01069/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A Resolução do Governo Regional dos Açores que aprova a constituição de um consórcio cujo o objecto é “proceder a todos os estudos geométricos e trabalhos de pesquisa, desenvolvimento e exploração dos recursos geotérmicos necessários à produção de 13 MW eléctricos” deve ser juridicamente qualificada como uma autorização para os “trabalhos de pesquisa e desenvolvimento” necessários à exploração dos recursos geotérmicos.

II- Tal resolução integra o conceito de “outra licença” para o exercício das actividades nela referidas, para o efeito de a sujeitar ao regime do art. 8º do Dec. Regional 10/82/A, de 18/6, que comina com nulidade “as licenças municipais ou quaisquer outras passadas com violação das disposições instituídas com o presente diploma”.

III- O núcleo essencial do direito ao ambiente é “aquele mínimo sem o qual esse direito não pode subsistir” e cuja violação é geradora de nulidade, nos termos do art. 133º, 2, d) do CPA.

IV- Tendo sido alegada ofensa do núcleo essencial do direito ao ambiente não pode rejeitar-se o recurso por extemporaneidade – isto é afastar conclusivamente a nulidade - sem uma análise exaustiva e concreta de todos os factos e das suas implicações no “ambiente”, pois só desse modo é possível saber se subsiste ou não o “mínimo, sem o qual esse direito não pode subsistir”.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

O MINISTÉRIO PÚBLICO inconformado com o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que, por extemporaneidade, rejeitou o RECURSO CONTENCIOSO DE ANULAÇÃO por si interposto da RESOLUÇÃO DO GOVERNO REGIONAL DOS AÇORES N.º 272/84, DE 5-12-84, e do DESPACHO DO SENHOR SECRETÁRIO REGIONAL DA ECONOMIA DOS AÇORES de 6-10-92, sendo contra-interessada a A…, SA.

Terminou as suas alegações com as seguintes conclusões:

1. O douto acórdão recorrido rejeitou, considerando-o extemporâneo, o recurso contencioso interposto em 19.06.2001 pelo Ministério Público, face ao esgotamento do prazo de um ano fixado no artigo 28 n.° 1 alínea e) da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, contado a partir da publicação, da notificação ou do início de execução do acto.

2. Isto, por haver considerado sancionáveis com a mera anulabilidade a Resolução do Governo Regional dos Açores n.° 272/84 de 05.12.84, e o Despacho do Secretário Regional da Economia dos Açores de 06.10.92.

3. Todavia, aqueles actos (Resolução e Despacho) autorizaram/licenciaram na Reserva Natural da Lagoa do Fogo (Açores) grandes movimentos de terras, alterações ao relevo e ao coberto vegetal, bem como actividades perturbadoras do equilíbrio natural, e das condições de calma e silêncio — assim contrariando o disposto do Decreto Regional n.° 10/82/A de 18 de Junho que no artigo 50 alíneas c) e f) proíbe tais acções, e as declara no seu artigo 8° como “nulas e sem efeito”.

4. Efectivamente, a grandeza e extensão das instalações da Central Geotérmica, bem como as actividades ali desenvolvidas, apresentam-se claramente susceptíveis de perturbar grave e irreversivelmente o ecossistema envolvente, conforme oportunamente sustentado pelo M.° P.° na petição de recurso contencioso, e resulta da documentação a ela anexa, designadamente dos documentos n.°s 2 (fls. 18, 19, 20 e 61), 4 e S.

5. Deste modo resultando ofendido o conteúdo do direito fundamental ao ambiente e à qualidade de vida.

6. Por conseguinte, os referidos Resolução e Despacho bem como os actos deles decorrentes são nulos e impugnáveis a todo o tempo, nos termos do disposto nos artigos 66 e 18 da C.R.P.; 133 n.° 2 alínea d) e 134 n.° 2 do C.P.A.: e 5 alíneas c) e fj e 8 do Decreto Regional (Açores) n.° 10/82/A de 18 de Junho.

7. Neste contexto, ao rejeitar o recurso do M.P. com fundamento na sua extemporaneidade, incorreu o douto aresto recorrido em erro de julgamento, por violação dos preceitos atrás indicados.

