IIFundamentação
a) Delimitação da questão de constitucionalidade
5. O presente recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade vem interposto ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo 280.º da Constituição, nos termos da qual cabe recurso para o Tribunal Constitucional de decisão que aplique norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo.
A decisão recorrida consiste na deliberação da subsecção da 2.ª Secção de 17 de setembro de 2015 (aprovada em reunião de plenário de 24 de setembro do mesmo ano) que indeferiu o recurso para o Plenário da 2.ª Secção do Tribunal de Contas que incidia sobre a deliberação de 17 de junho de 2015 da subsecção da 2.ª Secção que aprovou o Relatório de Auditoria n.º 13/2015.
O Acórdão n.º 144/2016 do Tribunal Constitucional, deferindo reclamação apresentada ao abrigo do artigo 76.º, n.º 4, da LTC, contra o despacho do relator do Tribunal de Contas de não admissão do recurso de constitucionalidade, interposto da deliberação da 2.ª Secção do mesmo Tribunal, de 17 de setembro de 2015, admitiu o recurso para o Tribunal Constitucional. De acordo com este acórdão, o objeto do recurso delimitado pelo recorrente consiste na interpretação «da norma ínsita» no artigo 96.º, n.º 2, da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas no sentido de que «não há recurso das deliberações da 2.ª Secção que aprove[m] relatórios de verificação de contas ou de auditoria, quando os mesmos emitam e apliquem juízos de censura aos visados e responsáveis financeiros» ou, numa formulação mais sintética, a inconstitucionalidade «da norma ínsita no art.º 96.º n.º 2 da [LOPTC], na interpretação (…) de que não é recorrível a deliberação que aprova relatório de auditoria quando aplique juízo de censura aos visados por ela auditoria».
6. Ao longo das suas alegações o recorrente sustenta que os “juízos de censura” aplicados aos responsáveis financeiros nos relatórios de auditoria e referidos na delimitação da norma “revestem natureza sancionatória”, defendendo que essa qualificação foi acolhida pelo Acórdão n.º 144/2016 do Tribunal Constitucional quando define a questão de inconstitucionalidade, e que foi também com essa interpretação que aquele normativo foi aplicado pela decisão recorrida (cfr. os n.os 1., 2. e 3. das conclusões das alegações de recurso, fls. 134 dos autos).
Não tem, porém, razão. O Acórdão n.º 144/2016 identificou o objeto do recurso como sendo a norma do artigo 96.º, n.º 2, da LOPTC, na interpretação de que não é recorrível a deliberação que aprova relatório de auditoria quando aplique juízo de censura aos visados por essa auditoria, ou, numa versão mais desenvolvida, no sentido de que não há recurso das deliberações da 2.ª Secção que aprovem relatórios de verificação de contas ou de auditoria, quando os mesmos emitam e apliquem juízos de censura aos visados e responsáveis financeiros (cfr. n.º 1 do Acórdão 144/2016). É a esta delimitação do objeto do recurso que aquele acórdão faz apelo expresso, como sendo a que corresponde à identificação da norma a sindicar, constante do requerimento de interposição do recurso. O referido acórdão não alude a qualquer natureza (sancionatória ou outra) dos juízos de censura constantes dos relatórios de auditoria aprovados.
A referência à “natureza sancionatória” dos juízos de censura aplicados aos visados e responsáveis financeiros foi aditada pelo recorrente ao enunciado normativo, já em fase de alegações, designadamente, por um parêntesis intercalado pelo recorrente no respetivo enunciado (cfr. conclusão n.º 1 “juízos de censura que revestem natureza sancionatória”). Importando, porém, um aditamento relativamente ao objeto delimitado no requerimento de interposição do recurso não pode relevar no respetivo julgamento.
De todo o modo, ainda se adiantará, que a classificação dos juízos de censura emitidos pela decisão recorrida como revestindo “natureza sancionatória” representa uma conclusão de direito que, enquanto tal, não pode ser dada como adquirida no objeto normativo a sindicar, antes devendo ser objeto de análise no julgamento a empreender.
7. A norma definida como objeto do recurso reconduz-se, assim, numa primeira análise, à resultante da interpretação do artigo 96.º, n.º 2, da LOPTC, no sentido de que «não há recurso das deliberações da 2.ª Secção que aprovem relatórios de verificação de contas ou de auditoria, quando os mesmos emitam e apliquem juízos de censura aos visados e responsáveis financeiros».
Tendo em conta a natureza da fiscalização concreta de constitucionalidade, e sem prejuízo do caso julgado formado na decisão de admissão do presente recurso de constitucionalidade, os dados resultantes da análise dos autos impõem que se progrida um pouco mais na delimitação do respetivo objeto, importando compreender o contexto em que surge a decisão recorrida.
Na verdade, o recorrente pretendia impugnar uma decisão da Subsecção da 2.ª Secção do Tribunal de Contas que aprovou o relatório de uma auditoria, realizada no cumprimento do respetivo Programa de Fiscalização, por via de recurso para o Plenário da 2.ª Secção do Tribunal de Contas. A decisão ora recorrida indeferiu esse recurso «por não ser legalmente admissível, face à irrecorribilidade do ato recorrido, por força do disposto no artigo 96.º, n.º 2, da Lei n.º 98/97, de 26 de agosto, (LOPTC), na versão resultante da consolidação e republicação operadas pela Lei n.º 20/2015, de 9 de março».
