1325/09.5TJLSB.L1-8 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Os clientes das agências de viagens têm os seus direitos garantidos por uma caução prestada pelas agências junto do Turismo de Portugal e por um seguro obrigatório contratado pelas mesmas agências.

II- A caução e o seguro são garantias cumulativas e não exclusivas.

III- O art. 51º do DL 209/97 enumera os casos de exclusão de cobertura do seguro e aí não consta como excepção os riscos previstos pela caução.

(Sumário da Relatora)

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa

I- A…, Lda. propôs contra Companhia de Seguros …, SA, acção com processo comum, sob a forma sumária, pedindo a sua condenação na quantia de €9478,50 -10%, acrescida de juros mora à taxa legal desde a citação. Alegou que subscreveu um contrato de seguro com a ré para garantia de sinistro por danos causados na sua actividade de agente de viagens.

Contestando, a R. impugnou a existência do sinistro objecto de seguro, e que a A. tivesse pago o valor indemnizatório que é objecto do pedido concluindo pela sua absolvição.

Após, foi elaborado o despacho saneador, fixados os factos assentes e seleccionada a BI.

Procedeu-se a julgamento e a acção foi julgada procedente e a ré condenada a pagar a importância de €8530,70 acrescida de juros moratórios vincendos desde 25.6.2009 até integrar pagamento

Não se conformando com a decisão interpôs recurso e nas suas alegações concluiu:

- a ora recorrida, vendeu a “B” e outras três pessoas uma excursão à Islândia a decorrer entre 4 e 11 Agosto 2007, cuja ligação aérea Lisboa — Reykjavik envolvia urna ligação Lisboa — Londres, pela TAP, e uma ligação Londres — Reykjavik, pela Icelandair; - devido ao atraso do voo da TAP foi perdida a ligação Londres - Reykjavik, o que levou os Clientes a desistir da excursão, regressar a Lisboa e exigir o reembolso do que haviam pago;

- a A., ora recorrida, pagou aos clientes, através de Portimar, a importância de € 9.478,56, cujo reembolso de € 8530, 70 pede à recorrente, invocando o contrato de seguro de fls. 44 e ss;

- nos termos do nº 1 do artigo 3° das Condições Gerais da apólice de seguro: "A seguradora garante o pagamento das indemnizações que legalmente sejam exigíveis ao segurado ... decorrentes de acções ou omissões da agência ou dos seus representantes ou mandatários, no âmbito da sua actividade profissional";

- o que determinou a desistência dos excursionistas e o reembolso do que eles haviam pago foi o atraso do voo de Lisboa para Londres, exclusivamente imputável aos serviços da TAP;

- não pode a TAP ser considerada representante ou mandatária da A., ora recorrida;

- na falta de elementos que o contrariem, os termos "representação" e "mandato" devem ser interpretados no sentido que a lei lhes atribui;

- nem a TAP é representante – no sentido de realizar negócios jurídicos em nome desta, produzindo efeitos jurídicos na esfera da demandante (C. Civil, artigo 258°) – nem se provou (ou sequer alegou) que entre ambas haja sido celebrado contrato pelo qual a TAP se tenha obrigado a praticar um ou mais actos jurídicos por conta da A. (C. Civil, artigo 1157°);

- como se deduz do art. 27 da petição, o que a agência de viagens (no caso a demandante) faz é assegurar para os seus clientes os serviços de transportadoras aéreas entre os pontos de embarque, de trânsito e de destino, sendo essas transportadoras as responsáveis pelo pontual cumprimento desses serviços;

- o acto gerador da obrigação de reembolsar os clientes é exclusivamente devido a culpa da TAP, e não sendo esta representante ou mandatária da A., não está o presente caso abrangido pela cobertura do n°1 do artigo 3° das Condições Gerais da apólice, o que implica que a ora recorrente nada tenha que satisfazer à A.;

- o D. Lei 209/97, de 13 Agosto (com as alterações introduzidas pelo Decreto – Lei 12/199) que disciplina a actividade das agências de turismo, estabelece, no seu artigo 41°, dois tipos de garantia das responsabilidades perante os clientes emergentes dessa actividade: a prestação de caução e o seguro de responsabilidade civil;

- o artigo 43° do mesmo diploma prescreve que a caução garante, pelo menos, a observância dos deveres impostos pelas alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 41°;

- sendo que essas alíneas a) e b) referem:

a) o reembolso dos montantes entregues pelos clientes;

b) o reembolso das despesas suplementares suportados pelos clientes em consequência da não prestação dos serviços ou da sua prestação defeituosa...".

