460/16.8BECTB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Não obstante tratar-se também de processo urgente, os presentes autos consubstanciam uma acção (principal) administrativa urgente de contencioso pré-contratual, não estando, portanto, abrangidos pela disposição contida no art. 143°, n°2, al. b) do CPTA, que apenas se aplica às decisões respeitantes a processos cautelares.

II- Neste conspecto é aplicável a regra geral prevista no art. 143°, n°1 do CPTA, que determina que "os recursos ordinários têm efeito suspensivo da decisão recorrida", devendo, por isso, ser atribuído efeito suspensivo ao recurso.

III- Porém, a asserção do Mº Juiz de que, no caso em concreto o status quo vigente é o do efeito não suspensivo da apresentação da presente acção, porquanto o tribunal deferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo e a parte vencida no incidente (autores) não interpôs recurso, é irrepreensível: é que o pedido de atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso nos termos do artigo 143°, nº3, do CPTA, formulado pela entidade demandada/recorrida, não é necessário para que esta possa executar a sentença.

IV- A acção especial urgente de contencioso pré-contratual dos artigos 100º-103º do CPTA é o meio próprio para a impugnação dos actos relativos à formação dos contratos enunciados no nº 1 do artº 100º - de todos os actos atinentes àqueles procedimentos, sejam os prodrómicos ou preparatórios exemplificados no nº 2, seja o próprio acto final de adjudicação.

V- Está absoluta e claramente excluída pela lei processual qualquer possibilidade de se impugnar o acto de adjudicação em acção administrativa especial, no prazo do artigo 58º do CPTA, devendo ocorrer em um mês a contar da notificação ou da data do conhecimento do acto.

VI- O prazo do artº 101º do CPTA aplica-se também quando os interessados pretendam fundamentar a impugnação em nulidade, porque a lei não distingue e a razão que preside ao encurtamento de prazo também ocorre quando é invocada nulidade; a natureza pré-contratual e contratual da matéria não se coaduna, em geral, com o regime comum das nulidades e nada impede que a lei estabeleça regimes especiais de nulidade, designadamente quanto ao prazo para as fazer valer.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 2º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I- RELATÓRIO

MARIA …………………………………. e Outros, m.id. nos autos, intentaram no, Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, contra o MUNICÍPIO DA GUARDA, indicando como contra-interessada João ……………….. – Sociedade ……….., Ldª., a presente ACÇÃO JUDICIAL classificada como PROCESSO DE CONTENCIOSO PRÉ -CONTRATUAL em que pretendiam obter a ANULAÇÃO do ATO ADMINISTRATIVO de ADJUDICAÇÃO de empreitada de requalificação urbana, ratificado por deliberação camarária; do CONTRATO DE EMPREITADA e actos subsequentes; e A CONDENAÇÃO da RÉ : - A ABSTER-SE da PRÁTICA de ACTOS descritos.

Por sentença foi emitida a DECLARAÇÃO de CADUCIDADE do DIREITO DE ACÇÃO do pedido de anulação do ACTO DE ADJUDICAÇÃO e declarada a IMPROCEDÊNCIA do pedido de ANULAÇÃO DO CONTRATO de "Empreitada de Requalificação Urbana "

Inconformados com o assim decidido, recorrem os Autores para este Tribunal Central Administrativo Sul, formulando nas suas alegações as seguintes conclusões:

“1. - Não se mostra caducado o direito de acção relativo à impugnação do contrato em causa nos autos, atendendo ao facto de as suas consequências e os seus detalhes não estarem publicamente disponíveis e às características da acção popular, em que, para se verificar tal caducidade teria de se demonstrar que todos os potenciais autores dessa acção teriam conhecimento dos seus fundamentos há mais de 30 dias antes da sua propositura.

2. - Considerando os compromissos ambientais do Estado Português em sede de controlo e diminuição das emissões de gases com efeito de estufa, são especialmente condenáveis o abate de 27 árvores de grande porte e o perigo de morte de centenas de outras árvores em consequência das obras que o recorrido se propõe levar a cabo no Parque Municipal da Cidade da Guarda.

3. - São ainda esses actos condenáveis, e merecedores de impugnação, por violação dos princípios da economia, eficiência e eficácia, ao implicarem, sem qualquer contrapartida válida, a destruição de património municipal.

4- O contrato em causa nos autos, ao estar integrado num conjunto de obras, aparentemente relacionadas entre si, versando sobre o eixo central da cidade da Guarda, de valor superior a €14.000.000,00, deveriam ser objecto de visto prévio do Tribunal de Contas e ser submetidas a discussão pública.

