II. Fundamentação
6. Balizados pelo objeto do recurso em apreciação e tendo presente a jurisprudência constitucional produzida por este Tribunal a respeito da questão normativa em causa nos presentes autos, verifica-se que a situação ora em apreciação é em tudo semelhante àquela que foi recentemente apreciada e decidida pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 312/2026, desta 2.ª Secção.
O referido aresto teve por base os seguintes fundamentos:
«(…)
5. Impõe-se precisar que a impugnação judicial da CESE debatida na causa principal respeitava ao lançamento da contribuição para o ano de 2020, ao contrário do que sugere o requerimento de interposição. Foi julgado inconstitucional e desaplicado pelo Tribunal “a quo”, pois, o artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, com relação ao lançamento operado pelo artigo 376.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, e na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2020, sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual).
As normas objeto do presente recurso possuem a seguinte redação:
Com relação à Lei n.º 2/2020, de 31 de março,
«Artigo 376.º
Contribuição extraordinária sobre o setor energético
1 - Mantém-se em vigor em 2020 a contribuição extraordinária sobre o setor energético, cujo regime foi aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na sua redação atual, com as seguintes alterações:
- a)Consideram-se feitas ao ano de 2020 todas as referências ao ano de 2015, com exceção das que constam do n.º 1 do anexo I a que se referem os n.ºs 6 e 7 do artigo 3.º daquele regime;
- b)Considera-se feita ao ano de 2020 a referência ao ano de 2017 constante no n.º 4 do artigo 7.º daquele regime.
Com relação ao regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro):
Artigo 2.º
Incidência Subjetiva
São sujeitos passivos da contribuição extraordinária sobre o setor energético as pessoas singulares ou coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2015, se encontrem numa das seguintes situações:
(…)
d) - Sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, alterado pelos Decretos-Leis n. os 65/2008, de 9 de abril, 66/2010, de 11 de junho, e 231/2012, de 26 de outubro;
Transcrita que fica que a base normativa que, julgada inconstitucional e desaplicada pelo Tribunal ‘a quo’, constitui objeto de fiscalização, passemos à apreciação das questões colocadas.
6. O acórdão recorrido apresenta como único fundamento para o juízo de inconstitucionalidade e de desaplicação que formula o julgamento realizado pelo Acórdão do TC n.º 101/2023, agindo sob o pressuposto declarado de que se trata de jurisprudência constitucional, se não uniforme, ao menos dominante e porque, a seu ver, «apresenta-se como inelutável o alinhamento deste Supremo Tribunal com a jurisprudência firmada pelo TC quanto à matéria em apreço» por isso se impondo decidir que «o artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE (…) cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2020 pelo artigo 376.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março (Lei do orçamento de Estado para 2020), na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1, do artigo 3.º, do mesmo regime, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional (…) que, em 1 de janeiro de 202, sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural – padece de inconstitucionalidade por violação do artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa.».
Sucede, porém, que a jurisprudência deste Tribunal Constitucional não é caracterizável nos termos por que a pressupõe o Tribunal recorrido. O Acórdão do TC n.º 101/2023 – a tanto se concede – entendeu que a vinculação à CESE para o exercício de 2018 das entidades integradas no subsetor do gás natural era inconstitucional por violação do princípio da igualdade tributária (artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa) e essa posição foi também acolhida noutras decisões deste foro. No entanto, na mesma altura, opuseram-se a essa orientação, decidindo em sentido contrário, os Acórdãos do TC n.ºs 296/2023, 338/2023, 369/2023, 372/2023 e 720/2023. Acresce que o conflito de entendimentos foi dirimido em plenário (artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC) em desfavor da doutrina do Acórdão n.º 101/2023, consolidando-se a posição de não-inconstitucionalidade da norma de incidência subjetiva (v., também, Acórdãos do TC n.ºs 324/2024, 325/2024, 381/2024 e 382/2024).
Não obstante o expendido, importa assinalar que, no que respeita à CESE lançada para o ano de 2019 (artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro), a linha argumentativa do Acórdão do TC n.º 101/2023 veio a receber suporte mais amplo. Impôs-se em plenário a adoção da doutrina daquele aresto, decidindo-se pela inconstitucionalidade material da norma de sujeição dos operadores do Serviço Nacional de Gás Natural (SNGN) à CESE lançada para 2019, juízo que adquiriu já força obrigatória geral (Acórdão do TC n.º 677/2025, retificado pelo Acórdão n.º 828/2025; também, Acórdãos do TC n.ºs 197/2024, 336/2024, 337/2024, 443/2024, 475/2024 e 476/2024).
Salvaguardando o efeito de expurgação do ordenamento jurídico da norma de incidência relativa à CESE lançada no ano de 2019 em processo instaurado nos termos do artigo 82.º da LTC, pelo menos dois motivos se perfilam para entender que esta decisão não encerrou a controvérsia sobre a sujeição a obrigação contributiva das empresas do SNGN no domínio da CESE.
Em primeiro lugar, porque, como até resulta já do que ficou dito, o efeito do Acórdão do TC n.º 677/2025 (retificado pelo Acórdão n.º 828/2025) está cingido ao quadro de incidência subjetiva do regime da CESE lançada para o exercício fiscal de 2019, deixando intocado a disciplina da contribuição nos anos subsequentes e precedentes (a disciplina da CESE até essa data, relembramos, mereceu tratamento muito diferente deste Tribunal, sendo firme, reiterado e unânime o entendimento pela não-inconstitucionalidade do regime contributivo). Em segundo lugar, porque o único fundamento de que se socorre esta parte da jurisprudência repousa num pressuposto que pressupõe, mas não explica: de que o problema tarifário é alheio às empresas do SNGN e que estas não colhem benefício da sua adequada gestão pelos organismos públicos. Esta dupla presunção – que o acórdão tem por adquirida e cristalizada – respeita a uma matéria (a dívida tarifária) cuja boa compreensão recebeu novos subsídios da jurisprudência constitucional em termos recentes, precisamente quando o Tribunal se debruçou sobre a CESE relativa aos anos posteriores a 2019 (Acórdãos do TC n.ºs 65/2025, 68/2025, 164/2025, 335/2025 e 425/2025). O aprofundamento da problemática respeitante à dívida tarifária – sobre as suas causas e os beneficiários das vantagens que são sua contrapartida – e, bem assim, quanto aos ganhos económicos libertados pela adequada gestão do stock de dívida, são pontos que importa analisar em profundidade, seja para admitir, seja para rejeitar, a doutrina do Acórdão n.º 101/2023, já que, de acordo com a sua estrutura material de fundamentos, aí residem os atributos essenciais que definem a CESE como contribuição depois das alterações à regulamentação do FSSSE em 2018, conformando o radical de justiça do seu regime de incidência, também perante o princípio da igualdade tributária.
7. Comecemos, antes de mais, por relembrar as considerações tecidas no Acórdão do TC n.º 7/2019 a propósito da caracterização da CESE como contribuição e sobre o respetivo conjunto unitário de obrigados tributários, que permanecem ainda hoje indiscutidas:
«Ainda que não referida a uma contraprestação direta, específica e efetiva, resultante de uma relação concreta com um bem ou serviço, o que afasta a sua qualificação como taxa, a sujeição à CESE de determinados operadores económicos tem como um dos seus objetivos «financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético» (artigo 1º, n.º 2, do regime da CESE). É, a par do objetivo da redução da dívida tarifária – que é uma das suas causas –, o objetivo da promoção de mecanismos para financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência energética, bem como de medidas de apoio às empresas, que gerará, igualmente, contrapartidas, ainda que difusas, dirigidas aos sujeitos passivos da CESE. A existência destas presumidas contraprestações que vão além do mero objetivo da redução tarifária, e que a criação do FSSSE garante, assegura, também, o caráter estrutural de bilateralidade ou sinalagmaticidade da relação subjacente ao tributo em causa, permitindo excluir a sua caracterização como imposto, já que nelas é possível identificar a satisfação das utilidades do sujeito passivo do tributo como contrapartida do respetivo pagamento. É a participação de um especial setor da atividade económica nos benefícios/custos presumidos da adoção destas políticas de financiamento que permite isolá-los dos demais contribuintes, sujeitando-os à contribuição criada pelas normas em apreciação, sem que essa diferenciação possa considerar-se violadora da Constituição, como veremos. Assim, apesar de não pressupor uma contraprestação direta, específica e efetiva, razão pela qual não pode ser qualificada como taxa, a CESE, reveste características de bilateralidade na relação entre o Estado e os sujeitos passivos do tributo, pela conexão entre a origem das receitas e o seu destino.
Não estamos, por isso, perante uma cobrança de tributo para participação nos gastos gerais da comunidade, numa pura angariação de receitas, que vise prover, indistintamente, às necessidades financeiras do Estado, que traduza o cumprimento de um dever geral de cidadania e solidariedade, como o dever de pagar impostos, em que esteja ausente uma qualquer contraprestação pública dedicada. Isto porque não é finalidade imediata e genérica deste tributo a obtenção de receitas, a serem afetadas, geral e indiscriminadamente, à satisfação de encargos públicos.
O facto de não ser possível individualizar-se, de forma concreta e absolutamente objetiva, uma compensação efetiva que, pelo seu conteúdo e natureza, seja especificamente dirigida aos sujeitos passivos que desenvolvam a atividade da recorrente, mas apenas as vantagens difusas, tal não retira caráter comutativo às prestações que visem financiar os objetivos que vão além da redução da dívida tarifária, já que estas contrapartidas não estão dissociadas de prestações públicas, ainda que genericamente destinadas a um grupo específico, sendo de presumir que os sujeitos passivos da CESE beneficiarão dos mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético. Ou seja, no caso da CESE, estamos perante um tributo comutativo, em virtude de, ainda que de forma difusa, ser possível identificar nos objetivos do FSSSE, a que foi consignada, contraprestações destinadas a um determinado grupo de sujeitos passivos que mantêm suficiente proximidade com as finalidades que este prosseguirá, e no qual se se incluirá a recorrente.
