325/25.2BECTB.CS1 - Tribunal Central Administrativo Sul

I. A circunstância de o requerente não satisfazer o requisito da “ausência de indicação no SIS” previsto no artigo 77.º, n.º 1 al. i) da Lei n.º 23/2007, isto é, de relativamente ao mesmo existir uma indicação no SIS, não determina inelutavelmente, por não corresponder a uma atuação vinculada da Administração, o indeferimento da autorização de residência;

II. Existindo uma indicação no SIS para efeitos de regresso, apenas nas situações em que a AIMA – enquanto entidade administrativa do Estado-Membro de concessão - pondere conceder ou prorrogar um título de residência, deverá consultar o Estado-Membro autor da indicação, conforme consignado no artigo 9.º, n.º 1 ou, se a decisão de regresso não se mostrar acompanhada de proibição de entrada, informar nos termos n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de novembro de 2018;

III. Quando está em causa o requisito da “ausência de indicação no SIS”, impõe-se que a entidade administrativa não só conheça as razões e motivos da indicação, como também, à luz da situação individual e concreta do Autor, avalie o seu enquadramento nos casos de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas razões excecionais previstas no artigo 123.º ex vi artigo 77.º, n.º 7 da Lei n.º 23/2007, de 04/07;

IV. Só depois de realizada essa atividade instrutória, analisando a situação individual e concreta do requerente, incluindo os fundamentos e razões que subjazem à indicação no SIS, a entidade administrativa pode concluir se a não verificação do requisito da “ausência de indicação no SIS” determina o indeferimento do pedido ou se considera a concessão porque estamos apenas perante a “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou pondera essa concessão nos termos do artigo 123.º da Lei n.º 23/2007, de 04/07.

1. Relatório

A. ..... (doravante A., Requerente ou Recorrente) requereu, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, providência cautelar contra a Agência para a Integração, Migrações e Asilo, I.P. (doravante AIMA, Requerida ou Recorrida), peticionando a suspensão da eficácia do despacho proferido em 02.04.2025 de indeferimento do seu pedido de concessão de autorização de residência.

Instaurou, ainda, naquele Tribunal, contra a AIMA o processo a que foi atribuído o número 327/25.9BECTB, que correu termos por apenso aos autos cautelares, no qual peticionou a declaração de nulidade/anulação do ato de 2.4.2025 de indeferimento do seu pedido de concessão de autorização de residência e a condenação da AIMA à prática do ato devido, traduzido na consulta ao Estado-Membro autor da indicação e, consequentemente, inexistindo oposição ou pronúncia deste, a conceder autorização de residência ao autor.

Em 12 de dezembro de 2025, antecipando o juízo sobre a causa principal, o referido Tribunal julgou a ação improcedente.

Inconformado, o Recorrente interpôs recurso jurisdicional dessa decisão para este Tribunal Central Administrativo, concluindo nos seguintes termos:

“1. Importa ter em atenção o artigo 9.º do Regulamento UE 2018/1860 e no ordenamento jurídico nacional a nacional a lei 23/2007, de 04 de julho.

2. É justamente com referência à norma contida no art. 77.º que a entidade administrativa indefere a pretensão do Recorrente sustentando o incumprimento do disposto na al. i) do n.º 1 deste artigo.

3. A entidade administrativa, ao verificar que sobre o requerente impende uma medida cautelar conclui linearmente pelo incumprimento do disposto no art. 77.º, n.º 1, al. i) da lei, assim fundamentando o indeferimento do pedido de autorização de residência.

4. Até à alteração operada pelo DL n.º 37-A/2024, de 03.06 – que procedeu à revogação dos procedimentos de autorização de residência assentes em manifestações de interesse – o legislador nacional previa expressamente a possibilidade de, mediante manifestação de interesse, um cidadão estrangeiro que permanecesse em território nacional com contrato de trabalho, inscrição na segurança social e entrada legal em território nacional (ou desempenho de trabalho em território nacional e 12 meses de contribuições à segurança social) obter um título de residência.

5. Um cidadão estrangeiro, que se encontrasse em território nacional, podia dar início a um procedimento tendente à concessão de autorização de residência, nos termos do art. 88.º da Lei n.º 23/2007, de 04.07.

6. A administração ficava constituída no dever de decidir acerca da concessão do título, mediante a ponderação de todos os elementos levados ao procedimento, no sentido do apuramento das condições de que aquela atribuição legalmente depende.

7. O objecto do procedimento iniciado nos termos do art. 88.º, n.º 2 da Lei n.º 23/2007 é a ponderação acerca da concessão do título,

8. Mediante a avaliação da reunião das respetivas condições.

9. Sendo contrário aos mais elementares ditames da lógica supor que o interessado possa dar início a um procedimento tendente à concessão de um título e a Administração não fique constituída no dever de ponderar acerca da concessão desse mesmo título.

10. Há que ter em consideração o teor da norma contida no artigo 77.º, n.º 6, no qual, depois de se afirmar, na al. i) do n.º 1 do mesmo artigo, que a ausência de indicação no SIS é requisito para a concessão do título de residência.

11. O legislador estipula expressamente que em todas as situações em que (“sempre que”) o requerente seja objecto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, o Estado-membro autor da indicação deve ser consultado – consulta que deve ocorrer nos termos previstos nos artigos 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860.

12. De acordo com uma interpretação finalística, compreende-se facilmente que a formulação, pela negativa ou “omissiva”, do requisito como ausência de indicação no SIS, como condição para atribuição do título ou visto, concede ainda margem para que, em caso de existência de uma indicação, se pondere a concessão – para o que se torna, portanto, necessário consultar o Estado autor da indicação.

13. A enunciação, como condição da concessão do título, da “ausência de indicação no SIS” não tem correspondência, isto é, não é textualmente sobreponível, com a enunciação da “existência de indicação no SIS” como requisito negativo e, portanto, pressuposto cuja observância conduza necessariamente ao indeferimento da pretensão.

14. Se o legislador tivesse querido impedir a concessão de autorização de residência com a mera existência de indicação no SIS – então teria transformado a existência de indicação em pressuposto negativo

15. Ora, não é o que resulta do enunciado legal.

16. O legislador quis apenas que a ausência de indicação funcionasse como requisito positivo, conducente ao deferimento da pretensão – e não o contrário.

17. Isto resulta da leitura conjugada do quadro regulador é que, em caso de indicação no sistema SIS, o requerente pode ou não ver ser-lhe concedido o título, em função da ponderação que cabe ao Estado onde pende o procedimento levar a cabo – para o que se socorrerá, indubitavelmente, dos elementos informativos que obtenha no procedimento de consulta, a que nos referimos, visados nos mencionados artigos 9.º e 27.º.

18. No que respeita à aplicação do art. 123.º da Lei n.º 23/2007, por força da remissão contida no n.º 7 do artigo 77.º da mesma lei,

19. Trata-se de um mecanismo especial, ao abrigo do qual se prevê a concessão de autorização de residência a cidadão estrangeiros que não preencham os requisitos previstos na lei, nomeadamente, por razões humanitárias.

20. A aplicação deste mecanismo, por força da remissão operada pelo n.º 7 do art. 77.º, convoca o conhecimento dos motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação,

21. Bem como a sua ponderação na avaliação da ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública.

22. Por força da disposição contida no art. 62.º, n.º 2 do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 05.11, a concessão da autorização de residência ao abrigo daquele regime excepcional levará necessariamente em linha de conta, como razão humanitária, a inserção no mercado laboral por um período superior a um ano.

