0869/17 - Supremo Tribunal Administrativo

É de admitir a revista, em sede de providência cautelar, quando as instâncias proferiram decisões contraditórias sobre a existência do «bom direito» e quando a mesma tem graves repercussões não só na vida das Requerentes como no prestígio da Entidade Requerida e na defesa da saúde pública.

ACORDAM NA FORMAÇÃO DE APRECIAÇÃO PRELIMINAR DA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

I. RELATÓRIO

A………….., B………, C………, D………….., E………. e F………… intentaram, no TAC de Lisboa, contra a Ordem dos Nutricionistas, a presente providência cautelar, pedindo:

“a) Sejam as requerentes autorizadas a continuar a exercer a profissão de nutricionista na pendência da acção principal e até ao trânsito em julgado da mesma, sendo, para tal, a requerida intimada a fim de as inscrever como membros efectivos e a entregar-lhes as respectivas cédulas profissionais, as quais devem ser do mesmo modelo e ter as mesmas menções que as cédulas entregues aos demais membros sem a colocação de qualquer numeração distinta ou elemento discriminativo relativamente a estes;

b) Seja a entidade requerida intimada a abster-se de intentar quaisquer acções criminais contra as requerentes ou contra-ordenacionais contra os seus empregadores ou utentes dos seus serviços, pelo exercício da profissão de nutricionista.”

Aquele Tribunal julgou totalmente improcedente a requerida providência.

Decisão que o TCA Sul revogou ordenando a pretendida intimação.

É desse acórdão que a Entidade Requerida vem recorrer ao abrigo do disposto no artigo 150.º/1 do CPTA.

II. MATÉRIA DE FACTO

Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete.

III. O DIREITO

1. As decisões proferidas pelos TCA em segundo grau de jurisdição não são, por via de regra, susceptíveis de recurso ordinário. Regra que sofre a excepção prevista no art.º 150.º/1 do CPTA onde se lê que daquelas decisões pode haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». O que significa que este recurso foi previsto como «válvula de segurança do sistema» para funcionar em situações excepcionais em haja necessidade, pelas apontadas razões, de reponderar as decisões do TCA em segundo grau de jurisdição.

Deste modo, a pretensão manifestada pelo Recorrente só poderá ser acolhida se da análise dos termos em que o recurso vem interposto resultar que a questão nele colocada, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental ou que a sua admissão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

Vejamos se, in casu, tais requisitos se verificam.

2. As Autoras pretendem a intimação da Ordem dos Nutricionistas para que esta: (1) as inscreva com membros efectivos dessa Ordem e lhes entregue as respectivas cédulas profissionais com vista a poderem exercer a sua profissão nas mesmas condições que os seus demais membros enquanto a acção principal não for decidida e (2) se abstenha de intentar quaisquer acções criminais contra si ou contra-ordenacionais contra os seus empregadores ou utentes dos seus serviços, pelo exercício da profissão de nutricionista.

Pretensão que o TCA, revogando decisão do TAC, deferiu com o seguinte discurso fundamentador:

“…O exercício da profissão de nutricionista, em qualquer sector de actividade, individualmente ou em sociedade profissional, depende da inscrição na Ordem dos Nutricionistas como membro efectivo (cfr. artigo 61º, n.º 1 do EON, aprovado pela Lei n.º 51/2010, de 14/12, e alterado pela Lei n.º 126/2015, de 3/09).

Quem pode inscrever-se na Ordem dos Nutricionistas?

A resposta a esta questão encontra-se no artigo 62º do EON. Dispõe este preceito: “Podem inscrever-se na Ordem, para acesso à profissão de nutricionista: a) Os titulares do grau de licenciado em ciências da nutrição, em dietética ou em dietética e nutrição, conferido, na sequência de um curso com duração não inferior a quatro anos curriculares, por instituição de ensino superior portuguesa; b) Os titulares de grau académico superior estrangeiro em ciências da nutrição, em dietética ou em dietética e nutrição, a quem seja conferida equivalência a um dos graus a que se refere a alínea anterior”.

….

A Lei n.º 126/2015, de 3/09 contém, porém, uma norma transitória, o artigo 4º, nos termos da qual “Sem prejuízo do disposto nas alínea a) e b) do n.º 1 do artigo 62.º do Estatuto aprovado em anexo à presente lei, podem inscrever-se na Ordem dos Nutricionistas, no prazo de 120 dias, a contar da entrada em vigor da presente lei, os profissionais que, em data anterior a 1/01/2011, estavam legalmente habilitados a exercer, consoante o caso, a profissão de nutricionista ou de dietista”.

