2449/21.6T8PRD-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Em processo de entrega judicial de menor, se o progenitor, através do seu mandatário, entendia que não podia ser efetuada a tomada de declarações (incluindo da criança) sem serem gravadas, ao saber que iriam ser reduzidas a escrito, podia e devia ter logo suscitado essa questão pois estava em causa uma possível nulidade, regulada no artigo 199.º, n.º 1, do C. P. C

I.1- Não o tendo feito, não pode a arguição no recurso, dessa nulidade, ser apreciada por ser extemporânea.

II- A criança pode ser ouvida, em sede de processo tutelar cível, sem a presença de advogados.

III- Essa audição, seja para saber da sua opinião seja para ser valorada como meio de prova, deve ser dada a conhecer aos advogados.

III.1- O exercício do contraditório não exige a presença dos advogados na audição, podendo ser exercido após findar a inquirição.

IV- A deslocação de uma criança é ilícita, nos termos da Convenção de Haia sobre os aspetos civis do rapto internacional de crianças, quando:

. a legislação Suíça atribui os poderes parentais a ambos os progenitores e a mãe não consentiu previamente a vinda das crianças para Portugal;

. não há assentimento posterior pela progenitora dessa deslocação.

IV.1- Esse assentimento, no caso, não existe mesmo quando a progenitora aceita a celebração de acordo provisório de promoção e proteção, determinado pela comissão de proteção de crianças e jovens, no sentido de os filhos serem colocados juntos do progenitor.

Processo n.º 2449/21.6T8PRD-B.P1

Sumário.

………………………………

………………………………

………………………………

1) . Relatório.

O Ministério Público veio instaurar, na sequência de pedido da congénere suíça da Direção Geral de Reinserção Social e Serviços Prisionais, autoridade central para a Convenção de Haia sobre os aspetos civis do rapto internacional de crianças, de 25/10/1980,

Processo para entrega judicial de crianças, nos termos dessa convenção e do disposto no artigo 49.º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, contra

AA, residente na Rua ..., ..., Felgueiras, pai de BB e CC, também filhos de

DD, residente em ..., ..., ... ..., Suíça.

Os presentes autos iniciaram-se por apenso ao processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais referente àquelas crianças, entretanto declarado suspenso, por força do disposto no artigo 16.º, da aludida Convenção.

A progenitora impulsionou, em 16/11/2021, junto da autoridade competente na Suíça, o pedido de regresso imediato das crianças, alegando que, por volta de 27/10/2021, o pai levou os filhos, de carro, para Portugal, sem o seu consentimento.

O progenitor, tendo tido conhecimento da atuação da mãe das crianças por a Direção Geral de Reinserção Social e Serviços Prisionais o ter notificado para aferir se entregava as crianças voluntariamente, pronunciou-se sobre o mesmo, alegando em resumo que:

. viveu em situação análoga à dos cônjuges com a requerente desde 2014, sempre residindo na Suíça;

. apesar de terem regulados as responsabilidades parentais em 03/03/2020, continuaram a viver juntos, só se tendo desentendido um com o outro em julho de 2020, mas voltando a viver juntos pouco tempo depois;

. por serem ambos consumidores de substâncias estupefacientes, a progenitora várias vezes lhe dizia para trazer as crianças para Portugal;

. depois de ter sofrido um acidente na Alemanha, decidiu que não voltaria a consumir e, agravando-se o estado da progenitora, com o acordo desta, trouxe os filhos para Portugal, onde chegou em 25/10/2021;

. a progenitora assinou um documento a autorizar um acordo de promoção e proteção;

. os menores são felizes e estão bem adaptados à vida em Portugal.

Foi marcado dia para audição da criança BB (artigo 49.º, n.º 2, do R. G. P. T. C.), com acompanhamento de técnico da E. M. A. T. e também para se ouvirem os pais e a gestora do processo que correu seus termos na C. P. C. J. P. de

Em 21/02/2022 a progenitora apresentou articulado onde manifesta a sua adesão ao pedido do M.º P.º, alega que o pai veio para Portugal para se eximir à atuação da justiça alemã e por causa do acidente que sofreu (conduzia sob a influência de substâncias psicotrópicas e feriu gravemente um cidadão alemã) e nega que tenha dado consentimento a tal vinda dos filhos para Portugal.

Realizou-se a mencionada diligência, em 24/02/2022, foram ouvidas as pessoas acima referidas e designado dia para audição de testemunhas indicadas pelos progenitores.

Mais se consignou que «iniciada a diligência …a Mm.ª Juíza de Direito determinou se iniciasse com a inquirição da criança BB, na ausência dos ilustres mandatários e das partes e com a presença da Sr.ª Técnica da Segurança Social, Dra. EE, indicada para o acompanhar nesta diligência dada a sua idade, mais determinando que as declarações sejam reduzidas a escrito, uma vez que a sala em que se realiza a diligência (biblioteca) tem sistema de som deficiente, não sendo possível assegurar a sua fiabilidade.».

Em 11/03/2022 realizou-se a mencionada diligência, tendo sido juntos documentos (prints de conversações telefónicas).

O M.º P.º, finda a produção de prova, pronunciou-se no sentido de ser ordenado regresso dos menores à Suíça.

Em 29/03/2022 o tribunal recorrido profere decisão com o seguinte teor:

«Pelo exposto, julgo procedente a ação e determino o regresso imediato de BB e de CC à Suíça, onde devem ser entregues a DD, sua progenitora.

Fica o progenitor requerido notificado para, em 10 dias, proceder à entrega das crianças nesse país à progenitora, na morada desta, sob pena de incorrer na prática de um crime de desobediência (artigo 49.º, n.º 6, do RGPTC).

No fim deste prazo, determino que se contacte a progenitora e seu ilustre mandatário, por contacto telefónico, para informar se as crianças lhe foram entregues, subsequentemente se concluindo os autos com a sua resposta.».

Após várias vicissitudes, tendo sido ordenada a entrega dos menores através de entidade policial, a referida entrega efetivou-se, à progenitora, em 22/04/2022, às 18.00 horas.