23. Ou seja, quanto aos requerentes de título de residência que não cumpram os requisitos previstos na lei n.º 23/2007, mas que estejam inseridos no mercado de trabalho do Estado-membro da concessão por período superior a um ano, a Administração está vinculada a ponderar a atribuição do título ao abrigo daquele regime excepcional, decorrente do artigo 123.º.

24. Para o que deverá necessariamente levar também em conta as “circunstâncias concretas do caso” e,

25. Portanto, forçosamente, as informações relativas ao motivo da indicação, decisão que originou a indicação, características do requerente, tal como foram avaliadas pelo Estado-autor da indicação, entre as demais indicadas no art. 4.º do Regulamento 1860 e 20.º do Regulamento 1861.

26. A necessidade da consulta ao Estado-membro autor da indicação configura-se como um passo obrigatório no âmbito do procedimento de concessão de autorização de residência.

27. A mera indicação no sistema de informação Schengen é insuscetível de justificar o indeferimento automático da concessão de autorização de residência.

28. Ao existir indicação no sistema de informação Schengen, o n.º 6 do artigo 77.º da lei 23/2007 prevê um subprocedimento de comunicação entre Estados Membros.

29. Que é uma formalidade essencial para o acerto da decisão administrativa.

30. Não basta singela indicação no sis, nem a identificação das respetivas datas, há que saber o que originou essa indicação, a data dos factos que a determinaram e se os factos que a sustentam têm gravidade suficiente para que a autorização de residência seja indeferida por colocar em causa a ordem ou segurança pública.

31. Dos documentos juntos pela AIMA não se vislumbra qualquer consulta nesse sentido.

32. O legislador não pratica atos inúteis e também utiliza a terminologia adequada a cada normativo que produz.

33. Consultado o dicionário Priberam a propósito do verbo dever atribui-lhe a seguinte expressão “estar obrigado a”.

34. Qualquer cidadão medio só pode interpretar o termo verbal dever como uma obrigação vinculada pela entidade administrativa.

35. A AIMA terá sempre a margem de valoração ou discricionariedade em determinar o que pode ou não colocar em causa a ordem ou segurança pública.

36. Mas, essa mesma discricionariedade valorativa é um juízo conclusivo dependente de premissas a obter dos concretos factos recolhidos do subprocedimento de consulta entre Estados Membros.

37. Os artigos 152.º e 153.º do CPA correspondem à concretização, no plano legal, de diretiva constitucional, decorrente do actual art. 268.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa, onde é consagrado o dever à fundamentação.

38. Analisados os normativos, extrai-se que fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado acto,

39. Deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que assenta,

40. Sem que, todavia, tanto se traduza num dever de prolixidade: relevante é que, ainda que de forma sucinta, se viabilize o acesso às premissas subjacentes à prática do acto e que se refiram todos os motivos determinantes do conteúdo resolutório.

41. A fundamentação consiste em indicar de forma expressa a decisão administrativa, acompanhada das premissas fácticas e jurídicas em que a mesma assenta.

42. É imposto à entidade administrativa que indique, de forma clara e congruente, os motivos conducentes à tomada de decisão.

43. O conhecimento das premissas da decisão administrativa habilita o interessado com a aquisição dos dados de facto e de direito que lhe permitam rebater o percurso lógico e valorativo seguido pela Administração.

44. O conhecimento do processo de formação da vontade administrativa foi, no essencial, omitido ao interessado.

45. Não constando do teor das notificações que lhe foram endereçadas as premissas concretas, quer factuais, quer normativas, em que assenta a decisão administrativa.

46. O Recorrente ficou sem saber se sobre si pendia, em concreto, uma indicação de regresso, esta acompanhada ou não de uma proibição de entrada, ou uma indicação para efeitos de recusa de entrada e permanência.

47. As quais, desde logo, sobre a sua situação jurídico-subjectiva se repercutiriam de forma substancialmente diferente, e sob regimes jurídicos diversos.

48. Da fundamentação do acto não resulta se o Recorrente eventualmente preencheria, especificamente, as condições de que dependeria a aplicação do regime excepcional previsto no art. 123.º da Lei n.º 23/2007.

49. O Recorrente nunca foi concretamente informado – nem em sede de audiência prévia – da concreta indicação no Sistema de Informação Schengen que sobre si impendia, da respectiva natureza, data ou duração, da autoridade autora ou da decisão que lhe deu origem.

50. O acto impugnado não contém as indicações necessárias que suportem o conhecimento do percurso lógico e valorativo adoptado pela Administração.

51. Foi observada a mera audição formal do interessado,

52. Mas não uma audição substancial ou útil que, em face dos elementos coligidos, pudesse clarificar os elementos de facto com que a Administração se confrontava e, assim, efetivamente, influenciar o sentido da decisão administrativa.

53. A omissão de ponderação da pronúncia, revelada pelo teor do ato final, que refere singela e genericamente não ter o interessado apresentado “qualquer novo documento de possível alteração de decisão”, afronta o conteúdo do dever de audição do CPA.

54. Mostra-se violado o direito de audição do Recorrente.

55. Foram omitidas em sede procedimental etapas necessárias quanto à consulta ao Estado-membro onde pende a indicação e à respetiva ponderação, nos termos e para os efeitos previstos no art. 77.º, números 6 e 7 e art. 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e/ou 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861.

56. Foi violado o direito de audiência prévia do interessado, bem como o dever de fundamentação do acto administrativo.

NESTES TERMOS, E NOS MAIS DE DIREITO APLICÁVEIS, DEVE-SE:

A- JULGAR PROCEDENTE O RECURSO, REVOGANDO-SE A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA, PROLATADA EM ANTECIPAÇÃO DO JUÍZO SOBRE A CAUSA PRINCIPAL, SUBSTITUINDO-A POR DECISÃO QUE JULGUE INTEGRALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO ADMINISTRATIVA INTENTADA PELO RECORRENTE.

B- EM CONSEQUÊNCIA, ANULAR O ATO DE INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO DE RESIDÊNCIA DO RECORRENTE, CONDENANDOSE A ENTIDADE DEMANDADA A PRATICAR O ATO DEVIDO – CONCRETAMENTE, A REALIZAÇÃO DA CONSULTA PRÉVIA AO ESTADO MEMBRO ORIGINÁRIO DA INDICAÇÃO SIS, NOS TERMOS DO ART. 77.º, N.º 6 DA LEI 23/2007 E DO ART. 27.º DO REGULAMENTO (UE) 2018/1861, SEGUIDA DE NOVA DECISÃO SOBRE O PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO DE RESIDÊNCIA EM CAUSA, EM CONFORMIDADE COM A LEI E CONSIDERANDO A POSIÇÃO MANIFESTADA (OU A AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO) POR PARTE DO ESTADO CONSULTADO.

EM PRESCINDIR E SE SE ENTENDER QUE A SEGUNDA PARTE DO PEDIDO SUPRA FORMULADO NÃO É POSSÍVEL, ALÍNEA B), ENTÃO NA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO FORMULADO EM A) SEMPRE DEVERÁ ORDENER-SE O PROSSEGUIMENTO DA LEGAL TRAMITAÇÃO COM VISTA À PROLAÇÃO DA DECISÃO FINAL, ORDENANDO-SE TAMBÉM O DEFERIMENTO DA PROVIDÊNCIA CAUTELAR OU PELO MENOS, SE TAL NÃO SE ENTENDER, A SUA LEGAL TRAMITAÇÃO ATÉ À SUA DECISÃO FINAL QUE SE ESPERA QUE SEJA DE DEFERIMENTO, ASSIM SE CUMPRIR A LEI.”