5- É ilícito o fraccionamento de despesa efectuado pelo recorrido, ao ter manifestamente como objectivo evitar a discussão pública dessas obras e a fiscalização prévia do Tribunal de Contas.

6- Violou a douta decisão recorrida pelo menos as seguintes normas: art.° 58.°, 3, b) e no 59.°, 3, b), ambos do CPTA, art.° 4.°, n.° 1 e 3, da Lei n.° 83/95, de 31 de Agosto, artigos 45.°, n.° 4, e 47.°, n.° 1, alínea a) (a contrario), da Lei n.° 98/97, de 26 de Agosto, art° 3.°, n.° 2, alíneas a), b), c) e d), da Lei n.° 73/2013, de 3 de Setembro, artigo 18.°, 2, da Lei n.° 115/2015, de 11 de Setembro, artigo 66.° da Constituição da República Portuguesa.

Termos em que deverá ser revogada a douta decisão recorrida, sendo substituída por decisão condenatória do recorrido no pedido formulado na acção; caso assim se não entenda, deverá ser ordenado o prosseguimento dos autos para produção da prova que se entenda necessária.”

Contra-alegou o Réu/Recorrente, Município da Guarda, concluindo como segue:

“A- - A douta sentença recorrida não merece qualquer reparo ou censura, razão pela qual se deve manter nos seus precisos termos.

B- Consequentemente, deve ser julgada procedente a excepção de caducidade do direito de acção em relação ao pedido de anulação do acto adjudicação, descrito em 7), dos factos provados, e, de que, a final, devem, a entidade demandada e a contra-interessada, ser absolvidas da instância quanto a este pedido.

C- Também porque o contrato impugnado não está ferido de qualquer um dos vícios que lhe são assacados pelos recorrentes não tendo sido violado nenhum dos princípios invocados pelos recorrentes, razão pela qual deve confirmar-se a douta sentença recorrida que decidiu, a final, julgar improcedente o pedido de anulação do contrato celebrado em 19/08/2016 entre a entidade demandada e a contra-interessada designado por «Contrato para a empreitada de "Requalificação Urbana do Eixo Central da Guarda — Parque da Cidade da Guarda".

D- Em suma: mantendo-se, inalterada a douta decisão recorrida que julgou verificada a caducidade do direito de acção em relação ao pedido de anulação do acto de adjudicação, da empreitada de requalificação urbana do eixo central da Guarda — parque da cidade da Guarda, à contrainteressada, ratificado por deliberação da Câmara Municipal da Guarda de 10/08/2016, e, em consequência, absolveu a entidade demandada, aqui recorrida, e a contrainteressada da instância em relação a este pedido e que, também julgou improcedente o pedido de anulação do contrato celebrado em 19/08/2016 entre a entidade demandada e a contrainteressada, designado por «Contrato para a empreitada de "Requalificação Urbana do Eixo Central da Guarda — Parque da Cidade da Guarda" e, em consequência, absolveu a entidade demandada e a contrainteressada deste pedido, deve ser negado provimento ao presente recurso.

Assim se fará JUSTIÇA “

O Município da Guarda veio suscitar a questão prévia do efeito do recurso, peticionando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso, nos termos do 143°, nº3, do CPTA.

Os recorrentes/autores apresentaram oposição ao requerido.

O DMMP junto deste tribunal notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146º, nº1 do CPTA, pronunciou-se no sentido de que a o recurso não merece provimento e de que a sentença deverá manter-se na Ordem Jurídica.

Sem vistos dada a natureza urgente do processo, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Dos Factos:

O Tribunal a quo deu como assente a seguinte matéria de facto com relevância para a decisão da caducidade do direito de acção (cfr. fls. 463 vº a 467) e do pedido de anulação do contrato celebrado entre a entidade demandada e a contrainteressada:

“1) Em 13/06/2016 a Câmara Municipal da Guarda reuniu e decidiu o seguinte:

Ponto K - Requalificação Urbana do Eixo Central da Guarda - da Cidade da Guarda - Abertura de Concurso Público - Autorização da Despesa e da Contratação - Aprovação das Peças de Procedimento e Nomeação do Júri:

Sobre este assunto foi presente uma proposta do Vereador Sérgio Costa do seguinte teor:

Proposta PVSC n.°56/2016

Considerando a necessidade de abertura de procedimento concursal para a empreitada de "Requalificação urbana do eixo central da Guarda – “Parque da cidade da Guarda”, estimada em 436 133.30€ acrescida da taxa do IVA, devidamente cabimentado na GOP 3 3.1 2016/26, com a rubrica orçamental 010207030301.