O artigo 96.º, n.º 2, da LOPTC prescreve que «não são recorríveis os despachos interlocutórios dos processos da competência das 1.ª e 2.ª Secções nem as deliberações que aprovem relatórios de verificação de contas ou de auditoria, salvo, quanto a estes, no que diz respeito à fixação de emolumentos e demais encargos». Como é bom de ver, a dimensão normativa cuja constitucionalidade o recorrente pretende ver sindicada não abrange todo o campo e previsão deste preceito legal, limitando-se ao segmento que determina a irrecorribilidade das deliberações da 2.ª Secção do Tribunal de Contas que aprovem relatórios de auditoria quando os mesmos emitam e apliquem juízos de censura aos visados e responsáveis financeiros.
8. Desta forma, o ponto nuclear da questão de constitucionalidade colocada pelo recorrente não reside propriamente na irrecorribilidade das deliberações da 2.ª Secção que aprovem relatórios de auditoria (salvo quanto à fixação de emolumentos e demais encargos), mas na irrecorribilidade dessas deliberações quando elas contêm juízos de censura aos visados. Na verdade, com a inserção daquela menção na regra atinente à não admissão de recurso das decisões da 2.ª Secção que aprovam relatórios de auditoria, não se trata já de saber se a norma do artigo 96.º, n.º 2, da LOPTC, que impede o recurso de determinadas decisões da 2.ª Secção – designadamente as deliberações que aprovam relatórios de auditoria – é compatível com a Constituição, antes se questiona a conformidade constitucional da irrecorribilidade de uma decisão de aprovação de um relatório de auditoria quando nela se contenha um juízo de censura.
Enquadrada a questão com estes limites, é tempo de passar à apreciação de mérito.
- b)Do mérito do recurso
- i)Considerações gerais
- 9.A norma objeto do presente processo determina a irrecorribilidade das deliberações da 2.ª Secção do Tribunal de Contas que aprovem relatórios de auditoria quando os mesmos emitam e apliquem juízos de censura aos visados e responsáveis financeiros, interpretativamente extraível do artigo 96.º, n.º 2, da LOPTC. Esta norma inscreve-se no quadro do regime processual aplicável aos recursos ordinários de decisões proferidas pelo Tribunal de Contas.
- 10.No entender do recorrente, a norma em apreciação «viola o princípio das garantias de defesa, na sua vertente de direito ao recurso (consagrado no artigo 32.º, n.ºs 1 e 10, da Constituição), conjugado com o princípio da proibição do excesso (consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição), com o direito à integridade moral (consagrado no artigo 25.º, n.º 1, da Constituição) e com e com os direitos ao bom nome e à reputação (consagrados no artigo 26.º, n.º, da Constituição)» (cfr. ponto 25 das alegações do recorrente, fls. 138).
A questão de constitucionalidade colocada assenta, assim, na afetação da garantia de defesa do direito ao recurso (artigo 32.º, n.os 1 e 10 da Constituição) pela solução normativa em causa. Só a conclusão pela verificação de uma restrição naquele direito justificará, assim, na tese do recorrente, a apreciação dos demais parâmetros, invocados que foram em conjugação com aquele.
11. Nas suas alegações, o recorrente entende que «revestem natureza sancionatória» os juízos de censura contra si dirigidos enquanto responsável pela gestão financeira, pelas contas de gerência e pelas demonstrações financeiras, no relatório final da Auditoria ao Município de Vila Nova de Gaia, aprovado na deliberação da 2.ª Secção do Tribunal de Contas. Partindo dessa qualificação, lembra que num processo que pode ter como consequência a aplicação de uma sanção deve ser sempre assegurado o direito de audiência e de defesa à pessoa potencialmente sancionada (artigo 32.º, n.º 10, da Constituição). Para além disso, em caso de decisão judicial condenatória, tem que ser garantido ao condenado o direito de ver apreciada essa condenação, em recurso.
A questão de constitucionalidade da norma que não admite recurso da decisão do Tribunal de Contas que aprovou o relatório é, portanto, alicerçada pelo recorrente no caráter sancionatório da censura aí efetuada. No entendimento do recorrente, apesar de a Constituição apenas prever expressamente a garantia de defesa do direito ao recurso para o processo criminal (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição), as garantias de defesa valem, na sua essência, para todos os processos sancionatórios, onde se incluiria o presente processo.
ii) Direito ao recurso como garantia de defesa em matéria penal
12. Independentemente da análise da questão da natureza das deliberações da 2.ª Secção do Tribunal de Contas que aprovam os relatórios de auditoria, cumpre, pois, em primeiro lugar, determinar se para o julgamento da conformidade constitucional da norma sub judicio se justifica, ou não, convocar o parâmetro previsto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, como pretende o recorrente.
Sobre este aspeto é, desde já, de assinalar que o entendimento expresso pelo recorrente no sentido de que a garantia constitucional de defesa do direito ao recurso tem plena validade em qualquer processo sancionatório, não encontra acolhimento na jurisprudência do Tribunal Constitucional.
- 13.Existe uma vasta jurisprudência do Tribunal Constitucional que versa sobre a projeção das garantias de defesa com relevo em matéria penal nos diversos processos sancionatórios. Sem prejuízo do reconhecimento da valência das garantias de defesa também no domínio contraordenacional, o Tribunal Constitucional tem recusado o entendimento de que o legislador ordinário estaria constitucionalmente vinculado a estabelecer naquele processo exatamente as mesmas garantias de defesa legislativamente estabelecidas no campo processual-penal. Efetivamente, o Tribunal tem-se pronunciado no sentido da inexistência de uma estreita equiparação entre o regime aplicável ao ilícito criminal e o respeitante ao ilícito de mera ordenação social e sublinhado «a necessidade de serem observados determinados princípios comuns que o legislador contraordenacional será chamado a concretizar dentro de um poder de conformação mais aberto do que aquele que lhe caberá em matérias de processo penal» (cfr. Acórdão n.º 469/97, ponto 5, e também a síntese da jurisprudência constante do Acórdão n.º 297/2016, ponto 14, que aqui seguimos).
