Fundamentação
A questão essencial a decidir, apesar das prolixas conclusões do Insolvente, é, em ambas as apelações, apenas a de saber se há ou não justa causa para destituir o administrador de insolvência.
Factos dados como provados na decisão recorrida (transcrição):
- 1)Por requerimento datado de 19.08. 2011, veio o devedor B… apresentar-se à insolvência, indicando como AI o ora nomeado, Dr. C… e expressamente referindo que o seu património livre de ónus e encargos, como não ultrapassa o montante de 00,00 (zero euros), mais referindo auferir um rendimento mensal de € 1323,00.
- 2)Por sentença proferida em 22.08.2011 foi decretada a insolvência do devedor B…, tendo, ademais, sido nomeado Administrador da Insolvência, o Sr. Administrador indicado pelo Insolvente, Dr. C… e sido agendada Assembleia de Credores para o dia 29.09.2011, fixando-se em 30 dias o prazo para reclamação de créditos;
- 3)O Sr. Administrador da Insolvência apresentou, em 22.09.2011, inventário anexo do relatório a que alude o art. 153º apenas elencando como verba única do Insolvente um imóvel (vd. fls. 111), não tendo indicado como activo do Insolvente qualquer eventual participação social do mesmo ou outros bens móveis/imóveis;
- 4)O Sr. Administrador da Insolvência apresentou, em 22.09.2012, o relatório a que alude o art. 155º (fls. 112 e 55.) e no mesmo referiu que o Insolvente foi representante legal de três Sociedades Comerciais, todas elas já encerradas em virtude de processos de insolvência ou com processos de insolvência em curso, sem nunca referir a Sociedade F…, Lda.;
- 5)No dia 29.09.2011 não teve lugar a referida Assembleia de Credores por o Sr. Administrador não ter notificado os credores do relatório a que alude o art. 155º do CIRE no prazo de 8 dias, conforme se infere da respectiva acta de fls. 137 e ss, mais tendo sido agendado o dia 03.11.2012 para realização Assembleia e o AI notificado para juntar aos autos os elementos daí constantes.
- 6)Em 03.11.2011 teve lugar a Assembleia de Credores, tendo sido, nesse acto, dado conhecimento (pela credora E…) aos presentes que o Insolvente detinha uma participação social na Sociedade F…, Lda., através de requerimento nesse sentido e junção de certidão devidamente notificada no acto ao Sr. Administrador, este nada requereu/informou o Tribunal nesse acto.
- 7)O Tribunal concedeu ao Sr. Administrador na Assembleia de Credores, datada de 03.11.2012, o prazo de 10 dias para se pronunciar acerca da referida participação social e ainda sobre o domicílio efectivo do Insolvente, tal como consta da referida acta de fls. 287 e ss., e este, volvido tal prazo, nada, veio requerer/informar nos autos quanto às referidas questões;
- 8)Foi determinado por despacho datado de 02.12.2011 (e notificado ao AI em 13.12.2011) que o Sr. Administrador deveria, no prazo máximo de 10 dias e na sequência de prorrogação de prazo por si expressamente requerida, apresentar aos autos auto de apreensão de bens do Insolvente, o que, volvido aquele prazo, não sucedeu;
- 9)Foi determinado por despacho datado de 02.12.2011 (e notificado ao AI em 13.12.2011) que o Sr. Administrador deveria, no prazo máximo de 15 dias e, na sequência de prorrogação de prazo por si expressamente requerido, informar os autos da diligência empreendidas acerca dos bens pertencentes ao Insolvente, nos moldes determinados na Assembleia de Credores, o que, volvido aquele prazo, não sucedeu;
- 10)Na sequência de requerimento da credora E…, o Tribunal solicitou, em 14.12.2011, à DGI informação urgente, acerca da eventualidade de o AI nomeado exercer funções de TOC na Sociedade F…, Lda., da qual o Insolvente detém uma participação social, conforme foi dado conhecimento aos autos aquando da Assembleia de Credores ocorrida em 03.11 2011 (por lapso consta 13.12.2011).
- 11)Por requerimento datado de 27.12.2012 e segundo pesquisa levada a cabo no dia 26.12.2011, os serviços da DGI informaram os autos de que o Técnico Oficial de Contas da Sociedade F…, Lda. “é o Sr. C…, cujo início de funções é de 2008-07-30, conforme prints que se anexam (fls. 510 e ss.)”.
- 12)Foi proferido despacho em 05.01.2012 dando contraditório nos termos e para os efeitos do vertido no art. 56º do ClRE.
