencheu o campo 6, da respectiva declaração, pondo uma cruz no regime geral. Todavia, deixou em branco o campo 19, da mesma declaração, que se refere à opção pelo regime geral.
A este propósito entende a AF que a Autora não fez qualquer opção, uma vez que não preencheu o campo 19, sendo que o campo 6 é apenas uma comunicação do regime tributável tendo em conta o volume de negócios declarados. Mais referindo que atento o valor indicado ficaria obrigatoriamente no regime geral.
Quid iuris?
Temos por um lado que como refere a Fazenda Pública o campo destinado à opção pelo regime geral de tributação em sede de IRC é o campo 19 da declaração.
Aliás, tal resulta expressamente quer da declaração quer da respectiva instrução de preenchimento. Por outro, o Autor preencheu o campo 6, assinalando o campo de regime geral, sendo que a respectiva instrução refere assinale em sede de IRC o regime de tributação.
Através da cópia da declaração de início de actividade, que consta de fls. 22 e ss., dos autos, cuja autenticidade se tem de considerar provada, constata-se que, efectivamente, a impugnante assinalou o quadro 6, campo 1, referente ao regime geral de tributação.
Atente-se que o campo 19 invocado pela FP refere o seguinte: reunindo os pressupostos de inclusão no regime simplificado de tributação previsto nos arts, 31.º, do CIRS ou 46°-A do CIRC assinale (…)
A tributação segundo o regime simplificado é facultativa, sendo colocada na disponibilidade do sujeito passivo a opção pelo regime geral de determinação do lucro tributável, de harmonia com o disposto no n.° 1 do artigo 53.° do Código do IRC. A opção feita na declaração de início de actividade pela aplicação do regime geral releva para os três exercícios seguintes (n.° 7 do referido artigo 53°), ainda que esse regime já resultasse obrigatório em face do volume total anual de proveitos estimado na declaração inicial - cfr. o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 21.05.2008, proferido no recurso n.° 10/08.
E, então, havemos de convir que o regime simplificado de determinação do lucro tributável, previsto no artigo 53.° do Código do IRC, tem carácter facultativo e não obrigatório - sob pena de violação da disposição constitucional de que «a tributação das empresas incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real» (n.º 2 do artigo 104.º da Constituição da República Portuguesa).
De harmonia com o disposto na alínea a) do n.º 7, do artigo 53.º, do CIRC, na redacção dada pelo DL n.º 198/2001, de 3 de Julho, «a opção pela aplicação do regime geral de determinação do lucro tributável deve ser formalizada pelos sujeitos passivos: a) Na declaração de início de actividade».
E, por força do disposto no n.º 8, do mesmo artigo 53º, na redacção da Lei n.º 109-B/2001, de 27 de Dezembro, «a opção referida no número anterior é válida por um período de três exercícios, findo o qual caduca, excepto se o sujeito passivo manifestar a intenção de a renovar pela forma prevista na alínea b) do número anterior».
No que se refere ao preenchimento da declaração no caso em apreço, entendemos que o preenchimento do campo 6 revela a manifestação da opção efectuada pelo Autor pelo regime geral. Com efeito, o campo 19 seria fundamental no caso de o Autor reunir as condições para ser enquadrado no regime simplificado, caso em que o não preenchimento do campo 19 seria relevante. No caso em apreço, na medida em que o Autor não reunia as condições para ficar no regime simplificado, sendo obrigatoriamente incluído no regime geral o preenchimento do campo 6 é suficiente para se considerar que o Autor manifestou a sua opção por tal regime.
O facto de o Autor: no ano de 2002, ter obtido proveitos inferiores a €149.639,37, não tem qualquer consequência no que concerne ao regime de tributação em IRC, pois, efectuada aquela opção, ela é válida por três anos, como resulta deste n.º 8 do artigo 53°.
De resto, não havia qualquer obstáculo a que fosse tributada pelo regime geral, pois, como resulta da parte final do n.º 1 do referido artigo 53.º, mesmo os contribuintes que tivessem condições de serem tributados pelo regime simplificado, podiam optar por afastar este regime.
Assim, tem de se concluir que foi ilegal a actuação da Administração Tributária ao determinar que a declaração de alterações seria arquivada por a empresa se encontrar no regime simplificado até 31.12.2004, pelo que só em 2005 poderia optar por novo enquadramento em IR, razão pela qual não se pode manter.”