Tenho a honra de propor ao Exo, Sr. Presidente de Câmara que se digne remeter a presente proposta à próxima reunião de Câmara Municipal no sentido de deliberar:

1- Decidir autorizar a despesa e aprovar as peças do procedimento, nos termos do artigo 36° do Código aos Contratos Públicos.

2- Decidir, nos termos do artigo 38º do Código dos Contratos Públicos, adotar o procedimento de concurso público para a formação do contrato;

3- Designar de acordo com o artigo 67º o Júri que conduzirá o procedimento e delegar nele as competências nos termos do artigo 69º do Código dos Contratos Públicos.

4- Delegar ao Sr, Presidente da Câmara Municipal da Guarda, a competência para a pratica de todos os atos necessários à condução do presente procedimento incluindo, nos temos do nº l do artigo 109° do Código dos Contratos Públicos, todas as competências legalmente atribuídas ao órgão competente para a decisão de contratar, com exceção das relativas à decisão de adotar uma fase de negociação e de adjudicar.

A Câmara deliberou, par unanimidade, aprovar os termos da proposta, procedendo em conformidade e nomear o seguinte Júri, devendo o Presidente nas suas faltas ou impedimento ser substituído pelo 1º vogal efetivo.

Membros efetivos:-

Presidente- Pedro ……………

1ºvogal-Victor …………………………

2° vogal -Ana ………………………………

Suplentes:

1º vogal- Nuno ……………

2º vogal – Mónica …………………………

(...)» [cf. PA apenso].

2) No dia 15/06/2016 foi publicado no DR, 2.a Série, n.° 113, o anúncio de procedimento n.° 3604/2016, cujo teor consta do PA apenso, que se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta o seguinte:

«(...) 2 - OBJETO DO CONTRATO: Designação do contrato: Requalificação Urbana do Eixo Central da Guarda - Parque da Cidade da Guarda // Tipo de Contrato: Empreitada de Obras Públicas // Valor do preço base do procedimento 436.133.30 EUR (...)».

3) O concurso descrito no ponto anterior tem o caderno de encargos com o teor que consta do PA apenso, que se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta o seguinte:

Cláusula 85a- Valor da obra / Encargos gerais da empreitada

1. Os preços constantes da proposta a apresentar pelo Empreiteiro, deverão ser organizados de modo a considerarem todos os encargos directos e indirectos inerentes à integral execução da empreitada, bem como os trabalhos preparatórios e acessórios constantes do artº 350º do CCP e a seu cargo, com excepção do Imposto Sobre o Valor Acrescentado, que se mostre devido, incluindo designadamente os seguintes encargos:

(…)

i) Abate e substituição oa reposição de árvores ou jardins, Incluindo as redes de rega;

(…)

4) O concurso descrito em 2) tem o programa do concurso com o teor que consta do PA apenso, que se dá aqui por integralmente reproduzido

5) O concurso descrito em 2) tem a memória descritiva do projecto de arquitectura e o projecto de execução, com o teor que consta do PA apenso [cf. pasta zip "projectos e planos"], que se dão aqui por integralmente reproduzidos, dos quais constam, designadamente, o seguinte:

3. 2 Vegetação

A atual vegetação do parque, nomeadamente a questão arbórea desenvolveu-se durante décadas de uma forma natural, sem qualquer intervenção, à semelhança do imobilismo que caracterizou a evolução e a adequação do parque aos tempos modernos.

As copas das árvores ocupam atualmente praticamente todo o parque, o que consideramos um aspeto muito positivo, mas entendemos que é necessário eliminar, na zona central, algumas árvores na tentativa de criar uma grande clareira central onde entre a luz natural e os raios de sol possam chegar até ao coração do parque.

Tomar o parque mais atrativo é também criar melhores condições ambientais de maior conforto térmico e luminoso.

A necessidade de eliminar algumas árvores no espaço central que envolve o lago é um dos pontos fulcrais da proposta, sendo que o ambiente escuro e fechado do parque não possibilita grandes aberturas do espaço. A necessidade de deixar entrar a luz e de tornar este um espaço amplo e aberto vai de encontro a um dos pontos chaves desta intervenção, a dinamização de um dos espaços verdes mais importantes da cidade da Guarda.

Todas as restantes intervenções serão enquadradas pelo exuberante coberto vegetal que será, decerto, tomado em conta com o novo desenho dos percursos e espaços de estar.

Uma das preocupações será a arborização do espaço junto à Av. Dr. Afonso Costa de modo a criar uma barreira que impeça a visibilidade e ruído excessivo dos automóveis. Pretende-se, assim, dinimizar o conceito de Parque, oferecendo à cidade um espaço que se destaque do restante contexto urbano.