Este preceito veio permitir a inscrição na Ordem dos Nutricionistas não só aos titulares das licenciaturas referidas no artigo 62º, n.º 1, als. a) e b), mas também àqueles que exerciam legalmente a profissão de nutricionista ou de dietista antes de 1/01/2011; ponto é que a inscrição na ON seja apresentada no prazo de 120 dias a contar da data da entrada em vigor da referida Lei (que ocorreu no dia 3/10/2015 - cfr. artigo 8º), ou seja, até ao dia 23/03/2016.

O problema está em saber quem são “os profissionais que, em data anterior a 1/01 de 2011, estavam legalmente habilitados a exercer (…) a profissão de nutricionista ou de dietista”.

O TAC, aderindo à posição defendida pela entidade requerida - quer em sede de decisão de indeferimento dos pedidos das requerentes de inscrição na ON, quer em sede de contestação - entendeu que são “os dietistas, ou os técnicos superiores de saúde nutricionistas e os técnicos de diagnóstico e terapêutica dietistas, cujas carreiras estavam legalmente regulamentadas”.

Porém, nem a entidade requerida, nem o TAC, enquadraram legalmente esse entendimento, já que não indicaram o diploma legal que regulamentava as carreiras dos referidos profissionais, por forma a aferir da bondade da sua posição.

Além disso, o teor do artigo 4º, n.º 4, da Lei n.º 126/2015, de 3/09, não aponta de forma decisiva e inequívoca no sentido defendido pela entidade requerida e acolhido pelo Tribunal a quo, pois não concretiza, nem identifica quem são os profissionais que, antes de 1/01/2011, estavam legalmente habilitados a exercer a profissão de nutricionista ou de dietista.

Por outro lado, importa ter presente que a regulação da profissão de nutricionista e a criação da Ordem dos Nutricionistas apenas teve lugar com a Lei n.º 51/2010, de 14/12, que entrou em vigor no dia 1/01/2011 (cfr. artigo 6º). Assim, anteriormente a essa data o exercício da profissão de nutricionista dependia unicamente da obtenção da respectiva habilitação académica, não sendo legalmente estabelecidos outros requisitos de acesso à profissão.

Afigura-se-nos, assim, numa análise meramente perfunctória exigível em sede cautelar ….. que as requerentes, sendo licenciadas em Nutrição Humana, Social e Escolar (cfr. alíneas a) a f) do probatório), estavam habilitadas a exercer a profissão de nutricionista antes de 1/01/2011 (o que, aliás, fizeram - cfr. alíneas g) e l) do probatório), assistindo-lhes, assim, o direito a inscrever-se na Ordem dos Nutricionistas, nos termos do disposto no artigo 4º, n.º 4 da Lei n.º 126/2015, posto que o façam no prazo aí estipulado.

Sucede que, as requerentes C…….. e F……… requereram a sua inscrição na Ordem dos Nutricionistas ao abrigo daquele preceito por requerimentos datados de, respectivamente, 2/04/2016 e 8/04/2016 (cfr. alínea t) do probatório e docs. de fls. 65 e 68 dos autos), não observando, pois, o prazo aí previsto.

Assim sendo, não se afigura ser provável que a pretensão a formular no processo principal por estas requerentes venha a ser julgada procedente, dado que, não tendo observado o prazo para requerem a sua inscrição na Ordem dos Nutricionistas ao abrigo do aludido preceito, não lhes assiste o direito que se arrogam.

O mesmo não sucede com as demais requerentes, já que todas elas requereram a sua inscrição no prazo de 120 dias a contar da entrada em vigor da Lei n.º 126/2015. É, pois, provável que venha a ser julgado procedente o pedido por elas formulado no processo principal.

Significa isto que, relativamente às requerentes A………, B………., D………. e E…………, mostra-se verificado o requisito do fumus boni iuris, ao contrário do decidido pelo TAC de Lisboa, pelo cumpre julgar procedente o recurso e revogar a sentença recorrida.”

E prosseguindo para aferir do preenchimento dos demais requisitos enunciados no art.º 120º do CPTA (cujo conhecimento ficou prejudicado pela solução dada ao litígio pelo TAC) ponderou:

“…. entendemos que se mostra preenchido o requisito do periculum in mora, na medida em que o não decretamento da providência requerida - inscrição provisória na Ordem dos Nutricionistas - é susceptível de causar às requerentes prejuízos de difícil reparação.” E isto porque “caso não seja decretada a providência requerida, as requerentes ver-se-ão impossibilitadas de exercer a sua profissão e de serem contratadas, como vem acontecendo, para dar consultas de nutrição (cfr. alíneas g), h), j) e k) do probatório), impedindo-as, consequentemente, de auferir rendimentos dessa actividade, o que se traduzirá na privação dos mesmos. Note-se que não está aqui em causa uma mera redução dos rendimentos que as requerentes auferem do exercício da sua actividade, mas sim a sua total privação.