Realizando a recorrente o armazenamento subterrâneo de gás natural e a construção, exploração e manutenção das infraestruturas e instalações necessárias para esse fim, dúvidas não restam que a recorrente sempre usufruirá do desenvolvimento das medidas que contribuam para o equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético, designadamente das que se associem à atividade do fundo criado que visa, entre outros objetivos, financiar políticas sociais e ambientais do setor energético, enquanto setor de serviços económicos de interesse geral.
Como é bom de ver, os operadores económicos deste sector, entre os quais a recorrente, em virtude do seu específico objeto social, irão, presumivelmente, aproveitar, como contrapartida da CESE, de mecanismos que promovem a sustentabilidade sistémica do sector energético, de cariz social e ambiental, a desenvolver pelo Estado regulador, garante dessa sustentabilidade. Ou seja, uma vez que a atividade desenvolvida por estes agentes económicos beneficiará das ações de regulação traduzidas no desenvolvimento de políticas sociais e ambientais do setor energético, que promovam a sustentabilidade sistémica do setor, designadamente através da constituição do FSSSE dedicado ao seu financiamento, financiamento este que também respeitará ao subsector do gás natural, existem, então, razões que autorizam o legislador a estabelecer que o grupo de operadores, no qual se inclui a recorrente, deve contribuir para os custos decorrente dessas medidas regulatórias. A recorrente é uma das entidades cuja atividade desenvolvida é uma atividade regulada, nos termos do Decreto-Lei n.º 30/2006, de 15 de fevereiro, e pelo Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho. E a regulação e os seus custos foi já anteriormente identificada pelo Tribunal Constitucional como justificando o lançamento deste tipo de tributos, como atrás se referiu. Como os exemplos de outras contribuições invocados bem demonstram, essas medidas regulatórias não se reduzem à definição de tarifas reguladas.
E sendo assim, é possível identificar, também no caso da recorrente, uma contrapartida presumivelmente provocada e aproveitada pela recorrente, enquanto sujeito passivo, que o legislador faz repercutir, através da CESE, nestes operadores económicos sujeitos a regulação, e não na comunidade em geral.»
(Acórdão do TC n.º 7/2019; sublinhado nosso)
A qualificação da CESE como contribuição assenta, portanto, na relação funcional entre obrigados tributários (operadores do setor energético) e a finalidade a que a contribuição está adstrita, o financiamento de um Fundo, o FSSSE, dedicado à implementação de políticas do setor energético de cariz social e ambiental que promovam a sua eficiência e estabilidade (artigo 2.º, corpo do texto, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril). Entre estas atribuições, conta-se o serviço e amortização da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN) (artigo 2.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril), isto desde a data do primeiro lançamento da contribuição (2013). Esta foi a doutrina firmada pelo Tribunal Constitucional pelo Acórdão n.º 7/2019 e subsequentemente reiterada, que, repetimos, não foi infirmada por qualquer decisão, seja exemplo qualquer um dos arestos que decidiram pela inconstitucionalidade do tributo relativo a certas categorias de sujeitos passivos nos exercícios posteriores a 2014, acima referidos.
O fundamento central do Acórdão do TC n.º 101/2023 – e, por inerência, da decisão recorrida – respeita às alterações promovidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, diploma que estabelecia o regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (RJFSSSE). O aresto assinala que, nos termos do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, o Fundo dispunha de dois escopos programáticos, o «financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética» (artigo 2.º, alínea a), do diploma) e a «redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional» (artigo 2.º, alínea b), do diploma). Pressupõe-se aí que, na redação original, o RJFSSSE impunha uma certa forma de priorização da receita angariada através da CESE, que seria absorvida em 2/3 por custos destinados ao primeiro dos objetivos-programa, caracterizando essa afetação normativa como uma ‘finalidade típica’ característica à contribuição, nessa redação primitiva. Afirma-se depois que as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, que reduziu o limite de despesa para 1/3 da receita da CESE, importaram uma alteração substancial do quadro de organização financeira do FSSSE e da sua missão operacional, elegendo o serviço e amortização da dívida tarifária como objetivo primário. Isto significaria a atribuição de uma nova ‘finalidade típica’ à CESE, que apenas preservaria a lógica estrutural da contribuição com relação ao grupo de operadores económicos que participa na geração de dívida tarifária ou que dela extrai benefício.
Sob o pressuposto essencial – se não expresso, ao menos implícito – de que o combate à dívida tarifária é problema que não é partilhado por todos os agentes do setor da energia, esta alteração à disciplina financeira do FSSSE teria importado a descaracterização do interesse de grupo de algumas das entidades abrangidas pela incidência (artigo 2.º do RJCESE), fosse o caso das empresas integradas no SNGN: no tratamento indiferenciado de situações materiais diferentes, concluiu o Acórdão do TC n.º 101/2023, achar-se-ia a violação do princípio da igualdade tributária.
Pois bem, em primeiro lugar, o entendimento de que a sujeição das empresas do SNGN a CESE apenas se compreendia à contraluz do programa do FSSSE constante do artigo 2.º, alínea a), do RJFSSSE – excluindo a gestão da dívida tarifária (artigo 2.º, alínea b), do mesmo diploma), que seria matéria alheia aos seus interesses –, é uma inovação surgida no Acórdão do TC n.º 101/2023 e que de modo nenhum constava ou era passível de ser inferida da jurisprudência (unânime) formada em plenário no Acórdão n.º 7/2019, quatro anos antes: pelo contrário, a matéria é aí abordada identificando a missão e programa operacional do FSSSE com os interesses partilhados pelos operadores do setor energético, sem se denotar ressalva ou exceção referente ao subsetor do gás natural. O Acórdão do TC n.º 101/2023 não despende qualquer esforço em demonstrar o contrário, invertendo esta orientação jurisprudencial sem fundamentação particular.
Sobre esta matéria será aqui de recuperar as considerações tecidas pelo Acórdão do TC n.º 296/2023 (reiteradas nos Acórdãos n.ºs 372/2023, 324/2024, 325/2024 e, com respeito à CESE de 2020, também nos Acórdãos n.ºs 65/2025 e 68/2025), de que se conclui que a modificação do quadro legislativo do FSSSE não impactou na CESE de modo a comprometer a doutrina do Acórdão do TC n.º 7/2019. Nesse aresto se fez ver que: (i) os limites a despesa estabelecidos pelo artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, já na sua redação primitiva, não eram uma componente do regime jurídico da CESE que a caracterizasse do ponto de vista dogmático, mas uma norma de organização financeira do FSSSE, vinculando-o a um capeamento na realização de despesa com base em qualquer uma das suas receitas: alterações desta disciplina financeira, pois, não são aptas a impactar na qualificação da CESE como contribuição; (ii) a redução do limite às despesas do FSSSE relacionadas com outras medidas de eficiência energética (artigo 4.º, n.º 2, alínea a), in fine, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, na nova redação), de 2/3 para 1/3 da receita obtida da CESE, foi acompanhada da eliminação do teto absoluto de M 100 € que se estabelecia no regime do Fundo, o que pode significar que o limite real venha a superar o imposto em exercícios anteriores; e, por fim, (iii) o Fundo persiste vinculado e dotado de receitas à implementação de outras medidas de política energética, que não o serviço e amortização da dívida tarifária, aqui se incluindo apoio ao subsetor de gás natural pela assistência aos encargos tarifários inerentes à utilização global do sistema pelos operadores das redes de transporte e de distribuição:
«(…) cabe fazer ver que nunca o artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, nem na sua redação originária, nem na introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, alguma vez estabeleceu uma regra de afetação da receita da CESE a determinadas despesas do Fundo para a Sustentabilidade do Setor Energético: a prioridade definida no sobredito preceito respeita às “verbas do FSSSE”, ou seja, a todas as disponibilidades financeiras integradas no património do Fundo, advenientes das cinco fontes de receita legalmente previstas (cfr. artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, acrescidas dos excedentes transportados de exercícios anteriores – cfr. n.º 2), não à coleta obtida de uma delas, fosse o caso da CESE.
Sobre o destino específico a cometer à receita por esta contribuição financeira no âmbito da governação do FSSSE, nenhuma alteração foi introduzida no diploma pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, porque nunca nenhuma finalidade peculiar às disponibilidades libertadas pela CESE alguma vez esteve fixada no Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril.
Desde a sua aprovação inicial, este diploma recorre ao valor de receita anual da CESE como parâmetro de limitação de certas categorias de despesa do Fundo, tendo em vista garantir o equilíbrio da sua orçamentação e da sua conta final. O valor bruto de receita obtida com a contribuição constitui o valor de referência para o limite à despesa com políticas do setor energético (artigo 2.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril) e com despesas de liquidação e cobrança da CESE (fixada em 3% da receita bruta da CESE), que, agregadas, não era permitido excedessem 2/3 daquele montante (cfr. artigo 4.º, n.º 2, alínea a) e 3, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril).
A alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, reduziu este teto máximo (de 2/3) para 1/3 da receita da CESE, permitindo ainda ao Governo definir uma regra orçamental que se contenha neste quadro (cfr. artigo 4.º, n.º 4, alínea a), e 3, na nova redação). No entanto, como está bom de ver, isso não importou uma regra diferente de consignação da receita obtida pela CESE a certas despesas, já que essa regra nunca existiu: aquela permanece alocada à globalidade das despesas do Fundo, em consonância com os objetivos programáticos da entidade pública.