Com vista à apreciação da questão que vem colocada ao Tribunal, importa deixar uma nota das linhas gerais do Regime simplificado de determinação do lucro tributável, em sede de IRC, não obstante já ter sido efectuado na sentença recorrida, tendo presente o disposto no artigo 53º do CIRC, em vigor nos exercícios objecto da decisão recorrida. O regime simplificado, em sede de IRC, foi entretanto revogado pelo artigo 92.º, da Lei nº 3-B/2010, de 28/04 (O.E de 2010).
Nos termos do artigo 53º do CIRC, era permitido aos sujeitos passivos optar pelo apuramento do lucro tributável de acordo com as regras definidas para o regime simplificado de tributação, regime este incluído na determinação do lucro tributável por métodos indirectos.
Tal regime era aplicável aos sujeitos passivos (de IRC) residentes que exercessem, a título principal, uma actividade de natureza comercial, industrial ou agrícola, não isentos nem sujeitos a algum regime especial de tributação, com excepção dos que se encontrassem sujeitos à revisão legal de contas, que apresentassem, no exercício anterior ao da aplicação do regime, um volume total anual de proveitos não superior a €149.639,37 e que não optassem pelo regime geral de determinação do lucro tributável (cfr. n.º 1 do artigo 53.º do CIRC).
No exercício do início da actividade, o enquadramento fazia-se, verificados os demais pressupostos, em conformidade com o valor total anual de proveitos estimado, constante da declaração de início de actividade (cfr. n.º 2 do artigo 53.º do CIRC).
A opção pelo regime geral, a que se reportava o n.º 1 do preceito, deveria ser formalizada na declaração de início de actividade ou na declaração de alterações referida nos artigos 110º e 111º do CIRC, até ao fim do 3º mês do período de tributação do início da aplicação do regime (cfr. n.º 7 do artigo 53.º do CIRC).
Por sua vez, efectuada a opção pelo regime geral, a mesma era válida por um período de três exercícios, findo o qual caducava, excepto se o sujeito passivo manifestasse a intenção de a renovar através de uma declaração de alterações apresentada até ao fim do 3º mês do período de tributação do início da aplicação do regime (n.º 8 do artigo 53.º do CIRC).
Não sendo exercida a opção pela aplicação do regime geral e verificando-se os requisitos de enquadramento no regime simplificado, este regime era aplicado automaticamente por um período de 3 exercícios, sendo prorrogado por iguais períodos (cfr. n.º 9 do artigo 53.º).
Caso o sujeito passivo não pretendesse ver prorrogada a aplicação do regime simplificado, deveria comunicar a opção de transitar para o regime geral, mediante declaração de alterações, no prazo antes mencionado.
Ora, retomando o caso dos autos, temos que, no ano do início da actividade, 2001, o Recorrido, tendo estimado um valor de proveitos de €159.615,33, ficou enquadrado no regime geral de determinação do lucro tributável, tendo inclusivamente assinalado possuir contabilidade organizada, informatizada e centralizada na sua sede e identificou o TOC. Neste exercício de 2001, o Recorrido ficou, pois, enquadrado no regime geral.
O Recorrente defende que tal opção não foi efectivamente exercida, pois, ao contrário do entendimento plasmado na sentença recorrida, o campo 1 do quadro 06, da declaração de início de actividade, não traduz o campo para o exercício da opção pelo regime geral de determinação do lucro tributável, o que significa que a pretendida opção só poderia ser exercida mediante preenchimento do quadro 19, o qual não foi preenchido, como resulta do probatório.
Contudo, como não reunia os pressupostos de inclusão no regime simplificado de tributação, previsto no artigo 53.º do CIRC, não preencheu o quadro 19, que se destina a quem reúna os respectivos requisitos.
O Recorrente alerta, ainda, que o regime geral de tributação, indicado no quadro 06, não configura uma opção do contribuinte, mas tão só a comunicação à Administração Tributária de que este não reúne os pressupostos para beneficiar de um qualquer regime especial de isenção, não sujeição, ou redução de taxa, previstos nomeadamente no capítulo das isenções pessoais do CIRC, e no EBF.
É, realmente, verdade que tal regime geral de tributação constitui um pressuposto previsto no n.º 1 do artigo 53.º do CIRC para que aos sujeitos passivos de IRC possa ser aplicado o regime simplificado de determinação do lucro tributável, ou possam optar pela aplicação do regime geral de determinação do lucro tributável.
Sucede, porém, que pelo facto de efectivamente os proveitos declarados em 2002 não terem ultrapassado o valor de € 149.639,37, a Administração Tributária veio, para os exercícios de 2002-2004, a enquadrar o Recorrido no regime simplificado, não lhe permitindo a opção pelo regime geral de determinação do lucro tributável no exercício de 2004 por esse motivo.