- 14.Especificamente sobre o direito ao recurso, é de referir que a identificação expressa no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição do direito ao recurso como garantia de defesa inscreve este direito no âmbito do processo criminal. A este respeito, tem sido abundantemente salientado na jurisprudência do Tribunal Constitucional (cfr. Acórdão n.º 429/2016, ponto 10):
«(…) o direito ao recurso constitui uma das mais importantes dimensões das garantias de defesa do arguido em processo penal, como tem sido invariavelmente repetido na jurisprudência do Tribunal Constitucional. Nesse aspeto, o direito ao recurso encontra-se expressamente inscrito entre os pilares constitucionais do Direito do Processo Penal da República Portuguesa.
A identificação expressa no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição do direito ao recurso como garantia de defesa, resultante da revisão constitucional de 1997, não tendo implicado novidade relativamente ao entendimento que vinha já sendo feito pelo Tribunal Constitucional da sua redação anterior (cfr., entre outros, Acórdãos n.os 8/87 [n.º 6], 31/87 [n.º 5 e 7], 178/88 [n.º 5], 259/88 [n.º 2.2], 401/91 [n.º II.1 a 3], 132/92 [n.º 7], 322/93 [n.º 6]), não deixou, contudo, de representar o reconhecimento explícito da autonomia conferida a uma tal garantia no contexto geral das garantias de defesa, isto é, um valor de garantia não amortizável pelo reconhecimento de outras garantias processuais, designadamente para defesa do arguido.
‘Tal explicitação constitucional tem por efeito a garantia (constitucional) da possibilidade de interposição de recurso de decisões que respeitem a direitos, liberdades e garantias, máxime que restrinjam tais direitos’ (Acórdão n.º 686/2004 [n.º 6]).»
De facto, o direito ao recurso não está constitucionalmente tutelado da mesma forma nos restantes processos judiciais. Enquanto a garantia do direito ao recurso em processo penal, por força desse preceito constitucional, se apresenta como “absoluta e irrestringível”, no que respeita a outras jurisdições, os artigos 20.º e 202.º da Constituição impõem apenas um genérico direito de recurso dos atos jurisdicionais, cujo preciso conteúdo pode ser traçado, pelo legislador ordinário, com maior ou menor amplitude, estando-lhe apenas vedado abolir o sistema de recursos in toto ou afetá-lo substancialmente. Conforme se sintetizou na fundamentação do Acórdão n.º 313/2007:
«A introdução do n.º 10 no artigo 32.º da C.R.P., efetuada pela revisão constitucional de 1989, quanto aos processos de contraordenação, e alargada, pela revisão de 1997, a quaisquer processos sancionatórios, ao visar assegurar os direitos de defesa e de audiência do arguido nos processos sancionatórios não penais, os quais, na versão originária da Constituição, apenas estavam expressamente assegurados aos arguidos em processos disciplinares no âmbito da função pública (artigo 270.º, n.º 3, correspondente ao atual artigo 269.º, n.º 3), denunciou o pensamento constitucional que os direitos consagrados para o processo penal não tinham uma aplicação direta aos demais processos sancionatórios, nomeadamente ao processo de contraordenação.
Assim, o direito ao recurso atualmente consagrado no n.º 1 do artigo 32.º da C.R.P. (introduzido pela revisão de 1997), enquanto meio de defesa contra a prolação de decisões jurisdicionais injustas, assegurando-se ao arguido a possibilidade de as impugnar para um segundo grau de jurisdição, não tem aplicação direta ao processo de contraordenação.
Conforme se sustentou no Acórdão n.º 659/06, deste Tribunal, cuja fundamentação acompanhamos de perto, nos direitos constitucionais à audiência e à defesa, especialmente previstos para o processo de contraordenação e outros processos sancionatórios, no n.º 10 do artigo 32.º da C.R.P., não se pode incluir o direito a um duplo grau de apreciação jurisdicional. Esta norma exige apenas que o arguido nesses processos não-penais seja previamente ouvido e possa defender-se das imputações que lhe sejam feitas, apresentando meios de prova, requerendo a realização de diligências com vista ao apuramento da verdade dos factos e alegando as suas razões.
A não inclusão do direito ao recurso no âmbito mais vasto do direito de defesa constante do n.º 10 do artigo 32.º da C.R.P. ressalta da diferença de redação dos n.ºs 1 e 10, deste artigo, sendo que ambas foram alteradas pela revisão de 1997, e dos trabalhos preparatórios desta revisão, em que a proposta no sentido de assegurar ao arguido ‘nos processos disciplinares e demais processos sancionatórios…todas as garantias do processo criminal’, constante do artigo 32.º - B do Projeto de Revisão Constitucional n.º 4/VII, do PCP, foi rejeitada (leia-se o debate sobre esta matéria no D.A.R., II Série – RC, nº 20, de 12 de Setembro, de 1996, pág. 541-544, e I Série, nº 95, de 17 de Julho de 1997, pág. 3412 a 3466).»