Em 22/04/2022, dá entrada de recurso, incidente sobre a decisão de regresso dos menores à Suíça, interposto pelo progenitor, com as seguintes conclusões:

………………………………

………………………………………

………………………………………

Contra-alegou o M.º P.º, pugnando pela manutenção do decidido.

As questões a decidir são:

. validade das transcrições, em autos, das declarações da criança BB, progenitores e Presidente da C. P. C. J. P. de

. preenchimentos dos pressupostos para se ordenar o regresso das crianças para a Suíça, ao abrigo da acima referida Convenção de Haia sobre os aspetos civis do rapto internacional de crianças.

2) . Fundamentação.

2.1) . De facto.

Resultaram provados os seguintes factos:

«a) BB e CC nasceram, respetivamente, nos dias ... de ... de 2015 e ... de ... de 2019, em ..., Suíça, e são filhos de AA e DD.

b) Os progenitores viveram em condições análogas às dos cônjuges desde data não determinada do ano de 2014 até data não concretamente apurada do ano de 2019, em que cessaram o seu relacionamento pessoal e a sua convivência em comum.

c) Após a rutura do seu relacionamento, os progenitores continuaram ambos a cuidar das crianças, de acordo com as respetivas disponibilidades profissionais e pessoais, tendo o progenitor passado a residir sozinho noutra habitação e mantendo-se a progenitora com as crianças na casa em que anteriormente todos habitavam.

d) O progenitor deslocava-se com muita frequência a casa das crianças e da progenitora, aí convivendo com os filhos e tomando por vezes algumas refeições, assim como ambos os progenitores continuaram a fazer atividades de lazer e passeio juntos com as crianças.

e) Por decisão do Serviço de Proteção de Menores e Adultos, de Thun, de 03/03/2020, foi aprovado o acordo dos pais relativamente à obrigação alimentar a prestar pelo progenitor às crianças, tendo nessa sede os progenitores declarado que não viviam no mesmo agregado familiar e que exerciam em comum os direitos em relação aos seus filhos, residindo estes com a mãe em ..., ..., ...

f) Por seu turno, o progenitor residia então em ... ..., ...,

g) As crianças encontravam-se a viver com a sua mãe naquela morada, nas circunstâncias acima descritas, até ao passado dia 27 de outubro de 2021, data em que o progenitor, sem o comunicar previamente à progenitora e sem obter o acordo desta, foi buscar as crianças a casa de uma amiga da progenitora, onde se encontrava com os filhos para convívio, levando-as consigo, sem informar para onde ia e fazendo-a crer que as iria levar a casa, tendo ido buscar os seus pertences, deslocando-se de seguida e de imediato para Portugal, de veículo automóvel, até Felgueiras, onde fixou residência em casa dos seus avós paternos.

h) O progenitor inscreveu o seu filho BB na escola da sua área de residência, frequentando atualmente o primeiro ano de escolaridade. i) A criança está ainda inscrita em centro de atividades de tempos livres e frequenta a catequese.

j) Na Suíça, BB frequentava estabelecimento de ensino pré-escolar e CC era cuidado por uma ama em período diurno, nas ausências em trabalho dos pais.

k) A progenitora beneficia de apoio familiar, nomeadamente dos seus pais e de outros familiares próximos, que residem nas imediações da sua habitação, colaborando estes, quando necessário, com cuidados a prestar às crianças.

l) O progenitor tem o auxílio dos seus avós, de 68 e 71 anos de idade, reformados, no cuidado diário às crianças, desde que estas se encontram na respetiva residência, colaborando com o progenitor.

m) A criança BB declarou que gostaria de permanecer em Portugal, nos termos e pelas razões descritas na ata da diligência de 24/02/2022, cujo teor se daqui por integralmente reproduzido.

o) Ambos os pais consumiam, em data aproximada àquela em que o progenitor se deslocou para Portugal com as crianças, substâncias estupefacientes (canabinóides), em contexto recreativo, sendo que o progenitor consumira também no passado anfetaminas.

p) Atualmente, não existe registo conhecido de consumo dessas substâncias estupefacientes por qualquer dos progenitores.

q) Desde que se encontram em Portugal, as crianças têm mantido contacto com a mãe, através de videochamadas diárias, e em visitas que a progenitora tem feito pessoalmente aos filhos, tendo-se deslocado da Suíça a Portugal para esse efeito, por várias vezes, até à presente data.

r) Ambos os progenitores se encontram empregados, trabalhando o progenitor numa empresa de cortes, em Felgueiras, em horário de trabalho de oito horas diárias, e a progenitora como assistente num lar de idosos na cidade suíça em que habita, com horários rotativos, especialmente ocupando a parte da manhã e com saída geralmente às 16 horas.

s) No dia 16/11/2021, a progenitora, junto das autoridades competentes para o efeito na Suíça, requereu o regresso imediato das crianças.».

E resultaram não provados:

«1. À data em que foi proferida a decisão referida em e) dos factos provados, os progenitores mantinham ainda o seu relacionamento pessoal, vivendo com as crianças na mesma habitação, em condições análogas às dos cônjuges.

2. Os progenitores apenas declararam junto dos Serviços de Proteção a Menores e Adultos de Thun, no sentido aí plasmado, com objetivo de que fossem concedidos e entregues a progenitora benefícios sociais e prestações de valor monetário superior ao que recebiam até então, por as crianças estarem, para esses efeitos, integradas em agregado monoparental.

3. O progenitor comunicou à progenitora a sua intenção de regressar a Portugal, sobre o que, já por várias vezes e em ocasiões anteriores, tinham conversado, sabendo aquela que este queria, em breve, retornar para o território nacional com os filhos.

4. Com a degradação da sua relação pessoal com a progenitora, o progenitor decidiu retornar a Portugal, em finais de outubro de 2021, comunicando à progenitora, no dia em que pretendia iniciar a viagem, que iria com os filhos, ao que esta deu assentimento, respondendo-lhe que fizesse a mala e fosse embora para Portugal, mesmo levando-os consigo, por ter considerado que, perante a sua própria situação pessoal, junto de si as crianças não estariam bem e que seria melhor que fossem com o pai para Portugal.