Esta actuação da Administração Tributária corresponde a uma interpretação da lei que não é aceitável, tendo a jurisprudência vindo a tomar posição, conforme veremos.
Como se escreveu no acórdão do STA, de 18/06/2008, proferido no Processo n.º 0205/08:
«No exercício do início da actividade, o enquadramento faz-se em conformidade com o volume de proveitos estimados para um ano de actividade.
O regime simplificado só é aplicável quando os sujeitos passivos não optem pela aplicação do regime geral de determinação do lucro, previsto nos artigos 17.º a 46.º do Código do IRC.
A opção pelo regime geral deve ser formalizada: na declaração de início de actividade; ou na declaração de alterações referida nos artigos 110.º e 111.º do Código do IRC, até ao fim do 3.º mês do período de tributação do início da aplicação do regime – cf. a alínea a) do n.º 7 do artigo 53.º do Código do IRC.
Uma vez efectuada a opção pelo regime geral, a mesma é válida por um período de 3 exercícios, findo o qual caduca, excepto se for renovada através de uma declaração de alterações no prazo referido – cf. o n.º 8 do artigo 53.º do Código do IRC.
Não sendo exercida a opção pela aplicação do regime geral e verificando-se os requisitos de enquadramento no regime simplificado, este regime é aplicado automaticamente por um período de 3 exercícios, sendo prorrogado por iguais períodos. Caso o sujeito passivo não pretenda ver prorrogada a aplicação do regime simplificado, deverá comunicar a opção de transitar para o regime geral, mediante declaração de alterações, no prazo mencionado.
O regime simplificado tem sempre como pressuposto uma opção do contribuinte que renuncia ao seu direito subjectivo de ser tributado com base na contabilidade. Temos deste modo uma daquelas situações em que a lei atribui relevância à vontade do contribuinte e em que este pode optar pelo regime que considera mais favorável – cf. Saldanha Sanches, Fiscalidade, Julho/Outubro de 2001.
No regime simplificado o contribuinte será tributado com base num lucro normal – que será o resultante da aplicação de indicadores de base técnica definidos para os diferentes sectores da actividade económica – cf. José Casalta Nabais, Direito Fiscal, 2.ª edição, Almedina, p. 551.
A tributação segundo o regime simplificado é facultativa, sendo colocada na disponibilidade do sujeito passivo a opção pelo regime geral de determinação do lucro tributável, de harmonia com o disposto no n.º 1 do artigo 53.º do Código do IRC. A opção feita na declaração de início de actividade pela aplicação do regime geral releva para os três exercícios seguintes (n.º 7 do referido artigo 53.º), ainda que esse regime já resultasse obrigatório em face do volume total anual de proveitos estimado na declaração inicial – cf. o acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 21/05/2008, proferido no recurso n.º 10/08.»
Como também se escreveu no acórdão do STA, de 26/11/2008, proferido no Processo n.º 0733/08:
«Ressalta deste enquadramento normativo que a natureza facultativa da tributação segundo o regime simplificado (que se traduz em o rendimento que serve de base à tributação ser determinado através da aplicação de indicadores de base técnico-científica definidos para os diferentes sectores da actividade económicas, ou, na sua falta, através da aplicação de determinados coeficientes ao valor das mercadorias e de produtos e restantes proveitos, com um determinado montante mínimo) se define como uma garantia que é conferida ao sujeito passivo de poder ser tributado pelo rendimento real, dessa forma preservando a respectiva conformidade constitucional em face do disposto no artigo 104.º, n.º 2 da CRP que preceitua que “a tributação das empresas incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real”.
Definindo-se como uma garantia que é conferida ao sujeito passivo de poder ser tributado pelo rendimento real, sendo certo que o regime simplificado não constitui o regime regra consagrado no artigo 104.º, n.º 2 da CRP, acompanha-se a sentença recorrida quando entende que não se vê razão para não ser atendida a opção pelo regime geral de tributação expressa pela recorrente (2. do probatório), tanto mais que assinalou na mesma declaração de início de actividade possuir contabilidade organizada (4. do probatório).
Nestas circunstâncias, muito embora o regime geral logo resultasse obrigatório em face do volume total anual de proveitos estimado na declaração inicial para o ano de 2002, a intenção manifestada pelo ora recorrido de opção por esse regime não poderia deixar de relevar para o caso de, como veio a acontecer, o valor declarado para esse ano (€16.945,76 - 6. do probatório) determinar a aplicação, em princípio, do regime simplificado a partir do exercício de 2003.