- e o n.º 3 do artigo 5° das Condições Gerais da apólice em causa estipula:

O presente contrato não garante, em caso algum, as responsabilidades que, nos termos da legislação em vigor, devam ser abrangidas por outras garantias, nomeadamente pelo seguro de caução, ainda que essas garantias não tenham sido prestadas;

- a situação objecto da presente acção enquadra-se na citada alínea a) e, eventualmente, também na alínea b): por atraso do voo Lisboa e Londres os clientes perderam o voo Londres – Reykjavik (prestação defeituosa dos serviços contratados) o que determinou que a A. fosse obrigada a satisfazer-lhes (através de … ) o que estes haviam pago (reembolso de montantes entregues pelos clientes);

- as responsabilidades em que a A. incorreu estão, nos termos do artigo 43° do Decreto – Lei 209/97, abrangidas pela caução aí prevista;

- face ao n°3 do artigo 5° das Condições Gerais da apólice, exclui que as mesmas estejam cobertas pelo seguro celebrado pela ora recorrente, mesmo que, porventura, essa caução não tenha sido prestada);

- julgando a acção procedente a sentença recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação, o artigo 427° do C. Comercial e os artigos 41' e 43° do Decreto — Lei 209/97, de 13 Agosto.

Factos

A) A A. exerce a actividade de agência de viagens. (alínea A)

B) A A. é membro da APAVT (Associação Portuguesa das Agências de Viagens e Turismo). (cf. teor do primeiro dos documentos juntos pela A. em 9.6.10, fls.82).

C) Nas viagens e excursões turísticas, as agências contratam para os seus clientes serviços, designadamente, de viagens em companhias aéreas, de hospedagem em hotéis, e de entrada em espectáculos, cujo cumprimento é assegurado pelas empresas respectivas. (alínea B)

D) Em 04.08.2007 estava em vigor o contrato de seguro titulado pela designada Apólice Uniforme de Responsabilidade Civil das Agências de Viagens e Turismo nº … sendo seguradora a R. e segurada a A.. cujas Condições Gerais e Condições Particulares têm o teor do documento 9 junto à petição inicial, fls. 44/55, prevendo-se em caso de sinistro uma franquia de 10% do valor daquele, com um mínimo de PTE 50.000$00 e um máximo de PTE 250.000$00.(alínea M)

E) Em que (artigo 1° das Condições Gerais) a actividade segura é "o exercício das actividades próprias das Agências de Viagens e Turismo, conforme se encontram definidas na legislação especial aplicável ".(alínea N)

F) Em que (artigo 2° das Condições Gerais) o seguro tem por objecto a garantia da responsabilidade civil profissional imputável ao Segurado nos termos da legislação aplicável, na qualidade de Agência de Viagens e Turismo. (alínea O)

G) Em que (nº 1 do artigo 3° das Condições Gerais) "A Seguradora garante o pagamento das indemnizações que legalmente sejam exigíveis ao Segurado, pelos danos patrimoniais e ou não patrimoniais, resultantes de lesões corporais e materiais causados a clientes ou a terceiros, decorrentes exclusivamente de acções ou omissões da agência ou dos seus representantes ou mandatários, no âmbito da sua actividade profissional" (alínea P)

H) No artigo 1° das mesmas Condições Gerais), são "Terceiro: Aquele que, em consequência de um sinistro coberto por este contrato, sofra uma lesão que origine dano susceptível de, nos termos da lei civil e desta apólice, serem reparados ou indemnizados.”, e "Cliente: Qualquer pessoa, individual ou colectiva, que, mesmo na qualidade de intermediário, tenha adquirido à agência o direito à prestação de qualquer serviço no âmbito da sua actividade como Agência de Viagens e Turismo." (admitido por acordo por referência às Condições Gerais, provadas na alínea P)