A Recorrida, notificada para o efeito, não apresentou contra-alegações.

O recurso foi admitido com subida imediata nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.

O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso apresentado.

Com dispensa dos vistos, atento o carácter urgente dos presentes autos, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos Srs. Juízes Desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Delimitação do objeto do recurso

Considerando que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º 2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA), cabe a este Tribunal apreciar se a sentença incorreu em erro de julgamento.

Como questão prévia haverá que apreciar o efeito atribuído ao recurso.

3. Fundamentação de facto

3.1. Na decisão recorrida deram-se como provados os seguintes factos:

“1. O Autor é nacional do Paquistão;

(cfr. passaporte de fls. 17 e 18 do PA junto aos autos principais)

2. No dia 14 de dezembro de 2022, o Autor apresentou na plataforma eletrónica SAPA pedido de autorização de residência temporária em território nacional através da manifestação de interesse n.º 98973897, ao abrigo do artigo 88.º, n.º 2, da Lei 23/2007, de 4 de julho;

(cfr. doc. 1 junto com a p.i. e fls. 3 e ss. do PA junto aos autos principais)

3. O Autor é titular do número de identificação fiscal n.º 315…….;

(cfr. fls. 19 do PA junto aos autos principais)

4. O Autor é beneficiário da Segurança Social com o número de identificação 120…..;

(cfr. fls. 49 do PA junto aos autos principais)

5. Em 01 de junho de 2024, o Autor outorgou, na qualidade de trabalhador, com S......, LDA., na qualidade de empregadora, um contrato de trabalho a termo resolutivo, para o exercício das funções de trabalhador agrícola;

(cfr. fls. 22 a 25 do PA junto aos autos principais)

6. Com data de 14 de outubro de 2024, a Junta de Freguesia de Covilhã e Canhoso atestou que o Autor residia nessa freguesia, na Rua J......, 3.ª Cave Esquerda, 6200-128 Covilhã;

(cfr. fls. 21 do PA junto aos autos principais)

7. Em 03 de maio de 2025, o Autor outorgou, na qualidade de trabalhador, com P......., LDA., na qualidade de empregadora, um contrato de trabalho temporário, para o exercício das funções de trabalhador agrícola;

(cfr. fls. 50 e ss. do PA junto aos autos principais)

8. Em 18 de outubro de 2024, os serviços da Entidade Demandada recolheram os dados biométricos do Autor, tendo este último apresentado os documentos exigidos;

(cfr. doc. 2 junto com a p.i. e fls. 3 do PA junto aos autos principais; admitido por acordo)

9. Em 23 de março de 2025, a Entidade Demandada realizou consultas nas bases de dados do SIS e da INTERPOL, na sequência das quais apurou os seguintes resultados:

«(…)

(…)»

(cfr. fls. 3 do PA junto aos autos principais)

10. O Autor foi notificado do projeto de decisão de indeferimento do supramencionado pedido de autorização de residência (Informação n.º …..897, de 15 de fevereiro de 2025), com o seguinte teor:

«(…)

“(texto integralno original; imagem)”

(…)»

(cfr. doc. 3 junto com a p.i. fls. 60 e 61 do PA junto aos autos principais; admitido por acordo)

11. O Requerente procedeu à junção de alegações e de documentação em sede de audiência de interessados; (fls. 32 a 35 do PA junto aos autos principais; admitido por acordo)

12. A Entidade Demandada emitiu despacho final de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência do A., a 02 de abril de 2025, e que lhe foi notificado a 24 de junho de 2025, com o seguinte teor:

«(…)

“(texto integralno original; imagem)”

(…)»

(cfr. doc. 4 junto com a p.i. e fls. 62 e 63 do PA junto aos autos principais)

13. Em data não concretamente apurada, o Autor interpôs recurso hierárquico da decisão referenciada no ponto anterior;

(cfr. fls. 36 a 41 e 65 do PA junto aos autos principais)

14. A petição inicial da presente ação administrativa deu entrada em juízo no dia 24 de setembro de 2025;

(cfr. comprovativo de entrega com a refª eletrónica 187262)”

3.2. Consignou-se na sentença a respeito dos factos não provados,

“Não há factos a dar como não provados com relevância para a decisão da causa.”

3.3. E em sede de motivação de facto consta da sentença,

“A decisão quanto à matéria de facto dada como provada realizou-se com base nos documentos juntos aos autos da ação principal e da ação cautelar, incluindo o processo administrativo, conforme remissão feita a propósito de cada alínea do probatório.

Embora o Autor tenha invocado a incompletude do processo administrativo, não colocou em causa a autenticidade e a genuinidade dos documentos integrantes, os quais não foram impugnados quanto à sua veracidade. Assim, tais documentos, pela sua natureza e qualidade, mereceram um juízo positivo de credibilidade.

Por fim, foi ainda considerada a posição em matéria de facto assumida pelas partes nos respetivos articulados, sob o sólio do disposto no n.º 4 do art. 83.º do CPTA, nos termos do qual a falta de impugnação especificada nas ações relativas a atos administrativos e normas não importa confissão dos factos articulados pelo autor, mas o tribunal aprecia livremente essa conduta para efeitos probatórios.”

4. Fundamentação de direito

4.1. Do efeito do recurso

Em sede de alegações de recurso veio o Recorrente pugnar pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso, sustentando que pretende evitar que o ato produza efeitos irreversíveis – a sua saída forçada do país ou a permanência em situação irregular – antes da decisão final, entendendo que a execução imediata da decisão recorrida causaria ao Recorrente prejuízo grave e de difícil reparação, e não causa qualquer lesão significativa do interesse público.

Por despacho de 24.01.2026, o Tribunal recorrido admitiu o recurso, atribuindo-lhe feito meramente devolutivo. E o assim decidido é de manter.

De facto, como emerge do artigo 121.º, n.º 2 do CPTA os recursos da decisão final do processo, proferida por antecipação da decisão da causa principal, têm efeito meramente devolutivo.

Prevê-se nos n.ºs 3 a 5 do artigo 143.º que,

“3- Quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses, públicos ou privados, por ela prosseguidos, pode ser requerido ao tribunal para o qual se recorre que ao recurso seja atribuído efeito meramente devolutivo.

4- Quando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso possa ser causadora de danos, o tribunal pode determinar a adoção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos.

5- A atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso é recusada quando os danos que dela resultariam se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição, sem que a lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos.”

Como resulta destes dispositivos o pressuposto da aplicação das medidas previstas no n.º 4 é que estejamos perante situação em que é o Tribunal que, ao abrigo do disposto no n.º 3, atribui, a requerimento do interessado, efeito meramente devolutivo ao recurso, por reconhecer que a suspensão dos efeitos da sentença é passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses por ela prosseguidos.

Assim, o n.º 4 do artigo 143.º do CPTA não é aplicável às situações em que o efeito meramente devolutivo do recurso é fixado nos termos da lei.

Nem tão pouco se encontra prevista a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, antes fixando a lei que os recursos da decisão final do processo, proferida por antecipação da decisão da causa principal, têm efeito meramente devolutivo.