(…)

3. 5 Terreno

As alterações propostas acima mencionadas não prevêem grandes alterações na topógrafa do terreno, salvo os encontros do espaço central com os percursos já existentes. Junto ao lago propomos o desaparecimento de sim espaço a uma cota mais baixa, que será nivelado com o restante parque, salvaguardando o acesso existente a um túnel que o liga a outros pontos da cidade.

4. Condusão

No Parque propõem-se, assim, dois tipos de intervenção - o espaço central junto ao lago que vem conferir sentido e dinamizar toda a envolvente verde, destacando-se pela clareza e abertura do seu espaço, assim como o tratamento da entrada principal e do passeio que limita o terreno a norte, na Av. Dr. Afonso Costa, onde o branco da betonilha contrasta com o verde das áreas ajardinadas. É proposto ainda um diferente tipo de iluminação através de iluminárias que acompanham os percursos em toda a sua extensão.

2

MOVIMENTO DE TERRAS

2.2. ATERROS

Aterro Tipo A

Este Aterro será realizado com solos areno-argilosos, de características diversas, a obter no próprio tocai ou em locais de empréstimo, com os quais se possa obter q grau de compactação exigido. Não são aceitáveis terras negras vegetais, nem solos argilosos ou siltosos, de difícil compactação

Os saibros ou resíduos de britagem para macadame ordinários devem satisfazer a seguinte granulometria: peneiro 3/8 -100%: n.º 4 - 85 -100%: nº100-10 - 30%. de percentagem passada.

3.4. ABATE DE ARVORES

Inclui-se neste artigo, o abate de algumas árvores existentes assinaladas na planta de demolições.

Está incluído o transporte a vazadouro dos produtos não reutilizáveis, conforme planta de demolições, restantes peças desenhadas e mapa de quantidades.

(...)

5.2. BETONILHA BRANCA DESATIVADA

Fornecimento e aplicação de betonilha branca desativada com 5 cm de espessura média, armada com malhasol, como acabamento final:

- no passeio da Avenida Dr. Afonso Costa e largos de entrada no parque da cidade P V2a, incluindo manutenção do lancil de betão existente, aproveitamento das sub-bases para a nova betonilha e/ou renovação das mesmas se necessário, incluindo ainda aterro para concordância de cotas, fornecimento e aplicação de base de brita (15cm) e massame de betão armada (10cm) sempre que estas não existam sob o novo pavimento a executar, negativo para cafeteiras em volta das árvores e Iodos os restantes trabalhos e materiais necessários, conforme recomendações do fornecedor, em peças desenhadas e mapa de medições.

- na área adjacente ao lago PV2, incluindo cofragem no limite com o lago e aproveitamento das sub- bases para a nova betonilha e/ou renovação das mesmas se necessário e todos os restantes trabalhos e materiais necessários, conforme recomendações do fornecedor, em peças desenhadas e mapa de medições.

- no percurso interior do parque PV2c, incluindo o aproveitamento das sub-bases para a nova betonilha e/ou renovação das mesmas se necessário e todos os restantes trabalhos e materiais necessários, conforme recomendações do fornecedor, em peças desenhadas e mapa de medições.

Características:

A betonilha branca desactivada terá a espessura de 5 cm.

Deverá ser constituída por ligantes hidráulicos a agregados calcários e silicioso.

(...)

5.3. RELVA

Plantação de relva, incluindo a colocação de terra preta com altura de 0.40m e caixa de areia de 0.15cm, (incluindo transporte a vazadouro dos produtos não reutilizáveis, conforme peças desenhadas e mapa de medições.

(...) [cf. documento PDF designado por PC PE incluído na pasta zip "projectos e planos"].

6) A contrainteressada apresentou proposta ao concurso descrito em 2) [cf. pasta zip "proposta do adjudicatário" do PA apenso].

7) No dia 10/08/2016 a Câmara Municipal da Guarda decidiu o seguinte:

Ponto 3 – Requalificação Urbana do Eixo Central da Guarda - Parque da Cidade da Guarda - Ratificação da Decisão de Adjudicação do Concurso Público.

Sobre este assunto foi presente uma proposta da Presidência do seguiste teor:

Proposta VPCM nº ………….

Considerando que:

Em vinte de Julho de dois mil e dezasseis, o júri do procedimento elaborou o relatório final, nos termos do artigo 148° do Código dos Contratos Públicos.

No âmbito da audiência prévia dos concorrentes, verificou-se que não foi apresentação nenhuma reclamação, não havendo alteração ao teor das conclusões expressas no relatório preliminar.