15. Pronunciando-se em concreto relativamente a um caso, exclusivamente, respeitante à efetivação de responsabilidade financeira reintegratória, o Tribunal Constitucional teve já oportunidade, inclusivamente, de qualificar a responsabilidade financeira como um «tipo autónomo de responsabilidade sancionatória – a financeira – o que significa que, direta e imediatamente, o princípio da legalidade penal constante do artigo 29.º, n.º 1, da CRP não se aplica no caso concreto» (cfr.. o Acórdão n.º 635/2011, ponto 6). Em consonância, não há lugar à aplicação imediata ou subsidiária nem do Direito Penal nem do Direito Processual Penal, não se situando a norma sindicada dentro do âmbito de aplicação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.
À mesma conclusão seria de chegar no presente caso, em que se está apenas perante juízos de censura. Tal como recentemente assinalado no Acórdão n.º 373/2015 (ponto 1 da fundamentação), «importa ter em atenção que o conteúdo das garantias processuais é diferenciado, consoante o domínio do direito punitivo em que se situe a sua aplicação. Com efeito, como tem sido reiteradamente entendido pelo Tribunal Constitucional, no âmbito contraordenacional, atendendo à diferente natureza do ilícito de mera ordenação e à sua menor ressonância ética, em comparação com o ilícito criminal, é menor o peso do regime garantístico, pelo que as garantias constitucionais previstas para os ilícitos de natureza criminal não são necessariamente aplicáveis aos ilícitos contraordenacionais ou a outros ilícitos no âmbito de direito sancionatório (cfr., neste sentido, entre muitos outros, os acórdãos n.ºs 158/92, 50/99, 33/2002, 659/2006, 99/2009 e 135/2009)» (juízo reafirmado recentemente no Acórdão n.º 127/2016, ponto 11).
iii) Direito ao recurso fora de matéria penal
16. A tese, sustentada pelo recorrente, da incompatibilidade (ou excessiva restrição) entre a solução normativa em causa e o princípio das garantias de defesa na vertente de direito ao recurso, consagrado no artigo 32.º, n.º 1, não encontra, assim, acolhimento na jurisprudência do Tribunal Constitucional. Neste âmbito, o parâmetro constitucional convocável é antes a garantia de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva consagrada no artigo 20.º da Constituição.
O artigo 20.º da Constituição, sob a epígrafe «acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva», garante a todos o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legítimos (n.º 1), impondo ainda que esse direito se efetive através de um processo equitativo (n.º 4). A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem entendido que o direito de acesso aos tribunais implica a garantia de uma proteção jurisdicional eficaz ou de uma tutela judicial efetiva, cujo âmbito normativo abrange, nomeadamente: (a) o direito de ação, no sentido do direito subjetivo de levar determinada pretensão ao conhecimento de um órgão jurisdicional; (b) o direito ao processo, traduzido na abertura de um processo após a apresentação daquela pretensão, com o consequente dever de o órgão jurisdicional sobre ela se pronunciar mediante decisão fundamentada; (c) o direito a uma decisão judicial sem dilações indevidas, no sentido de a decisão haver de ser proferida dentro dos prazos preestabelecidos, ou, no caso de estes não estarem fixados na lei, dentro de um lapso temporal proporcional e adequado à complexidade da causa; (d) o direito a um processo justo baseado nos princípios da prioridade e da sumariedade, no caso daqueles direitos cujo exercício pode ser aniquilado pela falta de medidas de defesa expeditas (veja-se, neste sentido, entre outros, o Acórdão n.º 440/94, ponto III 4.).
Apesar de a garantia prevista no artigo 20.º se traduzir, prima facie, no direito de acesso a um tribunal para obter uma decisão sobre a pretensão perante o mesmo deduzida, aí se inclui também a proteção contra os próprios atos jurisdicionais. Isto é, o direito de ação incorpora no seu âmbito o próprio direito de defesa contra atos jurisdicionais, o qual, obviamente, só pode ser exercido mediante o recurso para (outros) tribunais. Nas palavras do Tribunal Constitucional, «o direito (subjetivo) de recorrer visa assegurar aos particulares a possibilidade de impugnarem atos jurisdicionais e ainda tornar mais provável, em relação às matérias com maior dignidade, a emissão da decisão justa, dada a existência de mais do que uma instância» (vide o Acórdão n.º 287/90, ponto 16, recentemente referido no Acórdão n.º 652/2017, ponto 2.3.).
17. Desta proposição não decorre, todavia, a existência de um ilimitado direito de recurso, extensivo a todas as matérias. Como o Tribunal Constitucional tem afirmado, com exceção da matéria penal abrangida pelo artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, tal direito não é um direito absoluto e irrestringível. O que resulta, inequivocamente, das disposições conjugadas dos artigos 20.º e 210.º da Constituição é que existe um direito geral de recurso dos atos jurisdicionais, cujo preciso conteúdo pode ser traçado, pelo legislador ordinário, com maior ou menor amplitude. Ao legislador ordinário estará vedado, neste contexto, abolir o sistema de recursos in toto ou afetá-lo substancialmente (cfr. Acórdão n.º 652/2017, ponto 2.3., e Acórdão n.º 243/2013, ponto 10; este último, por referência, nomeadamente, aos Acórdãos n.º 210/92, ponto 2, n.º 346/92, ponto 4, n.º 475/94, ponto II, n.º 270/95, ponto 11, n.º 336/95, ponto 11, n.º 489/95, ponto II. 2, n.º 715/96, ponto 11, n.º 1124/96, ponto II. 3, n.º 234/98, ponto 11, n.º 276/98, ponto II. 2, n.º 638/98, ponto 9, n.º 415/2001, ponto 7, n.º 261/2002, ponto 10, n.º 302/2005, ponto 9.2., n.º 500/2007, ponto 2).