5. A progenitora, aquando das suas visitas às crianças na residência paterna fixado em Felgueiras, nas circunstâncias referidas em q), nunca demonstrou não concordar com a alteração da residência das crianças para Portugal, nem declarou jamais opor-se à sua permanência com o pai neste país, apenas o tendo feito no contexto do presente processo judicial.

6. A progenitora consome bebidas alcoólicas em excesso, com regularidade, e continua a pretender consumir álcool e substâncias estupefacientes, com elevada frequência, mesmo quando tem consigo os filhos.».

2.2) . Do mérito do recurso.

A) . Falta de gravação de audição do menor e declarações dos pais e da Presidente da C. P. C. J. P. de

O recorrente invoca o artigo 29.º, n.º 3, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (Lei n.º 141/2015, de 08/09 – R. G. P. T. C., diploma ao qual nos referiremos sempre que não se fizer menção de diploma-) que dispõe que a audiência é sempre gravada, devendo apenas ser assinalados na ata o início e o termo de cada depoimento, declaração, informação, esclarecimento, requerimento e respetiva resposta, despacho, decisão e alegações orais.

A diligência em causa ocorreu em 24/02/2022 e foi denominada de «tomada de declarações» pelo que não vemos que se esteja perante a realização de uma audiência de julgamento.

O tribunal determinou que fossem ouvidas as pessoas em questão e designou um dia para assim o fazer, não tendo marcado dia para se realizar audiência de julgamento. Houve a audição da criança, seus pais e de membro da comissão de proteção de crianças e jovens, numa diligência que se adapta ao tipo de pedido (regresso de crianças ao país onde viviam), providência esta que não tem um procedimento específico previsto na nossa legislação.

Nessa conformidade, para aferir da situação em causa e colher uma primeira impressão, o tribunal decidiu ouvir tais pessoas, não estando em causa uma diligência que se possa classificar de audiência de julgamento.

Mas esta questão é algo lateral ao que o recorrente suscita pois o que invoca é que:

. as declarações da criança não foram gravadas, em violação do disposto no artigo 5.º, n.º 7, c);

. as declarações dos progenitores e presidente da referida comissão também não foram gravadas, em violação do já citado artigo 29.º, n.º 3.

Já concluímos que não se está perante uma audiência de julgamento.

No que respeita às declarações da criança, o referido artigo 5.º, n.º 7, dispõe que as declarações da criança são gravadas mediante registo áudio ou audiovisual, só podendo ser utilizados outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas quando aqueles meios não estiverem disponíveis e dando-se preferência, em qualquer caso, à gravação audiovisual sempre que a natureza do assunto a decidir ou o interesse da criança assim o exigirem.

O tribunal, como consta do relatório, determinou que se transcrevessem as declarações por o equipamento técnico existente na sala (biblioteca) não oferecer condições de assegurar uma correta gravação.

Essa decisão foi tomada no início da diligência, estando presente a mandatária do ora recorrente que, face ao que consta da ata, não manifestou qualquer oposição. Assim, se o recorrente, através do seu mandatário, entendia que não podia ser efetuada a tomada de declarações sem serem gravadas, ao saber que aquelas se iriam realizar, com a sua redução a escrito, poderia ter suscitado essa questão. E não só poderia como, na nossa opinião, teria de o fazer pois está em causa uma nulidade prevista no artigo 199.º, n.º 1, do C. P. C. (nulidade secundária pois não está prevista no elenco das nulidades principais – artigos 186.º, 187.º, 193.º e 194.º, do C. P. C.) pelo que, estando presente quando o despacho é proferido, tinha de a alegar nesse momento, o que não fez.

Não o tendo feito, a sua posterior alegação em recurso é extemporânea.

Deste modo, não se aprecia esta arguição por extemporaneidade.

Quanto às declarações dos progenitores e do presidente da comissão de proteção, há que buscar a solução noutros artigos que não aquele indicado pelo recorrente.

Na realidade, não havendo previsão específica no processo de entrega judicial em causa sobre o modo como devem ser recolhidas as declarações daquelas pessoas, há que recorrer às disposições comuns do processo tutelar cível, de onde ressaltam duas:

. artigo 4.º, n.º 1, a): - os processos tutelares cíveis regulados no RGPTC regem-se pelos princípios orientadores de intervenção estabelecidos na lei de proteção de crianças e jovens em perigo e ainda pelos seguintes:

a) Simplificação instrutória e oralidade - a instrução do processo recorre preferencialmente a formas e a atos processuais simplificados, nomeadamente, no que concerne à audição da criança que deve decorrer de forma compreensível, ao depoimento dos pais, familiares ou outras pessoas de especial referência afetiva para a criança, e às declarações da assessoria técnica, prestados oralmente e documentados em auto;

artigo 21.º, n.º 1, a), respeitante à instrução do processo: «tendo em vista a fundamentação da decisão, o juiz:

a) Toma depoimento às partes, aos familiares e outras pessoas cuja relevância para a causa reconheça, designadamente, pessoas de especial referência afetiva para a criança, ficando os depoimentos documentados em auto;- nosso sublinhado -.

Assim, as declarações são reduzidas a auto que foi o que sucedeu, pelo que improcede a arguição em análise.

B) . Inquirição do menor não ter sido assistida pelos advogados.

O menor foi ouvido nos termos do artigo 49.º, n.º 2 (conforme despacho que marcou dia para a sua inquirição), o qual determina que o tribunal emita mandados de comparência para audição imediata da criança na sua presença, podendo ainda ouvir a pessoa que a tiver acolhido, ou em poder de quem ela se encontre, sendo que depois dessa audição, se afere se os autos devem ou não prosseguir ou se deve ser proferida decisão– n.º 3, do mesmo artigo 49.º -.

Assim, tendo sido este o formalismo processual adotado pelo tribunal, não questionado por qualquer sujeito, pensamos que a audição da criança acaba por se incluir nas duas finalidades previstas no artigo 5.º:

. direito a ser ouvida para a sua opinião ser tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse – n.º 1 -;

. ponderação das suas declarações para efeito de prova – nºs. 6 e 7, do mesmo artigo 5.º -.

Quando a criança é ouvida para se saber a sua opinião, naturalmente que se tem de perceber se a mesma revela a maturidade suficiente para que o tribunal possa ponderar o que declara.