As entidades recorridas e a contra-interessada contra - alegaram pugnaram pela manutenção do acórdão recorrido.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência. 2. Fundamentação

2.1. Matéria de Facto

O acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto

1- Dentro da área da Reserva Natural da Lagoa do Fogo, na Ilha de S. Miguel - Açores - encontram-se instalados uma central geotérmica em funcionamento, e quatro furos geotérmicos a ela associados, através dos quais a recorrida particular – A…, SA - faz a exploração de recursos geotérmicos – documentos n° 1 e n° 2 (fls 67 a 69) juntos com a p.i., respectivamente a fls. 11-22 e 23-125 destes autos.

2- Os referidos furos ou poços, designados por CL1, CL2, CL3 e CL4, foram construídos, respectivamente:

-de 88.11.16 a 89.02.27,

-de 92.10.19 a 92.12.18,

-de 93.05.24 a 93.07.16 e

-de 93.11.22 a 94.02.03,

tendo a central sido instalada na sequência dessa construção - doc. n°1 (fls. 1) e doc. n°3 (fls 2), este a fls. 126 e 127 dos autos.

3- A implantação da central e dos poços implicou perfurações no solo destinadas à abertura dos furos - o CL1, por exemplo, tem uma profundidade de 2029 metros - a construção de plataformas em cimento destinadas à central e aos furos, bem como a abertura de acesso às mesmas plataformas que levaram a movimentações de terras - escavações e terraplanagens - doc. n°2 - fls 18, 19 e 20 - e doc. n° 4, este a fls. 128 e 129 dos autos.

4- A construção dessas plataformas e dos seus acessos determinou alterações no relevo e no coberto vegetal.

5- As operações de perfuração do solo para a abertura dos poços geotérmicos foram determinantes de produção de ruídos de níveis elevados, tendo sido igualmente elevado o ruído produzido pela construção das plataformas e dos respectivos acessos - resultantes da movimentação e operação das máquinas utilizadas doc. n° 2 - fls 61.

6- Por outro lado, já na fase actual de exploração pela recorrida particular, em 97.11.21, foram efectuadas medições acústicas na envolvência da central geotérmica da Lagoa do Fogo, por uma equipa técnica da Direcção Regional de Ambiente da Região Autónoma dos Açores; os resultados foram os seguintes:

- 1ª Medição - na chaminé - L50 = 90,4 dB(A).

- 2ª Medição - a 50 metros da chaminé - L50 = 79,9 dB(A).

- 3ª Medição - a 100 metros da chaminé - L50 = 73,4 dB(A).

- 4ª Medição - a 150 metros da chaminé - L50 = 51,9 dB(A)

Cfr. Doc. n°5, a fls. 130-134 dos autos.

7- A equipa técnica, interpretando estes resultados à luz do Regulamento Geral sobre o Ruído, aprovado pelo DL n° 251/87, de 24.06 (com as alterações introduzidas pelo DL n° 292/89, de 02.09), concluiu que a envolvente à central geotérmica da Lagoa do Fogo poderá ser caracterizada da seguinte forma:

- Num raio de 50 metros a zona é considerada como muito ruidosa.

- Até 100 metros da chaminé da central o local é considerado ruidoso.

- Fora deste raio de acção a envolvente será considerada pouco ruidosa

Cfr. Doc. n° 5.

8- Os actos recorridos, determinando o aproveitamento e a exploração dos recursos geotérmicos na área da Reserva Natural da Lagoa do Fogo, permitiram que fossem levadas a cabo actividades proibidas pelas referidas alíneas c) e f) do art° 5° ora citado.

9- Como decorre da Resolução n° 272/84, ora impugnada, em conformidade com orientação contida em anterior Resolução do Governo Regional dos Açores - a Resolução n° 17/83, que aprovara o programa geotérmico 1983/1987 - foram convidadas as empresas internacionais com credibilidade na matéria para apresentarem uma proposta de associação para aproveitamento dos recursos geotérmicos na Ilha de S. Miguel, na qual a Região participaria com 51% e as demais entidades com os restantes 49% - Doc. n° 6 e doc. n° 7, a fls. 135-138 e 139-140 dos autos.