Pelo que se indefere o requerido, mantendo-se o efeito meramente devolutivo atribuído ao recurso.

4.2. Do erro de julgamento

O Tribunal a quo julgou improcedente a ação considerando que “o Autor não reúne os pressupostos necessários para a concessão de autorização de residência para exercício de atividade profissional subordinada, nem tem o direito a compelir a Entidade Demandada à consulta do Estado-membro autor da indicação”, na medida em que perante a verificação do pressuposto negativo previsto no art. 77.°, n.° 1 al. i) da Lei n.° 23/2007, surge como ato vinculado o indeferimento do pedido de autorização de residência e que apenas se impõe a obrigação de proceder à consulta/informação prévia do Estado-Membro autor da indicação no SIS, nos termos do artigo 77°, n.°s 6 e 7 da Lei n.° 23/2007 e 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 quando, à revelia da inscrição no SIS por parte de um outro Estado-membro, se pretenda conceder ou revalidar uma autorização de residência, correspondendo esta a uma decisão discricionária. Consequentemente, julgou prejudicada a apreciação dos demais vícios.

O Recorrente discorda do assim decidido.

Advoga que, não obstante entre as condições para a concessão de autorização de residência encontrar-se a “ausência de indicação no SIS” e, no caso, essa indicação existir, a existência de tal indicação não implica, por si só, o indeferimento do pedido de autorização de residência.

Sustenta que no caso de indicação no sistema SIS, ao requerente pode ser concedido o título ou o visto, em função da ponderação que cabe ao Estado onde pende o procedimento levar a cabo, sendo que por remissão do n.° 7 do art. 77.°, cumpre conhecer os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação, bem como a sua ponderação na avaliação. E que, por força da disposição contida no art. 62.°, n.° 2 do Decreto Regulamentar n.° 84/2007, de 05.11, quanto aos requerentes de título de residência que não cumpram os requisitos previstos na lei n.° 23/2007, mas que estejam inseridos no mercado de trabalho do Estado-membro da concessão por período superior a um ano, a Administração está vinculada a ponderar a atribuição do título ao abrigo do regime excecional decorrente do artigo 123.°, devendo levar em conta as circunstâncias concretas do caso, incluindo as informações relativas à indicação. Donde, concluiu, que a necessidade da consulta ao Estado-membro autor da indicação constitui um passo obrigatório no procedimento de concessão de autorização de residência.

Advoga, ainda, que o ato padece de falta de fundamentação pois dele não consta se sobre o Requerente pendia, em concreto, uma indicação de regresso, acompanhada ou não de uma proibição de entrada, ou uma indicação para efeitos de recusa de entrada e permanência, nem se preencheria as condições para aplicação do regime excecional do artigo 123.º da Lei n.º 23/2007. Ou seja, o ato não contém as indicações necessárias que suportem o conhecimento do percurso lógico e valorativo adotado pela Administração.

Sustenta, ainda, que foi violado o direito de audição por ter sido omitida a ponderação da pronúncia do interessado.

Importa notar que, no seu essencial, as questões em causa nos autos já foram apreciadas por este Tribunal, e pela ora Relatora, em diversos Acórdãos (vg. Acórdãos de 5.3.2025, proferidos nos processos 1583/25.8BELRA.CS1, 1515/25.3BELRA-A.CS1, de 22.1.2026 proferido no processo 58247/25.3BELSB.CS1), pelo que aqui reiteramos a posição que, embora não unânime, seguimos.

No que concerne ao entendimento de que não se imporia a obrigação de proceder à consulta/informação prévia do Estado-Membro autor da indicação no SIS, o que está em causa nos autos é saber se, impendendo sobre o Recorrente uma medida cautelar, nos termos do disposto no artigo 3.° do Regulamento (UE) 2018/1860 (facto 12), há lugar, necessariamente, ao indeferimento do seu pedido de autorização de residência por falta de verificação do requisito da al. i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, ou se, como defende o Recorrente, antes de proferir tal decisão cabia à AIMA realizar a consulta ao Estado-Membro autor da indicação no SIS para o efeito de, obtendo informações suplementares quanto aos fundamentos da indicação, poder ponderar a (não) concessão de autorização de residência.

Avançamos que entendemos que a circunstância de o requerente não satisfazer o requisito da “ausência de indicação no SIS” previsto no artigo 77.º, n.º 1 al. i) da Lei n.º 23/2007, isto é, de relativamente ao mesmo existir uma indicação no SIS, não determina inelutavelmente, por não corresponder a uma atuação vinculada da Administração, o indeferimento da autorização de residência.

De facto, o que o artigo 77.º, n.º 1 al. i) da Lei n.º 23/2007 prevê, textualmente, é que para a concessão de autorização de residência deve o requerente satisfazer o requisito da “ausência de indicação no SIS”, mas os n.ºs 6 e 7 do mesmo normativo, como também o artigo 123.º, regulam hipóteses em que, ainda que não cumpra tal condição, ao requerente relativamente ao qual consta uma indicação no SIS pode ser concedida autorização de residência. E de resto, como se deu nota nos Acs. do TCA Norte de 19.12.2025, proferidos nos processos 333/25.3BEPNF, 476/25.3BEAVR.CN1 e 1084/25.4BEPRT, ainda não publicados, a “obrigação de consulta resultaria totalmente inútil ou desprovida de sentido, se se entendesse que a AIMA se encontra vinculada a indeferir pedido de autorização de residência temporária, sempre que o requerente fosse objeto de indicação SIS, o que não se mostra razoável”. Afastando, portanto, uma leitura a contrario do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, que impusesse uma atuação vinculada da Administração a indeferir a pretensão que lhe foi apresentada.

Sem prejuízo, opostamente ao que entende o Recorrente, da circunstância de estar em causa a existência de uma indicação no SIS, no caso para efeitos de regresso, não decorre, obrigatoriamente, a necessidade da autoridade do Estado-Membro da concessão (no caso Portugal) proceder à consulta prévia ou informação do Estado-Membro autor da indicação nos termos do artigo 9.º, n.º 1 ou 2 do Regulamento (UE) 2018/1860, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de novembro de 2018.

De facto, existindo uma indicação no SIS para efeitos de regresso, apenas nas situações em que a AIMA – enquanto entidade administrativa do Estado-Membro de concessão - pondere conceder ou prorrogar um título de residência, deverá consultar o Estado-Membro autor da indicação, conforme consignado no artigo 9.º, n.º 1 ou, se a decisão de regresso não se mostrar acompanhada de proibição de entrada, informar nos termos n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de novembro de 2018. Não se impondo que proceda a tal consulta (entendida em termos latos, abrangendo os n.ºs 1 e 2 do artigo 9.º) em todas as situações em que exista a referida indicação e que, por não satisfação do requisito al. i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, conduzam a uma decisão de não concessão.

Com efeito, é que o n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007 ao impor – por via da utilização da expressão verbal “deve” – a consulta prévia ao Estado-Membro autor da indicação “sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência”, não deixa de o fazer por referência (ou “em conformidade”) ao artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e ao artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 os quais preveem a “consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração”, estabelecendo que a esta há (deve haver) lugar, no caso dos n.ºs 1 e 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, “[s]empre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado—Membro” ou “[s]empre que um Estado-Membro pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro” para a hipótese regulada no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861.