Mais se diga, se algum destino específico alguma vez foi associável à receita da CESE aquando da sua primitiva introdução na ordem jurídica, até seria mais fácil defender que respeitaria à gestão da dívida tarifária, o que desde logo pulveriza a noção de uma alteração da finalidade típica da receita em que se apoia toda a fundamentação constante do sobredito Acórdão. De facto, na definição daquela atribuição que subjaz à criação do FSSSE, ao artigo 2.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, foi conferida uma redação que expressamente refere ambas:
‘O FSSSE visa contribuir para a promoção do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético e da política energética nacional, designadamente através: (…)
b) Da redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN), mediante a receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o setor energético prevista no artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro’. (sublinhado nosso)
Seja como for, e como ressalta do supra exposto, nunca a jurisprudência do Tribunal Constitucional esqueceu ou obnubilou a relação entre a CESE, o FSSSE e a gestão da dívida tarifária do setor energético, sem por isso concluir pela desconformidade constitucional do regime da contribuição, designadamente no que respeita à sua incidência subjetiva, na sua total extensão e incluindo operadores do setor do gás natural. A inversão da doutrina até aqui acolhida pela jurisprudência constitucional imporia se realizasse uma desmontagem global do percurso argumentativo que a suporta, de modo a fundamentar a inversão nas conclusões a que conduz, demonstração que não vemos realizada no Acórdão do TC n.º 101/2023, tal como acima se disse.
Em segundo lugar, se é bem verdade que, na nova redação conferida ao artigo 4.º, n.º 2, alínea a), in fine, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, a despesa do FSSSE em cada exercício no âmbito do “financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética” passou a estar limitada a 1/3 da coleta anual da CESE, como assinalámos, por contrapartida foi também eliminado o teto de € 100 M, que, na redação primitiva, capeava a realização de despesa anual por encargos a este título, revogando este limite nominal absoluto.
Por esse motivo, do ponto de vista normativo não é defensável que se conclua estarmos perante uma alteração de essência do objetivo programático da CESE ou do FSSSE que se caracterizasse pela reorientação de qualquer um para um escopo diverso face ao primitivo – fosse o combate à dívida tarifária – e que permitisse qualificar como irrelevantes ou marginais todas as demais ações que este último venha a empreender. Eliminando o teto financeiro nominal (de € 100 M), é até possível que, em certos exercícios, o investimento em políticas ambientais e sociais no plano do setor energético se possa entender aliviado de condicionantes a despesa por comparação com o regime legal anterior, dependendo das variações da receita da CESE e, por conseguinte, da expressão concreta que o terço fixado na lei (como único limite estático a despesa) represente em cada exercício na conta de FSSSE.
Se não se discute, pois, que a atividade regulatória do FSSSE no plano de políticas relativas ao setor energético e sua eficiência, maxime de cariz social e ambiental (artigo 2.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril), responde (também) a necessidades geradas pela atividade das entidades integradas no Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN) e que dessa regulação estas extraem vantagem, o facto de não decorrer necessariamente das alterações operadas ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, eo ipso, um limite reforçado de encargos ou de despesa nesse âmbito em todos os casos – antes dependendo da casuística referente a cada exercício fiscal –, impõe que desde já se conclua que a lógica dos tributos comutativos atribuída à CESE pela jurisprudência deste Tribunal Constitucional não se pode dizer embargada: a CESE, enquanto instrumento de assistência financeira ao FSSSE, viu preservado o nexo relevante para com as empresas do SNGN que até então se veio observando, bem como para com as demais que integram o quadro de incidência subjetiva, permitindo e impondo a sua qualificação como contribuição financeira.
De resto, como o próprio Acórdão n.º 101/2023 até refere, a disciplina legal do FSSSE, articulável com o regime da CESE, denota preocupações específicas orientadas para a estabilidade do subsetor do gás natural. A receita contributiva obtida das empresas deste setor tendo por fonte o valor e excedentes de contratos de aprovisionamento take-or-pay (artigo 39.º-A do Decreto-Lei n.º 140/2006, de 16 de julho e artigo 3.º, n.ºs 2 e 3, do RJCESE), acha-se alocada ao alívio dos encargos tarifários inerentes à utilização global do sistema (UGS) de gás natural pelos operadores das respetivas redes de transporte e de distribuição (cfr. artigo 11.º, n.º 4, do RJCESE, na redação conferida pela a Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro). A regulamentação da atividade do Fundo assegura ainda a atualização anual do abatimento programado (cfr. artigo 2.º-A, da Portaria n.º 1059/2014 de 18 de dezembro, na redação conferida pela Portaria n.º 133-A/2017 de 4 de outubro). O abatimento no valor da tarifa por UGS do SNGN constitui uma medida de realização de despesa pelo FSSSE que se destina à estabilidade e equilíbrio do subsetor do gás natural que acresce às demais atividades compreendidas no seu escopo programático dirigidas ao conjunto do setor energético, de que os respeitos operadores serão beneficiários, seja o caso da recorrente.
Seria, pois, a exclusão das empresas do subsetor do gás natural do regime contributivo – solução diferenciada que contrastaria com os demais agentes económicos do setor energético, em contexto em que a atividade do FSSSE persiste legalmente dirigida ao domínio de atividade de todos eles –, que representaria um tratamento tributário desigual e injustificado entre operadores e, por inerência, que dificilmente se poderia dizer compatível com o artigo 13.º da Lei Fundamental.»
(Acórdão do TC n.º 296/2023)
Tudo considerado, não parece viável defender que a CESE ficou descaracterizada enquanto contribuição, como não é preciso afirmar-se que o princípio da igualdade (tributária) impõe a exclusão ou o tratamento diferenciado de uma classe de obrigados tributários, fosse os operadores do SNGN, fosse as empresas do setor eletroprodutor com fonte renovável.
8. Mesmo que se acedesse ao argumento central do Acórdão do TC n.º 101/2023 e se entendesse que a CESE possui uma ‘finalidade típica’ diferente do programa fiscal inicial, nem assim se entenderia que a sujeição a incidência das empresas do SNGN ficaria prejudicada. Se se pretende perceber se a gestão e redução da dívida tarifária pode ser enquadrada no âmbito da relação contributiva que caracteriza a CESE como contribuição (Acórdão do TC n.º 7/2019), será necessário, antes de mais, perceber em que consiste este fenómeno. Ora, se a jurisprudência introduzida pelo primeiro daqueles arestos não problematizou esta matéria, ela vem sendo objeto de tratamento pela jurisprudência constitucional mais recente (em especial a propósito da vinculação das empresas electroprodutoras de fonte renovável à CESE nos exercícios de 2019 e 2020 – v. Acórdãos do TC n.ºs 65/2025, 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025). Importa, pois, convocar o aí expendido, expondo o fenómeno da dívida tarifária – suas causas e finalidades a que se destina enquanto política pública no contexto do setor energético – para depois perceber se as conclusões alcançadas pelo Acórdão do TC n.º 101/2023 são, ou não, justificáveis.
É dizer, ainda que, ao contrário do que aqui se defende e que viemos de expor, se aceda ao pressuposto sustentado no Acórdão do TC n.º 101/2023 – que a CESE, hoje, está essencialmente destinada a servir a gestão da dívida tarifária, razão por que apenas os beneficiários dessa forma particular de atividade estadual podem ficar vinculados ao seu regime contributivo – será sempre necessário compreender esse problema para, só depois, concluir se o tributo pode ser qualificado como contribuição, de uma parte, e, de outra, avaliar se a integração das empresas do SNGN no seu elenco de obrigados tributários é comportável. Como agora passaremos a ver e desde já adiantando a conclusão a que nos conduziremos, afigura-se evidente que a destinação do tributo à gestão do stock tarifário não apenas não perturba a qualificação da CESE como contribuição, igualmente não prejudica a vinculação das empresas do SNGN de acordo com essa sua estrutura dogmática radical.
8.1. Sobre a Dívida Tarifária
A dívida tarifária compreende certas classes especiais de custos relativos à organização do sistema energético que não foram repercutidos nas tarifas pagas pelos consumidores nos termos programados nos respetivos regimes legais de financiamento dos gastos. Sucedeu que, através de atos legislativos dispersos, em certos exercícios os sobreditos custos não foram incorporados nas tarifas faturadas pela totalidade, aliviando o preço final da energia ao utilizador, mas gerando créditos das entidades que viram a realização dessas receitas diferida. Os gastos a que se reporta este stock de dívida têm três fontes essenciais, todas referentes a políticas públicas do setor energético a saber: os custos de (i) Convergência Tarifária, os decorrentes dos (ii) Contratos de Manutenção de Equilíbrio Contratual (CMEC) e, ocupando a fatia mais expressiva do total, os gastos advenientes da subsidiação pública das empresas de (iii) Produção em Regime Especial (PRE).
Observando cada uma destas parcelas em maior pormenor, o mecanismo de convergência tarifária (
i) supra) é um regime de subsidiação da produção de eletricidade nas regiões autónomas, compensando as dificuldades da atividade electroprodutora em contexto de insularidade:
«Através do mecanismo de convergência tarifária corrige-se a diferença de custos à produção de energia entre Portugal e as Regiões Autónomas. O fator de insularidade conduz a que nas Ilhas a produção de eletricidade seja significativamente mais dispendiosa, o que seria apto a sobrecarregar os consumidores das Regiões e, perante a fragilidade das bases de consumo face a variações de preço, a gerar maiores riscos de atividade para os operadores nesses mercados.
Para mitigar estes efeitos, os sobrecustos de atividade nas regiões são repercutidos sobre o público consumidor a nível nacional através da sua integração entre os Custos de Interesse Económico Geral (CEIG), componente da Tarifa de Uso Global do Sistema, esta por sua vez integrada na Tarifa de Acesso às Redes que é lançada na fatura de todos os consumidores de energia elétrica no país.
Diluindo os acréscimos de gastos nas Ilhas por todo o universo nacional de utilizadores, isso significa melhores condições de procura nas Regiões e melhor uniformidade do preço de acesso à energia. No ano de 2011, por exemplo, a variação das tarifas em todo o território nacional foi de 3,8%, ao passo que, sem o mecanismo de convergência, seria de 2,3% no continente, de 45,9% nos Açores e de 26,5% na Madeira (M. CRUZ, A Evolução do Défice Tarifário, PARC, 2013, p. 17).