I) Nos riscos assumidos pela Seguradora no âmbito do provado em D) a H) compreendem-se designadamente, os casos em que por incúria, negligência ou desatenção das agências de viagem, seus empregados e representantes, os serviços contratados não são realizados, ou são incorrectamente ou são eles próprios causa directa de prejuízos e danos. (alínea O)

J) Em 28.05.2007 a A. tinha em oferta aos seus clientes o designado programa "MARAVILHAS DA ISLÂNDIA – catálogo Europa circuitos e cidades, página 45, com saída em 04 de Agosto 2007", descrito nos documentos 2 e 3-1 juntos à petição inicial, fls. 10 e 11.(alínea C)

L) A A. organizou a excursão em causa à Islândia, contratando os serviços dos hotéis, das companhias aéreas e dos demais prestadores de serviços, organizando-os de modo a torná-los num todo harmónico. (alínea D)

M) A viagem Lisboa - Reykjavik , por inexistência de voos directos. foi decomposta numa ligação Lisboa- Londres, com partida e chegada acordadas com a TAP para as 14.45 horas e 17.20 horas, e numa outra Londres- Reykjaivk. com partida e chegada acordadas com a Icelandair para as 21,10 horas e 23.10 horas.(alínea E)

N) Em 28.05.2007/26.07.2007, com intervenção da agência" …" de …, e com o teor dos documentos 2 a 3.2 junto à petição inicial. fls. 10,11. e 12. a A. vendeu a G…, M…, E… e C… que lhe compraram, a viagem à Islândia, a decorrer entre os dias 4 e 11 de Agosto 2007, descrita em J) a M).(alínea F)

O) A viagem dos 4 (quatro) excursionistas foi acordada entre A. e …. Lda. pelo valor de € 9.478,56, a que acresceu no preço a margem de comercialização desta. (resposta ao artigo 1.º)

P) Em 04.08.07 a partida de Lisboa foi atrasada pela TAP, das 14.45 horas para as 17,15 horas, por motivos que a A. desconhece. (alínea G)

Q) Quando os clientes da A. referidos em N) chegaram a Londres, já o avião da Icelandair para Reykjavik tinha partido. (alínea H)

R) E porque não haveria nos dias seguintes tal ligação, os excursionistas tiveram de optar entre viajar para Frankfurt e de lá tentar nova ligação para Reykjavik ou regressar a Lisboa, desistindo da excursão.(alínea I)

S) Os excursionistas optaram por desistir da viagem e regressar a Lisboa. quer por não lhes interessar os desvios a que teriam de sujeitar-se. quer porque já teriam perdido a primeira parte da excursão, justamente a que mais lhes interessava. (alínea J)

T) O que levou os excursionistas a desistirem da excursão e a pedirem o reembolso dos correspondentes encargos, foi o atraso na partida do voo da TAP de Lisboa para Londres e a sequente perda de ligação com o voo da Icelandair para Reykiavik, facto estranho á A. e exclusivamente devido ao funcionamento e serviços da TAP. (alínea L)

U) Após o regresso de Londres provado em S)/T), os excursionistas reclamaram de … o reembolso do custo da excursão (€10.490,36), reclamação essa que a … reenviou à A.

V) A A. submeteu a reclamação dos excursionistas à apreciação do Provedor do Cliente das Agências de Viagens e Turismo, sustentando como seus argumentos, nomeadamente, que os clientes poderiam ter tentado outras ligações aéreas, através de outros aeroportos.

X) Nos termos do art. 8°. g) dos estatutos da APAVT " constituem deveres do associado cumprir pontualmente as decisões proferidas pelo Provedor do Cliente da APAVT", e, nos termos do art. 45, n°.2, dos mesmos estatutos, o não cumprimento das decisões do Provedor do Cliente determina a aplicação da pena de expulsão da associação (cf. teor do segundo dos documentos juntos pela A. em 09.06.10, fls. 83/92)

Z) O Provedor do Cliente das Agências de Viagens e Turismo, com o fundamento que os clientes não eram obrigados a diligências não previstas no contrato, nem poderiam ser obrigados a prescindir dos primeiros dias da excursão, proferiu decisão em 03.06.08, com o teor do documento 6 junto à petição inicial, fls. 30/36. confirmada em recurso por decisão de 26.11.08 com o teor do documento 7 junto àquela, fls. 37/40, em que ordenou à A. que deveria reembolsar os excursionistas pelo montante de € 9.478.56.