Para além disso, deve considerar-se constitucionalmente assegurado o acesso aos tribunais contra quaisquer atos lesivos dos direitos fundamentais dos cidadãos, sejam de particulares ou de órgãos do poder público. Assim, mesmo fora do âmbito do direito de defesa do arguido em processo penal, a Constituição garante o direito à impugnação judicial de atos dos tribunais (sejam eles decisões judiciais ou atuações materiais) que constituam a causa primeira e direta da afetação de tais direitos. No entanto, tem de se fazer uma distinção: o reconhecimento do direito à reapreciação judicial, neste caso, apenas abrange a atuação de um tribunal, individualmente considerada, que afeta de forma direta um direito fundamental de um cidadão. Diferentemente, quando a afetação em causa tenha origem na atuação da Administração ou de particulares e esta atuação já foi objeto de controlo jurisdicional, pelo que, nesse caso já não seria constitucionalmente imposta uma reapreciação judicial dessa decisão de controlo. (cfr., no mesmo sentido, os Acórdãos n.º 40/2008, ponto 2.3., n.º 44/2008, ponto 2, n.º 197/2009, ponto 2.2., e o n.º 243/2013, ponto 10).
iv) Enquadramento da recorribilidade da decisão do Tribunal de Contas em causa
18. Neste contexto, importa enquadrar a decisão do Tribunal de Contas de que o recorrente pretendia recorrer.
A Constituição define o Tribunal de Contas como «o órgão supremo de fiscalização da legalidade das despesas públicas e de julgamento das contas que a lei mandar submeter-lhe» (artigo 214.º da Constituição).
Na Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas, que concretiza as suas competências, é possível distinguir três poderes deste órgão: (a) fiscalização prévia; (b) controlo financeiro e de auditoria; e (c) efetivação de responsabilidades. Como notado por Guilherme de Oliveira Martins, «o exercício de tais poderes consubstancia-se na prática de diferentes atos que revestem natureza diversas consoante a competência ou poder em causa» (“O Tribunal de Contas como jurisdição completa”, in Estudos em Homenagem a Miguel Galvão Teles, vol. I, Almedina, 2012, p. 636). Enquanto na fiscalização prévia, que se exerce mediante os atos de concessão de visto, recusa de visto ou visto com recomendações, o Tribunal de Contas se pronuncia sobre a legalidade, «a fiscalização concomitante e sucessiva constitui uma forma de atuação própria, que se concretiza através de realização de auditorias que têm por objeto já não os aspetos jurídicos relacionados com a formação do contrato, mas a sua execução, de acordo com uma perspetiva substancial de utilização dos dinheiros públicos», incidindo «sobre o mérito da gestão, segundo critérios de economicidade, eficiência e eficácia» (idem, p. 639). No âmbito das auditorias, «as recomendações surgem como instrumentos fundamentais de correção de eventuais deficiências ou irregularidade identificadas. Para garantir a eficácia das recomendações, a lei atribui particular relevância ao seu acatamento pelos respetivos destinatários em sede e apuramento da responsabilidade financeira. A eficácia das recomendações tem, assim, a ver com a necessidade de contribuir para o melhor funcionamento do Estado e para a reforma das instituições» (idem, p. 641).
Para além daquelas competências, o Tribunal de Contas tem ainda o poder de efetivar a responsabilidade por infrações financeiras, nos termos da lei. Em concretização do artigo 214.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, o legislador investiu o Tribunal de Contas no poder de efetivar responsabilidade financeira de uma dupla natureza: responsabilidade financeira sancionatória, mediante a aplicação de multas pela violação de normas de natureza financeira, e responsabilidade financeira reintegratória, através da condenação na reposição de dinheiros públicos.
19. No âmbito de competência do Tribunal de Contas, são os processos relativos ao julgamento da responsabilidade financeira (competência da 3.ª Secção) e ao exercício da fiscalização prévia (atribuído à 1.ª Secção) que têm natureza jurisdicional (cfr. Guilherme de Oliveira Martins e José F.F. Tavares, “O Tribunal de Contas na Ordem Constitucional Portuguesa”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, vol. V, Coimbra Editora, 2012, p. 705). No que diz especificamente respeito aos processos relativos à efetivação de responsabilidades financeiras reintegratória ou sancionatória (artigos 89.º a 95.º da LOPTC), «o processo judicial definido na lei (…) garante as dimensões básicas do due process of law» (J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, cit., anotação V ao artigo 214.º, p. 577; v. também Acórdão n.º 127/2016, ponto 8).
A responsabilidade financeira (embora constitua um tipo autónomo de responsabilidade sancionatória), está expressamente consagrada na Constituição, no âmbito da competência do Tribunal de Contas, “nos termos da lei” (artigo 214.º, n.º 1, alínea c). da Constituição), não existindo margem para a aplicação de sanções inominadas ou atípicas. Como sublinha Guilherme de Oliveira Martins, «a responsabilidade financeira, quer sancionatória, quer reintegratória, baseia-se em cenários claramente tipificados na lei, concretizando-se quando se verifiquem factos específicos» (Guilherme de Oliveira Martins, “O Tribunal de Contas como jurisdição completa”, cit., p. 644).
20. A competência destinada à fiscalização concomitante e sucessiva atribuída à 2.ª Secção do Tribunal de Contas apresenta contornos específicos. Desde logo, cumpre notar que, apesar de comportar alguma atividade judicializada, a auditoria não constitui em si mesma uma atividade jurisdicional.