10- Após análise de várias propostas de associação para aproveitamento dos recursos geotérmicos, o Governo Regional decidiu, pela Resolução n° 272/84:

1° Aprovar a constituição de um consórcio com o objecto de aproveitar os recursos geotérmicos para a produção de energia eléctrica na ilha de S. Miguel.

2° Aprovar a participação da General Electric no consórcio, conjuntamente com as entidades por ela indicadas para perfazer os 49% da participação inicial.

3° Aprovar a minuta do contrato anexa - Doc. n° 6.

11- As cláusulas do contrato estão contidas em 16 artigos, sendo que o art. 1° reza, além do mais, o seguinte:

1. O Consórcio tem por objecto o aproveitamento de recursos geotérmicos para produção de energia eléctrica na ilha de S. Miguel;

2. O consórcio procederá a todos os estudos e trabalhos de pesquisa, desenvolvimento e exploração dos recursos geotérmicos necessários à produção de 13 MW eléctricos na zona delimitada pelos meridianos 25° 27’, 25° 31’ e paralelos 37° 46’, 37° 50’ incluindo a aquisição de materiais e equipamentos e a instalação e entrada em produção das respectivas centrais e suas ligações à rede - Doc. n° 6.

12- A zona delimitada acabada de referir está inserida na área da Reserva Natural da Lagoa do Fogo e os direitos a pesquisa, desenvolvimento e exploração dos recursos geotérmicos nessa área foram, assim, cedidos aos membros do consórcio, por força da Resolução n° 272/84 – vd. a propósito dessa inserção, Doc. n° 2 - fls 67 a 69.

13- Posteriormente, a Resolução do Governo Regional dos Açores n° 34/87, de 87.02.03, publicada no Jornal Oficial de 87.02.17, determinou a transferência da posição da Região Autónoma dos Açores no consórcio para a B…, EP - Doc. n° 8, a fls. 141 dos autos.

14- E com a constituição da sociedade A…, SA - por escritura publicada no Jornal Oficial, III série, de 90.03.15 - foi extinto o consórcio geotérmico de S. Miguel, cujos membros foram fundadores da sociedade, tendo os investimentos já realizados constituído entradas no capital social desta (sendo ainda fundador o C…, SA, que subscreveu um capital integralmente realizado em dinheiro), e tendo sido cedidos à sociedade os direitos e as obrigações dos membros do consórcio relacionados com o projecto geotérmico; nos termos do art. 4° dos Estatutos a sociedade tem por objecto o exercício de quaisquer actividades relacionadas com o aproveitamento de recursos geotérmicos na Região Autónoma dos Açores, e, no âmbito do seu objecto poderá produzir energia eléctrica bem como prestar bens, serviços e assistência técnica a terceiros e proceder à elaboração e divulgação das pesquisas, estudos, projectos e análises - Doc. n° 9, a fls. 142-148 dos autos.

15- O Senhor Secretário Regional da Economia dos Açores, pelo despacho de 92.10.06, dando a sua concordância à informação em que se fundou, deferiu o pedido formulado pela A…, SA, para concessão de exploração de recursos geotérmicos - através de celebração de contrato - dentro da Reserva Natural da Lagoa do Fogo, tendo o respectivo contrato de concessão sido celebrado em 95.07.14, com publicação de extracto no Jornal Oficial II série de 95.11.28 - Doc. n° 10, doc. n° 1 - fls 2 e seguintes - e doc. n° 11, a fls. 152-155 dos autos.

16- Nos termos da cláusula 2ª do contrato celebrado entre a Região Autónoma dos Açores e a ora recorrida particular, a concessão tem por finalidade permitir à concessionária (A…) a exploração de recursos geotérmicos tendo em vista o seu aproveitamento integral em especial para a produção de energia eléctrica.

2.2. Matéria de direito

O acórdão recorrido rejeitou o recurso por extemporaneidade, depois de ter concluído que não fora imputado aos actos qualquer vício gerador de nulidade. É pois objecto deste recurso saber se os vícios imputados aos actos foram bem qualificados, isto é, se os mesmos são geradores de anulabilidade ou nulidade – pois é indiscutível que o recurso foi intentado muitos anos depois da prática dos actos.

O M.P. continua a sustentar a nulidade dos actos impugnados (Resolução do Governo Regional dos Açores 272/84, de 5-12-84 e Despacho do Secretário Regional da Economia dos Açores de 6-10-92) por duas razões.