E quando é ouvida para as suas declarações poderem servir de meio de prova, a criança tem de revelar a maturidade suficiente para poder ocorrer essa valoração pelo tribunal.

Ora, sendo a criança ouvida para depois se determinar se deve ser proferida uma decisão ou se os autos devem prosseguir (como sucede neste procedimento), também se está a valorar o seu depoimento com um meio de prova, ainda que indiciário. Na realidade, ouvida a criança, o tribunal pode ficar logo seguro que deve entregar a criança a quem foi retirada e assim pondera as suas declarações nesse sentido ou, pelo contrário, entende que apesar da audição, os autos devem prosseguir.

A questão que se suscita é saber se os advogados têm de estar presentes nessa audição, em qualquer uma das vertentes.

Pensamos que tem sido unânime entender que, caso a audição se destine unicamente a obter a opinião da criança, não se querendo valorar o que declara, a presença dos advogados não é obrigatória. Se se entender que a presença dos mandatários dos progenitores pode prejudicar a espontaneidade das declarações da criança (por a criança poder entender que os advogados dos progenitores são, no fundo, os seus pais que a estão a ouvir), essa presença pode ser dispensada[1].

Gravadas as declarações da criança, sendo facultadas as mesmas aos advogados ou reproduzido o teor do declarado por um modo que os advogados considerem adequado para a possibilidade de conhecerem, no imediato, o que foi declarado e poderem avaliar das características das declarações (espontaneidade, silêncios ou falta de resposta em determinadas matérias).

Se não foram gravadas, por motivo legítimo, pode ainda assim conseguir obter-se a mesma finalidade de dar a conhecer o que foi dito, através de resumo do que foi declarado, leitura de apontamento que coincida com o que foi gravado.

Desse modo, podem os advogados, que não estiveram presentes na audição, apreender o que foi dito e eventualmente sugerirem questões ou suscitarem algum ponto que pode conduzir, por exemplo, à reinquirição sobre algum aspeto em concreto.

A opinião da criança que revela maturidade é importante para o desfecho da ação, podendo influenciar a decisão, não se percebendo que, podendo ter essa influência, os progenitores, através dos advogados, não possam exercer o seu direito de participarem no processo.

Mesmo se o tribunal, ao ouvir a criança, entender que não tem maturidade, podem os progenitores, através dos seus advogados, suscitar questões que podem abalar ou afastar essa conclusão de imaturidade pelo que o contraditório deve poder ser exercido, salvo aquela ressalva.

Não há assim, com este tipo de procedimento, prejuízo ao exercício dos direitos dos advogados, maxime, dos progenitores pois, não estando em causa o exercício de um contraditório puro (a criança emitiu uma opinião), ainda assim acautela-se o conhecimento da atividade do que ocorre nos autos a todos os intervenientes para que melhor possam praticar atos processuais.

Se tomada de declarações à criança visa que possam servir como meio de prova, é a própria lei que exige que se observe o princípio do contraditório – artigo 5.º, n.º 7, e) – para poderem vir a ser valoradas.

Ou seja, se a criança foi ouvida e não houve contraditório, as suas declarações não podem ser valoradas; se o houve, já existe essa possibilidade.

Como já vimos, quando a criança é ouvida para se tomar em atenção a sua opinião, os advogados devem ter conhecimento do que por si foi dito; quando valem como meio de prova, tem de ser efetivamente exercido o contraditório, desde logo para poderem suscitar as questões que entendam por relevantes.

No caso concreto, conforme já referimos, as declarações também foram ponderadas para serem valoradas, pelo que também tinha de ser possibilitado o exercício do contraditório.

A pergunta a que importa responder é saber se foi possibilitado esse exercício, tendo por base o alegado pelo recorrente.

O que este alega é unicamente que o seu advogado não esteve presente na audição da criança. Sucede que, na nossa opinião, não vemos que a falta de presença do advogado na audição implique desde logo a violação do princípio do contraditório. Se se entender que a criança não irá conseguir produzir declarações de modo natural devido à presença dos advogados dos progenitores, deve sustentar-se essa ausência; e não vislumbramos que a naturalidade só tenha de ser importante para saber a opinião da criança, mas se for para valorar as suas declarações, já se pode impor a presença dos causídicos, com eventual prejuízo para aquela espontaneidade.

Se a criança não manifestar qualquer perturbação com a presença dos advogados, então tudo se processará do modo mais tranquilo e com maior facilidade no cumprimento do contraditório; se existe perturbação, ela deve ser afastada da criança de modo a que o tribunal consiga apreender a sua perspetiva sobre o que sucede no seu mundo, o que pode incluir a tomada de declarações, para efeitos probatórios, na ausência dos advogados. Ponto é que seja cumprido o contraditório, como referimos, e este pode ser cumprido posteriormente, seja quando a criança é ouvida para se aferir da sua opinião (como já dissemos, no que não é um contraditório puro), seja para serem valoradas as suas declarações.

Neste último caso, se gravadas as declarações e colocadas à disposição dos advogados para as ouvirem e poderem suscitar questões, assim se exercendo um eventual contraditório, não foi cerceado o exercício desse direito[2].

Há que atender à especialidade da situação em que se ouve uma criança, possivelmente perturbada com uma situação que pode ser grave (no caso, retirada do país onde residia com a mãe para passar a viver noutro país, com pai e familiares), pelo que a adaptação que se tem de efetuar deve ser concretizada, desde que não se prejudique o exercício dos direitos das partes, incluindo o mencionado contraditório.

Ora, o recorrente não alega que não teve possibilidade de conhecer o teor das declarações do menor e/ou de suscitar questões (ou que não conheceu as declarações a tempo de suscitar questões), pelo que não se pode concluir que houve violação do contraditório só por o seu advogado não ter estado presente na diligência.

Note-se que a diligência se realizou e logo depois foram ouvidas outras pessoas, do que se entende, já na presença dos advogados e nada consta que tenha sido suscitado, seja aquando da prolação do despacho a determinar a audição da criança na ausência de advogados seja depois, quando já tinham sido tomadas as declarações.

