045/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A responsabilidade subsidiária dos gerentes da sociedade, prevista no art. 13º do CPT, depende do exercício de facto da gerência.

II- A lei não presume (presunção legal) que do exercício da gerência de direito decorra a gerência de facto.

III- Mas o tribunal, com poderes para fixar a matéria de facto, pode utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

ACÓRDÃO

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A…, identificada nos autos, revertida em processo de execução fiscal, referente a IVA e IRC dos anos de 1992 a 1998, veio opor-se ao mesmo junto do então Tribunal Tributário de 1ª Instância de Aveiro.

O Mm. Juiz do TAF de Viseu proferiu sentença, julgando procedente a oposição.

Inconformada, a FAZENDA PÚBLICA interpôs recurso da sentença para o TCA – Norte. Formulou as seguintes conclusões nas respectivas alegações de recurso:

1) Não podemos concordar com a sentença sob recurso quando defende o entendimento de que compete á Administração Fiscal a prova da gerência de facto.

2) O ónus da prova de que, apesar da gerência de direito, não exerceu a gerência de facto, cabe ao responsável subsidiário.

3) Porque tem sido este o entendimento defendido por a doutrina, que aponta como sendo suficiente o despacho de reversão indicar os responsáveis subsidiários, já que em sede de oposição, ao revertido cabe o ónus da prova de que, apesar da gerência de direito, não exerceu a gerência de facto.

4) E tem-se assistido ao longo dos anos a aplicação da referida norma em decisões judiciais, sempre com o sentido de que a prova da não gerência de facto recair sobre responsável subsidiário.

5) Pois que a Jurisprudência tem entendido que confirmada a nomeação como gerente ou administrador infere-se a gerência de facto. Pois que a demonstração de ausência administração ou gerência efectiva deriva de falta vontade do administrador ou gerente ou de uma violação dos seus deveres para com a sociedade que representa.

6) O art. 13º do CPPT, que vigorou entre 1/7/1991 até 31/12/1998 foi inúmeras vezes aplicado e objecto de análise em também inúmeras decisões judiciais, sempre tendo sido interpretado e decidido que para accionar a responsabilidade subsidiária seria suficiente identificação dos gerentes de direito.

7) Sendo a situação de facto dos autos a mesma ou similar a tantas outras em que foi diferente o entendimento em termos de ónus de prova, a decisão judicial recorrida ao concluir que no caso as regras de prova a aplicar são outras que não as que se encontravam firmadas traduz-se na consagração de uma solução arbitrária e violadora dos princípios protecção da confiança e da segurança jurídica.

8) A vigorar o entendimento da sentença recorrida, de que para ser accionada a responsabilidade subsidiária, é necessário que o credor alegue e prove para além da gerência de direito a gerência de facto.

9) Sucederia que era possível verificar a nomeação para qualquer dos órgãos representativos da sociedade (gerência de direito ou nominal), através da consulta á matrícula da sociedade na Conservatória do Registo Comercial da área da empresa devedora.

10) Já quanto á gerência de facto, o conceito de administração ou gerência não resulta da lei, e a doutrina e a jurisprudência têm entendido como indícios reveladores do exercício efectivo do cargo o facto de os gestores praticarem actos de administração e disposição de bens, vincularem a sociedade relativamente a fornecedores, clientes, entidades financeiras e terceiros em geral, assinarem cheques ou outros documentos ou de terem qualquer intervenção na direcção da actividade da empresa.

11) Pelo que não se aceita que recaia sobre a Administração Fiscal o ónus da prova de tais factos, pois que os mesmos são relativos á actividade concreta da sociedade, e estranhos á relação que aquela possui com o contribuinte, não lhe sendo exigível que os conheça.

12) A douta sentença recorrida fez uma interpretação e aplicação inadequada do disposto no art. 13º do CPT.

Não houve contra-alegações.

O TCA julgou-se hierarquicamente incompetente para conhecer do recurso.

Subiram os autos a este Supremo Tribunal.

Aqui, o EPGA defende que o recurso merece provimento.

2. É a seguinte a matéria de facto fixada na instância:

A. Nos autos de execução n. 3751-93/100346.1 e Aps. instaurados contra a sociedade B…, visa-se a cobrança coerciva da quantia de 71 776, 38€ respeitante a IRC e IVA de 92 a 98.