Este quadro permite, pois, uma sensível melhoria das condições operacionais das empresas do setor eletroprodutor com operação nas Regiões: a implementação de uma regra de partilha de encargos regionais entre consumidores a nível suprarregional torna a operação nesses territórios mais estável e previsível, permitindo às empresas do setor diversificar os seus horizontes de atividade pela garantia de que o preço da sua produção será partilhado com os utilizadores do continente.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também, Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
Quanto aos custos associados aos CMEC (
ii) supra), trata-se dos gastos incorridos pelo Estado com a abertura do mercado da energia a privados de acordo com um modelo liberal, abandonando a centralização e monopólio público que existiu até meados dos anos 2000:
«Na sequência das Diretivas 90/377/CE e 96/92/CE, Portugal iniciou o processo de abertura do mercado energético, procedendo à dispersão (unbundling) vertical e horizontal do setor por unidades de produção e de distribuição tituladas por entidades privadas em competição e sob supervisão de entidade pública reguladora, a ERSE (Decretos-Leis n.ºs 78-A/97, de 20 de fevereiro e 44/97, de 20 de fevereiro). A liberalização do mercado de energia e a implementação do novo modelo concorrencial, convergente com as determinações europeias sobre política energética, dependia, porém, da desmontagem do programa de Contratos de Aquisição de Energia (CAE) que vigorava até então. A produção de energia até esta altura permitia aos produtores receberem pagamento do Estado de acordo com um modelo contratualizado cuja contrapartida ao produtor era fixada considerando reembolso de custos operacionais (encargos de operação e manutenção, amortização de capitais fixos e gastos variáveis com a produção) acrescidos de taxa remuneratória. A remuneração era ajustada anualmente à inflação e em função de variações entre a disponibilidade de energia e a disponibilidade contratada, qualquer que fosse a quantidade produzida (I. FEIO, O Mercado Livre de Eletricidade e a Estrutura Tarifária em Portugal, ISCTE, 2014, p. 21).
Como é evidente, os CAE eram coevos à estruturação fechada do mercado de energia português, razão por que se opunham ao novo paradigma é à abertura a novas iniciativas por investidores em situação de competição concorrencial. Nesse pressuposto, era necessário à concretização da política de liberalização do mercado energético prover pela sua cessação.
O quadro legal de extinção dos CAE foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro (também, artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto) sob autorização parlamentar (Lei n.º 52/2004, de 29 de outubro) e, nesse âmbito, porque a cessação antecipada dos acordos implicava a perda da posição contratual pelos operadores privados nestas convenções, foi aprovado um pacote de medidas compensatórias em abono destas entidades, então por via dos Contratos para Manutenção de Equilíbrio Contratual (CMEC) (artigos 1.º e 2.º da Lei n.º 52/2004, de 29 de outubro e artigos 2.º, 3.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro). O financiamento das compensações devidas foi encontrado, também aqui, num mecanismo de transferência do encargo para os consumidores de energia através da incorporação nos CIEG.
Ora, tal como a ERSE desde logo antecipou na altura da preparação do pacote legislativo (Parecer da ERSE sobre o Projeto de Decreto-Lei CMEC, 2014), o regime de compensações fixado nos acordos de cessação dos CAE e suas adendas veio representando a partir de 2006 um sobrecusto acrescido para os consumidores com expressão muito significativa e só no período entre o ano de lançamento da CESE (2013) e 2018, o encargo total com os CMEC ascendeu a € 1.792 milhões de euros (ERSE, Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2013, p. 70; ERSE, Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2014, p. 60; ERSE, Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2015, p. 113; ERSE, Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2016, p. 115; ERSE, Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2017, p. 120; ERSE, Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2018, p. 130).
Este é, portanto, um sobrecusto tarifário decorrente da estruturação privada do mercado energético em Portugal cujo financiamento, de acordo com o programa legal, foi exclusivamente deixado aos consumidores de energia elétrica através dos CIEG. Isto, muito embora o que o fundamentou e o objetivo essencial a que se dirigiu residisse na criação de condições para a iniciativa privada no setor energético, já que, sem a extinção dos CAE, não seria possível criar o ecossistema empresarial onde operam particulares, com as inerentes oportunidades de rendimento.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também, Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
No que respeita aos custos relativos a PRE (
iii) supra), estes respeitam à subsidiação do setor electroprodutor com fonte renovável, ou seja, trata-se de gastos públicos que respondem à pressão que o setor energético gera sobre o ecossistema e sobre os recursos naturais, dirigindo-se à modernização do tecido empresarial do setor e participando na descarbonização da economia:
«(…) na primeira década de 2000 as instâncias europeias e nacionais vieram dedicando maior atenção ao consumo de recursos ambientais e ao fator poluente de certas atividades, designadamente no domínio do setor energético. Concluindo-se pela inviabilidade, a longo prazo, de manter uma economia baseada em combustíveis fósseis como fontes de energia, em face da pressão e desgaste que coloca nos ecossistemas e do impacto poluente que representa, emergiu uma forte tendência para a modernização do setor, centrando-se na produção com recurso a fontes renováveis e assim procurando encontrar soluções para a descarbonização da economia.
Foi por esta altura aprovado o ‘segundo pacote’ energético europeu, que compeliu os Estados membros a apostarem no desenvolvimento de fontes de energia renovável (Diretiva 2001/77/CE, de 27 de setembro) e processos de cogeração (Diretiva 2004/8/CE, de 11 de fevereiro) na produção de eletricidade (F. MATIAS SANTOS, Evolução Histórica e Organização do Setor Elétrico, in Estudos de Direito da Energia, Coord. F. PAES MARQUES e J. MARQUES MENDES, Almedina, 2023, pp. 43-46). Na sequência da Comunicação da Comissão de 10 de janeiro de 2007 («Roteiro das Energias Renováveis — Energias renováveis no Século XXI: construir um futuro mais sustentável»), o Parlamento Europeu e o Conselho aprofundaram esta orientação pela Diretiva 2009/28/CE, impondo uma quota média de energia produzida através de fontes renováveis para a União Europeia de 20%, sem prejuízo de metas mais ambiciosas que os Estados fixassem para si.
Este objetivo, vinculativo dos Estados-membros, colocava, porém, um dilema respeitante à viabilidade económica das novas estruturas a criar, em face dos custos fixos de instalação e de exploração com recurso a fontes renováveis. Num contexto de mercado nacionalizado, seria possível lançar uma campanha de investimento público, alimentando as fontes produtivas com receitas fiscais, mas, no contexto antes iniciado pelo ‘primeiro pacote’ energético europeu a que acima nos referimos, o setor energético deveria estar privatizado e desintegrado, composto por unidades económicas particulares e dispersas em situação de competição, como assinalámos.
Num período de crescimento económico agravativo das necessidades energéticas, colocava-se então a questão de saber como poderia ser operacionalizada a modernização do setor da energia de modo a compatibilizar o seu crescimento com a fragilidade e escassez dos recursos que consome e a pressão que coloca no ambiente. Isto, num cenário em que, perante as necessidades de investimento e dimensão dos operadores no mercado, a utilização de fontes renováveis constituía um investimento de alto risco por falta de garantias de retorno e de lucro.
A solução encontrada em Portugal para proceder à modernização do setor neste contexto sem colocar em risco a estabilidade dos produtores e o serviço da procura de energia residiu na implementação de regimes de subsidiação à produção através de fontes renováveis, recorrendo ao esquema de feed-in tariffs. Esta assenta em três componentes essenciais, todas elas dirigidas a eliminar o risco do investimento e a assegurar a remuneração dos capitais aplicados: a (i) garantia de aquisição de toda a energia produzida pela unidade produtiva; a (ii) garantia de preço na colocação de energia no mercado, através da fixação de um valor de aquisição apurado por matriz legal a que os comercializadores de último recurso (distribuidores de energia) ficam vinculados; e a (iii) fixação de prazos prolongados de gozo do regime privilegiado que permitam aos produtores a recuperação e rentabilização do investimento (E. CUNHA, Incentivos à Produção de Energia Renovável na União Europeia, 2018, FEP).
Este quadro genérico já existia no ordenamento nacional desde 1988 (Decreto-Lei n.º 189/88, de 27 de maio), mas foi então ampliado e aprofundado por vários diplomas (Decretos-Leis n.ºs 33-A/2005, de 16 de fevereiro, 29/2006, de 15 de fevereiro e 172/2006, de 23 de agosto). Aos comercializadores de energia elétrica passou a ficar imposta a aquisição de toda a energia de Produção em Regime Especial (PRE) pelo preço apurado nos termos da matriz legal do regime de remuneração garantida, sendo-lhes depois admitido recuperar o sobrecusto através da venda de eletricidade pela transferência do encargo para os utilizadores finais de eletricidade. Neste sentido, também este sobrevalor foi incorporado na componente de CIEG da Tarifa de Uso Global do Sistema, por sua vez parte integrante da Tarifa de Acesso às Redes cobrada aos consumidores. (…)
Vemos aqui, portanto, uma medida legislativa destinada a responder ao consumo de recursos naturais pelo setor energético e à pressão ambiental por este criada, essencialmente dirigida à modernização do setor eletroprodutor e à aquisição de maior eficiência, participando na criação de um contexto favorável para as empresas que nele operam. O quadro de financiamento que a suportava, porém, baseou-se na tarifação do consumo, onerando os utilizadores de energia.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também, Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
Em suma: à situação de deficit público que decorre da não incorporação deste grupo de gastos nas tarifas a consumidores apelida-se de dívida tarifária, também para efeitos da alínea b), do artigo 2.º, do o RJFSSSE. Trata-se, no fundo, da dívida acumulada por despesa pública destinada a possibilitar a abertura do mercado a privados (que é dizer, encargos relativos a compensações pela cessação dos CAE) e os custos de subsidiação de certas atividades electroprodutoras (a Produção em Regime Especial e os produtores de energia sediados nas Regiões Autónomas).