Por outro lado, caso as requerentes persistam no exercício da actividade profissional que vêm exercendo como nutricionistas sujeitam-se, com grande probabilidade, a que seja contra elas instaurado procedimento criminal e sujeitam os seus empregadores a procedimento contra-ordenacional. Está, pois, em causa o seu bom nome, bem como o seu desempenho/carreira profissional a ponto de não mais ser possível a sua reconstituição no plano dos factos e do direito.

Concluímos, assim, que se mostra demonstrado o requisito do “periculum in mora” exigido no n.º 1 do artigo 120º do CPTA.

Aqui chegados, importa agora indagar da verificação do requisito constante no n.º 2 do artigo 120º do CPTA.

……

Não resulta da posição defendida pela entidade requerida a existência de um interesse público qualificado, específico e concreto, que justifique o não decretamento da providência.

….

Em momento algum a entidade requerida põe em causa a capacidade técnica e a qualidade do serviço prestado pelas requerentes, dando nota, por exemplo, de alguma queixa que contra elas tenha sido apresentada por esse motivo ….. .

As implicações que a entidade requerida refere são facilmente ultrapassáveis, bastando, para tal, que os utentes procurem os serviços de outro nutricionista; e será isso que farão se, como aquela alega, sentirem desconforto, ansiedade e falta de confiança.

Por outro lado, importa atentar nos prejuízos que advirão para as requerentes caso a providência não seja decretada, a que acima fizemos referência.

Concluímos, em face do exposto e devidamente ponderados os interesses, públicos e privados, em presença, que o decretamento da providência cautelar requerida não causa ao interesse público, um dano superior ao que resulta para as requerentes da sua recusa.

Mostram-se, assim, preenchidos todos os requisitos enunciados no artigo 120º do CPTA dos quais depende o decretamento das providências cautelares requeridas.

…..

Peticionam ainda as requerentes que a entidade requerida seja “intimada a abster-se de intentar quaisquer acções criminais contra as requerentes ou contra-ordenacionais contra os seus empregadores ou utentes dos seus serviços, pelo exercício da profissão de nutricionista” (cfr. al. b) do pedido).

Esta providência revela-se redundante e inútil, na medida em que, a partir do momento em que as requerentes obtenham a sua inscrição provisória na Ordem dos Nutricionistas, podem exercer legalmente a sua profissão, deixando de haver motivo para que a entidade requerida intente “acções criminais contra as requerentes ou contra-ordenacionais contra os seus empregadores ou utentes dos seus serviços.”

3. É desse acórdão que a Entidade Requerida vem recorrer alegando, por um lado, que “a definição sobre o que é estar “legalmente habilitado” é uma questão muito relevante e com grande importância social” e, por outro, que o Tribunal recorrido não indicara qual a norma legal que, antes da Entrada em vigor do EON, fazia depender o exercício da profissão de nutricionista unicamente da obtenção da habilitação académica.

4. É pacífico que a natureza urgente do processo cautelar consente que nele apenas se faça uma prova sumária e uma análise perfunctória das questões que suportam a pretensão, de modo a que a medida cautelar requerida seja julgada no mais curto período temporal. O que obriga a que a decisão proferida nesses processos seja feita sem grande aprofundamento da viabilidade do objecto a apreciar no processo principal e sem que neles se tomem decisões definitivas sobre o mérito daquela acção.

Sendo assim, e sendo que o requisito do «bom direito» exigido como pressuposto do deferimento da medida cautelar, isto é, a indispensabilidade de que esta só seja deferida quando “seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente» (art.º 120.º/1, in fine, do CPTA) tem de ser analisado de forma sumária e com critérios não restritivos, que se bastem com a convicção de que o pedido formulado na acção principal provavelmente será procedente, sob pena de invasão do conhecimento do objecto da pretensão formulada naquele processo.

Deste modo, e tendo em atenção que é da maior relevância a questão suscitada nos autos – a definição do que é estar, ou não, habilitado a exercer a profissão de nutricionista – as graves repercussões que a decisão de tal questão tem não só na vida das Requerentes como no prestígio da Entidade Requerida e o facto das instâncias terem tomado posições antagónicas sobre a mesma aconselham a admissão da revista. Se a estas razões se acrescentar a circunstância dos requisitos do periculum in mora e da ponderação de interesses terem sido unicamente apreciados no Tribunal a quo e o facto dessa ponderação ser de suma importância por pôr em confronto a sobrevivência económica das Requerentes e a defesa da saúde pública mais se justifica a admissão da revista.

Termos em que, em conformidade com o exposto, os Juízes que compõem este Tribunal acordam em admitir a revista.

Sem custas nesta fase.

Lisboa,14 de Setembro de 2017. – Costa Reis (relator) – Madeira dos Santos – São Pedro.