A primeira por entender que tais actos “autorizaram/licenciaram na Reserva Natural da Lagoa do Fogo (Açores) movimento de terras, alterações ao relevo e ao coberto vegetal, bem como perturbação do equilíbrio natural, das condições de calma e silêncio. Tais actividades são proibidas pelo art. 5º, al. c) e f) do Dec. Regional 10/82/A, de 18 de Junho, dispondo o art. 8º do mesmo diploma: “São nulas e sem efeito as licenças municipais ou outras passadas com violação das disposições instituídas no presente diploma”.

A segunda, por entender que tais actos são nulos, por “ofenderem o conteúdo essencial do direito fundamental à qualidade de vida, consagrados nos artigos 66º, 1 da CRP.

Vejamos, cada uma delas.

(i) Nulidade ou anulabilidade, por violação do art. 5º do Dec. Regional 10/82/A, de 18 de Junho.

Não vamos apreciar se as modificações no relevo e coberto vegetal existiram ou se a actividade em causa perturba o equilíbrio natural e as condições de calma e silêncio da Reserva – pois esse juízo não chegou a ser feito no tribunal “a quo” – mas apenas se a alegação de tais situações e consequente violação do art. 5º, al. c) e f) do Dec. Regional 10/82/A, de 18/6, pelos actos recorridos é geradora de nulidade, ou de mera anulabilidade.

A violação de lei, em direito administrativo, gera a nulidade nos casos previstos no art. 133º do CPA e, em todos os demais, a mera anulabilidade (art. 134º do CPA). A regra geral – contrariadamente ao que corre no direito civil (art. 280º do CC) é, pois, a da anulabilidade.

Deste modo a questão que se coloca é a de saber se a lei, no caso em apreço, impõe ou não a nulidade dos actos que violem o art. 5º do Dec. Regional 10/82/A, de 18 de Junho.

O art. 8º do citado diploma diz-nos o seguinte: “São nulas e sem efeito as licenças municipais ou outras passadas com violação das disposições instituídas com o presente diploma”.

A tese do acórdão – desenvolvida nas contra-alegações – considera que a nulidade aqui prevista só é consequente jurídico dos actos de licenciamento em sentido próprio e não de todo e qualquer acto, designadamente, da “concessão”. “Ora, - argumenta o acórdão - há duas ordens de razões ponderosas que militam no sentido de excluir do âmbito de aplicação do referido artigo 8º do Decreto Regional n.º 10/82/A, de 18 de Junho, os actos que autorizam os contratos de consórcio e de concessão.

A primeira é que os contratos deste tipo têm como objecto o exercício de uma actividade intrinsecamente pública; são fruto de um laborioso procedimento administrativo habilitante, em que decerto não faltam os estudos de impacto ambiental; e no respectivo clausulado ficam exaradas todos os direitos e obrigações a que as partes se sujeitam, em termos que, seguramente, deverão permitir a fiscalização e controlo da sua legalidade pelas autoridades competentes.

A segunda reside na notória “visibilidade” pública quer do procedimento administrativo habilitante quer do contrato, atenta a sua publicação no Jornal Oficial, permitindo uma atempada detecção pelos interessados e pelos órgãos de controlo, como o Ministério Público, das eventuais ilegalidades que eventualmente viciem esses actos e contratos.

Diversamente, nas “licenças” em sentido estrito, trata-se de permitir aos particulares o exercício de actividades privadas numa miríade de situações possíveis que, por variados motivos (carácter não organizado, reduzido valor económico, multiplicidade de interessados, etc.), podem facilmente descambar, até em nome do “precedente”, na tolerância de práticas abusivas. Por outro lado, a complexidade e “visibilidade” dos procedimentos conducentes à atribuição dessas licenças é obviamente muito menor, tornando menos conspícuas as situações de viciação e menos eficaz a acção das instâncias de controlo da legalidade.”

Outras licenças seriam, pois, no entender do acórdão apenas as licenças em sentido estrito, ou seja, segundo a definição de Freitas do Amaral (D. Administrativo, Vol. III, pág. 130), que o acórdão seguiu, a licença é o acto pelo qual um órgão da Administração atribui a alguém o direito de exercer uma actividade privada que é por lei relativamente proibida. Fora do conceito ficaria a concessão, isto é, o acto pelo qual um órgão da Administração transfere para uma entidade privada o exercício de uma actividade pública, que o concessionário desempenhará por sua conta e risco, mas no interesse geral.