8.2. A Gestão da Dívida Tarifária e o Programa comutativo da CESE
Tendo em vista perceber a forma como a gestão desta dívida se enquadra na relação comutativa que subjaz à CESE, importa ainda sublinhar que o diferimento do reembolso aos distribuidores de energia (com a inerente criação do stock de dívida) teve por objetivo e efeito operacional a preservação da integridade do mercado de energia em contexto de planeamento estratégico.
Na verdade, atendendo ao volume de encargos gerado por esta tríade de sobrecustos, a sua transferência integral para os consumidores (particulares e empresariais) poderia ter colocado em causa a estabilidade da procura de energia no território, constituindo um fator de perturbação da integridade das bases de consumo e colocando em risco o equilíbrio estrutural do mercado energético português. Poderia também ter representado um fator importante de abrandamento da economia nacional, quer pela contração da procura, quer pelo encarecimento dos fatores de produção da atividade industrial e transformadora, degradando a sua performance concorrencial:
«Dir-se-ia expectável que a acumulação de sobrecustos importantes relativos ao setor energético no regime de tarifação, com a inerente majoração do preço da energia a suportar por utilizadores, conduzisse ao inflacionamento dos preços de bens e serviços de produção nacional (pelo agravamento de encargos operacionais das empresas) e à redução geral do consumo, daqui decorrendo como provável um efeito de abrandamento ou de depressão da economia nacional.
Talvez de forma mais direta, a inflação do preço da energia seria também apta a impactar de forma relevante sobre o setor energético, já que necessariamente conduziria a retração da procura, podendo conduzir a quebras de proveitos brutos e a dificuldades de escoamento da produção. Gerando-se excessos de produção, daqui decorreria maior pressão sobre o preço da energia nos mercados e, em caso de quedas significativas do preço, surgiria maior diferencial de preço médio para com a remuneração garantida a PRE e, como tal, seriam gerados agravamentos em ainda maior grau dos CIEG a suportar a este título pelo universo nacional de consumidores. (…)
O embaratecimento da energia [nos mercados] significaria, pois, maior necessidade de receita com fonte tarifária para compensar os distribuidores pelo preço garantido que pagam a produtores.
Teríamos, portanto, um sistema de degradação autoalimentado e de operacionalidade circular, passível de gerar uma entorse grave na estrutura económica do mercado energético.
Para prevenir a desorganização deste setor vital para a economia portuguesa, sucessivos Governos determinaram-se a mitigar os efeitos da transferência de custos no preço final da energia pelo diferimento da sua repercussão total nas tarifas ao consumidor (v. g., Decretos-Leis n.º 237-B/2006, de 18 de dezembro e 165/2008, de 21 de agosto e artigo 73.º-A do Decreto-Lei n.º 78/2011, de 20 de junho). Gerou-se por esta via o stock de dívida tarifária, que compreende os créditos devidos pelos descritos mecanismos de subsidiação e de compensação ao setor energético que não foram reembolsados aos distribuidores (acrescidos dos respetivos juros financeiros), tendo em vista diluir por períodos de tempo mais alargados o efeito da repercussão económica nas tarifas.
Como acima já referimos, a situação do mercado energético foi merecedora de atenção no Memorando de Entendimento do programa de assistência financeira ao Estado português, tendo Portugal assumido o compromisso de rever a racionalidade inerente aos mecanismos de compensação previstos nos CMEC (§ 5.6.), proceder à revisão em baixa da remuneração garantida ao abrigo de feed in tariffs, reavaliar os seus critérios remuneratórios e reestruturar os programas energéticos subsidiados, controlando a proliferação de empresas em PRE (§§ 5.7., 5.8. e 5.11.).
Da perspetiva dos distribuidores (comercializadores de último recurso) – que primeiro sentiriam a retração na procura caso se permitisse que as tarifas disparassem –, o impacto do problema foi desde início esbatido pela permissão a operações de cedência ou de titularização dos créditos diferidos (artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 237-B/2006, de 18 de dezembro e artigo 3.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 165/2008, de 21 de agosto), o que lhes permitiu converter estes ativos em liquidez e potenciar ganhos financeiros através dos acréscimos relativos a juros devidos pelo diferimento do reembolso. Subsistiu, porém, o problema de solvência e serviço da dívida perante os credores financeiros.
A associação da atividade do FSSSE à gestão da dívida tarifária surge também neste contexto, assim como forma de diversificar as fontes de financiamento a programas do setor energético e, em especial, de participar na resolução de um problema relacionado com a execução desses programas de apoio à produção, protegendo a estabilidade do mercado de energia perante o perigo que a dívida tarifária para ele representa. Na medida em que a CESE está exclusivamente adstrita ao financiamento do FSSSE, pois, tanto a despesa realizada na gestão do stock tarifário como a que seja alocada a outros programas de promoção ou de proteção do setor observa a lógica de comparticipação em despesas públicas geradas pelo grupo de obrigados tributários e de que estes obtêm benefício nessa qualidade, assim pela forma característica às contribuições financeiras.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também, Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
A gestão da dívida tarifária enquadra-se, portanto, no âmbito das políticas públicas dirigidas à proteção do mercado de energia e à estabilização das suas condições de preço, garantindo melhores condições operacionais aos agentes que operam nesse mercado. Nesse pressuposto, o serviço financeiro dessa dívida através da CESE integra-se sem dificuldades na estrutura comutativa característica desta contribuição, tal como desenhada no Acórdão do TC n.º 7/2019, representando um contributo financeiro das empresas que operam no setor a uma medida destinada a garantir segurança e estabilidade das condições de mercado.
Contra esta conclusão não milita o facto de que nem apenas as empresas do setor de energia extraem utilidades da criação e gestão do stock tarifário, já que – como decorre também do que ficou dito – o controlo do preço beneficia também os utilizadores, especialmente as empresas que desenvolvam atividades de grande débito energético. Vendo o problema nesta perspetiva, importa sublinhar que a receita da CESE não compensa todos os referidos sobrecustos do sistema. Na verdade, a CESE não liberta sequer receita suficiente para realizar a amortização anual do stock de dívida: são os consumidores que são chamados a suportar a tarifação que suporta estes gastos na sua quase totalidade. A CESE representa, com viemos de sublinhar, nada mais que um pequeno contributo do setor empresarial ao suporte financeiro do FSSSE nesta vertente e em registo francamente modesto:
«A contenção na transferência deste conjunto alargado de sobrecustos para os consumidores através da gestão do deficit tarifário (…) promove a estabilidade do mercado de energia por prevenir a rotura das bases de consumo e por não permitir o estrangulamento da procura em condições cujas consequências seriam imprevisíveis. Sinaliza-se aqui a salvaguarda do equilíbrio sistémico do setor energético, de que todas empresas do setor extraem evidente benefício, pelo que a chamada destas últimas a contribuírem para esta fórmula de gestão financeira do sistema através de uma contribuição que nessa gestão participa (a CESE), não descaracteriza a natureza do tributo.
Com o que vai dito não se esquece que a mitigação do impacto da subsidiação à produção nas tarifas beneficia também o consumidor pela moderação do preço de acesso à energia, que são geralmente associadas vantagens para o público da abertura dos mercados à concorrência e da transição energética de produção fóssil para recursos de fonte renovável. Apenas sucede, porém, que a participação da CESE na gestão da dívida tarifária não significa a sujeição das empresas do setor da energia a suportarem todos os seus encargos. No ano em referência nestes autos (2020), o valor da dívida tarifária amortizada através de tarifas pagas pelo consumidor ascendeu a € 1.357.215.055,00 (ERSE, Proveitos Permitidos e Ajustamentos para 2020 das Empresas Reguladas do Setor Elétrico, p. 119), ao passo que a receita total da CESE nesse ano se cingiu a € 182.975.589,90 (Conta Geral do Estado 2019, p. 369, Quadro A30, dgo.gov.pt). É dizer, a CESE representou 13,48% do valor suportado pelos consumidores e é de relembrar que a receita não está alocada apenas ao financiamento da gestão do stock tarifário, mas ao suporte financeiro de todas as despesas do FSSSE na promoção da estabilidade e crescimento do setor em abono dos respetivos agentes económicos.