Ou seja, o significado do n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, não pode ser encontrado isoladamente e numa leitura parcial e não integral do seu teor – que, à primeira vista, apontaria para um dever de prévia consulta do Estado-Membro autor da indicação “sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência” -, antes se devendo considerar que o próprio normativo dispõe que essa consulta seja feita “em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018”, portanto (apenas e) sempre que um Estado-Membro ponderar (ou considerar) conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de regresso introduzida por outro Estado-Membro

E sendo de harmonia com esse artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 [ou artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 quando esteja em causa uma indicação para efeitos de recusa e permanência] e das razões que subjazem ao regime consagrado pelo legislador europeu, que se deve encontrar o âmbito e ratio do dever de consulta prévia ao Estado-Membro autor da indicação – e, consequentemente, o sentido que foi atribuído e pretendido pelo legislador nacional ao dever de consulta que impôs no artigo 77.º, n.º 6 da Lei n.º 23/2007 - , o que dele se extrai é que a esse dever de consulta prévia há lugar quando, ainda que exista essa indicação no SIS, o Estado-Membro da concessão (in casu Portugal) pondere conceder ou prorrogar um título de residência.

E compreende-se que assim seja pelas seguintes ordens de razão.

Porque face ao objeto do registo das indicações para efeitos de regresso - cujo conjunto de dados mínimos necessários para introduzir uma indicação no SIS é constituído pelos dados referidos no artigo 4.º, n.º 1, alíneas a), f), j), l), m), x) e z) do Regulamento (UE) 2018/1860 – que inclui o motivo da indicação, a referência à decisão que originou a indicação e se a decisão de regresso é acompanhada de uma proibição de entrada, e atento o direito de acesso aos dados introduzidos no SIS [artigo 34.º, n.º 1 al. d) do Regulamento (UE) 2018/1861 ex vi artigo 17.º, n.º 1 do Regulamento (UE) 2018/1860] em que, após a obtenção de uma resposta positiva (hit), se aplica “o regime do intercâmbio de informações em caso de resposta positiva” que possibilita a obtenção de informações suplementares [ponto 2.3 da Decisão de Execução (UE) 2017/1528 da Comissão de 31 de agosto de 2017 relativa ao Manual SIRENE e outras medidas de execução para o Sistema de Informação de Schengen de segunda geração (SIS II)], as entidades administrativas consultam os dados inscritos no SIS e por via dos procedimentos previstos nas Decisões de Execução referidas obtêm informações suplementares e, assim, podem conhecer os fundamentos subjacentes à referida indicação.

Evidencie-se, aliás, que a Decisão de Execução (UE) 2017/1528 da Comissão de 31 de agosto de 2017 no seu ponto 4.5. e a Decisão de Execução da Comissão de 18.11.2021 C (2021) 7900 final no seu Capítulo 6, artigos 29.º e 30.º, e Capítulo 7, artigo 34.º, preveem um mecanismo distinto para a "consulta prévia" a que se referem, respetivamente, o artigo 25.º da Convenção de Schengen e os artigos 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, com distintos formulários, a confirmar, portanto, serem distintas as finalidades do regime das informações suplementares ao da consulta prévia.

Esses fundamentos da indicação no SIS, no caso da indicação para efeitos de regresso, podendo ser acompanhada ou não de proibição de entrada, no que remete para o artigo 11.º da Diretiva 2008/115/CE, que prevê, desde logo, a possibilidade de revogar ou suspender proibições de entrada em determinados casos concretos por razões humanitárias ou outras razões, e limita a aplicação de proibições de entrada a vítimas de tráfico de seres humanos, podendo reportar-se a situações de distintas caraterísticas e relevância, são ou podem ser (também) conhecidos – por via daquele “regime de intercâmbio de informações em caso de resposta positiva” – pela entidade competente do Estado-Membro da concessão.

E daí que, em face do princípio da colaboração e confiança recíproca entre os Estados-Membros, reconhecendo-se a competência e idoneidade do Estado-Membro para a inscrição (e manutenção) da indicação, que obedece a regras estritas, quer quanto aos seus fundamentos e condições [artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860, 24.º e ss. do Regulamento (UE) 2018/1861 e Diretiva 2008/115/CE], quer quanto ao seu conteúdo [artigo 4.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e artigos 20.º e 21.º do Regulamento (UE) 2018/1861], prevendo-se regimes de consulta prévia e posterior à própria introdução de uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência [artigos 10.º e 11.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e artigos 28.º e 29.º do Regulamento (UE) 2018/1861] e devendo sempre ser feita com respeito pelo princípio da proporcionalidade [artigo 21.º do Regulamento (UE) 2018/1861], a necessidade da consulta prévia do Estado-Membro autor da indicação apenas existirá quando o Estado-Membro da concessão/execução, ainda assim, pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração, afastando-se, portanto, da indicação aposta no SIS por outro Estado-Membro.

O que, no essencial, se mostra confirmado pelas regras a que obedece essa consulta, previstas nas distintas alíneas do n.º 1 artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, que revelam que o que está em causa neste mecanismo é saber se o Estado-Membro da indicação se opõe, ou não, à concessão ou prorrogação do título pelo Estado-Membro da concessão/execução [artigo 9.º, n.º 1 al. c)] e permitir que este último tenha “em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação” e “em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros” [artigo 9.º, n.º 1, al. d)]. Sendo que quando a indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro não seja acompanhada de uma proibição de entrada, a prestação de informação destina-se a suprimir com a maior brevidade a indicação, eliminando o conflito (artigo 9.º, n.º 2).

De facto, sendo de gravidade e/ou relevância distinta os factos que podem estar subjacentes à indicação no SIS ou até podendo existir situações em que não tenha havido lugar à supressão ou revisão das indicações no prazo previsto [artigo 14.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e artigo 39.º do Regulamento (UE) 2018/1861], à ratio da previsão do procedimento de consulta prévia a que se reporta o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 [e o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861] encontra-se o reconhecimento ao Estado-Membro da concessão da possibilidade de se afastar da indicação no SIS (inscrita por outro Estado-Membro) por se entender que “[u]ma indicação introduzida no SIS para efeitos de regresso não constitui, em si mesma, uma determinação do estatuto do nacional de um país terceiro no território dos Estados-Membros, em particular em Estados-Membros que não o Estado-Membro que introduziu a indicação no SIS” [Considerando (6) do Regulamento (UE) 2018/1860].

No pressuposto de que o Estado‑Membro no qual esse nacional apresentou esse pedido, sendo soberano na definição das suas políticas migratórias, mantém a faculdade de conceder ao referido nacional esse título de residência, mas incumbindo-lhe, previamente, consultar [ou informar, no caso do n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860] o Estado-Membro que inseriu a indicação, na medida em que a concessão desse título de residência não deixa de atribuir ao nacional do Estado terceiro um direito à livre circulação no território dos Estados-Membros, incluindo aquele que foi o autor da indicação.

A consulta prévia regulada no n.º 1 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 [e no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861] visa, pois, que os Estados “conversem” antes de uma decisão que valide a permanência, possibilitando ao Estado-Membro da concessão ter em conta, na sua decisão “os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e “em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros” [9.º, n.º 1 al. d) do Regulamento (UE) 2018/1860 e artigo 27.º, al. d) do Regulamento (UE) 2018/1861]. Sendo que, como já aqui referido, a prestação de informação prevista no n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, destina-se a que o Estado-Membro autor da indicação a suprima, eliminando a existência de decisões contraditórias.