Vejamos, antes de mais, o regime jurídico do diploma que criou a “Reserva Natural da Lagoa do Fogo”:

“Art. 1.º É criada a Reserva Natural da Lagoa do Fogo.

Art. 2.º Os limites da Reserva vêm indicados na planta anexa ao presente diploma, que dele faz parte integrante, e são os seguintes:

Norte - Vereda do Mulato, desde o sinal geodésico do monte Escuro até ao seu encontro com a estrada das Lombadas (ramal da estrada regional n.º 1, 1.ª); estrada das Lombadas até ao seu encontro com a curva de nível dos 400 m; curva de nível dos 400 m, desde a referida estrada até ao encontro com a ribeira da Barrosa;

Oeste - Ribeira da Barrosa, desde a curva de nível dos 400 m e o seu prolongamento em linha recta até ao encontro da curva de nível dos 800 m; curva de nível dos 800 m até ao limite dos concelhos de Lagoa e Vila Franca do Campo;

Sul - Linha recta, partindo do limite dos concelhos de Lagoa e Vila Franca do Campo, da curva de nível dos 800 m até ao encontro com a ribeira das Três Voltas com a curva de nível dos 500 m; curva de nível dos 500 m até ao limite das freguesias de Água de Alto e Vila Franca do Campo;

Este - Limite das freguesias de Água de Alto e Vila Franca do Campo coincidente com a ribeira de Água de Alto e vereda da Cumieira até ao sinal geodésico do monte Escuro.

Art. 3.º - 1 - A Reserva Natural da Lagoa do Fogo é administrada por uma comissão administrativa presidida pelo representante da Secretaria Regional do Equipamento Social, nomeado por esta, e de que fazem parte representantes designados pelas seguintes entidades:

Secretaria Regional da Agricultura e Pescas;

Secretaria Regional dos Transportes e Turismo;

Câmaras Municipais da Ribeira Grande e de Vila Franca do Campo.

2- No prazo de 12 meses a contar da data do presente decreto, será elaborado, pela Direcção Regional de Habitação, Urbanismo e Ambiente, o plano director da Reserva, o qual será apreciado pela comissão administrativa antes de ser submetido à aprovação superior do Secretário Regional do Equipamento Social.

3- Com o plano director será aprovado o regulamento que definirá os órgãos e o modo de funcionamento definitivo da Reserva Natural.

Art. 4.º Ficam dependentes de autorização da Secretaria Regional do Equipamento Social os seguintes trabalhos, que visam apenas o serviço da Reserva Natural:

a) Construção de edifícios;

b) Abertura de caminhos de interesse para a gestão da reserva ou para o seu usufruto, de acordo com o que vier a ser definido no plano director;

c) A reintrodução de espécies da flora indígena, de acordo com o plano director.

Art. 5.º Ficam proibidas na Reserva Natural as seguintes actividades:

a) A caça;

b) A introdução de plantas e animais exóticos;

c) A realização de quaisquer movimentos de terras ou alterações ao relevo e ao coberto vegetal;

d) A navegação a motor na lagoa;

e) A prática de campismo fora dos locais para esse fim expressamente indicados;

f) A realização de quaisquer actividades que perturbem o equilíbrio natural ou as condições de calma e silêncio da Reserva.

Art. 6.º As contravenções previstas no artigo 5.º. sem prejuízo de outras sanções aplicáveis, são punidas:

a) Com multa de 500$00 a 10000$00, as previstas nas alíneas a), b), c) e f);

b) Com multa de 500$00 a 1000$00, a prevista na alínea e);

c) Com o máximo das multas previstas nas alíneas anteriores, respectivamente, e prisão até 1 mês, em caso de reincidência.

Art. 7.º As despesas emergentes da execução do disposto no presente diploma serão suportadas pelas rubricas adequadas da Secretaria Regional do Equipamento Social.

Art. 8.º São nulas e sem efeito as licenças municipais ou outras passadas com violação das disposições instituídas com o presente diploma.