Tenho a honra de propor que a Câmara Municipal da Guarda delibere:

-Ratificar nos termos do nº 3 do artigo 35º da Lei nº 75/2013, de 12 de setembro a decisão tomada no dia 22 de julho de dois mil e dezasseis, de acordo com o disposto no nº 4 do artigo 148º do Código dos Contratos Públicos, sobre a aprovação de todas as propostas contidas no relatório final, nomeadamente para efeitos de adjudicação da proposta da empresa "João ………….- Sociedade ……………. Lda." Referente à empreitada "Requalificação Urbana do Eixo Central da Guarda- Parque da Cidade da Guarda" pelo valor de 274.421,24€ (duzentos e setenta e quatro mil quatrocentos e vinte e um euros c vinte e quatro cêntimos), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, com um. prazo de execução de 270 dias, retroagindo os efeitos de ratificação à data ao ato a que respeita, nos termos do disposto no nº 4 e 5 do artigo 164° do Código do Procedimento Administrativo."

O relatório final considera-se integralmente reproduzido fazendo parte integrante desta ata e fica anexo ao respectivo processo.

A Câmara deliberou, por unanimidade, concordar com a proposta e ratificar o despacho que adjudica a obra à empresa João …………. - Sociedade ……………….., Ldª, pelo valor de 274 421,24€ (duzentos e setenta e quatro mil quatrocentos e vinte e um euros e vinte e quatro cêntimos) acrescido de IVA e pelo prazo de 270 dias.

(...) [cf. PA apenso].

8) Em 19/08/2016 a entidade demandada e a contrainteressada assinaram o documento designado por "Contrato para a empreitada de 'Requalificação Urbana do Eixo Central da Guarda — Parque da Cidade da Guarda' 66/16", que tem o teor que consta do PA apenso, que se dá aqui por integralmente reproduzido.

9) Em 06/09/2016 os autores remeteram a este tribunal, através de correio electrónico, o requerimento inicial do processo cautelar apenso, autuado com o n.° 372/16.5BECTB, o qual instruíram com cópia:

i) da acta da deliberação descrita em 1);

iii) do caderno de encargos descrito em 3);

iv) da memória descritiva e do projecto de execução descritos em 5);

v) da acta de deliberação descrita em 7) e

vi) do contrato descrito em 8).

[cf. processo cautelar apenso fls. 1-153, numeração do SITAF].

10) - Em 08/11/2016 os autores remeteram a este tribunal, através de correio electrónico, a petição inicial dos presentes autos.

[cf. fls.1, numeração do SITAF, dos presentes autos].

11) - Em 25/10/2016 a autora Luísa ………………………….. deixou registado no livro de reclamações da entidade demandada o seguinte:

“O processo de acesso ao processo de relativo à Requalificação do Parque Municipal da Guarda tem sido sistematicamente dificultado e de cada vez que um cidadão tenta aceder ao mesmo confronta-se com obstáculos de ordem burocrática, como é o caso de ter de fazer um pedido por escrito com prazos de espera que não se compadecem com actos administrativos ou jurídicos que requerem celeridade e respostas imediatas. Neste caso a Câmara é parte interessada e está a reter informação. Note-se que eu já consultei o mesmo processo anteriormente tendo tido o referido compasso de espera e volto-me a confrontar com a mesma situação”.

(...)» [cf. documento n.° 10 da petição inicial].

Inexistem outros factos com relevância para a decisão da excepção de caducidade do direito de acção.

Note-se que o probatório que mais adiante foi fixado pelo Mº Juiz como o relevante para a decisão do pedido de anulação é substancialmente idêntico ao acabado de transcrever, terminado no ponto 9 que tem o seguinte teor:

9) O contrato descrito no ponto anterior não foi sujeito a visto prévio [facto não controvertido entre as partes, pelo que se considera o mesmo provado por acordo].

Com relevância para a decisão da questão da fixação do efeito do recurso, em 27-03-2017 foi proferido despacho (cfr. fls. 525 e vº), em que se entendeu não ser necessário o efeito devolutivo para que a entidade demandada possa executar a sentença, para o que se consignaram como factos relevantes para tal decisão, os seguintes:

1) Em 05/02/2017 foi proferido despacho que deferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo [cf fls. 894 e segs. numeração do SITAF].

2) Em 05/02/2017 foi proferida sentença que absolveu parcialmente a entidade demandada e a contrainteressada da instância e, quanto ao mais, julgou a acção improcedente [cf. fls. 910 e segs. numeração do SITAF].

3) Os autores interpuserem recurso da sentença descrita no ponto anterior [cf fls. 964 e segs. numeração do SITAFI.