A1) Em 24.03.2009 em observância das normas da APAVT sobre o cumprimento das decisões do Provedor do Cliente da mesma a A. entregou a Portimar, Lda. para reembolso dos quatro (4) excursionistas, a importância de € 9.478,56.

B1) Em 25.06.09 a R. foi citada (cf. fls. 60).

Houve contra alegações defendendo a manutenção da decisão

Corridos os vistos legais, nada obsta ao conhecimento

II- Apreciando

O recurso é balizado pelas conclusões das alegações, estando vedado ao tribunal apreciar e conhecer de matérias que naquelas não se encontrem incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso (art. 684º, nº 3 e 690º, nºs 1 e 3 do CPC), acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido.

A recorrida é uma agência de viagem que por anomalias numa viagem à Islândia indemnizou quatro clientes, das despesas efectuadas, em cumprimento do decidido pelo Provedor das Agências de Viagem e Turismo. Após veio accionar o seguro obrigatório. Na decisão impugnada, condenou-se a apelante no pagamento, por se entender que o pagamento feito pela autora estava abrangido pela cobertura do contrato de seguro celebrado.

Não aceita tal entendimento a apelante, uma vez que, o pagamento foi determinado pelo atraso de três horas do voo de Lisboa Londres, exclusivamente imputável à TAP, o que levou os clientes a perder o voo para Reykjavik.

O contrato de seguro em geral é a convenção pela qual uma seguradora se obriga, mediante retribuição paga pelo segurado, a assumir determinado risco e, caso ele ocorra, a satisfazer ao segurado ou a um terceiro uma indemnização pelo prejuízo ou um montante previamente estipulado.

Dele resulta tratar-se de um contrato formal, certo que a sua validade depende de o respectivo conteúdo estar num documento escrito, denominado apólice, da qual devem constar, além do mais, o nome do segurador, do tomador e do beneficiário do seguro, o respectivo objecto e a natureza e o valor e os riscos cobertos (artigo 426º, § único, do C. Com).

Regular-se-á pelas estipulações da respectiva apólice não proibidas por lei, e, na sua falta ou insuficiência, pelas disposições do Código Comercial (artigo 427º do C. Com.).

Ou de outra forma, o contrato de seguro é a convenção por virtude da qual uma das partes (segurador) se obriga, mediante retribuição (prémio) paga pela outra parte (segurado), a assumir um risco ou conjunto de riscos e, caso a situação de risco se concretize, a satisfazer ao segurado ou a terceiro, uma indemnização pelos prejuízos sofridos ou um determinado montante previamente estipulado (Almeida Costa, in RLJ, 129, 20).

São, assim, elementos essenciais os intervenientes (seguradora, tomador de seguro), as obrigações dos intervenientes (pagamento do prémio pelo tomador do seguro, suportação do risco e realização da prestação pela seguradora) e objecto (interesse, risco).

Os elementos naturais não são essenciais à validade do contrato, resultando normalmente de normas supletivas – o contrato de seguro regular-se-á pelas estipulações da respectiva apólice não proibidas pela lei e, na sua falta ou insuficiência, pelas disposições do Código Comercial (artigo 427º).

Finalmente, o contrato de seguro pode conter elementos acidentais, designadamente condição, termo, modo e cláusula penal. Configurando a existência do risco, por essencial à validade do seguro, o seu limite positivo, cabe averiguar quais são as limitações negativas. A delimitação do risco pode fazer-se em termos causais, espaciais, temporais e objectivos.

O art. 426º do Cód. Comercial estipula que o contrato de seguro deve ser reduzido a escrito num instrumento que constituirá a apólice de seguro. O contrato de seguro é, assim, sujeito a forma legal, ou seja, é um contrato solene ou formal (no sentido de que, para a sua conclusão, a lei impõe, não só o consenso de vontades, mas ainda a respectiva redução a escrito).