Daí que não há elementos para concluir que, só por não ter estado presente o seu advogado, o recorrente não tenha podido exercer o contraditório; tinha que alegar que não tinha tido acesso às declarações do menor em momento que lho permitisse exercer ou que não lhe tinha sido conferida a oportunidade de questionar, indiretamente, a criança, entre outras hipóteses de alegação.

Por isso, improcede a arguida nulidade no que respeita à violação do contraditório.

C) . Impugnação da matéria de facto.

Se bem entendemos a alegação do recorrente, o primeiro facto que questiona é o constante da alínea b), dos factos provados, a saber:

Os progenitores viveram em condições análogas às dos cônjuges desde data não determinada do ano de 2014 até data não concretamente apurada do ano de 2019, em que cessaram o seu relacionamento pessoal e a sua convivência em comum.

Sobre este ponto, o tribunal recorrido afirmou:

. relativamente ao relacionamento dos pais e ao seu rompimento, o tribunal atendeu às declarações da progenitora, que se afiguraram sinceras e claras, sendo corroboradas pelos relatos de FF e GG, que, apesar de amigas daquela, foram francas, espontâneas e mostraram imparcialidade e conhecimento profundo dos factos. Não colheu crédito a versão do progenitor, de que se encontravam em convivência comum, como se fossem marido e mulher, até ao momento em que se deslocou para Portugal com os filhos. Desde logo, porque o próprio declarou junto da autoridade suíça (conforme resulta do documento lavrado nos Serviços de Proteção de Menores e Adultos, de Thun) que não vivia com a progenitora, indicando até morada própria e diferente da daquela e das crianças, tendo inclusive, ouvido pelo tribunal, confirmado pelo menos que, efetivamente tinha arrendado uma residência, embora justificando com a necessidade de o comprovar junto das autoridades suíças.

Igualmente não mereceu credibilidade a sua invocação de que essa declaração teve como única finalidade, concertada com a progenitora, de obter subsídios e prestações sociais de valor superior, por estarem as crianças inseridas em agregado monoparental, já que, não só não foi demonstrado nos autos que se tenha dado esse aumento nos valores dos abonos a auferir, como a progenitora rejeitou veementemente que se encontrassem juntos, em relacionamento pessoal, frisando que desde há quase três anos que este havia terminado, embora frequentasse a sua casa de modo a estar presente junto dos filhos, mantendo atividades conjuntas com estes. Mais declarou, com espontaneidade, que, embora o progenitor falasse de voltar a Portugal, porque não gostava de viver na Suíça, jamais lhe deu a conhecer qualquer plano específico e concreto de o fazer e, muito menos, de trazer consigo os filhos, no que, aliás, nunca assentiu. Estas afirmações da progenitora, além de confirmadas pelas já mencionadas testemunhas, são compatíveis com a forma intempestiva e inesperada como abandonou a Suíça, como foi por aquelas pessoas explicado. Com efeito, se houvesse ligação entre os progenitores e se houvesse uma intenção manifestada e aceite, ou pelo menos conhecida, da progenitora, certamente o progenitor não teria ido buscar as crianças de repente, dando a entender à mãe que as levaria simplesmente para casa, ausentando-se de imediato do país e deslocando-se de carro para Portugal.

As testemunhas FF e GG foram particularmente expressivas e exaustivas, relatando todo esse contexto com rigor e detalhe.

Vejamos então.

A progenitora/recorrida afirmou, na diligência de 24/02/2022, que:

. já não tinham relacionamento como casal desde 2019, antes do nascimento do CC. No entanto, o AA tinha uma chave da sua casa e ficava lá ficar a dormir, para poder estar com os filhos;

. quando fizeram o acordo das responsabilidades parentais na Suíça, foram à Comuna, antes do CC nascer, e decidiram que os meninos ficavam a viver consigo e a “tutela” seria 50% para cada um. Nessa altura, em 2019, estavam separados, pensa que há um ano. Depois é que voltaram a viver juntos. Recebia benefícios na saúde e a renda da casa, por haver esse acordo. Viveram juntos desde 2014 até ao nascimento do CC;

. de 2019 a 2021, não fizeram vida de casal. Depois, voltaram a juntar-se, mas havia muitas discussões.

Do teor destas declarações, com o devido respeito por diferente opinião, não conseguimos retirar que a partir de 2019 (em data não apurada), os progenitores tenham deixado de viver em união de facto (pensamos que é a essa situação que o tribunal se reporta a convivência em comum). A progenitora refere que a partir de 2021 voltaram a fazer vida de casal (juntaram-se) pelo que há coincidência, pelo menos parcial, entre o que a progenitora refere e o mencionado pelo recorrente (o relacionamento durou até vir para Portugal), podendo pensar-se que em 2022 ainda havia esse relacionamento.

Vejamos agora os depoimentos de FF e GG.

A primeira referiu que a vida do casal corria bem até ao início da gravidez, existindo alguns problemas, mas que acabava por ser uma relação como qualquer outra. Depois acaba por referir que houve uma rutura, não sabe quando, mas que poderia referir que nos últimos meses, quase um ano, já estariam separados, sendo que o recorrente ajudava, mas não eram um casal. Não sabia se dormiam juntos.

A segunda mencionou que a testemunha anterior, de quem é amiga, lhe terá dito da separação, acabando por referir que não podia dizer se estavam juntos ou não.

Pensamos que não são depoimentos muito seguros e que, por isso, não afastam a afirmação de quem poderá melhor saber da sua própria vida pessoal (a progenitora) no sentido de que em 2021 ainda vivia com o recorrente.

Se houve uma separação, cessando a união, pelas declarações da progenitora não se alcança a segurança necessária para essa conclusão, insegurança que se mantém pelo teor dos depoimentos destas duas testemunhas.

O progenitor, já sabemos, mantém que quando veio com os filhos para Portugal ainda vivia com a progenitora.

O tribunal recorrido ainda ponderou o que o recorrente declarou junto da autoridade suíça (conforme resulta do documento lavrado nos Serviços de Proteção de Menores e Adultos, de Thun) que não vivia com a progenitora, indicando até morada própria e diferente da daquela e das crianças, tendo inclusive, ouvido pelo tribunal, confirmado pelo menos que, efetivamente tinha arrendado uma residência, embora justificando com a necessidade de o comprovar junto das autoridades suíças.