A CESE, na medida em que se possa entender uma participação no apoio financeiro à adequada gestão da dívida tarifária, constitui, pois, uma contribuição modesta dos operadores empresariais no setor da energia concorrente com a participação financeira de outro grupo de agentes económicos do mesmo setor, os consumidores de energia, que suporta em muito maior medida os custos de subsidiação do sistema. Isto é tanto mais assim quando se leve em conta a dimensão do problema e o esquema de financiamento geral das políticas públicas desta área, bem como a cardinal importância das vantagens conferidas aos obrigados tributários por aquela gestão.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também, Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
É de assinalar que os valores referidos no Acórdão do TC n.º 68/2025 encontram reflexo também no exercício de 2020 em que estes autos se contextualizam. Neste ano, a receita da CESE foi de € 182.975.589,90 (Conta Geral do Estado 2020, p. 369, Quadro A30, eo.gov.pt), o que representa cerca de 14,99% do valor de dívida tarifária amortizada pelo Estado no mesmo exercício, fixada então em € 1.220.270.212,00 (ERSE, Proveitos Permitidos e Ajustamentos para 2020 das Empresas Reguladas do Setor Elétrico, p. 121). Serve por dizer, quando se considerem os ganhos obtidos pelos operadores do setor energético da adequada gestão da dívida tarifária – a estabilização da procura e a proteção das suas bases de consumo –, impõe-se concluir que a CESE, ainda que pudesse ser observada como um mero instrumento de suporte financeiro a essa gestão, ainda assim não poderia ser entendida como «um instrumento fiscal de captação de receitas destinadas a despesas gerais do Estado (que é dizer, de um imposto), como também as tarifas exigidas a consumidores para financiar a subsidiação da produção de energia elétrica não possuem essa natureza: a CESE caracteriza-se como um regime contributivo cujo vínculo tributário apresenta estrutura comutativa, assim entre fonte de receita (e grupo de obrigados tributários) e fórmula de despesa (e beneficiários dessa despesa), com inteira adesão à figura das contribuições financeiras.» (Acórdão do TC n.º 65/2025; v. também, Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025). Concluímos, pois, nos termos do Acórdão n.º 68/2025 deste Tribunal Constitucional:
«A CESE, na medida em que se possa entender uma participação no apoio financeiro à adequada gestão da dívida tarifária, constitui, pois, uma contribuição modesta dos operadores empresariais no setor da energia concorrente com a participação financeira de outro grupo de agentes económicos do mesmo setor, os consumidores de energia, que suporta em muito maior medida os custos de subsidiação do sistema. Isto é tanto mais assim quando se leve em conta a dimensão do problema e o esquema de financiamento geral das políticas públicas desta área, bem como a cardinal importância das vantagens conferidas aos obrigados tributários por aquela gestão. (…)
Em suma, mesmo que se aceitasse que as alterações ao RJFSSSE introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, deixaram a CESE essencialmente vinculada à gestão da dívida tarifária – o que, como vimos, não é afirmação que aqui se aceite –, nem por isso teria perdido a sua natureza de contribuição financeira. O programa legal de serviço e amortização da dívida gerada pelo deficit tarifário, com bases normativas dispersas por vários diplomas e gerido pela administração, deve ser entendido um quadro de Direito público de promoção da estabilidade sistémica do setor da energia e de preservação das condições para o suporte financeiro dos apoios à privatização dos mercados, à modernização do tecido empresarial no contexto da transição energética e à proteção do mercado insular (até subsumível ao conceito geral do artigo 2.º, alínea a), do RJFSSSE, sobre as atribuições do Fundo), com especial incidência no setor eletroprodutor.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também, Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
8.3. Os Operadores do SNGN e sua vinculação à CESE (Igualdade Tributária e vinculação ao regime contributivo)
Importa agora analisar em maior pormenor a integração das empresas do SNGN no recorte subjetivo da norma de incidência do regime da CESE, quando se considere a gestão da dívida tarifária como seu objetivo operacional nuclear, tal como pressupõe a doutrina do Acórdão do TC n.º 101/2023. No contexto colocado, para que esta classe de operadores se integre na lógica grupal característica das contribuições (resguardando assim o seu quadro legal de intromissões no primado de igualdade), deverá observar-se uma adequada conexão entre a CESE – o que a justifica e o seu regime legal – e os operadores do subsetor do gás, seja por integrarem o círculo de beneficiários dos ganhos potenciais ou difusos decorrentes da adequada governação do deficit tarifário (sua geração pelo diferimento de incorporação em tarifa e sua contenção através de uma política de amortizações gradual e paulatina), seja por participarem na criação do estado de coisas que impõe e dá causa a esta forma específica de atividade pública. Ou seja, observar-se-á a adequada lógica primária do esquema legal e constitucional das contribuições quando as empresas do SNGN se puderem dizer beneficiárias da realização da despesa ínsita à gestão do deficit tarifário ou participantes causais do fenómeno que motiva e justifica a intervenção estadual e a realização dessa despesa.
Como veremos, as empresas do setor do gás natural devem entender-se integradas em ambos os círculos subjetivos assim delimitados, extraindo benefício da geração e gestão da dívida tarifária e, bem assim, integrando-se no elenco de sujeitos que dão causa à situação que essa forma de atividade pública se destina a controlar: a conexão observa-se, como agora veremos, quer no âmbito das causas, quer dos efeitos desta medida de governo do setor português da energia.
8.3.1. No que tange a segunda das referidas dimensões, relembremos as considerações tecidas pela jurisprudência constitucional [Acórdãos do TC n.ºs 296/2023, 369/2023, 372/2023, 324/2024 (plenário) e 325/2024 (plenário)] acerca da estreita relação entre o subsetor elétrico e o SNGN no contexto nacional, identificando uma relação de completa dependência do segundo face ao primeiro. Tal como se perfila a interligação económica entre subdivisões do grande setor da energia, é seguro afirmar que a estabilidade e crescimento das empresas do SNGN estão subordinados à performance do subsetor elétrico ou, pelo menos, à preservação da sua integridade e da sua operabilidade em registo adequado de eficiência: na verdade, as empresas electroprodutoras representam cerca de metade da procura do SNGN, ao que acresce que a plataforma de consumo que conforma boa parte da outra metade é partilhada com ele. Porque é assim, as medidas públicas destinadas a proteger os equilíbrios daquele segmento do mercado da energia (dedicado à produção e distribuição de eletricidade) e as respetivas bases de consumo, seja o caso da gestão da dívida tarifária, devem entender-se também vitais para a manutenção do equilíbrio sistémico do SNGN.
Dito de outra forma, para além dos benefícios, gerais e específicos, que extraem das demais atividades do FSSSE no plano da promoção e desenvolvimento do setor da energia e do gás natural em particular, as empresas do SNGN inscrevem-se também no grupo de beneficiários da atividade gestora do deficit tarifário:
«Recentrando a nossa apreciação na relação entre a dívida tarifária e o conjunto do setor energético no âmbito do controlo da homogenia de grupo, porque nesta sede nos importa, como se disse, o mercado do gás natural de forma particular, comecemos por fazer ver que este subsetor está, desde logo, em situação de completa dependência da produção de energia elétrica e das condições de atividade dos respetivos operadores. No ano de 2018 – exercício a que respeita a incidência de CESE nestes autos (e no Acórdão do TC n.º 101/2023 a que nos temos vindo a referir) – 48,80% do gás consumido em território nacional destinou-se à produção de energia (2.649.693 103Nm3) (fonte: Direção Nacional de Energia e Geologia, DNEG). Este valor constituía, na altura, indicador de uma tendência crescente e, no ano de 2021 (o mais recente quanto a dados disponíveis), o gás consumido como energia primária ascendeu a 49,63% (2.700.327 103Nm3) do total do consumo nacional. Não é demais afirmar, pois, que metade do gás natural transportado, distribuído ou armazenado por empresas em Portugal nestes anos, seja o caso da recorrente, não era mais que eletricidade «em potência». De outra perspetiva, daqui resulta que o consumo de gás natural está diretamente dependente da capacidade do mercado para absorver a oferta do setor electroprodutor: reduções do consumo ou a degradação das margens de valor acrescentado neste domínio possuirão impacto direto na procura e/ou no preço do gás natural.
Cabe ainda notar que as empresas da indústria transformadora e o consumo doméstico representaram, em 2018 e conjuntamente, 44,17% do consumo total de gás natural em Portugal. Em 2021 este valor evoluiu para 47,02%, denotando também tendência de crescimento.
Esta observação possui também a sua importância, já que o consumo de gás natural por estes dois grupos depende de abastecimento contemporâneo de energia elétrica. Não é imaginável um aparelho industrial noutras condições e essa dependência é também observável em contexto de economia doméstica: em ambos os casos, o fornecimento e consumo de gás natural não são úteis, nem viáveis, sem acesso a eletricidade. Se disso alguém duvida, veja-se que, em 2018, a indústria transformadora foi responsável por 33,52% (16.388.875.815kWh) do consumo de energia elétrica em Portugal e, em 2021, por 33,81% (16.290.752.161kWh). Já o consumo doméstico exibiu oscilações semelhantes, representando 27,07% do total nacional de eletricidade consumida em 2018 e 29,38% no ano de 2021. A proximidade entre todas estas variações reforça a ideia de interdependência entre subsetores no que reporta às bases que suportam a competente procura.
Por outra parte, associados estes dois registos ao consumo de gás natural como energia primária nos mesmos períodos, temos que este conjunto tripartido representa, respetivamente, 92,97% e 93,67% de todo o consumo de gás natural nos anos de 2018 e 2021 em Portugal. Está bom de ver, no território português, o mercado do gás natural não tem expressão se não estiverem asseguradas condições equilibradas de oferta e de procura no mercado de energia elétrica.»
(Acórdão do TC n.º 324/2024; v., também, n.º 325/2024).
Quando concluímos que, no ano de 2020 que localiza o lançamento da CESE in casu, a gestão da dívida tarifária defendia a estabilidade do mercado eletroprodutor e que este subsetor, por sua vez, representava 53,61% da base de consumo de gás natural no território português (dgeg.gov.pt), é incontornável concluir que o sucesso nessa gestão constituía um problema central para a sobrevivência e prosperidade das empresas do SNGN, já que estas jamais poderiam prescindir de um mercado que representa metade da sua procura total: o colapso do ramo eletroprodutor significaria, necessariamente, a rotura das condições de mercado do subsetor do gás natural.
Não apenas isso, no mesmo exercício de 2020, mais de um terço (35,40%) do total de gás natural consumido respeitava a indústria transformadora e consumo doméstico (dgeg.gov.pt). Trata-se aqui de um segmento cuja solicitação de gás depende de fornecimento de energia elétrica contemporâneo e, não apenas isso, que constitui uma plataforma de procura partilhada com o subsetor elétrico. O exaurimento económico desta parte da base de consumo de gás pela sobrecarga de custos tarifários referentes ao subsegmento elétrico necessariamente impactaria nas solicitações de gás natural ao mercado, degradando as condições de procura das empresas do SNGN. Nesse pressuposto, temos por certo que as medidas públicas destinadas a proteger aquela parte importante da base de consumo de gás (seja o caso da mitigação do impacto das tarifas, com a geração do inerente stock de dívida) aproveitam, também e diretamente, às empresas do SNGN.