Art. 9.º Serão aprovados por decreto regulamentar regional os sinais indicativos de protecção, permissões e condicionamentos previstos neste diploma para os quais não existam já modelos previamente estabelecidos.

Art. 10.º As dúvidas surgidas com a integração do presente diploma serão resolvidas por despacho do Secretário Regional do Equipamento Social.”.

O Diploma legal acima transcrito criou a Reserva Natural da Lagoa do Fogo e protegeu a sua preservação proibindo determinadas actividades (caça, etc.) punindo-as com coimas e, ainda, através da cominação de nulidade dos actos que “licenciassem” actividades proibidas.

A expressão usada no texto legal “licença”, é uma das espécies do género autorizações. Sobre a categoria de autorizações encontramos uma grande “cópia de actos”, como nos dá conta Rogério Soares, Direito Administrativo, Coimbra, 1978, pág. 111. O autor citado enumera as seguintes: (a) dispensas – situações em que impende sobre certo sujeito um especial dever a que não corresponde um direito da Administração, mas que pode ser afastado por decisão desta. Alguns actos geralmente chamados de licenças caem nesta classe, v. g. a licença de uso e porte de arma; (b) autorizações constitutivas de legitimação e capacidade de agir: autorização para certas actividades de controle preventivo - hipótese em que uma autoridade que goza de competência normal para praticar um acto só pode exercitá-lo depois de se ter manifestado favoravelmente outra entidade, que aprecia a legalidade e o mérito do conteúdo dispositivo; (c) autorizações constitutivas de direitos: devem incluir-se nessa categoria as autorizações para obras em bens considerados monumentos, ou nas respectivas zonas de protecção. (d) autorizações permissivas: situações caracterizadas pela existência de um direito cujo exercício, todavia, pode importar em sacrifícios especiais para um quadro de interesses públicos que convém acautelar. Nesta categoria incluem-se manifestações que a prática corrente ou a legislação designa, também como aprovações ou habilitações.

O objectivo do diploma legal é seguramente o de proteger a reserva natural. A classificação da área como reserva natural significa que se pretende afastar a actividade humana (a indústria do homem) daquela área, e desse modo defendê-la dessa intervenção. Para atingir esta finalidade não há razões para distinguir entre a autorização para a prática de uma actividade privada e a autorização para a prática de uma actividade pública. O que a nosso ver justifica a proibição e a sanção de nulidade dos actos públicos que legitimam a actividade proibida – é a preservação da reserva natural. Se a lei quer proteger a reserva das actividades que enumera taxativamente e sanciona com nulidade os actos de licenciamento dessa actividade, a intenção do legislador é seguramente defender a reserva. Pondo a tónica na finalidade da lei, o sentido que melhor se adequa à expressão literal “outra licença” engloba toda e qualquer acto da Administração que autorize ou permita as actividades proibidas no art. 5º - independentemente da “forma” jurídica assumida.

Vejamos, então, cada um dos actos impugnados, tendo em conta o entendimento acima delineado.

A Resolução 272/84 – junta como doc. n.º 6 a folhas 135 e seguintes dos autos – tem a seguinte redacção:

“1° Aprovar a constituição de um consórcio com o objecto de aproveitar os recursos geotérmicos para a produção de energia eléctrica na ilha de S. Miguel.

2° Aprovar a participação da General Electric no consórcio, conjuntamente com as entidades por ela indicadas para perfazer os 49% da participação inicial.

3° Aprovar a minuta do contrato anexa

4º Autorizar o Secretário Regional do Comércio e Indústria a representar a Região na assinatura do contrato de consórcio”.

A Resolução em causa, na parte em que autoriza a constituição do consórcio em nada contende com a Reserva Natural da Lagoa do Fogo.

Mas, na minuta do contrato de consórcio, no art. 1º (objecto, denominação e sede) diz-se o seguinte:

“2. O consórcio procederá a todos os estudos geométricos e trabalhos de pesquisa, desenvolvimento e exploração dos recursos geotérmicos necessários à produção de 13 MW eléctricos na zona delimitada pelos meridianos (…) incluindo a aquisição de equipamento e a instalação e entrada em produção das respectivas centrais e suas ligações à rede, tendo em conta o aproveitamento da central experimental de 3 MW existente na Ribeira Grande”.