Relevando, como releva, essa opção inicial pelo regime geral de determinação do lucro tributável em IRC à luz da alínea a) do n.º 7 do artigo 53.º do CIRC, opção essa válida para os três exercícios seguintes (n. 8 do mesmo artigo), ao invés do que defende a recorrente Fazenda Nacional, a concretização da opção em causa não estava dependente de nova declaração até ao fim do mês de Março de 2003, nos termos da alínea b) do citado n.º 7 (neste mesmo sentido, vide acórdãos de 21/05/08 e 18/06/08, nos recursos n.ºs 10/08 e 205/08).»
É importante lembrar que a determinação dos rendimentos se fazia com base na aplicação das regras do regime simplificado ou com base nas regras do regime da contabilidade organizada. Sendo que ficavam abrangidos pelo regime simplificado os sujeitos passivos que no exercício da sua actividade não ultrapassassem, no período de tributação imediatamente anterior, qualquer dos limites indicados na norma vinda a referenciar e não tenham optado pela determinação dos rendimentos com base na contabilidade.
Assim, o regime simplificado, que foi criado pela reforma fiscal de 2000, constitui um regime não vinculativo, válido somente para quem não tenha optado pelo regime da contabilidade organizada.
Como refere o Professor Saldanha Sanches, na revista “Fiscalidade” já mencionada (Julho/Outubro de 2001), reitera-se, o regime simplificado tem sempre como pressuposto uma opção do contribuinte que renuncia ao seu direito subjectivo de ser tributado com base na contabilidade, sendo uma das situações em que a lei atribui relevância à sua vontade e em que ele pode optar pelo regime que considera mais favorável.
Deste modo, caso o sujeito passivo tivesse optado, logo na declaração de início de actividade, pelo regime de contabilidade organizada, não havia como aplicar-lhe o regime simplificado.
Ora, no caso sub judice, e conforme resulta do probatório, o Recorrido apresentou a declaração de início de actividade em 01/06/2001, onde inscreveu um total de proveitos estimados de €159.615,33, aludindo, desde logo, à existência de contabilidade organizada, informatizada e centralizada na sua sede; pelo que é forçoso entender-se que o Recorrido reclamou pela aplicação do regime de determinação do lucro tributável por recurso à sua contabilidade organizada, que é o regime geral previsto no artigo 17.º do CIRC. Perdendo pertinência, também por isso, a relevância dada na sentença recorrida ao preenchimento do quadro 06 da declaração de início de actividade.
Por outro lado, ainda que esse regime geral já resultasse obrigatório em face do volume total anual de proveitos estimado na declaração inicial, como é o caso, em sintonia com a jurisprudência citada, tendo sido feita essa opção nessa declaração, por referência à contabilidade organizada, não se vislumbra como pudesse estar enquadrado no regime simplificado. Ou seja, se o Recorrido já estava inserido no regime geral, perante o seu comportamento declarativo no início de actividade, não se pode deixar de considerar como válida e relevante essa escolha por um período de três exercícios - e o regime simplificado só é aplicável quando os sujeitos passivos não optem pela aplicação do regime geral de determinação do lucro.
Assim, tem de se concluir que foi ilegal a actuação da Administração Tributária ao arquivar a declaração de alterações apresentada em 30/03/2004 sem tratamento, por entender que o Recorrido estava no regime simplificado até 31/12/2004, já que aquela não pode substituir-se ao titular do direito de opção, impondo-lhe este regime, quando o Recorrido, em tempo oportuno, declarou pretender sujeitar-se ao regime geral (contabilidade organizada).
Razões pelas quais se impõe negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida, embora com fundamentação não totalmente coincidente.
Conclusões/Sumário
I - A opção pela aplicação do regime geral de determinação do lucro tributável deve ser formalizada pelos sujeitos passivos, nomeadamente na declaração de início de actividade.
II - Essa opção é válida por um período de três exercícios, findo o qual caduca, excepto se o sujeito passivo manifestar a intenção de a renovar pela forma prevista na alínea b), do nº 7, do artigo 53º do CIRC – cfr. nº 8 do artigo 53º.
III - Aquela opção feita na declaração de início de actividade pela aplicação do regime geral releva, quer esse regime já resultasse obrigatório em face do volume total anual de proveitos estimado na declaração inicial, quer face ao volume de proveitos (inferior a € 149.639,37) posteriormente declarado relativamente a esse exercício.
IV - O regime simplificado só é aplicável quando os sujeitos passivos não optem pela aplicação do regime geral de determinação do lucro, previsto nos artigos 17º a 47º do Código do IRC.