Culminando uma fase “pré-processual” do procedimento que visa a efetivação de responsabilidades financeiras, a decisão judicial que aprova o relatório já tem sido definida como um pressuposto processual da instauração da posterior ação para efetivação das responsabilidades financeiras, cujo julgamento será já da competência da 3.ª Secção (neste sentido, António Cluny, Responsabilidade Financeira e Tribunal de Contas, Contributos para uma reflexão necessária, Coimbra Editora, 2011, p. 85, ainda que por referência à Lei n.º 86/89)
As auditorias, previstas no artigo 5.º, n.º 1, alínea g), da LOPTC, são, com efeito, meros meios processuais instrumentais da realização da jurisdição e competências legalmente atribuídas àquele Tribunal, surgindo, portanto, ligadas à realização de alguma das competências que a referida Lei lhe comete. Neste sentido, o julgamento das contas a que alude o artigo 216.º da Constituição não configura, em rigor, uma função jurisdicional, mas antes a apreciação e verificação das contas, de forma a emitir um juízo técnico sobre a sua legalidade (José Tavares e Lídio Magalhães, Tribunal de Contas - Legislação Anotada, em anotação ao n.º 1, do artigo 16.º da Lei n.º 86/89, Almedina, 1990, p. 87 e 88). Na verdade, o exercício da função jurisdicional só tem lugar se forem detetadas infrações financeiras nas auditorias (aludidas nos artigos 54.º e 55.º da LOPTC) e em relação aos respetivos responsáveis.
Justifica-se recuperar aqui o que se consignou no Acórdão n.º 605/99, deste Tribunal, então por referência à Lei n.º 86/89, de 8 de setembro, mas ainda com pertinência para a questão a decidir:
«2.4. (…) o Tribunal de Contas, além das funções jurisdicionais, outras exerce que não têm aquela natureza, (cfr. Sousa Franco, Direito Financeiro e Finanças Públicas, Vol. I, pág. 285 e segs.; Afonso Queiró, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, pág., 1976, pág. 100; Trindade Pereira, O Tribunal de Contas, pág. 79 e segs.; Freitas do Amaral, Direito Administrativo e Ciência da Administração, 1978, pág. 392 e segs.; Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed. revista, pág. 818; e Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, T. I, pág. 266 e segs.).
A este respeito, defendem Gomes Canotilho e Vital Moreira (obra supra cit. pág. 818) que ‘o Tribunal de Contas não tem apenas funções jurisdicionais (fiscalizar a legalidade das despesas, julgar as contas); possui também funções de outra natureza, nomeadamente “dar parecer sobre a Conta Geral do Estado” e outras contas públicas de grande relevância económica e orçamental, como as contas das regiões autónomas e da segurança social’.
Na mesma linha, opina Marcelo Rebelo de Sousa (Organização Judicial, Responsabilidade dos Juízes e Tribunal Constitucional, pág. 19) que o Tribunal de Contas ‘exerce funções não jurisdicionais, antes de controlo administrativo – económico-financeiro, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 216º e ao abrigo da alínea c) do mesmo artigo da Constituição da República Portuguesa’. E como exemplos de funções desta natureza o mesmo autor acrescenta: ‘além da fiscalização prévia ao cabimento orçamental (…), o Tribunal de Contas julga das condições económicas-financeiras de contratos de Administração Pública, em sede de fiscalização sucessiva; pode promover inquéritos e auditorias à gestão financeira da Administração Pública; aprecia no parecer sobre a Conta Geral do Estado e as contas das regiões autónomas, aspetos administrativos’.
Por sua vez, Diogo Freitas do Amaral (Curso de Direito Administrativo, vol. I, 2.ª edição, 1994, pág. 291) qualifica a função de ‘dar parecer sobre a Conta Geral do Estado’ como constituindo ‘uma função consultiva, de natureza técnica e política’ contrapondo-a ao julgamento de contas que segundo este autor ‘é uma função jurisdicional’.
Por último, Sousa Franco (O Tribunal de Contas, prefácio ao Livro de José Tavares e Lídio Magalhães, pág. 38) integra a competência de ‘dar Parecer sobre a Conta Geral do Estado’, na fiscalização sucessiva constituído pelos ‘atos de mera apreciação’ por contraposição às restantes funções de fiscalização sucessiva, de julgamento de contas e de efetivação de responsabilidades financeiras. Segundo este autor ‘o exemplo mais acabado e tradicional do ato de mera apreciação é constituído pelo parecer sobre a Conta Geral do Estado’.
E, acrescenta: ‘a competência de simples apreciação desenvolve-se também através de um outro tipo de operações processuais informais e atos do Tribunal, que a lei designa por operações de verificação das contas, por amostragem ou por recurso a outros métodos seletivos, incluindo auditorias (…), ou por inquéritos e auditorias, conducentes a relatórios conclusivos (…)’.
Desta competência de simples apreciação se distingue, segundo este autor, o julgamento de contas que ‘constitui o núcleo de atividade indiscutivelmente jurisdicional do Tribunal de Contas’ (obra supra cit., pág. 42) importando por isso ‘evitar qualquer confusão entre o processo de julgamento de contas e as outras formas de fiscalização sucessiva. Ali, encontramo-nos perante um ato tipicamente funcional, um processo organizado para aquela produção, princípios de relacionamento entre as partes em litígio, potencial, e o Tribunal, ao qual caberá resolver nos termos de direito que são típicos de um processo funcional. Nas outras formas de fiscalização sucessiva encontramo-nos perante meros procedimentos, sem qualquer litígio jurídico, sem qualquer decisão jurisdicional’.