B. Por despacho de 30/06/2003, a execução reverteu contra a ora oponente e outro.

C. À Oponente foi comunicado o despacho de reversão através de carta com A/r, em 02-07 de 2003.

D. A presente Oposição deu entrada na Repartição de Finanças de Oliveira de Azeméis, em 29-09-2003.

E. O despacho de reversão referido em B) foi antecedido do despacho que ordenou o exercício do direito de audição e este por sua vez foi precedido de diligências que levaram a Administração Fiscal a concluir “... Pela certidão das diligências junta aos autos a fls. I 00, a firma executada não possui quaisquer bens susceptíveis de penhora. Pelos elementos juntos aos autos verifica-se que os S.Ps. (entre eles a Oponente) acima identificados foram gerentes de direito e também de facto, vide docs. de fls. 50 a 58;

F. Do despacho de reversão, com interesse para a decisão, consta, para além do mais: “... Face ao exercício efectivo da gerência, conforme consta nas declarações modelo 22 do IRC e elementos cadastrais da DGCI..."verifica-se a falta total de bens penhoráveis da firma originária devedora ...”

“Factos não provados (nem alegados):

“Os que indiciem que a Oponente tenha exercido, de facto, efectivamente, a gerência/administração da Originária devedora. Como se diz no título não foram provados nem alegados os referidos factos. Quanto à gestão consta apenas a referência às declarações modelo 22 do IRC (mas nestas consta apenas a indicação como gerente, ou seja elementos tendentes a afirmar a gestão de direito; os elementos cadastrais da DGCI não vejo que outros possam ser para além dos resultantes do acto constitutivo da originária devedora donde consta que a Oponente e marido são os únicos sócios, nomeados gerentes, bastando a assinatura de um para obrigar a sociedade. A falta de alegação e prova resulta também, ainda que por exclusão, dos factos provados, nomeadamente dos despachos de reversão e do despacho que ordenou o cumprimento do direito de audição sobre o projecto de reversão, vejam-se documentos de fls. 7 a 9 e 50 a 57”.

Emitindo pronúncia sobre a questão controvertida nos autos, escreveu nomeadamente o EPGA:

“1. O acórdão do STA Pleno da SCT 28.02.2007 processo n. 1132/06 pronunciou-se sobre a questão da presunção legal versus presunção judicial da gerência de facto extraída da gerência de direito, nos seguintes termos:

“- no domínio do CPT a presunção legal de que beneficia a Fazenda Pública respeita à culpa pela insuficiência do património social (art.13° n. 1 CPT);

“- não existe presunção legal de gerência de facto extraída da prova da gerência de direito - a presunção judicial, diferentemente da presunção legal, não implica a inversão do ónus da prova;

“- compete à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, deve ser contra si valorada a falta de prova sobre o exercício efectivo da gerência (eventualmente resultante de contraprova destinada a torná-lo duvidoso (art. 346°CCivil)

“2. O recente acórdão STA SCT 10.12.2008 processo n. 861/08, comentando a errónea interpretação da doutrina daquele aresto plasmada em sentença do TAF Viseu, exprimiu o entendimento de que o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

“E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pelo revertido e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto se entender que, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (“certeza jurídica”) de esse exercício da gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que tenha acontecido

(...) na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto nunca há, num processo judicial, apenas a ter em conta o facto de o gerente ter essa qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não no processo e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar.

“3. No caso sub judicio, perante o enquadramento desenhado sobre o regime jurídico do ónus da prova na presunção legal e na presunção judicial a sentença enferma de défice instrutório porque:

- ignorou em absoluto a formulação da presunção judicial, no entendimento de que a Fazenda Pública não tinha alegado e provado factos que consubstanciassem o exercício da gerência de facto

- dispensou prematuramente a inquirição das testemunhas arroladas pela oponente que se poderiam pronunciar sobre aqueles.

“Assim sendo deve ser anulada para ampliação da matéria de facto (arts.729° n. 3 e 730° n. l CPC ex vi art.2° al. e) CPPT)”.

Que dizer?

Vejamos primeiro a fundamentação do Mm. Juiz para concluir não estar provada a gerência de facto por parte da oponente:

Escreveu ele:

“A qual das partes incumbe a prova da gerência de facto da Oponente?

“Ao longo dos tempos a sucessão de regimes, alguns com soluções bem diversas, tem levado a jurisprudência a acompanhar a diversidade (vejam-se as correntes jurisprudências na fundamentação do Ac. do Pleno de 28-02-2007, infra referido.