- 13)Em 17.01.2012 Sr. Administrador da Insolvência informou os autos, nos moldes constantes supra constantes, que exerce, desde 2008 funções que Técnico Oficial de Contas na Sociedade F…, Lda., mais juntando documento (elenco de sociedades onde exerce tais funções) que parece demonstrar uma eventual renúncia a esse cargo datada de 19.12.2011.
- 14)Por aquisição de uma quota no valor de € 1000,00, levada a registo em 25.11.2010 o ora Insolvente, B… conjuntamente com H…, I…, J… (vd. certidão permanente da Sociedade de fls. 223 e ss.), tornou-se sócio da Sociedade F…, Lda.
- 15)Por requerimento com data de entrada em juízo de 09.01.2012, o Sr. Administrador da Insolvência procedeu à junção aos autos de parecer de qualificação da insolvência, nos termos do art. 188º do CIRE, concluindo pela sua qualificação como fortuita, invocando, entre outros factos, que o Insolvente não ocultou património, não consta dos autos que o mesmo tivesse praticado qualquer acto de alienação do seu património e que não vê motivo para qualificar a insolvência como culposa.
- 16)Por requerimento com data de entrada em juízo de 09.01.2012, o Sr. Administrador da Insolvência procedeu à junção aos autos de auto de apreensão, o qual constitui a fls. 1 do apenso criado para o efeito e inclui, além de um imóvel (armazém) e algum mobiliário de casa, a participação social referida em 14).
- 17)Por requerimento com data de entrada em juízo de 17.01.2012, o Sr. Administrador da Insolvência procedeu à junção aos autos de relação de 12 créditos não conhecidos e relação de 1 crédito reconhecido, acompanhados de nota explicativa daquela, a qual se baseia, maioritariamente, em falta de incumprimento por parte do Insolvente, por as prestações devidas aos credores estarem a ser pagas até à data (vd. K…, S.A, D…, S.A, L…, S.A), impugnação da veracidade dos documentos juntos pelos credores, pelo próprio AI, nos termos do art. 490º do CPC (vd. M…, S.A, M1…, S.A, O…, P…, Q…, S…, T…, S.A, U…, V…, SA:), prescrição dos créditos (vd. O…, P…, Q…, V…, S.A) e descredibilização de documentos (E…), esta última, na sequência da referida "denúncia" levada a cabo pelo Insolvente. Tal relação incorporou o apenso de reclamação de créditos.”
O Insolvente, nas suas extensas conclusões, ataca também a decisão da matéria de facto, sem, no entanto, indicar com precisão com os concretos pontos de facto que considera incorrectamente provados.
De referir que entendemos que quanto ao recurso da decisão da matéria de facto não há lugar a despacho de aperfeiçoamento das conclusões.
Apesar desse deficiente cumprimento dos ónus impostos no art. 685º-B do CPC, sempre que ao longo das várias conclusões se consiga identificar a factualidade que o Insolvente pretende impugnar, nessa medida, vai conhecer-se do recurso.
Os Apelantes começam por defender que não é imputável ao Administrador de Insolvência a não realização da assembleia de credores agendada para o dia 29.09.2011 e o Insolvente tece nas conclusões G) a M) uma série de argumentos sobre a irregular participação do Sr. Advogado da sociedade E…, nessa assembleia.
No entanto, esta argumentação quanto à irregular participação da E… na assembleia de credores e seu adiamento apenas pode assumir relevância para se aferir se pode ser imputado ao Sr. Administrador a não realização da assembleia, sendo certo que essa irregularidade mesmo que se verifique está há muito sanada, por não ter sido tempestivamente arguida, em conformidade com o disposto no art. 205º do CPC.
O mesmo se verifica, quando ao referido na conclusão L) quanto à alegada irregular participação do Sr. Advogado da E… na assembleia de 03.11. 2011.
O alegado na conclusão C) de que o Administrador apresentou o relatório e anexo a que alude o art. 155º do CIRE em 22.09.2011 (facto dado como provado sob o n.º 3) também não assume qualquer relevância a seu favor, dado que o n.º5 do citado artigo, impunha que o tivesse junto aos autos pelo menos, 8 dias, antes da data da assembleia, o que, em rigor, não foi respeitado, dado estar a assembleia agendada para 29.09.2011.
De qualquer forma, tem de reconhecer-se que apesar de o Administrador não ter apresentado o relatório e anexo no prazo indicado pelo n.º 3 do art. 155º, esse atraso era insignificante e não havia fundamento para adiar a assembleia, sendo suficiente a suspensão dos trabalhos, devendo ser retomados, num dos cinco dias imediatos, nos termos ao art. 76º do CIRE.