Constitui entendimento pacífico que, no contrato de seguro, a forma não é exigida apenas para prova do negócio, mas sim para que o mesmo se considere existente (ou, pelo menos, válido), ou seja, a apólice é a forma do contrato, mas uma forma necessária para a própria existência do contrato.

Assim, sem apólice não há seguro. Aquela é ao mesmo tempo título constitutivo e documento probatório do contrato de seguro (Azevedo Mota, in “Princípios de Direito Marítimo”, 4º vol., p. 37). O facto de o contrato de seguro ser solene, sendo ad substantiam a sua redução a escrito, significa que o negócio jurídico não tem existência legal enquanto não estiver lavrada a apólice ou o documento equivalente.

Acresce que, a apólice de seguro, datada e assinada pelo segurador, deve enunciar: o nome ou firma, residência ou domicilio do segurador; o nome ou firma, qualidade, residência ou domicílio do que faz segurar; o objecto do seguro e a sua natureza e valor; os riscos contra que se faz o seguro; o tempo em que começam e acabam os riscos; a quantia segurada, o prémio do seguro; e, em geral, todas as circunstâncias cujo conhecimento possa interessar o segurador, e todas as condições estipuladas pelas partes, conforme exige o § único do art. 426º do Cód. Comercial.

Para tanto importa interpretar o âmbito do contrato de seguro firmado pelas partes, ou seja, a definição das garantias, dos riscos cobertos e dos riscos excluídos.

O objectivo da interpretação é o de esclarecer o sentido que uma determinada cláusula ou declaração encerra. A regra geral manda apurar o sentido normal da declaração, o que se fará pela busca que um declaratário, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ela (artigo 236 CC). Relativamente aos negócios formais estabelece ainda a lei uma regra suplementar: a declaração não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso (artigo 238º, n.º 1 CC), ressalvando a lei os casos em que esse sentido corresponda à vontade das partes e as razões determinantes da forma do negócio se não oponham a essa validade.

O regime legal aprovado pelo Decreto-Lei 209/97 distingue as «viagens organizadas» (art. 17º, nº2) das «viagens por medida» (art. 17º, nº3), distinção tanto mais importante, quanto se prevêem também distintos regimes de responsabilidade das agências, em caso de incumprimento (v. art. 39º).

As «viagens organizadas», que obtiveram uma maior difusão através dos denominados «pacotes turísticos», correspondem a um “produto” disponibilizado pelas agências de viagens, em que todas as prestações que compõem a viagem se encontram previstas, designadamente itinerários, horários, alojamento e meios de transporte, ou reservas nos empreendimentos hoteleiros, tudo promovendo com vista à organização da viagem».Miguel Miranda, O Contrato de Viagem Organizada, 105

No art. 17º, nº2, daquele DL define-se viagem organizada por referência a vários elementos: (a) combinação prévia de serviços; (b) contratação a um preço com tudo incluído; (c) período de duração mínima; (d) natureza dos serviços combinados.

Exige-se ainda que «a combinação dos serviços» seja prévia, isto é, que o programa esteja concebido antes de ser divulgado ao público-alvo.

Outro dos elementos do conceito de «viagem organizada» consiste na existência de um «preço com tudo incluído», no sentido de que, através de um preço global, estipulado no programa da viagem, o cliente terá direito a utilizar todos os serviços ali contemplados. A viagem organizada implica ainda a combinação de dois dos seguintes serviços: transporte, alojamento e outros serviços turísticos não subsidiários daqueles, desde que representem uma parte significativa da viagem. A duração da viagem é outro dos elementos caracterizadores deste tipo de viagens, a qual deve, nos termos do art. 17º, nº2, exceder vinte e quatro horas. A viagem turística, objecto do contrato celebrado entre as partes, à luz do regime legal definido no DL 209/97, enquadra-se no conceito de viagem organizada.

Como escreveu o Prof. Pinto Monteiro na R.LJ 139/ 221 sobre contratação em massa e a protecção do consumidor numa economia globalizada, referiu-se a técnicas e serviços típicos da “ sociedade de consumo” onde enumera entre outras as viagens organizadas.

No caso vertente o nº1, do art. 3° das Condições Gerais: A Seguradora garante o pagamento das indemnizações que legalmente sejam exigíveis ao Segurado, pelos danos patrimoniais e ou não patrimoniais, resultantes de lesões corporais e materiais causados a clientes ou a terceiros, decorrentes exclusivamente de acções ou omissões da agência ou dos seus representantes ou mandatários, no âmbito da sua actividade profissional.