4) Os autores não interpuseram recurso do despacho descrito em 1) [cf fls. 964 e segs. numeração do SITAF e processado posterior].

2.2. Do Direito

2.2.1. - Da questão prévia do efeito do recurso:

Como se relatou, a entidade demandada/recorrida veio peticionar a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso, nos termos do 143.°, nº 3, do CPTA.

Os recorrentes/autores apresentaram oposição ao requerido.

O Mº Juiz, considerando que em 05/02/2017 foi proferido despacho que deferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo [cf fls. 894 e segs. numeração do SITAF]; em 05/02/2017 foi proferida sentença que absolveu parcialmente a entidade demandada e a contrainteressada da instância e, quanto ao mais, julgou a acção improcedente [cf. fls. 910 e segs. numeração do SITAF]; os autores interpuserem recurso da sentença descrita no ponto anterior [cf fls. 964 e segs. numeração do SITAF] e que os autores não interpuseram recurso do despacho descrito em 1) [cf fls. 964 e segs. numeração do SITAF e processado posterior], apontou a seguinte solução jurídica:

“A atribuição de efeito suspensivo ao recurso visa que, na pendência do mesmo, a sentença não constitua título executivo, ainda que precário. Ou dito de outro modo, a atribuição de efeito suspensivo visa que, na pendência do recurso, a parte vencedora não possa com base nela impor à parte vencida alterações no status quo vigente.

Ora, no caso em concreto o status quo vigente é o do efeito não suspensivo da apresentação da presente acção, porquanto o tribunal deferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo e a parte vencida no incidente (autores) não interpôs recurso.

Deste modo, o pedido de atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso nos termos do artigo 143°, nº3, do CPTA, formulado pela entidade demandada/recorrida, não é necessário para que esta possa executar a sentença.

Acresce que, mesmo que assim não se entenda, o artigo 143°, nº3, do CPTA, atribui legitimidade para requerer a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recorrente e não ao recorrido, devendo o pedido ser formulado com a apresentação do requerimento de interposição de recurso, pelo que, também por este motivo deverá o pedido da recorrido ser rejeitado,

Contudo, a última palavra quanto à fixação do efeito do recurso pertence ao tribunal para onde se recorre.”

Vejamos.

Não obstante tratar-se também de processo urgente, os presentes autos consubstanciam uma acção (principal) administrativa urgente de contencioso pré-contratual, não estando, portanto, abrangidos pela disposição contida no art. 143°, n°2, al. b) do CPTA, que apenas se aplica às decisões respeitantes a processos cautelares.

Donde que, no caso dos autos é evidentemente aplicável a regra geral prevista no art. 143°, n°1 do CPTA, que determina que "os recursos ordinários têm efeito suspensivo da decisão recorrida", devendo, por isso, ser atribuído efeito suspensivo ao recurso.

É que, como decorre das disposições conjuntas e combinadas dos artºs 641º e 652º, nº1, al. a) do CPC, o despacho que admitiu o recurso não vincula o Tribunal superior, pelo que nada obsta que se aprecie e decida agora se o efeito do recurso deve ser o suspensivo.

O despacho do juiz recorrido e do próprio relator que admita e declare nada obstar ao conhecimento do recurso, é provisório e não vincula este Tribunal, constituindo jurisprudência pacífica a de que a decisão que admita o recurso, fixe a sua espécie, ou determine o efeito que lhe compete não vincula o tribunal superior (cfr. artº 687º, nº 4 do CPC e, agora, o artº 641º do NCPC), ao passo que o despacho do relator no tribunal superior é também provisório por ser modificável pela conferência por iniciativa do próprio relator, dos seus adjuntos e até das próprias partes (cfr. 652º, nº1, al. a) do NCPC).

Nesse sentido, cfr. Acórdão do 2º Juízo-1ª Secção deste TCAS de 15 de Dezembro de 2016, prolatado no Recurso nº13718/16 por esta formação de juízes.

Porém, a asserção do Mº Juiz de que, no caso em concreto o status quo vigente é o do efeito não suspensivo da apresentação da presente acção, porquanto o tribunal deferiu o pedido de levantamento do efeito suspensivo e a parte vencida no incidente (autores) não interpôs recurso, é irrepreensível: é que o pedido de atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso nos termos do artigo 143°, nº3, do CPTA, formulado pela entidade demandada/recorrida, não é necessário para que esta possa executar a sentença.

Consequentemente, mantém-se o efeito fixado ao recurso na 1ª instância.