Resulta do exposto, apenas por obstinação se pode pretender que a gestão da dívida tarifária em nada respeita às empresas do subsetor do gás ou que estes operadores não podem ser chamados a uma obrigação contributiva (a CESE) destinada a financiar medidas públicas que respondem aos riscos associados aos sobrecustos acumulados do sistema elétrico nacional. Toda a argumentação do Acórdão do TC n.º 101/2023 e da recorrida assenta num pressuposto que, não apenas aí não se demonstra, se desmente pelo que se vem de dizer: pretende-se que os subsetores do grande ramo energético possuam condições operacionais e de contexto muito diferentes entre si, distanciando-os de tal forma que jamais poderia existir uma fórmula tributária aplicável a todos eles que dependesse de uma lógica grupal, como é o caso das contribuições. No entanto, como acabámos de ver, no domínio da gestão da tarifação da energia elétrica e da dívida gerada pela política de mitigação de preço ao utilizador final, ao menos quando se considerem os ramos eletroprodutor e de gás natural, encontramos um único e o mesmo círculo de interesses e de beneficiários das políticas públicas de proteção ao mercado consubstanciadas na geração e gestão de dívida tarifária.
Assim, ainda que a CESE seja entendida como nada mais que um meio de assistência financeira a essa atividade, nem por isso se impõe que as empresas do SNGN sejam excluídas do seu âmbito de incidência. Convocando a formulação adotada pelo plenário deste Tribunal Constitucional:
«As alterações introduzidas no regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, não descaracterizam a CESE enquanto tributo comutativo e continua a observar-se a conexão necessária entre contribuição e benefício (difuso) obtido da atividade do FSSSE por todos os operadores vinculados à obrigação tributária, incluindo os agentes económicos do subsetor do gás natural, talvez mesmo especialmente quanto a esses. Isto, não apenas quando se leve em conta a afetação da receita da CESE obtida de contratos de aprovisionamento take-or-pay, alocada que fica, no atual contexto legal, ao alívio dos gastos tarifários pela utilização do sistema em benefício particular dessa categoria de operadores, mas também porque a atividade do FSSSE persiste dirigida à estabilização e promoção de todo o setor energético, de que aqueles constituem também parte. Acresce que o combate à dívida tarifária (associável à instituição da CESE desde a sua génese, como o Tribunal Constitucional nunca deixou de fazer ver) e incluso nas atribuições do Fundo, se protege as bases de consumo do subsetor elétrico, impacta diretamente nas condições operacionais do subsetor do gás natural: a atividade destes últimos esgota-se no abastecimento das empresas electroprodutoras com energia primária (gás) e, no mais, com elas partilha fonte de procura, pelo que a estabilidade que se confere ao primeiro, é instrumental à defesa e crescimento do segundo.»
(Acórdão do TC n.º 324/2024; v., também, n.º 325/2024).
Em suma: as empresas incluídas no subsetor do gás natural integram-se no grupo de entidades que extrai utilidade da política de geração e amortização gradual de dívida tarifária, razão por que o âmbito de incidência subjetiva da CESE (artigo 2.º, alínea d), do RJCESE), mesmo que esta se entendesse essencialmente destinada a servir o suporte financeiro dessa atividade pública, continua a evidenciar a lógica comutativa própria às contribuições quanto a elas, não representando qualquer lesão do princípio da igualdade (tributária): o contexto factual e normativo suscitado pela captação de receita destinada à gestão do deficit tarifário não mobiliza um imperativo constitucional de distinção (ou delimitação negativa) das empresas do SNGN dos demais operadores do grande setor energético, pelo que a imputação de vício de inconstitucionalidade do estatuto de incidência com fundamento em violação do princípio da igualdade (tributária) encontra-se desprovido de mérito.
8.3.2. Observemos agora o problema da dívida tarifária (sua geração e gestão) da perspetiva das suas causas fundamentais, ou seja, descentramo-nos das questões referentes à motivação desta forma de política pública e dos objetivos a que se dirige (que, já sabemos, respeitam ambos à segurança e estabilidade das condições de mercado do setor energético) e dediquemo-nos à análise das razões imanentes, dos problemas estruturais do setor energético que subjazem à geração dos custos tarifários a que a CESE se entende destinada quando seja entendida como instrumento de financiamento do respetivo deficit, tal como pressuposto pelo Acórdão do TC n.º 101/2023,.
Pois bem, observando o stock de dívida em causa, o principal custo sistémico respeita à Produção em Regime Especial (PRE), que se mostra responsável pela sua quase-totalidade. Convoquemos, uma vez mais, a análise recente da jurisprudência constitucional:
«Desde 2006 e até ao presente, este mecanismo de subsidiação do setor eletroprodutor [a Produção em Regime Especial, PRE] importou um forte agravamento do custo final da eletricidade em Portugal. A título exemplificativo, no ano de aprovação da primeira legislação relativa à CESE (2013) o preço médio da eletricidade em PRE fixou-se em € 105,40/MWh (a ERSE considerou um valor de referência de preço em mercado nesse ano de € 49,00/MWh – erse.pt; Informação sobre Produção em Regime Especial, 2014), representativo de 215,10% (!) do preço médio anual da energia elétrica em mercado diário, cifrado em € 44,00/MWh no mesmo ano (datahub.ren.pt). No ano fiscal em referência nestes autos (2020), o custo da eletricidade em PRE variou entre € 83,38/MWh (cogeração) e € 290,98/MWh (fotovoltaica), para um preço médio de produção em regime de remuneração garantida, considerando todos os subsetores, de € 124,62/MWh; também esta cifra contrasta com o preço médio da energia em mercado diário no mesmo exercício, de € 33,99/MWh (omie.es).
O impacto na conta energética dos consumidores portugueses desta elevação artificial de custos com fonte em subsidiação é muito significativo, já que a produção com recurso a fontes de energia renovável veio constituindo uma parte crescente de toda a produção energética portuguesa a partir de 2006. Na verdade, e como seria de esperar, condições de produção com o descrito nível de atratividade conduziram à proliferação no território nacional de parques eólicos, centrais fotovoltaicas e outras unidades de produção de energia de fonte renovável, todos eles beneficiários de regimes de remuneração garantida ao abrigo da PRE. Também exemplificando, no ano de lançamento da CESE (2013) e no ano em referência nestes autos (2020), a PRE representou 57% e 59%, respetivamente, de toda a energia elétrica consumida em Portugal (datahub.ren.pt), sendo que, como viemos de dizer, aos consumidores caberia suportar, através da tarifa de acesso, todo o diferencial entre o preço da energia em mercado e o valor da remuneração garantida, reembolsando as distribuidoras pelo sobrecusto em que incorreram na aquisição a produtores de fonte renovável.
Por necessária deriva, a operacionalização das feed in tariffs significa um agravamento muito importante do preço final da energia elétrica no território nacional, quer se considere os custos domésticos para consumidores particulares, quer setores económicos e sua estrutura de gastos fixos, seja o caso da indústria transformadora e todas as demais empresas dependentes de energia elétrica para o desenvolvimento de atividade. No ano de 2019, por exemplo, estima-se que o estatuto de subsidiação da PRE haja conduzido ao aumento de custos de produção de energia em 16,97% (de € 3.536.098,402 para € 4.259.088,182) (M. BASTOS, Estimativa do Impacto da PRE no Custo de Produção de Energia Elétrica em 2019, 2021, Univ. Portopp. 105-106), isto quando estavam já implementadas medidas de contenção de sobrecustos em execução do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica entre Portugal, FMI, Comissão Europeia e Banco Central Europeu.
(…) a remuneração garantida aos produtores em PRE representa a fatia mais expressiva do total do stock tarifário. À data do lançamento da CESE (2013), a dívida ascendia a 3.677 milhões de euros e 91% desse total respeitava a subsidiação por feed in tariffs (ERSE, Tarifas e Preços para a Energia Elétrica em 2021, p. 9; M. CRUZ, op. cit., p. 19). No ano em referência nos autos (2020), de todo o stock de dívida a amortizar e juros financeiros conexos (€ 1.270.116.481,00), 97,25% respeitava à subsidiação de PRE (anos de 2009 e de 2016 a 2019) (ERSE, Proveitos Permitidos e Ajustamentos para 2020 das Empresas Reguladas do Setor Elétrico, p. 119).»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também, Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
Contextualizando esta análise com o ano de 2020 a que se reporta o quadro normativo da CESE cujo regime de incidência se fiscaliza nestes autos, o total de dívida amortizada nesse ano (€ 1.104.615.276,00) esgotava-se integralmente em custos com a subsidiação da PRE, de concreto os gerados em 2007, 2008 e 2009 (€ 124.014.147,00), 2016 (€ 318.132.171,00), 2017 (€ 333.054.684,00), 2018 (€ 218.643.955,00) e 2019 (€ 226.430.256,00) (ERSE, Proveitos Permitidos e Ajustamentos para 2020 das Empresas Reguladas do Setor Elétrico, p. 121). Acresce que, nesse mesmo exercício, os custos de subsidiação da PRE diferidos (ou seja, não-incorporados em tarifa e transferidos para o stock de dívida) ascenderam € 759.611.401,00 (idem), mais de 2/3 do total amortizado no ano, evidenciando um contínuo esforço de investimento público no setor eletroprodutor em PRE.
Ora, acima já demos nota, a PRE constitui um instrumento de políticas públicas destinado a estimular a modernização do tecido empresarial português no contexto da descarbonização da economia e da proteção ambiental: este regime concede especial subsidiação a empresas que recorram a sistemas ‘verdes’ de produção de energia elétrica, designadamente de fonte hidroelétrica, fotovoltaica e eólica. Como assinala o Acórdão do TC n.º 65/2025, supra citado, o esquema de subsidiação através de feed in tariffs adotado financia a alteração estrutural da indústria energética nacional, tendo em vista a transição para sistemas que importem menor desgaste ambiental e o alívio da violenta pressão que a atividade do setor representa em ecossistemas e recursos naturais.