Referiu ainda que não mereceu credibilidade a sua (do recorrente) invocação de que essa declaração teve como única finalidade, concertada com a progenitora, de obter subsídios e prestações sociais de valor superior, por estarem as crianças inseridas em agregado monoparental, já que, não só não foi demonstrado nos autos que se tenha dado esse aumento nos valores dos abonos a auferir, como a progenitora rejeitou veementemente que se encontrassem juntos, em relacionamento pessoal.

É certo que na decisão de 03/03/2020 do serviço de proteção de menores e adultos de Thun que aceita um acordo de pensão de alimentos a atribuir aos menores pelo Estado Suíço, as moradas de pai e mãe são diferentes, o que pode indiciar que poderiam estar a viver separadamente (como aliás terão declarado perante as autoridades suíças).

Mas, além dessa declaração não ser suficiente para se concluir que existe separação pois pode ter sido uma situação momentânea ou ficcionada pelas partes, o certo é que a progenitora afirmou que em 2021 passou a viver com o aqui recorrente pelo que a documentação em causa não é, para nós, suficiente para concluir que a partir de 2019 ocorreu tal separação.

Importa agora aferir se há prova de que os progenitores viveram juntos desde 2014, como um casal, como pedido pelo recorrente.

O depoimento de HH, colega de trabalho do recorrente na Suíça e visita da família deste, ou seja, de progenitora e crianças em questão nos autos, também não nos convenceu no sentido de se poder concluir que recorrente e recorrida viviam juntos, como um casal, quando o recorrente veio para Portugal.

O afirmar que «antes de vir para Portugal, parecia boa a relação» não pode constituir um depoimento suficiente para se concluir que viviam juntos. Como referido pelo tribunal recorrido, numa «boa relação», a vinda para Portugal não se efetivaria sem um plano, algo que foi negado existir pelas duas amigas da recorrida acima indicadas (FF e GG).

A dúvida que (ainda) temos é se havia uma separação ou uma união, nesta havendo mau relacionamento, pelo que este facto da alínea c), na nossa perspetiva, deve ser alterado da seguinte forma:

Os progenitores viveram em condições análogas às dos cônjuges desde data não determinada do ano de 2014 até data não concretamente apurada.

E resulta não provado:

1) . Os progenitores tenham cessado o seu relacionamento pessoal e a sua convivência em comum em 2019.

1.1) . O anterior n.º 1.

As alíneas c) e d), onde se menciona a vida separada dos progenitores também devem ser alteradas atenta a não prova da rutura ou da vivência em comum. Assim a anterior redação

c) Após a rutura do seu relacionamento, os progenitores continuaram ambos a cuidar das crianças, de acordo com as respetivas disponibilidades profissionais e pessoais, tendo o progenitor passado a residir sozinho noutra habitação e mantendo-se a progenitora com as crianças na casa em que anteriormente todos habitavam.

d) O progenitor deslocava-se com muita frequência a casa das crianças e da progenitora, aí convivendo com os filhos e tomando por vezes algumas refeições, assim como ambos os progenitores continuaram a fazer atividades de lazer e passeio juntos com as crianças

Passa a ser

Factos provados.

c) Ambos os progenitores cuidavam das crianças, de acordo com as respetivas disponibilidades profissionais e pessoais.

d) O progenitor convivia com os filhos, e ambos os progenitores continuaram a fazer atividades de lazer e passeio juntos com as crianças.

Não provado.

1.2) . Após a rutura do relacionamento, o progenitor tenha passado a viver sozinho noutra habitação, deslocando-se frequentemente à habitação da progenitora e crianças.

A alínea f), dos factos provados, que tem o teor por seu turno, o progenitor residia então em ... ..., ..., ..., resulta não provada.

Alínea g), dos factos provados.

As crianças encontravam-se a viver com a sua mãe naquela morada, nas circunstâncias acima descritas, até ao passado dia 27 de outubro de 2021, data em que o progenitor, sem o comunicar previamente à progenitora e sem obter o acordo desta, foi buscar as crianças a casa de uma amiga da progenitora, onde se encontrava com os filhos para convívio, levando-as consigo, sem informar para onde ia e fazendo-a crer que as iria levar a casa, tendo ido buscar os seus pertences, deslocando-se de seguida e de imediato para Portugal, de veículo automóvel, até Felgueiras, onde fixou residência em casa dos seus avós paternos.

O recorrente questiona a prova de falta consentimento da mãe na vinda das crianças para Portugal. Vejamos então.

No que concerne à primeira parte do facto, sabemos que as crianças viviam com a mãe; se viviam com o pai (ou melhor, se o pai também vivia em união de facto com a progenitora e, consequentemente com os filhos) é matéria que não se prova, pelo que não há nada a alterar pois o que está provado é correto – as crianças viviam com a mãe (não está provado que só viviam com a mãe) -.

Quanto à falta de prévio acordo em trazer os filhos para Portugal (que é a realidade que o facto retrata), pensamos também que tudo aponta para que assim tenha sucedido.

As indicadas amigas FF e GG retrataram a saída do pai com as crianças, dizendo que ia para casa da mãe (encontravam-se na casa da FF) e telefonando depois para o irmão da progenitora a referir que vinha para Portugal.

O recorrente afirma que na viagem telefonou para a mãe, com quem falou, matéria que não se pode provar por haver um total antagonismo de versões.

A falta de consistência da prova sobre o tipo de relacionamento entre os progenitores também não auxilia a perceber como é que a mãe, ainda que aquele relacionamento fosse mau (como menciona o pai), aceitasse como solução deixar os filhos de tenra idade, virem embora com uma pessoa com quem não se dava bem, para um outro país.

Não temos dados que demonstrem esse desapego da mãe em relação aos seus filhos, antes pelo contrário, a mãe terá procurado junto das autoridades suíças reaver a sua companhia alegando a saída das mesmas, sem o consentimento.