2.2.3. – Do mérito do recurso:

Os recursos, que devem ser dirigidos contra a decisão do tribunal a quo e seus fundamentos, têm o seu âmbito objectivo delimitado pelo recorrente nas conclusões da sua alegação de recurso, alegação que apenas pode incidir sobre as questões que tenham sido apreciadas pelo tribunal recorrido (ou que devessem ser aí oficiosamente conhecidas) - v.g. artigos 635º e 639 do NCPC, «ex vi» do artigo 1º do CPTA.

Atentas as conclusões de recurso, que delimitam o seu objecto, a questão decidenda passa, por saber, em primeiro lugar, se a sentença recorrida padece de erro sobre o julgamento de direito – errada interpretação e aplicação do direito sobre o prazo de caducidade. e se, ocorrendo esta, nada mais importa conhecer segundo a perspectiva do EPGA manifestada no seu douto Parecer. Que foi notificado às apartes que não reagiram ao mesmo.

Aquilatemos por isso se, com base na factualidade constante do probatório, o prazo de interposição de processo de contencioso pré-contratual previsto no ART 101° CPTA sobre o pedido de anulação do acto de adjudicação foi ultrapassado e, na afirmativa, se tal acarreta a prejudicialidade da cognição das demais questões

Nesse sentido, patenteia o probatório que os AÃ tomaram conhecimento do acto administrativo cuja anulação pretendiam fosse decretada, em 6 de Setembro de 2016 (vide ponto 9) e assim com um prazo de 30 dias a Acção Administrativa teria de ter sido apresentada em Juízo e ter dado entrada até 6 Outubro de 2016 mas, tal facto jurídico (cfr. fls1), verificou-se apenas em 9 Novembro de 2016.

Guiado por esse enquadramento fáctico, o Mº Juiz a quo invocou o disposto no artigo 283° segundo o qual:

«2- Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os actos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração.

3- O disposto no número anterior não é aplicável quando o acto procedimental anulável em que tenha assentado a celebração do contrato se consolide na ordem jurídica, se convalide ou seja renovado, sem reincidência nas mesmas causas de invalidade.».

Seguidamente, o Mº Juiz expendeu que “Como supra melhor explicado em sede de saneamento, pelo menos desde 06/09/2016 que os autores têm conhecimento das peças do procedimento e, sobretudo, têm conhecimento das deliberações descritas em 1) e 7), dos factos provados, pelo que se consolidaram na ordem jurídica os actos procedimentais na invalidade dos quais os autores pretendem sustentar o pedido de anulação do contrato, por decurso do prazo previsto no artigo 101.° do CPTA.

Ora, como ensina Vieira de Andrade, A propósito do regime do contrato administrativo no "Código dos Contratos Públicos", in Estudos da Contratação Pública, Vol. II, página 25 «(...) é (...) de ressaltar a evidência lógica da preclusão temporal da invocação dos vícios procedimentais, que consolida o acto pré-contratual, tornando-o inimpugnável (...) — (...) o vício originário do acto pré-contratual não deve repercutir-se na validade do contrato, (...) porque já não é eficaz (...)».

Deste modo, o pedido de anulação do contrato deverá ser julgado improcedente, pois, mercê da consolidação na ordem jurídica das deliberações descritas em 1) e 7), dos factos provados, o contrato também se consolidou na ordem jurídica, nos termos do artigo 283.°, n° 3, do CCP.”

Quid juris?

É isento de controvérsia o entendimento de que a acção especial urgente de contencioso pré-contratual dos artigos 100°-103° do CPTA é o meio próprio para a impugnação dos actos relativos à formação dos contratos enunciados no ART° 100° nº1 -de todos os actos atinentes àqueles procedimentos.

Por assim ser, é também incontroverso que o acto de adjudicação não pode ser impugnado em acção administrativa especial, com o prazo do artigo 58° do CPTA, devendo ocorrer em um mês a contar da notificação ou da data do conhecimento do acto.

A Jurisprudência do STA já se pronunciou na matéria v.g. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 02/06/2007, tirado no Pleno da Secção do CA no Processo nº 0598/06 e de que foi relator o Sr. Juiz Conselheiro Rosendo José e cuja fundamentação vamos seguir de perto para resolver a situação dos autos na certeza de que a perda do Direito é inquestionável, nos termos preclaros da sentença, da contra-alegação do recorrido e do Parecer do EPGA e que apontam para que, como a acção teria de ser interposta no já assinalado prazo de 30 dias, verifica-se que todos os pedidos são abrangidos pois "...todos os actos atinentes àqueles procedimentos, sejam os prodrómicos ou preparatórios exemplificados no n°2, seja o próprio acto final de adjudicação..." a impugnação do contrato a jusante é também improcedente.