Através da aprovação da minuta do contrato com a aludida cláusula, a Resolução em causa permite a celebração de um futuro contrato que por seu turno permitirá que se proceda a “estudos e trabalhos de pesquisa, desenvolvimento e exploração dos recursos geotérmicos”. O título jurídico que, em última análise, confere ao Consórcio a possibilidade de executar trabalhos de pesquisa e instalação das centrais é a Resolução 272/84, pois sem ela o contrato de Consórcio não teria aquele objecto.

O consórcio foi assim autorizado a proceder a trabalhos de “pesquisa” dos recursos geotérmicos, a qual é por força da lei sujeita a licenciamento – cfr. capítulo II do Dec. Lei 87/90, de 16 de Março, sob a epígrafe, “da licença de prospecção e pesquisa” e artigos 4º e seguintes. É pois a própria lei que regula os “recursos geotérmicos” que também qualifica como licença – em sentido próprio – a autorização para a pesquisa dos recursos geotérmicos. É deste modo claro que a actividade de pesquisa, permitida pelo contrato de concessão, configura uma “outra licença” para efeitos do referido art. 8º do Dec. Regional 10/82/A, de 18/6.

Assim, é a nosso ver evidente que o ponto 3º da Resolução que aprova a minuta do contrato e o art. 1º, n.º 2 da referida minuta devem ser vistos como uma “autorização” no que respeita à exploração e construção das centrais e “licença” no que respeita à pesquisa, para efeitos de integração da previsão do art. 8º do Dec. Regional 10/82/A, de 18 de Junho.

Assim, quanto à Deliberação 272/84 o acórdão não pode manter-se pois tal deliberação configura uma autorização para a exploração e construção das centrais e uma licença para os trabalhos de pesquisa, e portanto o vício que lhe é imputado - a verificar-se - é o da nulidade e não a mera anulabilidade. Impõe-se, assim, que o processo prossiga para determinar se os vícios que lhe são imputados se verificam.

O Despacho do Secretário Regional da Economia de 6/10/92 que autorizou a concessão da exploração dos recursos geotérmicos foi proferido no rosto da informação junta como doc. n.º 10. Nessa informação é colocada a questão da violação de várias alíneas do art. 5º do Dec. Regional 10/82/A, de 12 de Junho e sobre a mesma diz-se o seguinte:

“(…)

Atendendo à natureza do Problema foi dado conhecimento à Secretaria Regional do Turismo/Ambiente/Direcção Regional do Ambiente e obtidos pareceres jurídicos sobre o assunto, anexos ao processo conjuntamente com a acta resumo da reunião da A… e a Direcção Regional do Ambiente, e ainda, a posição do Ministério Público e da Câmara Municipal da Ribeira Grande. Os diversos documentos referidos apontam para um consenso no que sentido do prosseguimento das obras, para exploração geotérmica naquele local (…)”

O contrato de concessão foi assinado e o ponto 3 tem a seguinte redacção:

“3. Os trabalhos a desenvolver ao abrigo deste contrato em áreas sujeitas a servidões administrativas ou outras restrições de utilidade pública carecem das legais autorizações, licenças, aprovações e pareceres favoráveis das entidades com jurisdição nessas áreas, na medida em que o exercício dos direitos conferidos por este contrato esteja proibido, restringido ou condicionado pela respectiva legislação especial”.

Deste modo, e em bom rigor, a concessão apenas legitimaria o concessionário a explorar a energia geotérmica. Toda as demais autorizações – para a construção etc. – deveriam ter sido solicitadas às entidades competentes. Da informação precedente ao despacho que autoriza a minuta do contrato de concessão – na parte acima transcrita – os aspectos da legalidade da exploração estavam resolvidos e, por isso, nada obstava à concessão. A clausula 3ª do contrato de concessão confirma que, não foi através da concessão que se autorizaram os trabalhos. Como se diz na informação acima referida havia consenso “no sentido do prosseguimento das obras”.

Deste modo não existe no Despacho do Secretário Regional da Economia de 6-10-92 a autorização para realização de quaisquer obras e nessa medida o mesmo não pode ser visto como uma autorização ou licença. Os trabalhos em curso – como vimos acima – estavam autorizados pela Resolução 272/84.