“Analisando o aplicável à situação, ou seja o que decorre do artigo 24º da Lei Geral Tributária, considerando também o disposto no artigo 73º do mesmo diploma, não temos dúvidas em afirma que a gestão de facto cumpre ser provada pela Administração Fiscal pois é ela que exerça a reversão e aquela gestão é “um facto constitutivo” do direito a exercer a reversão.

“A primeira norma referida e o artigo 13º do Código de Processo Tributário, na parte respeitante à gerência não apresentam divergências significativas. A que nos parece de mais relevo é que na primeira, pode bastar a gestão de facto mesmo que desacompanhada da de direito. Estas considerações prendem-se com a recente e reforçada jurisprudência do Ac. do Pleno -Ac. de 28-02-2007, onde se defende que "... no âmbito do Código de Processo Tributário é à Administração Fiscal que cumpre provar a existência de gestão de facto, mesmo que só forneça alguns factos índice". E servem para concluir, tal como já supra se deixou referido, não vislumbrarmos razões para que esta jurisprudência não se aplique também no âmbito do Código de Procedimento e de Processo Tributário e Lei Geral Tributária”.

Vejamos então.

Não tem razão o Mm. Juiz quando conclui que é aplicável à hipótese dos autos o disposto na LGT.

Isto porque a responsabilidade subsidiária há-de aferir-se, como é óbvio, pela lei vigente à data dos factos, isto é, pelo CPT, e, nomeadamente pelo seu art. 13º, face ao disposto do n. 2 do art. 12º do CC que dispõe que aos efeitos de factos aplica-se a lei vigente no momento em que eles ocorreram.

Ora, o art. 13º do CPT consagra expressamente uma presunção legal de culpa do gerente pela insuficiência do património da sociedade originária devedora.

Mas não consagra uma igual presunção de que o gerente de direito é gerente de facto.

Não é isso que resulta da lei.

Haverá isso sim uma presunção judicial (art. 351º do CC), a aferir pelos elementos fornecidos pelas partes, e que o Tribunal valorará obviamente em sede de matéria de facto.

As presunções judiciais, também denominadas de naturais ou de facto, simples ou de experiência são “as que se fundam nas regras práticas de experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos” (vide Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 1ª Edição, pág. 486, Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, págs. 215, 216), e Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, 2ª Edição, pág. 289).

Mas a ausência de uma presunção legal não significa que o tribunal não possa utilizar a presunção judicial que entender, com base nas regras de experiência comum.

Conclusão esta (de facto) a retirar pela instância, com base em provas de que o revertido tinha (ou não) a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo pelas partes e provas produzidas ou não pelo revertido e pela Fazenda Pública.

Depois, valoradas as provas, o Tribunal, que julga a matéria de facto, pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (“certeza jurídica”) de esse exercício da gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ele tenha acontecido.

Mas tal conclusão assentará num juízo de facto, baseado nas regras de experiência comum e não em qualquer norma legal. Isto é, o juízo final do Tribunal será sempre com base numa presunção judicial (e não numa presunção legal) (Vide, a propósito, o acórdão deste STA de 10/12/2008 (rec. n. 861/08)).

Mas será que da sentença é possível inferir-se, em sede factual, que a oponente não exerceu a gerência de facto?

A resposta é positiva.

O Mm. Juiz, sem o referir expressamente, apreciou a problemática da presunção judicial.

Na verdade, refere ele que a AF não alegou nem provou factos que indiciem o exercício da gerência de facto.

Acresce dizer – no capítulo dos factos não provados –, que a sentença examinou os factos índice – a referência às declarações modelo 22, os elementos cadastrais da DGCI, o despacho de reversão e o que ordenou o direito de audição e respectivos documentos – concluindo que não eram suficientes para ter como demonstrado o exercício da gerência de facto.

Quer isto dizer que a sentença já examinou a prova em termos de presunção judicial, concluindo pela não gerência de facto.

Factos que não foram contraditados pela recorrente.

A sentença recorrida não merece pois censura.

4. Face ao exposto, acorda-se, com a presente fundamentação, em negar provimento ao recurso.

Sem custas, por delas estar isenta a FP.

Lisboa, 11 de Março de 2009. – Lúcio Barbosa (relator) – Jorge Lino – Brandão de Pinho.