Segundo o mesmo autor estes atos de mera apreciação ‘estabelecem ou definem factos, formulam juízos e são independentes de consulta ou da intenção de esclarecerem uma entidade principal destinatária da consulta ou do conselho. Não se trata, em rigor, de sentenças de mera apreciação, pois o estabelecimento dos factos não pretende ser definitivo; trata-se de atos de natureza extra jurisdicional’. (pág. 38, nota 29)».
É neste contexto que deve ser apreciada a decisão da 2.ª Secção do Tribunal de Contas de que o recorrente pretendia recorrer.
v) Apreciação da constitucionalidade da norma objeto do processo
21. Reportando, agora, especificamente à situação que deu origem ao presente recurso, terá de se concluir que a decisão em causa da 2.ª Secção do Tribunal de Contas não constitui um ato do exercício da função jurisdicional. A este respeito, cumpre recordar que, de acordo com a fundamentação expendida na decisão recorrida, foi por considerar que a decisão que aprovara o relatório de auditoria constituiu uma decisão de simples apreciação sem eficácia ablativa na esfera jurídica pessoal e patrimonial dos visados, não envolvendo o julgamento de responsabilidades, nem a condenação em reposição ou multa, que o Tribunal de Contas, em plenário da 2.ª Secção, através do acórdão agora recorrido, não admitiu o recurso interposto (também para o Plenário da 2.ª Secção daquele Tribunal), classificando-o de «legalmente impossível, do ponto de vista substantivo e processual». Nas palavras da decisão recorrida «apesar de assumirem a forma jurídica de acórdãos, essas decisões poderiam revestir verdadeiramente a natureza de relatórios de auditoria (…), contendo juízos de simples apreciação sem eficácia jurídica ablativa na esfera jurídica pessoal e patrimonial» (cfr. n.º 38 da deliberação da subsecção da 2.ª Secção de 17 de setembro de 2015, fls. 52). Desta forma, na qualificação que o Tribunal de Contas faz da sua própria decisão, a decisão recorrida nem sequer oferece as características próprias da atividade jurisdicional, (assente na resolução de um litígio) pese embora a natureza judicial do órgão que nela intervém.
Assim, não faria sentido, neste contexto, falar em direito ao recurso – enquanto direito a uma reapreciação, pelo diferente grau de jurisdição, de uma decisão judicial anterior. A questão central não passa, por isso, por analisar se estamos perante uma situação em que a Constituição garante o direito ao recurso, mas antes se a tutela jurisdicional efetiva exige que exista a possibilidade de impugnação judicial do ato em causa da 2.ª Secção do Tribunal de Contas. O que faz sentido discutir, neste contexto, é antes a possibilidade de um cidadão aceder à tutela jurisdicional perante um ato do Tribunal de Contas que afete os seus direitos fundamentais, nomeadamente por corresponder à aplicação de uma sanção.
Ora, a decisão da 2.ª Secção do Tribunal de Contas não imputou ao recorrente a prática de factos suscetíveis de serem qualificados como infrações financeiras, e como tal serem cognoscíveis e julgados pelo Tribunal de Contas, ou que sejam fonte geradora de responsabilidade financeira, reintegratória ou sancionatória a efetivar pelo mesmo tribunal. Com efeito, a decisão da qual pretendia recorrer não foi proferida em nenhum dos processos jurisdicionais do Tribunal de Contas, não concluiu pela aplicação de uma sanção típica daqueles processos. Tão-pouco tem a decisão qualquer caráter injuntivo que se traduza na condenação em reposição ou em multa, ou na respetiva relevação, assente numa prévia avaliação do grau de culpa dos seus autores, quer a título de dolo ou de negligência e com consequente afetação da esfera jurídica individual e patrimonial de quem quer que seja, nem nela se descortina um conteúdo materialmente idêntico que permita qualificá-la como uma decisão jurisdicional do Tribunal de Contas de caráter injuntivo, e como tal passível de recurso nos mesmos termos em que o são as decisões com aquele conteúdo proferidas pelo Tribunal de Contas (artigo 96.º, n.º 3, da LOTC).
22. Independentemente desta questão, pretende o recorrente que os juízos de censura emitidos na decisão que aprovara o relatório de auditoria configuram sanções inominadas atípicas – caso em que se imporia o direito fundamental à sua impugnação judicial. Todavia, como acima se adiantou, a consagração na Constituição da competência exclusiva do Tribunal de Contas para efetivar a responsabilidade financeira, “nos termos da lei” (artigo 214.º, n.º 1, alínea c), da Constituição) não deixa espaço para a atipicidade nesta matéria. Na perspetiva afirmada na decisão recorrida «Os juízos de auditoria e os juízos de censura que lhe estão associados são juízos técnicos formulados de acordo com os princípios e normas de auditoria condensadas no Manual de Auditoria do Tribunal - Volume I e Volume II e não têm eficácia ablativa na esfera jurídica pessoal e patrimonial dos auditados (…). E só tem eficácia ablativa na esfera jurídica dos auditados se contiverem evidenciação de situações integradoras de eventuais infrações financeiras que constituam fundamento e pressuposto processual para o Ministério Público requerer julgamento e eventual condenação em multa ou em reposições previstas nos artigos 59.º a 65.º da LOPTC» (cfr. n.os 26 e 27 da deliberação da subsecção da 2.ª Secção de 17 de setembro de 2015, fls. 50-51). Assim, os juízos de censura constantes da decisão em causa não correspondem a sanções no sentido técnico do regime sancionatório do Tribunal de Contas.