E, portanto, mostra-se desnecessária se o Estado-Membro da concessão não pondera conceder ou prorrogar um título de residência, pois, nesse caso, limita-se a executar uma decisão de regresso ou manter a proibição de entrada introduzida pelo Estado-Membro autor da indicação.

A consulta prévia assimila-se, assim, a um mecanismo de mediação para alinhar as posições do Estado-Membro que pondera conceder ou prorrogar o título e do Estado-Membro que, ao inserir a indicação a SIS, considerou existirem fundamento para o dever de regresso e recusa de entrada e permanência daquele nacional de Estado terceiro no território dos Estados-Membros. Pelo que inexistindo esse conflito a consulta prévia não tem razão de ser.

Note-se, aliás, que no Considerando (17) do Regulamento (UE) 2018/1860, assume-se expressamente que se estabelecem “regras obrigatórias para a consulta entre as Estados-Membros a fim de evitar ou reconciliar instruções contraditórias. As consultas deverão ser realizadas quando os nacionais de países terceiros que possuam ou estiverem em vias de obter um título de residência ou um visto de longa duração válidos emitidos por um Estado-Membro forem visados por indicações para efeitos de regresso inseridas por outro Estado-Membro, em especial se a decisão de regresso for acompanhada de uma proibição de entrada, ou caso possam surgir situações contraditórias à entrada nos territórios dos Estados-Membros” (sublinhado nosso), as quais se distinguem do “intercâmbio de informações suplementares” a que o Regulamento se refere, também, nos Considerandos (7) e (12).

Esta interpretação é a que, de resto, cumprindo com os objetivos do Regulamento (UE) 2018/1860 de “melhorar a eficácia do sistema da União tendo em vista o regresso dos nacionais de países terceiros em situação irregular.” [Considerando (2)], assegura maior eficácia e celeridade na cooperação policial e fronteiriça, não introduzindo um obstáculo burocrático desnecessário à execução de medidas de regresso ou afastamento de cidadãos de Estados terceiros, quando o Estado-Membro da concessão/execução não pondera conceder ou prorrogar a autorização de residência ou visto de longa duração.

Assim, da interpretação do artigo 77.º, n.º 1 al. i) e n.º 6 da Lei n.º 23/2007, conjugado com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 ou o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e artigo 11.º, n.º 4 da Diretiva 2008/115/CE, o que resulta é que, apenas e sempre, que a entidade administrativa (do Estado-Membro da concessão) pondere/considere a concessão ou prorrogação de um título de residência a um nacional de Estado terceiro que seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, não poderá decidir o pedido sem cumprir o subprocedimento de consulta prévia, previsto, consoante o caso, no artigo 9.º, n.º 1 ou 2 do Regulamento (UE) 2018/1860 ou no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, ao Estado-Membro autor da indicação.

É certo que o legislador comunitário não definiu, por estar no âmbito da margem de livre decisão dos Estados-Membros, quando e em que circunstâncias à entidade administrativa do Estado-Membro da concessão cabe ponderar ou considerar a possibilidade de conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro.

Contudo, o legislador português quando está em causa o requisito da ausência de indicação no SIS, cuja não verificação, como dissemos, não determina inevitavelmente o indeferimento do pedido de autorização de residência, por via do n.º 7 do artigo 77.º e artigo 123.º da Lei n.º 23/2007, ao excecionar, por um lado, os "casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada" e, por outro, possibilitar, a título excecional, a concessão de autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham os requisitos nos termos do artigo 123.º da Lei n.º 23/2007 – por força do dever de instrução que sobre a AIMA recai ao abrigo do artigo 82.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2007 -, impõe que a entidade administrativa não só conheça as razões e motivos da indicação (designadamente, se necessário, por via do regime de intercâmbio de informações em caso de resposta positiva previsto no ponto 2.3. da Decisão de Execução (UE) 2017/1528 da Comissão de 31 de agosto de 2017), como também, à luz da situação individual e concreta do Autor, avalie o seu enquadramento nos casos de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas razões excecionais previstas no artigo 123.º ex vi artigo 77.º, n.º 7 da Lei n.º 23/2007, de 04/07 (notando-se, a tal respeito, que o n.º 2 do artigo 62.º do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 05 de Novembro, na redação introduzida pelo Decreto Regulamentar n.º 1/2024, de 17 de Janeiro, vincula a administração “a considerar, ponderadas as circunstâncias concretas do caso, como razões humanitárias a inserção no mercado laboral por um período superior a um ano”).

Diverso entendimento, que possibilitasse perante uma resposta positiva (hit) no SIS – e, portanto, à míngua de informações como aquelas a que se reporta o conteúdo mínimo de dados a introduzir numa indicação SIS [artigo 4.º do Regulamento (UE) 2018/1860], designadamente o motivo da indicação, a referência à decisão que originou a indicação e se a decisão de regresso é acompanhada de uma proibição de entrada - a entidade administrativa indeferisse o pedido de autorização de residência, sem obter informações suplementares, teria como significado atribuir um carácter vinculado – que, como vimos, este não tem - no sentido do indeferimento às situações em que o que está em causa a existência de uma indicação no SIS, esvaziando de qualquer conteúdo este regime de afastamento do cumprimento do requisito da “ausência de indicação no SIS” que o legislador nacional estabeleceu nos artigos 77.º n.º 7 e 123.º da Lei n.º 23/2007.

Portanto, só depois de realizada essa atividade instrutória, analisando a situação individual e concreta do requerente, incluindo os fundamentos e razões que subjazem à indicação no SIS, a entidade administrativa pode concluir se a não verificação do requisito da “ausência de indicação no SIS” determina o indeferimento do pedido ou se considera a concessão porque estamos apenas perante a “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou a pondera ao abrigo do disposto no artigo 123.º. Será, nestas duas últimas hipóteses, que a consulta prévia, prevista no artigo 9.º, n.º 1 do Regulamento (UE) 2018/1860 e no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, ou a prestação de informação a que se reporta o n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, consoante o caso, emerge como obrigatória.

Ora, o probatório não reflete que a AIMA tenha, sequer, realizado esta atividade instrutória e de análise da situação individual e concreta do Recorrente, que possibilitasse a realização de tais juízos de ponderação.

Na realidade, o que se verifica é que obteve um hit (resposta positiva) nas consultas da base de dados do SIS e Interpol (facto 9), apurando que “impende sobre o requerente uma medida cautelar, no termos do disposto no artigo 3.º do Regulamento (UE) 2018/1860” – que terá sido inserida pela Holanda em 25.10.2024 e com validade a 18.11.2029 (facto 10) -, considerando automaticamente que tal constitui motivo de indeferimento ao abrigo da al. i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007.

Ou seja, a AIMA, quando proferiu a decisão, desconhecia os fundamentos pelos quais foi aplicada ao Requerente a medida cautelar e se a mesma, sequer, era ou não acompanhada de proibição de entrada e, consequentemente, não realizou qualquer juízo verdadeiramente decisório quanto ao enquadramento na situação de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas razões excecionais do artigo 123.º ou ao próprio indeferimento.

Tal impossibilita, é certo, que se possa considerar preterido o dever de consulta prévia nos termos do artigo 77.º, n.º 6 da Lei n.º 23/2007, de 04/07 e do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, por se desconhecer se o mesmo era (ou não) obrigatório, e em que termos deveria ser realizado (n.º 1 ou 2 do normativo).