Quanto a mensagens transmitidas por telefone onde a mãe diria para o pai vir para Portugal com as crianças, mas ela ficava na Suíça, temos que:

. não sabemos em que contexto foram referidas, se num momento calmo e sereno ou após/durante uma discussão ou se em plena vivência como casal ou já separados;

. desconhece-se se a progenitora, tendo-as escrito, estava plenamente consciente do dizia (atento que admite ser consumidora de substâncias estupefacientes);

. datam de maio de 2021, bastante antes da saída da Suíça pelo recorrente (outubro do mesmo ano) pelo que, desde essa altura, muito pode ter sucedido em relação ao afirmado.

Quanto a mensagens onde a progenitora alega querer mudar de corpo, para o caso (saber se há rapto internacional), as mesmas são irrelevantes como infra se concretizará.

Daí que também pensamos que há prova que o pai trouxe as crianças para Portugal sem o acordo da mãe.

A questão do posterior assentimento, além de ser matéria que extravasa o âmbito do facto que se reporta ao acordo anterior ou contemporâneo à saída das crianças, não permite concluir, existindo ou não, que houve um prévio acordo à saída. Ou seja, não é por se assentir na estada das crianças em Portugal que se pode concluir que afinal a progenitora concordou com a saída da Suíça (nem o contrário, da falta de assentimento não resulta a inexistência de acordo prévio).

Voltaremos a esta questão da posição da progenitora, posterior à vinda dos filhos para Portugal, em sede de fundamentação jurídica.

Deste modo, não vemos motivo para alterar o facto, incluindo o modo como a saída se processou por assim ter sido relatado por outra pessoa que não os pais, mantendo-se a redação deste facto.

D) . Do direito.

O tribunal recorrido explicita corretamente a legislação em causa, decorrente da aplicação da Convenção de Haia, de 25/10/1980, sobre os aspetos civis do rapto internacional de crianças, ratificada também por Portugal e Suíça.

Refere-se a finalidade visada com tal Convenção (artigo 1.º, a): assegurar o regresso imediato das crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente.

E também se refere o artigo 3.º da Convenção, em que se estatui que:

A deslocação ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando:

a) Tenha sido efetivada em violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa ou a uma instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência ou da sua retenção; e

b) Este direito estiver a ser exercido de maneira efetiva, individualmente ou em conjunto, no momento da transferência ou da retenção, ou o devesse estar se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.

O direito de custódia referido na alínea a) pode designadamente resultar quer de uma atribuição de pleno direito, quer de uma decisão judicial ou administrativa, quer de um acordo vigente segundo o direito deste Estado é deslocação ou retenção da criança a violação dos direitos de guarda reconhecidos na legislação do Estado-Membro onde a criança tinha a sua residência habitual imediatamente antes dessa deslocação ou retenção.

O artigo 5.º, da Convenção, dispõe que:

a) O «direito de custódia» inclui o direito relativo aos cuidados devidos à criança como pessoa, e, em particular, o direito de decidir sobre o lugar da sua residência;

b) O «direito de visita» compreende o direito de levar uma criança, por um período limitado de tempo, para um lugar diferente daquele onde ela habitualmente reside.».

No caso concreto, sabemos que os progenitores viviam na Suíça, o mesmo sucedendo com os filhos; desconhece-se se viviam juntos ou estavam separados, sendo que os filhos viviam com a mãe.

Ora, desconhecendo-se se os progenitores coabitavam, o certo é que são ambos os pais das crianças em questão pelo que, não havendo prova de uma separação e de uma regulação das respetivas responsabilidades parentais, há que aplicar as regras que respeitem a pais que exercem esse poder sem que estejam separados.

Se tivesse havido prova da separação (como houve na 1,ª instância), mas sem se provar que tivesse havido regulação das respetivas responsabilidades parentais pela entidade competente, a solução seria a mesma pois o que se tem são pais que, para efeitos judiciais, não estão separados (e note-se que não houve prova, na 1.ª instância, da regulação das responsabilidades parentais pois o declarar-se que se exerce em conjunto essas responsabilidades para se obter um subsídio/pensão, não significa que exista essa regulação mas antes que se declarou um modo de exercício das responsabilidades, para uma finalidade específica, mas que não está judicialmente determinada).

Daí que é correta a aplicação do regime do Código Civil Suíço - C. C. S. - que estatui que até atingir a maioridade a criança está sujeita à autoridade parental conjunta de seus pais – artigo 296.º, 2, do referido C. C. S. - (conforme tradução junta aos autos com o requerimento inicial do M.º P.º, com versão original em edlex.admin.ch/eli/cc/24/233_245_233/fr).

E esta autoridade parental conjunta inclui o direito de determinar o local da residência da criança, sendo que, quando é exercida essa autoridade parental conjunta, um progenitor só pode alterar o local de residência da criança com a permissão do outro, com decisão judicial ou de autoridade de proteção da criança, nos seguintes casos:

. a criança vai residir para o estrangeiro;

. se a mudança tiver consequências relevantes ao exercício da autoridade parental por parte do outro progenitor e para as relações pessoais – artigo 301.º, a, nºs. 1 e 2, do C. C. S. -.

Assim, não existindo qualquer decisão daquelas entidades acima indicadas, só por acordo com a progenitora é que se poderia entender que o recorrente podia ter trazido as crianças para viverem em Portugal; esse acordo não existiu, pelo que foi ilícita essa deslocação das mesmas para Portugal.

Deste modo, nos termos do artigo 12.º, da Convenção, quando uma criança tenha sido ilicitamente transferida ou retida, e tiver decorrido um período de menos de um ano entre a data da deslocação ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respetiva deverá ordenar o regresso imediato da criança.

Só assim não será se se apurar alguma situação excecional que possa impedir a decisão de determinar o regresso das crianças à Suíça e que estão vertidas no artigo 13.º, da mesma Convenção:

. a autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o regresso da criança se a pessoa, instituição ou organismo que se opuser ao seu regresso provar:

. que a pessoa, instituição ou organismo que tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efetivamente o direito de custódia na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção;

. que existe um risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável; ou então

. se a autoridade verificar que a criança se opõe ao regresso e que a mesma atingiu já uma idade e um grau de maturidade tais que levem a tomar em consideração as suas opiniões sobre o assunto.Já vimos que não houve acordo prévio da progenitora na deslocação das crianças para Portugal; importa aferir se há prova de que tenha havido assentimento posterior.