E estatui o art. 39/2 quanto a responsabilidade - Quando se trate de viagens organizadas, as agências são responsáveis perante os seus clientes ainda que os serviços devam ser executados por terceiros e sem prejuízo do direito de regresso.

Ou seja, não colhe o argumento de que quem se atrasou foi a TAP e a apelada nada tem a ver com tal responsabilidade. Na verdade, ao organizar a viagem, contou com os horários que lhe deram e partiu do princípio que eram sempre cumpridos. Podia ter organizado a viagem sem que a chegada de um avião estivesse dependente da partida de outro. Já se sabe que é arriscado contar com horários fixos e podia organizar a marcação da viagem de outra forma, por exemplo com uma noite em Londres. Não o fez e correu riscos. Sendo certo que, ao organizar a viagem ofereceu também os meios de transportes utilizados, com quem contratou e pagou a viagem. Ou seja, o que aconteceu aos clientes que perderam o avião, está nos riscos da actividade da autora que ao organizar a viagem e por razões que não importa apurar foi impossível cumprir o que prometeu. Mesmo que o incumprimento tivesse resultado do atraso do voo da TAP, quem se responsabilizou, contratou e pagou foi a autora. Os clientes nada pagaram à TAP, pelo menos directamente, parte da quantia paga pela viagem seguramente foi destinada ao pagamento desse serviço de transporte acordado. Ou seja, a autora estava no âmbito das suas actividades, uma vez que se tratava de uma viagem organizada com alojamento e transporte e era ela que tem de responder perante o cliente.

Aliás, a nova lei, 61/2011 de 6 de Maio, também continua a prever esse risco no art. 29.

Defende também a apelante que não pode ser responsabilizada, pois os danos estavam abrangidos pela caução e, assim sendo, excluídos da apólice.

O DL 209/97, de 13 de Agosto – com as alterações do DL12/99, de11 de Janeiro estabeleceu o regime jurídico das agências de viagem e de turismo. E o art. 41 fixou dois tipos de garantia: a prestação de caução e o seguro de responsabilidade civil: Garantias exigidas: Para garantia da responsabilidade perante os clientes emergente das actividades previstas no artigo 2, as agências de viagens e turismo devem prestar uma caução e efectuar um seguro de responsabilidade civil.

São obrigatoriamente garantidos: a)O reembolso dos montantes entregues pelos clientes; b) O reembolso das despesas suplementares suportadas pelos clientes em consequência da não prestação dos serviços ou da sua prestação defeituosa; c) O ressarcimento dos danos patrimoniais e não patrimoniais causados a clientes ou a terceiros, por acções ou omissões da agência ou seus representantes; d) O repatriamento dos clientes e a sua assistência nos termos do artigo 31;e) A assistência médica e medicamentos necessários em caso de acidente ou doença.

No entanto, o art. 43 previu que: 1.Para garantia do cumprimento das obrigações emergentes do exercício da sua actividade, as agências devem prestar uma caução que garanta, pelo menos, a observância dos deveres previstos nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 41.

2. A garantia referida no número anterior pode ser prestada mediante cauções de grupo cujos termos serão aprovados por portaria conjunta dos Ministros das Finanças e da Economia.

3. O título da prestação de caução deve ser depositado na Direcção-Geral do Turismo.

Por um lado, o artigo 50° prevê que: 1—As agências devem celebrar um seguro de responsabilidade civil que cubra os riscos decorrentes da sua actividade, garantindo o cumprimento da obrigação prevista na alínea c) do n.º 2 do artigo 41º. e sempre, como risco acessório, as obrigações previstas nas alíneas d) e e) do mesmo número desse artigo.

2. O montante mínimo coberto pelo seguro é de 15 000 000$.

3. A apólice uniforme do seguro é aprovada pelo Instituto de Seguros de Portugal.

4. O seguro de responsabilidade civil pode ser substituído por caução de igual montante, prestada nos termos do artigo 43.º e do n.º 1 do artigo 44.º

Por sua vez no art. 51, encontram-se as exclusões de cobertura de riscos:

1- São excluídos do seguro referido no artigo anterior:

a) Os danos causados aos agentes ou representantes legais das agências;

b) Os danos provocados pelo cliente ou por terceiro alheio ao fornecimento das prestações.