Mas, opostamente ao que entendeu o Tribunal a quo, do exposto resulta que o ato de indeferimento não se pode manter na ordem jurídica, porquanto, sem realizar as diligências instrutórias necessárias, designadamente por via do mecanismo de prestação de informações suplementares, a analisar a situação individual e concreta do requerente, incluindo quanto aos motivos e fundamentos da indicação no SIS, e a proceder ao juízo decisório quanto ao indeferimento ou deferimento, designadamente por enquadramento na situação de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas situações excecionais do artigo 123.º e, sendo o caso nos termos já aqui indicados, realizar a consulta ao Estado-Membro autor da indicação ao abrigo do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, a AIMA não poderia, sem mais, indeferir o pedido de autorização de residência apresentado pelo Recorrido.

Mas daí não resulta que a Recorrida possa ser condenada na prática do ato de emissão de autorização de residência temporária para a prestação de atividade subordinada e respetivo título.

Com efeito, consistindo os autos numa ação de condenação à prática de ato devido (conforme artigo 66.º e 67.º, n.º 1 al. b) do CPTA), em que o objeto do processo é a pretensão do interessado, resultando diretamente da pronúncia condenatória a eliminação do ato de indeferimento da ordem jurídica, e não tendo o Recorrido deixado de peticionar o deferimento do seu pedido (“a conceder autorização de residência”), o certo é que, desconhecendo-se quais as causas que subjazem à indicação no SIS e verificando-se que à possibilidade de deferimento do pedido do Recorrente não deixam de se encontrar subjacentes valorações próprias do exercício da função administrativa, o deferimento não emerge como ato vinculado, nem como única atuação legalmente possível.

Assim, à luz do disposto nos artigos 71.º, n.º 2 e 95.º, n.º 5 do CPTA, caberia/cabe (apenas) condenar a AIMA a reapreciar o pedido de autorização de residência do A./Recorrente, realizando as diligências instrutórias necessárias, designadamente por via do mecanismo de prestação de informações suplementares, a analisar a situação individual e concreta do requerente, incluindo quanto aos motivos e fundamentos da indicação no SIS, e a proceder ao juízo decisório quanto ao indeferimento ou deferimento, designadamente por enquadramento na situação de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas situações excecionais do artigo 123.º e, sendo o caso, realizar a consulta ao Estado-Membro autor da indicação ao abrigo do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860.

No que respeita à falta de fundamentação, é sabido que o art.º 268.º, n.º 3 da CRP estabelece o dever de fundamentação expressa e acessível dos atos administrativos que afetem direitos ou interesses legalmente protegidos. Dever que se mostra regulado no art.º 153.º, do CPA que prescreve que “a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato” (n.º 1), sendo que equivale “à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato” (n.º 2).

Assim, a fundamentação da decisão administrativa consiste na enunciação de forma expressa das premissas fácticas e jurídicas em que a mesma assenta, visando impor à Administração que pondere antes de decidir e, consequentemente, contribuir para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem essa responsabilidade para além de permitir ao administrado seguir o processo intelectual que a ela conduziu. Para tanto basta uma fundamentação sucinta, mas a mesma importa que seja clara, concreta, congruente e contextual.

Conforme é jurisprudência uniforme e constante a fundamentação assume-se como um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada ato e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal, em face de cada caso, ajuizar da sua suficiência mediante a adoção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do ato em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.

Nestes termos, um ato estará devidamente fundamentado sempre que um destinatário normal possa ficar ciente do sentido dessa mesma decisão e das razões, de facto e de direito, que a sustentam, permitindo-lhe apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pela entidade administrativa, e optar conscientemente entre a aceitação do ato ou o acionamento dos meios legais de impugnação.

Como resulta do probatório, extrai-se do ato que o pedido de autorização de residência do A./Recorrente foi indeferido “nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 88.° da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação, por não reunir os requisitos exigidos nas disposições normativas aplicáveis, nomeadamente o disposto na alínea i) do n.° 1° do art.° 77.° do referido diploma legal”, na medida em que sobre este impende “uma medida cautelar, nos termos do artigo 3.º do Regulamento n.º 2018/1860”.

Embora sucinta, é perfeitamente compreensível que a pretensão do Recorrente foi indeferida por se considerar que este não satisfaz o requisito da “ausência de indicação no SIS” previsto no artigo 77.º, n.º 1 al. i) da Lei n.º 23/2007, por sobre si impender uma medida cautelar de regresso.

Ou seja, a fundamentação contém a fundamentação de facto e de direito suficiente para garantir não só que o Recorrente conheça o iter cognoscitivo subjacente à decisão, como dela se possa defender demonstrando que, na realidade, lhe assiste o direito a autorização de residência que reclama.

A circunstância de dessa fundamentação não constarem os elementos respeitantes à indicação no SIS, designadamente a medida cautelar não contende com o direito de defesa do Recorrente relativamente ao indeferimento do pedido de autorização de residência, desde logo porque não é no âmbito desta que ao requerente cabe “defender-se” quanto à inserção da indicação - antes a remoção de uma indicação (alerta) no Sistema de Informação Schengen (SIS) é feita junto do gabinete SIRENE, podendo recorrer da decisão proferida a tal respeito (artigos 53.º e 54.º do Regulamento (EU) 2018/1861) -, como os nacionais de países terceiros que sejam visados numa indicação no SIS são informados da indicação, juntamente com uma cópia ou uma referência da decisão nacional que esteve na origem daquela (artigo 52.º do Regulamento (UE) 2018/1861).

E, assim sendo, a fundamentação contida no ato é suficiente para se compreender os motivos que conduziram ao indeferimento, não sendo, pois, de, num juízo sumário, considerar verificado tal vício, tal como se entendeu na sentença recorrida.

Como também, à luz de um juízo sumário, não se verifica que o ato padeça de vício de violação de lei por preterição do direito de audiência prévia.

Com efeito, estatui-se no art.º 121.º do CPA, sob a epígrafe "direito de audiência prévia", que “sem prejuízo do disposto no artigo 124.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.” (n.º 1).

O princípio da audiência prescrito nomeadamente nos arts. 121.º e segs. do CPA, mas também noutros diplomas, assume-se como uma dimensão qualificada do princípio da participação a que se alude no art. 12.º do mesmo Código e surge em observância e transposição do comando constitucional inserto no art. 267.º, n.ºs. 1 e 5 da CRP. Constitui uma manifestação, em sede do ordenamento procedimental administrativo, do princípio do contraditório mediante a consagração da possibilidade não só do confronto dos critérios da Administração com os dos administrados de modo a poderem ser obtidas plataformas de entendimento, mas, também, da possibilidade de estes apontarem razões e fundamentos, quer de facto quer de direito, que invalidem o caminho que a Administração intenta percorrer e levem a que outro seja o sentido decisório.

Refira-se que o direito que assiste ao interessado, em determinado procedimento, de ser ouvido antes de ser proferida decisão que lhe seja desfavorável, deve consistir na efetiva possibilidade que lhe será conferida de ter uma participação útil no âmbito daquele procedimento, não devendo reconduzir-se ou traduzir-se num mero ato de rotina, impendendo sobre a Administração uma "obrigação de meios" no sentido de criar as condições necessárias e bastantes de molde a que ao interessado seja assegurada uma participação substancial no âmbito do procedimento em questão.