Dos factos não resulta esse acordo posterior, sendo que a realização, pela mãe, de visitas aos filhos não significa que aquela concorde que os mesmos estejam em Portugal, mas antes que procura exercer o seu direito enquanto mãe de as visitar para assim assegurar o melhor bem-estar das crianças.

E mesmo o facto de a progenitora ter dado o seu acordo a que a comissão de proteção pudesse emitir uma decisão acerca da regulação da situação se os menores estarem com o pai em Portugal, acautelando essa situação de risco, não significa que concorde que os mesmos permaneçam em Portugal.

Ainda que se admita que a progenitora entendeu totalmente o âmbito do acordo que assinou em novembro de 2021 (pensamos que em 08/11 conforme documento junto com o requerimento inicial, data referida no processo promoção e proteção, apenso A), esse mesmo acordo visou acautelar a proteção urgente da situação dos seus filhos, longe de si e num país estrangeiro, situação essa ainda revestindo a qualidade de situação de facto consumada.

E é certo que, celebrando esse acordo em 08/11/2021 e depois formulando participação em 16/11/2021, junto da autoridade competente na Suíça, então pedindo o regresso imediato das crianças, a sua atuação permite uma argumentação no sentido da apresentada pelo recorrente: se pretendia o regresso das crianças, não só já deveria ter apresentado a participação mais cedo como não aceitaria o acordo para ficar com o pai.

Ou seja, se estava tão contra a vinda dos menores para Portugal, seria expectável uma reação mais pronta e mais segura.

Mas, ainda assim, pensamos que não há prova desse assentimento posterior pois também é certo que a progenitora não alega que o recorrente-progenitor não deve estar com os filhos nem tem capacidade para tal, pelo que é natural que tenha acordado em que se aplicasse uma medida cautelar pela entidade portuguesa protetora de crianças, no sentido de ficarem com o pai.

Porém esse acordo somente releva para esse efeito, não para depois concluir que a mãe assentiu que os filhos ficassem a viver em Portugal com o pai. A decisão da comissão é provisória por natureza (daí ser cautelar – artigo 37.º, da Lei n.º 147/99, de 01/09 -) pelo que visou somente proteger a criança até ser definida, de modo definitivo a sua situação.

E, após ter dado o acordo para essa situação urgente, a mãe terá então declarado que os filhos tinham vindo para Portugal sem o seu acordo e que pretendia o seu regresso, sem que a situação ficasse definitivamente regulada em Portugal. Não vemos incoerência nesta atuação: numa situação urgente, aceita uma decisão que, no imediato, protege os seus filhos; naquilo que possa ser mais definitivo (regulação das responsabilidades parentais em Portugal), pugna pelo regresso dos filhos e age nesse sentido.

Daí que, esse acordo não tem, para nós, a virtualidade que o recorrente lhe pretendeu atribuir.

Não há qualquer prova de haver risco grave para as crianças, no seu regresso à Suíça, de poderem ficar sujeitas a perigos de ordem física ou psíquica, ou ficarem numa situação intolerável.

Nem se deteta que o consumo de substâncias estupefacientes da progenitora tenha acarretado qualquer perigo de ordem física ou psíquica para as crianças nem se sabe se atualmente ainda existe (alínea p), dos factos provados).

Pode ter criado constrangimentos e mal-estar no relacionamento entre o casal mas não há noticia de qualquer espécie de dano provocado às crianças por esse circunstancialismo.

Mais uma vez, é irrelevante que a progenitora tenha manifestado (em circunstâncias que se desconhecem) que queria mudar de corpo pois não é essa afirmação que a faria incorrer numa incapacidade de poder ser progenitor(a) ou colocasse as crianças em risco.

Por fim, afigura-se-nos que o menor BB não tem ainda a maturidade suficiente para poder afirmar que se opõe ao regresso à Suíça.

Nesta idade (ainda seis anos), estando com o pai ou a mãe (ou ambos) e não tendo questões que dificultem a sua integração num meio social, adotará uma resposta imediata ao que sente, resposta que não será fruto de uma maturação sobre as vantagens e desvantagens de estar num País ou outro, até porque a progenitora tem conseguido manter o contacto, o que mais acentua a facilidade de poder estar fisicamente longe da mesma.

Na sua audição, o menor, perguntado sobre o que achou de vir para Portugal, disse que queria vir, com o pai e o irmão e que a mãe não queria e ficou lá. A mãe quer ficar na Suíça, não gosta de Portugal, frase muito semelhante à dita pelo seu pai na mesma diligência: quando veio para Portugal, a mãe disse que não queria vir, mas o BB disse que queria.

Com esta idade, à partida, ainda com aqueles traços de imaturidade que mencionamos, pode existir uma simpatia ou reprodução do que se ouve ou do que lhe é dito por quem está mais próximo, sem uma total compreensão do que está em causa e, face à similitude da sua resposta e do pai – no fundo, a mãe é que não quis vir -, não se pode concluir que a criança já revela maturidade suficiente (a referência a que prefere a escola portuguesa por aí se poder comer e com menção ao número de livros existentes nas escolas dos dois países, ao invés de pronunciar sobre a sua qualidade – se se reportasse a esta, já revelaria uma certa maturidade na apreciação do mundo que o rodeia - , pensamos que mostra a falta de perceção de todas as variantes da sua envolvência).

Assim, também concluímos que deve ser ordenado, como foi, o regresso das crianças à Suíça, para junto da progenitora, confirmando-se assim a decisão recorrida, improcedendo o recurso.

3) . Decisão.

Pelo exposto, juga-se improcedente o presente recurso e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida.

Custas do recurso a cargo do recorrente.

Registe e notifique.

Porto, 2022/06/30.

João Venade

Paulo Duarte Teixeira

Ana Vieira

[1] Rui Alves Pereira, parecer de 24/02/2019 que veio a ser adotado pela Ordem dos Advogados, portal.oa.pt.

[2] Ac. R. P. de 19/05/2020, relator Rodrigues Pires, www.dgsi.pt.