Assim, é de concluir que não pode ser imputado o Sr. Administrador o adiamento da assembleia de credores para aprovação do relatório, como resulta do n.º 5 dos factos provados.
Ainda quando aos factos provados 8) e 10) realça o Apelante nas suas conclusões R) e T) que foi pouco significativo o atraso na apreensão dos bens, dado ter sido notificado para o efeito e ainda para averiguar onde estavam os bens pessoais do Insolvente em dia 13.12. 2011, tendo-lhe sido fixados os prazos de 10 e 15 dias para o efeito e no dia 02.01. 2012 tinha elaborado o auto de apreensão.
Importa referir, que está dado como provado que o auto de apreensão deu entrada no Tribunal em 09.01.2012 (cf. n.º 16), aceitando-se, por conseguinte, que tenha sido enviado por correio na data que referem - 06.01.2012.
Quanto à data que refere que foi elaborado - 02.01.2102 (segunda-feira) - por não ser passível de ser comprovada e não haver justificação plausível para apenas ser enviado a 06.01.2012 (sexta-feira), apesar de alegadamente ter sido elaborado em 02. não pode esta data ser atendida, mas esse facto não tem especial relevância.
Nas conclusões BB) a EE) o Apelante/Insolvente e também o Administrador na sua alegação atacam o despacho de 05.01.2012 em que o tribunal recorrido enumerou alguns factos que em seu entender justificavam a destituição do administrador, insistindo que o mesmo contem factos incorrectos, realçando a circunstância de ao contrário do que nele é referido o Insolvente nunca ter sido gerente da referida sociedade F… e que quando o despacho foi proferido, já tinha procedido à apreensão dos bens.
No entanto, aceitando que efectivamente não era gerente da referida sociedade, a afirmação que em 05.01.2012 já tinha elaborado o auto de apreensão não tem sentido pois, como referiu, mesmo que tivesse sido elaborado em 02.01.2012 apenas foi remetido a tribunal em 06.01.2012 e, por isso, quando foi proferido o despacho, não era conhecido do tribunal recorrido e por isso nele se referiu que não tinha sido apresentado.
De qualquer forma, toda a questão em torno deste despacho é totalmente irrelevante, sendo certo que este tem por função assegurar o contraditório e destina-se em particular ao directamente visado Administrador e, por nada decidir, é meramente informativo, não é sequer passível de recurso.
O que pode e está a ser impugnado é apenas o despacho datado de 21.02. 2012 que consta de fls. 140 a 154 destes autos de recurso que destituiu o Sr. Administrador de Insolvência e neste não consta do elenco dos factos provados acima transcritos que o Insolvente fosse gerente da dita sociedade F....
Também a referência que o referido despacho pode ter influenciado a posição dos credores é descabida, pois os que pugnaram pela destituição do Administrador, mantiveram a posição, como se constata das contra-alegações que apresentaram.
O Insolvente nas conclusões, D), F) e também na BB) ataca o que consta do n.º4 dos factos assentes, parte final, insistindo que nunca foi representante legal desta sociedade.
O Apelante parece pretender iludir que a questão não se coloca em ter ou não sido gerente da referida sociedade F…, Lda mas antes em deter uma participação social nessa sociedade e o Administrador não a ter referido no inventário anexo ao relatório, no qual elencou como verba única um imóvel (cf. n.º1 dos factos provados).
Um dos fundamentos em que se baseia a decisão recorrida para destituir o Administrador é precisamente essa omissão, que adiante se apreciará.
O Apelante tenta também desvalorizar a circunstância de o Administrador nada ter requerido ou informado, depois de ter sido comunicado e comprovado documentalmente pela credora E… na assembleia de 03.11.2011 que o Insolvente detinha uma participação social na referida sociedade F…, Lda., sustentando nas conclusões O) e P) que nada havia a informar a não ser apreender a quota, o que foi feito em 02.12.2012 e no dia 06.12. 2012 enviou o auto de apreensão para o tribunal.
Por outro lado, nas conclusões Z) e AA) defende que o Administrador apesar de ter sido TOC daquela empresa desde 30.07.2008 não era obrigado a conhecer as cessões de quotas daquela sociedade, nem tinha, nem tem obrigação de saber que o Insolvente tinha adquirido uma quota daquela empresa em Novembro de 2010 (na conclusão E) – concretiza que a aquisição da quota foi registada em 25.11.2010.
A argumentação do Apelante parece esquecer, que uma das obrigações do Administrador é precisamente averiguar e apreender os bens e direitos pertencentes aos Insolvente.