No entanto, esta conclusão não resolve definitivamente o problema da necessidade de tutela jurisdicional perante o relatório de auditoria que contenha juízos de censura. Como se afirmou, é reconhecido o direito fundamental à impugnação judicial de atos dos tribunais (independentemente da sua natureza) que constituam a causa primeira e direta da afetação de direitos fundamentais, nomeadamente através de recurso legalmente previsto. O recorrente argumenta que o seu direito ao bom nome e reputação, consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, é afetado pelo juízo de censura decorrente do relatório.
O direito fundamental ao bom nome e reputação, reconhecido pelo artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, consiste essencialmente no direito a não ser ofendido ou lesado na sua honra, dignidade ou consideração social mediante imputação feita por outrem, bem como no direito a defender-se dessa ofensa e a obter a correspondente reparação (v. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., Coimbra Editora, p. 466; v. também, v.g., o Acórdão n.º 338/2009, ponto 5.3.).
No presente processo, o relatório do Tribunal de Contas contém “juízos de censura”, incluindo matérias em que, na opinião do próprio Tribunal de Contas, a entrada em vigor de lei posterior fez cessar a responsabilidade por infrações financeiras. De facto, no âmbito da sua competência de verificação externa das contas, cabe ao Tribunal de Contas emitir juízos sobre a sua conformidade legal e regularidade (artigo 54.º, n.º 3, alínea f), da LOPTC). Os juízos de censura assim formulados devem refletir uma avaliação objetiva da conduta do titular do cargo público, necessariamente fundamentada e baseada em normas legais e regulamentares. Na verdade, a formulação de “juízos públicos de censura” não representa uma opção de estilo linguístico da decisão, tão-pouco um mero obiter dicta, mas sim o exercício de uma das competências legalmente atribuídas ao Tribunal de Contas, tal como a formulação de “juízos de simples apreciação” ou “juízos de condenação” (artigo 13.º, n.º 3, LOPTC).
Ora, estes juízos expressam uma reprovação pública e publicitada pelo Tribunal de Contas da atuação de certos titulares de cargos públicos – o que tem, indubitavelmente, consequências ao nível do seu bom nome e reputação. De facto, a imputação de um juízo de censura pelo Tribunal de Contas ao cidadão em causa tem a suscetibilidade de afetar a consideração social pelo seu desempenho de determinado cargo, lesando o seu direito ao bom nome e reputação. Essa lesão decorre também, no caso, da divulgação, determinada pelo próprio Tribunal, do relatório e dos juízos de censura nele constantes, quer por diversos órgãos e entidades públicos, quer ao público em geral, através da sua disponibilização no sítio da internet do Tribunal de Contas. Neste contexto, o artigo 81.º, n.º 3, do regulamento da 2.ª Secção do Tribunal de Contas estabelece que a «divulgação perante os demais órgãos de soberania, autoridades públicas e comunicação social, dos resultados das auditorias é limitada aos relatórios fixados pelo Tribunal, salvo deliberação diferente da entidade que os aprovar».
Note-se, finalmente, que a audição dos responsáveis é feita antes da formulação dos “juízos públicos de censura” (artigo 13.º, n.º 3, LOPTC), o que significa que, em casos como o presente, em que não há efetivação de responsabilidades financeiras, o visado pelo juízo de censura fica sem possibilidade de se defender deste juízo.
Tendo em conta este enquadramento, tem de se concluir que os juízos de censura formulados pelo Tribunal de Contas são suscetíveis de afetar a esfera jurídica do cidadão em causa e os direitos fundamentais por si invocados, neste caso. Ora, face ao juízo negativo público da conduta do visado à luz do regime aplicável, terá de se admitir a possibilidade de este aceder à tutela judicial, defendendo-se e contra-argumentando da concreta censura que lhe é feita de modo a poder ver a questão reapreciada por diferente órgão do tribunal. Decorre, por isso, do direito fundamental de acesso à tutela jurisdicional, previsto no artigo 20.º da Constituição, a necessidade de existir uma via de reapreciação judicial do ato lesivo dos direitos fundamentais no presente processo. Na ausência de responsabilidade financeira e do seu julgamento pela 3.ª Secção, verifica-se uma impossibilidade absoluta de impugnar judicialmente os atos em causa (juízos públicos de censura), que não pode deixar de corresponder à violação do direito de acesso a uma tutela jurisdicional efetiva.
23. Em situações em que são formulados juízos de censura em relatórios de auditoria aprovados por decisões da 2.ª Secção do Tribunal de Contas, existe uma afetação do direito fundamental ao bom nome e reputação. Quando esse juízo de censura é desacompanhado de julgamento de responsabilidade financeira na 3.ª Secção, o cidadão titular do cargo público em causa, por causa da regra da irrecorribilidade das deliberações da 2.ª Secção decorrente do artigo 96.º, n.º 2, da LOTC, vê-se impossibilitado de se defender da censura, impugnando judicialmente a decisão em causa, contrapondo argumentos e questionando as conclusões do relatório. A norma em causa permite a existência de uma lesão de um direito fundamental, por um ato do Tribunal de Contas, sem que exista acesso à tutela jurisdicional para a sua defesa, o que é intolerável à luz da ordem constitucional da República Portuguesa.
Por tudo o que fica exposto, verifica-se que é desconforme com a Constituição a irrecorribilidade das decisões do Tribunal de Contas que profiram juízos públicos de censura por impossibilitarem a impugnação judicial de juízos de censura formulados sobre a conduta de titulares de cargos públicos.