Dito de outra forma, a brutal injeção de capitais públicos que o programa de feed in tariffs importa (como facilmente se conclui dos montantes em causa) destinou-se a assegurar o equilíbrio entre a atividade humana e o contexto ecológico em que se insere e representa um custo público na realização desse objetivo. Esta despesa responde à ineficiência e ao fator poluente de sistemas de produção energética arcaizados, como é o caso da indústria termoelétrica, incluindo a alimentada por gás natural: o SNGN integra, pois, uma classe de operadores económicos diretamente responsável pela criação da situação a que respondem as descritas medidas públicas, que têm por objetivo, como dissemos, conter um impacto ambiental em que a utilização de combustíveis fósseis (onde se inclui o gás natural, pois claro) desempenha um papel de grande centralidade.
A este propósito, será também de assinalar que esta grelha diretora da política energética não constitui uma decisão arbitrária ou desvinculada dos órgãos estaduais portugueses. Para além do que se assinala no Acórdão do TC n.º 65/2025, supra citado, importa sublinhar que a União Europeia tem vindo a legislar sobre parâmetros efetivos e vinculativos dos Estados-membros em tempos recentes, impondo programas de objetivos para a redução de emissões de gases de estufa (v. g., Reg. (UE) 2018/842 do Parlamento Europeu e do Conselho de 30 de maio de 2018) e para o abrandamento de fatores promotores de alterações climáticas (Reg. (UE) 2021/1119 do Parlamento Europeu e do Conselho de 30 de junho de 2021). Qualquer um destes objetivos necessariamente dependerá da renovação da indústria energética, depondo pela necessidade de abrandamento do consumo de combustíveis fósseis e de criação de alternativas de produção energética. Nesta mesma orientação de contexto, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) reconheceu já a procedência de uma pretensão contra um Estado contratante por insuficiência na adoção de medidas de moderação do efeito da atividade humana no ambiente, escorando o seu juízo na tutela jurídica conferida à vida privada e familiar [artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH)] e ao direito à vida (artigo 2.º da CEDH), (acórdão de 9 de abril de 2024, Verein Klimaseniorinnen Schweiz e outros v. Suíça, Proc. 53600/20). Indo mais longe sobre a efetividade do exercício de direitos, também contra entidades privadas, em Relatório (A/77/226) apresentado à Assembleia Geral das Nações Unidas em 26 de julho de 2022, o relator (special rapporteur) nomeado pelo Conselho dos Direitos Humanos veio propor a criação de «um Tribunal internacional dos direitos humanos, tendo em vista efetivar a responsabilização de Governos, empresas e instituições financeiras por insistirem no investimento em combustíveis fósseis e indústrias que utilizam intensivamente fontes de carbono e pelo efeito em direitos humanos que esses investimentos suscitam» (pp. 21/23, tradução livre).
Formada essencialmente por despesa pública realizada para aliviar o fator poluente do setor energético pela subsidiação da ‘produção verde’, a dívida tarifária deve ser observada, enfim, como uma medida destinada a assegurar o equilíbrio entre eficiência económica e a preservação do ambiente neste domínio setorial, respondendo à pressão que atividades poluentes – como o consumo de combustíveis fósseis – colocam sobre os recursos naturais. Nesse pressuposto, a chamada das empresas do SNGN a contribuir para este programa compreende-se, por um lado, pelo escopo de internalização dos custos em cuja geração elas participam, já que são parte integrante da indústria baseada em hidrocarbonetos, e, por outro, pela vantagem que para elas resulta do equilíbrio que assim se obtém, reforçando a caracterização do tributo que efetiva a sua participação (a CESE) como contribuição no plano dogmático e deixando tanto mais evidente a coerência interna do tributo quando agrega esta classe de operadores à norma de incidência subjetiva.
O que seria perturbante, de resto, seria admitir a sujeição das empresas dos subsetores menos poluentes (operadores de fonte renovável) a um tributo destinado a garantir a gestão da dívida tarifária com o fundamento de se tratar de um medida de gestão da subsidiação implícita de que esses agentes beneficiam como fórmula de estímulo a essa atividade (como este Tribunal Constitucional tem entendido de forma consistente nos tempos recentes, sem que nos mereça reservas: v. Acórdãos do TC n.ºs 63/2025, 65/2025, 68/2025, 164/2025, 335/2025, 425/2025, 464/2025; 507/2025, 680/2025, 846/2025 (retificado por 880/2025), 847/2025 e 253/2025) e, ao mesmo passo, entender que é constitucionalmente garantida às empresas que utilizam meios de produção de registo mais poluente a exclusão dessa mesma obrigação contributiva: estas empresas não apenas corporizam o problema a que a medida pública oferece resposta, baseiam os seus proveitos na sua criação e agravamento, gozando ainda do maior grau de maturidade da tecnologia desta indústria, que representa menor risco de investimento e assegura margens de retorno a investidores.
Como acima dissemos e é o entendimento que se transporta do Acórdão do TC n.º 7/2019, a estrutura dogmática das contribuições assenta na delimitação de um círculo de pessoas ou entidades que adquirem especial estatuto contributivo por um de dois motivos: ou porque são específicos beneficiários (de forma potencial ou difusa) de certa prestação pública que será financiada pelo tributo (o que a doutrina denomina, por vezes, de contribuição financeira); ou porque esse grupo de pessoas ou entidades é o causador de uma especial situação que impõe a intervenção estadual que será servida pelo tributo (por vezes denominada contribuição parafiscal). Não se divisando motivo para excluir modelos contributivos mistos (ou seja, de contribuições cujo recorte normativo denote atributos pertencentes a ambas as categorias doutrinais que viemos de referir), será esse o caso da CESE relativamente às empresas do SNGN, quando aquela seja entendida como medida tributária destinada a suportar o serviço e amortização da dívida tarifária (tal como a entende o Acórdão do TC n.º 101/2023): não apenas os operadores extraem especial vantagem da adequada gestão do fenómeno pela estabilidade e segurança que traz ao mercado onde operam, eles integram o círculo alargado de especiais causadores do problema sistémico (a poluição ambiental com fonte na indústria energética) que a gestão da dívida tarifária (sua criação e adequada amortização) se destina a solucionar (como medida de governo do sistema de subsidiação da PRE).
Mais se diga, ainda que não representem já parcelas importantes da dívida tarifária (atendendo aos dados disponíveis, os encargos que somam nos tempos mais recentes vêm sendo incorporados em tarifas e não integram o stock de dívida), também os gastos de convergência tarifária e relativos aos CAE nos mereceriam considerações idênticas. Estes últimos são, relembramos, custos da abertura do mercado da energia a novos operadores, garantindo a entidades privadas (como a recorrida) o acesso a oportunidades de investimento pela desocupação do Estado do setor, seja como controlador ou investidor de unidades empresariais deste ramo e assegurando a todas elas um processo de formação de preço baseado no mercado que elas próprias dominam. Já quanto aos primeiros, a subsidiação implícita da atividade electroprodutora terá de se entender uma medida que abona também as empresas do SNGN: tenha a recorrida, ou não, atividade implementada nas Ilhas, trata-se de uma medida de otimização das condições operacionais das empresas do círculo de agentes económicos que integra, arvorando-se por isso no ganho difuso ou potencial que caracteriza a prestação pública típica das contribuições (por oposição à prestação típica das taxas, que se insere numa relação sinalagmática, adquirindo os caracteres de verdadeira contrapartida direta), conclusão que se ilustra quando, no ano de 2021, 73,1% da energia produzida na Região da Madeira e 60,59% na Região dos Açores tinha fonte termoelétrica (estatistica.madeira.gov.pt; srea.azores.gov.pt).
9. Considerando todo o exposto, estamos agora em posição de concluir pelo demérito do juízo de inconstitucionalidade e de desaplicação adotado no acórdão recorrido.
A norma constante do artigo 2.º, alínea d), do RJCESE, sujeitando ao tributo as empresas do SNGN, não denota qualquer impacto em normas ou princípios constitucionais. A CESE é uma medida tributária destinada a financiar um Fundo (o FSSSE) cuja missão e atividade possuem uma particular conexão com as empresas do setor do gás natural: por um lado, a promoção de políticas energéticas de cariz social e ambiental, especialmente se relacionadas com a eficiência (artigo 2.º, alínea a), do RJFSSSE); por outro, a gestão da dívida tarifária (artigo 2.º, alínea b), do RJFSSSE), que, como vimos, se compreende como uma particular medida de defesa da estabilidade do setor energético e de promoção de políticas energética de foro ambiental, esta de carácter financeiro. Os operadores do SNGN não apenas extraem especial benefício de qualquer um destes programas definidos na Lei, a sua atividade operacional insere-se no quadro típico que despoleta a necessidade de intervenção que o FSSSE se propõe desempenhar, isto levando em conta a pressão que a utilização de hidrocarbonetos como fonte energética coloca no ambiente e nos recursos naturais, com a inerente necessidade de políticas públicas de resposta, de que é exemplo a PRE, cujo regime de subsidiação conduziu à necessidade de criar (e à necessidade de gerir) o stock de dívida tarifária.
Em face de todo o exposto, a norma fiscalizada não representa qualquer forma de intromissão no princípio da igualdade (tributária) constante do artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, razão por que o presente recurso será julgado improcedente.».
7. O presente caso não apresenta particularidades em relação àquele que foi apreciado no Acórdão citado, nem qualquer outra razão que justifique apreciação diversa da que ali foi adotada, pelo que se impõe reiterar nos presentes autos o juízo não inconstitucionalidade, o que determina a procedência do presente recurso e a consequente necessidade de reforma da decisão recorrida (cfr. artigo 80.º, n.º 2, da LTC).