Na esteira da doutrina que dimana do aresto do STA citado, constata-se do bloco fundamentador da sentença supra excertado que nela se considerou que, independentemente do uso ou não de providência cautelar anteriormente interposta, a impugnação de acto relativo à formação dos contratos públicos regulados pelos artºs 100º a 103º do CPTA tem forçosamente de ser intentada no prazo de um mês.

Que a impugnação da adjudicação do contrato de fornecimento só podia ser efectuada no prazo de um mês, do artigo 101º do CPTA, inexistindo a alternatividade dos prazos comuns e gerais dos recursos contenciosos previstos no artigo 58º do mesmo diploma, é entendimento sedimentado e aceite na doutrina e foi decidido de modo uniforme pelo STA desde o início de aplicação do DL 134/98, pelos Ac. de 11.1.2000, P. 045552A; de 29.2.2000, P. 045552; de 5.1.2002, P. 48191; de 14.3.2002, P. 0173/02; de 9.4.2002, P. 0179/02; de 15.01.2002, P. 048343; de 18.10.2002, P. 01038/02 e de 3.12.2002, P. 1124/02, dando início a esta jurisprudência constante que se mantém com a transposição com alterações das normas daquele DL 134/98 para os citados artigos do CPTA.

Pontifica a respeito o Acórdão de 29.2.2000 em que se declara que: “O recurso urgente …. não pode ser usado como mais um meio para além dos comuns …. para obter a anulação dos actos a que se aplica [o contencioso de formação dos contratos públicos regulado especificamente], mas como o meio único, legalmente adequado à impugnação dos actos relativos à formação dos referidos contratos de aprovisionamento público”.

Nas circunstâncias do caso as AA. caíram em situação de extemporaneidade para impugnar decisão que a lei pretende ver estabilizada no prazo rígido que é estabelecido no artigo 101º do CPTA.

E a rigidez desse prazo vai ao ponto de, conforme a jurisprudência do STA, máxime, o acórdão cuja fundamentação vimos acompanhando, se ter de entender que o prazo de um mês para impugnar actos de formação dos contratos previstos no nº 1 do artº 100º do CPTA é aplicável, “…não apenas aos vícios determinantes de anulabilidade, mas também quando se tratar de acto nulo, por virtude de a lei não distinguir e por razões que se prendem com as finalidades do prazo que assim se estabelece e com a natureza dos interesses em confronto, para além da própria essência da matéria pré-contratual e contratual ser pouco consentânea com as consequências associadas ao regime geral da nulidade dos actos típicos de direito público, os actos administrativos, sem embargo de se aceitar que ocorrem nulidades quando em situação semelhante sejam determinadas com esse alcance pelo direito comum dos contratos e da respectiva formação, ou mesmo, noutro registo, pode admitir-se que aqui existam nulidades de regime especial, desde logo no que respeita ao prazo de impugnabilidade.

No sentido da aplicação do prazo do artº 101º do CPTA aos casos de nulidade e para maior desenvolvimento pode ver-se o Acórdão recente do Pleno de 12.12.2006, no P. 0528/06, tirado por unanimidade, em que foi decidido para situação idêntica à que se discute nesta espécie:

“… em ordem aos aludidos fins visados com o específico meio de impugnação do contencioso pré-contratual e que reclamaram do legislador um meio processual único para a defesa dos particulares perante actos que naquele domínio ofendam os seus direitos ou interesses, mesmo que esteja em causa como fundamento da impugnação um pedido de declaração de nulidade, o concernente pedido de impugnação haverá que ser deduzido no prazo estabelecido no artigo 101º do CPTA”.

No mesmo Acórdão igualmente se concluiu no sentido anteriormente apontado:

“Não tendo a acção com vista à impugnação do acto de adjudicação efectuada sido instaurada no prazo assinalado no artº 101º do CPTA, o processo de providência cautelar de suspensão de eficácia bem como de suspensão do procedimento de formação do contrato entretanto deduzido deve improceder, por manifesta inutilidade, à luz, designadamente, do disposto na alínea a) do nº 1 do artº 123º do mesmo CPTA e, bem assim, da alínea e) do artº 287º e da al. a) do nº 1 do artº 389º ambos do CPC”.

Por esse prisma, improcede o recurso no atinente à caducidade do direito de acção e fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas no recurso.

3- Decisão

Em conformidade com o exposto, acorda-se em negar provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar a sentença recorrida com a fundamentação expressa retro.

Sem custas.

Lisboa,18-05-2017

(José Gomes Correia)

(António Vasconcelos)

(Pedro Marchão)