O direito a ser ouvido pressupõe, entre o mais, a oportunidade de o interessado exprimir as suas razões antes de ser praticado o ato final, a consideração por parte da Administração de tais razões e a obrigação de decidir e fundamentar as decisões analisando os pontos propostos pelos interessados. Acrescente-se que para que o exercício do direito de audição não se esgote com o cumprimento da sua observância formal mas antes revista um conteúdo real, a decisão final deve revelar que a argumentação aduzida foi ponderada e apreciada pela Administração, ainda que se acabe por concluir em sentido diverso.

Isto posto, na decisão final consignou-se que “na sequência da audiência prévia realizada não se recolheram elementos que justifiquem a alteração da proposta de decisão sobre a qual o requerente foi convidado a pronunciar-se em sede de audiência prévia, nomeadamente que prejudiquem a validade da circunstância invocada como fundamento para o indeferimento”. Ora, embora se reconheça o carácter conclusivo do juízo formulado quanto à inocuidade dos argumentos trazidos pelo Requerente/Recorrente, recolhe-se que os mesmos foram ponderados embora não acolhidos.

Donde, não ocorre a imputada violação do direito de audiência prévia.

4.3. Da condenação em custas

Vencida é a Entidade Requerida/Recorrida responsável pelas custas no recurso, não sendo devida taxa de justiça por não ter contra-alegado; pelas custas da ação são responsáveis o Requerente/Recorrente e a Entidade Requerida/recorrida, na proporção do decaimento que se computa, respetivamente, em ¼ e ¾, sem prejuízo do apoio judiciário de que o Recorrente beneficie (art.ºs 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

5. Decisão

Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Subsecção Administrativa Comum, do Tribunal Central Administrativo Sul, em,

a. Conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a sentença;

b. Julgar a ação parcialmente procedente, condenando a Entidade Requerida/Recorrida a reapreciar o pedido de autorização de residência do A./Recorrente, realizando as diligências instrutórias necessárias, designadamente por via do mecanismo de prestação de informações suplementares, a analisar a situação individual e concreta da requerente, incluindo quanto aos motivos e fundamentos da indicação no SIS, e a proceder ao juízo decisório quanto ao indeferimento ou deferimento, designadamente por enquadramento na situação de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas situações excecionais do artigo 123.º e, sendo o caso, realizar a consulta ao Estado-Membro autor da indicação ao abrigo do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860;

c. Condenar a Entidade Requerida/Recorrida nas custas no recurso, não sendo devida taxa de justiça por não ter contra-alegado;

d. Condenar o Requerente/Recorrente e a Entidade Requerida/Recorrida nas custas da ação, na proporção do decaimento que se computa, respetivamente, em ¼ e ¾, sem prejuízo do apoio judiciário de que o Recorrente beneficie.

Mara de Magalhães Silveira

Joana Costa e Nora (vencida, nos termos da declaração de voto infra)

Lina Costa

Declaração de voto

Não acompanho a fundamentação do Acórdão pelas seguintes razões.

Em primeiro lugar, discordo que, “quando está em causa o requisito da ausência de indicação no SIS”, o artigo 82.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, imponha, sem qualquer alegação factual por parte do requerente, que a entidade administrativa “à luz da situação individual e concreta do Autor, avalie o seu enquadramento nos casos de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas razões excecionais previstas no artigo 123.º”. Com efeito, as competências da AIMA, I. P., no âmbito da instrução do procedimento de concessão de autorização de residência, nos termos do artigo 82.º, não abrangem a realização de diligências instrutórias para apurar uma situação que não foi alegada pelo requerente nem o dispensam do ónus de alegar factos constitutivos do direito que pretende ver reconhecido. Assim, se o requerente for objecto de indicação no SIS, cabe-lhe alegar os factos caracterizadores da sua situação concreta e concretizadores de interesses relevantes adequados a justificar a ponderação do Estado a conceder-lhe autorização de residência, ónus que se impõe com importância acrescida quando o motivo da indicação é a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, por nesse caso, nos termos do n.º 7 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, não ser aplicável o regime do artigo 123.º, de iniciativa oficiosa e assente em razões de interesse nacional, humanitárias ou de interesse público, impondo-se que o requerente alegue uma situação de facto relevante. O incumprimento do ónus de alegação por parte do requerente inviabiliza essa ponderação, por nada haver a ponderar, implicando a ponderação a existência de factos para analisar e apreciar, caso em que o Estado indefere o pedido, considerando a existência da indicação, e dado que, nos termos da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º, um dos “requisitos cumulativos” que “deve o requerente satisfazer” “para a concessão da autorização de residência” é a “Ausência de indicação no SIS”.

Em segundo lugar, ao contrário do que se afirma no Acórdão, considero que, no caso em apreço, ao indeferir o pedido de autorização de residência com fundamento na alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, por impender sobre o requerente uma medida cautelar nos termos do artigo 3.º do Regulamento UE 2018/1860, a entidade administrativa, (i) não só não ponderou a concessão de autorização de residência, nos termos do artigo 9.º do mesmo Regulamento - nem poderia tê-la ponderado, pois que a ponderação implica a alegação de factos (inexistentes, no caso) aptos a determinar a concessão de autorização de residência nos termos do n.º 7 do artigo 77.º -, (ii) como não efectuou o “o seu enquadramento nos casos de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas razões excecionais previstas no artigo 123.º”, nem o poderia ter feito porque é desconhecida a sua situação individual e concreta. E, portanto, não houve qualquer juízo de ponderação que pudesse ser posto em causa pelo requerente. Deste modo, o disposto nos artigos 77.º, n.º 7, e 123.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, não fica “esvaziado de qualquer conteúdo” por ser indeferido o pedido de autorização de residência com base na existência de indicação no SIS; pode é não ter aplicação num caso concreto por o requerente não alegar factos concretizadores dos pressupostos de aplicação de tal regime, o que é bem diferente.

Em terceiro lugar, o Acórdão parte do pressuposto – errado porque não demonstrado nos autos - de que o Estado português, apenas porque indefere o pedido de autorização de residência sem que conste dos autos o motivo da indicação no SIS, desconhece as “informações como aquelas a que se reporta o conteúdo mínimo de dados a introduzir numa indicação SIS [artigo 4.º do Regulamento (UE) 2018/1860], designadamente o motivo da indicação, a referência à decisão que originou a indicação e se a decisão de regresso é acompanhada de uma proibição de entrada”. Ora, a circunstância de tal motivo não constar dos autos não significa que o Estado português não o conheça, desde logo porque esse desconhecimento que o Acórdão assume como certo nem sequer foi alegado pelo autor.

Enfim, sendo o requerente objecto de uma indicação no SIS, não se impõe ao Estado que pondere conceder ou prorrogar autorização de residência nem que realize actividade instrutória para avaliação da situação individual e concreta do mesmo, se não houver evidência de violação de direitos fundamentais nem o requerente tiver alegado, em sede de audiência prévia, factualidade apta a sustentar essa ponderação, caso em que o Estado deve indeferir o pedido, dado que, nos termos da alínea i) do n.º 1 do artigo 77.º, um dos “requisitos cumulativos” que “deve o requerente satisfazer” “para a concessão da autorização de residência” é a “Ausência de indicação no SIS”. E foi o que sucedeu no caso em apreço.

Pelas razões expostas, concluiria pela improcedência da acção.

Joana Costa e Nora