Assim sendo, não excluiu de modo algum as responsabilidades que se pretende imputar apenas à caução

Por último, o nº 3 do artigo 5° das Condições Gerais da apólice de seguro em apreço estipula que:

"O presente contrato não garante, em caso algum, as responsabilidades que, nos termos da legislação em vigor, devam ser abrangidas por outras garantias, nomeadamente pelo seguro de caução, ainda que essas garantias não tenham sido prestadas".

E, assim sendo, as responsabilidades em que a A. incorreu não estão, nos termos do artigo 43° do Decreto — Lei 209/97, só abrangidas pela caução prevista. Nem se encontra afastada pelo estatuído no n°3 do artigo 5° das Condições Gerais da apólice, que exclui a responsabilidade da recorrente, ainda que, porventura, essa caução não tenha sido prestada, o que não está em causa nos autos.

Se O nº 4 do art. 50 estipula que:”O seguro de responsabilidade civil pode ser substituído por caução de igual montante, prestada nos termos do artigo 43 e do n.º 1, do 44, a caução pode substituir o seguro, temos de concluir que também o seguro pode substituir a caução. Na verdade o que o legislador pretendeu foi não deixar os clientes sem serem reembolsados das despesas que tiveram de suportar e obrigar as agências de viagem a garantir as eventuais responsabilidades.

Nem, de modo algum, se aceita a leitura que a apelante lhe deu. A ser como referiu, a caução tinha como limite 5% das vendas do ano anterior, no mínimo de€25.000,00. E se os danos fossem superiores como se faziam esses pagamentos? Sorteavam-se os clientes? Seriam só indemnizados os primeiros ou qual seria o critério?

Se a lei impõe o reembolso a referência a caução não inibe de modo algum que estejam abrangidas pelo seguro, são duas formas cumuláveis de garantia dos clientes. A lei pode levar a equívocos. No entanto, podemos concluir que os clientes têm os direitos garantidos por caução e seguro obrigatório contratado pelas agências, com a diferença: a caução poder ser accionada pelos clientes e o seguro só o poder ser pela própria agência que o contratou. Tal resulta do art. 39/2 e 51 da referida lei e art.3/1 da apólice

Aliás, em 6 do corrente mês foi publicado o DL 61/2011, que vai entrar em vigor 30 dias após. E, no que concerne à questão aqui debatida no seu preâmbulo consta que: “… criando o fundo de garantia de viagens e turismo (FGVT), que responde solidariamente pelo pagamento da totalidade dos créditos dos consumidores resultantes do incumprimento, total ou parcial, dos serviços contratados às agências de viagens e turismo, quer reforçando a fiscalização, atribuindo, nomeadamente, à Autoridade de Segurança Alimentar e Económica a competência para a aplicação de medidas cautelares.

A forma de pagamento dos créditos aos consumidores através do fundo diferencia -se do regime estabelecido pelo Decreto -Lei n.º 263/2007, de 20 de Julho, em que a caução prestada pela agência de viagens e turismo respondia apenas pelo incumprimento dos serviços contratados a esta agência.

Ao estabelecer a responsabilidade solidária do fundo, o presente decreto-lei reforça as garantias de efectivo ressarcimento dos consumidores pelo incumprimento de serviços contratados a agências de viagens e turismo.”

Concluindo

1. Os clientes das agências de viagens têm os seus direitos garantidos por uma caução prestada pelas agências junto do Turismo de Portugal e por um seguro obrigatório contratado pelas mesmas agências.

2. A caução e o seguro são garantias cumulativas e não exclusivas.

3. O art. 51º do DL 209/97 enumera os casos de exclusão de cobertura do seguro e aí não consta como excepção os riscos previstos pela caução.

III- Decisão: em face do exposto, julga-se improcedente a apelação, mantendo-se a decisão impugnada.

Custas pela apelante.

Lisboa, 26 de Maio de 2011

Catarina Manso

Alexandrina Branquinho

António Valente