É verdade que o MP (na petição inicial) considera que o art. 5º do Dec. Reg. 10/82/A, de 12 de Junho é ainda violado pela exploração geotérmica, por entender que esta “perturba o equilíbrio natural ou as condições de calma e silêncio da Reserva” (al. f). Esta perturbação (para além de poder ocorrer com as obras então em curso) é imputada à própria exploração, tendo sido feito as medições de ruído com as centrais em laboração (art. 10º da petição inicial).

Não há dúvida que a “concessão” da exploração dos recursos geotérmicos é a fonte que legitima o exercício dessa actividade.

Mas também é verdade que esta actividade não está sujeita a qualquer “licença” ou “autorização”, e portanto também não cabe na previsão do art. 8º, mesmo com recurso à interpretação extensiva.

A concessão, como se diz no acórdão recorrido, tem uma natureza diversa, consistindo na exploração de um bem público por conta e risco de um privado – mas sempre no interesse público.

Assim e nesta parte deve manter-se o acórdão recorrido.

(ii) Nulidade por ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental

Esta nulidade é recortada, nas alegações do recorrente, em face da extensão das alterações do relevo ao ruído provocado pela exploração e para que a mesma se verifique não é necessário que os actos que justificam e permitem a exploração sejam licenças ou autorizações.

O art. 66º, 1 da CRP é violado qualquer que seja o acto jurídico que permita a sua violação e, portanto, tanto pode ser violado pela Resolução 272/84, como pelo Despacho de 6-10-92. Em contrapartida exige-se que o direito fundamental ao “ambiente” seja lesado no seu núcleo essencial, isto é, a lesão deve ter alguma dimensão – pois só desse modo, nos termos do art. 133º, 2. d) do CPA, os actos serão nulos.

O acórdão entendeu que o recorrente não levou a cabo a tarefa de demonstrar que as actividades em causa tinham a magnitude de afectar o conteúdo essencial do direito ao ambiente e qualidade de vida. Perante os factos alegados o acórdão concluiu que “apenas uma pequena área e bem delimitada da Reserva Natural é afectada pela actividade da Central Geotérmica, sem que se possa dizer que tal actividade, naquela reduzida área, é susceptível de causar perturbação decisiva e irreversível para o ecosistema envolvente”.

Como se vê da parte transcrita, o acórdão nem sequer indagou em concreto quais as implicações para o ambiente, pois estava apenas a pretender saber se a violação tal como foi alegada era bastante para inquinar de nulidade os actos que permitem a exploração geotérmica. Não fez, por exemplo, a menor referência ao ruído (alegado no art. 10º da petição inicial), nem quanto à extensão (grandeza) das instalações que considerou conclusivamente “pequena área”, mas sem o menor contributo justificativo para se concordar ou não com essa qualificação.

O núcleo essencial do direito ao ambiente – cuja ofensa é geradora de nulidade – é “aquele mínimo sem o qual esse direito não pode subsistir” (Parecer da PGR citado pelo MP; Pareceres, Vol. III, pág. 450) e cuja violação é geradora de nulidade. Tendo sido alegada ofensa desse núcleo essencial do direito ao ambiente não poderia rejeitar-se o recurso por extemporaneidade sem uma análise exaustiva (e não meramente conclusiva) de todos os factos e das suas implicações jurídicas, o que não ainda não foi feito.

(iii) Prosseguimento dos autos

Os autos devem prosseguir para apuramento dos vícios geradores de nulidade, isto é, a violação do art. 5º, c) e f) do Dec. Reg. 10/82/A, de 18 de Junho, e art. 66º, 1 da CRP pela Resolução do Governo Regional dos Açores n.º 272/84 e a violação do art. 66º, 1 da CRP pelo Despacho do Secretario Regional da Economia de 6-10-92.

3. Decisão

Face ao exposto, os Juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam conceder parcial provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e ordenar o prosseguimento dos autos para apreciar os vícios geradores de nulidade imputados aos actos.

Custas pela recorrida particular, fixando a taxa de justiça em 350 € e a procuradora em 50%.

Lisboa, 16 de Dezembro de 2009. – António Bento São Pedro (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Maria Angelina Domingues.