No entanto, no caso a questão do Administrador saber ou ter a obrigação de saber, se agisse com o mínimo de diligência da titularidade da quota, está conexionado com a circunstância ter sido TOC da referida sociedade F…, Lda, desde 30.07. 2012.
De notar que a justificação que o Administrador apresentou para figurar como TOC na sociedade F…, Lda e que consta do requerimento datado de 16. 01. 2012 (junto a fls. 39 a 41 destes autos – fls. 561 e 563) em que refere que a contabilidade da referida sociedade não é executada por ele, mas antes por uma funcionária da W…, Lda e que apenas a assina, bem como outras empresas apenas para cumprimento de uma formalidade fiscal e depois mais sucintamente no requerimento datado de 17.01. 2012 (junto a fls. 119 a 120 destes autos - 630 e 631 do principal), “apenas para cumprimento de uma formalidade fiscal, sendo impossível ao AI memorizar todos os nomes das empresas o nomeou como TOC”, é inaceitável e ao contrário do que sustenta, o Apelante/Insolvente na conclusão DD), não foi aceite pelos credores, conforme se comprova da resposta da credora E… (cópia junta a fls. 121 e 122), nem pelo Tribunal.
Como é evidente a partir do momento em que subscreve como TOC a documentação da referida sociedade F…, Lda tem no mínimo a obrigação de controlar e validar os documentos que subscreve e não pode deixar de se considerar que tem essa qualidade. Com a argumentação que apresenta, nem os documentos que refere ter junto mas que não constam da certidão que instruiu este recurso podiam de forma alguma fazer prova plena do que alega e não podia com base neles este Tribunal da Relação dar como provado que apenas era “formalmente” TOC.
Nesta linha de argumentação, o que os Apelantes pretendem é que se desvalorize a circunstância de o Administrador nomeado por indicação do insolvente, ser TOC de uma sociedade em que aquele detinha uma quota e não ter comunicado esses factos ao tribunal. Mas esta é já questão de direito, adiante apreciada
De referir ainda que sob o n.º 17, foi efectuado um resumo do que consta da relação dos créditos reconhecidos e não reconhecidos e nota explicativa. O Apelante parece contestar a síntese nele efectuado, mas a apreciação da posição assumida pelo Administrador quanto aos créditos reclamados, será realizada pela análise da referida nota explicativa que consta de fls.125 a 131 destes autos. Quanto a esta questão será ainda tido em consideração o requerimento inicial da insolvência apresentado pelo Requerente ora Apelante.
Em resumo e conclusão: Quanto à factualidade dada como provada a alteração a efectuar cinge-se ao que consta sob o n.º 5, que passa a ser: “No dia 29.09.2011 não teve lugar a referida Assembleia de Credores, na sequência do requerimento do Sr. Advogado da E…, em que informou que apenas no dia 27, teve conhecimento do relatório a que alude o art. 155º do CIRE e não prescindia do prazo de 8 dias a que alude o citado artigo, que foi deferido, tendo a mesma sido adiada para o dia 03.11.2012” e ainda que o auto de apreensão referido em 16) foi remetido pelo Sr. Administrador em 06.01.2012.
Importa agora decidir se a factualidade acima descrita e os documentos que constam dos autos subscritos pelo Sr. Administrador são ou não passíveis de integrar fundamento para a sua destituição.
O administrador da insolvência constitui no actual Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) um importante órgão da insolvência, a quem o legislador na sequência do iniciado no CPEREF atribuiu ainda mais funções, algumas que tradicionalmente competiam aos funcionários judiciais e ao próprio juiz (cf., entre outros, os arts 55º, 82º, 128º e 172º do CIRE).
Neste sentido escrevem, Carvalho Fernandes e João Labareda, Estudos Sobre a Insolvência, pág. 149, que o administrador da insolvência é seguramente o órgão que maior e mais qualificada intervenção tem nas diversas fases e actos em que se desdobra o processo de insolvência. É o órgão executivo da insolvência.
O administrador da insolvência está investido de verdadeiros poderes funcionais, cujo exercício isento e zeloso é condição imprescindível da consecução da finalidade da insolvência. Por isso, tem de ser destituído, quando se esteja perante uma situação que não conduza à conveniente tutela dos interesses a proteger.
Neste sentido, estabelece o artigo 56º, nº1 do CIRE, que «o juiz pode, a todo o tempo, destituir o administrador da insolvência e substitui-lo por outro, se, ouvidos a comissão de credores, quando exista, o devedor e o próprio Administrador da insolvência, fundadamente considerar existir justa causa».
Importa, pois, analisar o conceito de justa causa de destituição, que a lei não fornece, mas que a doutrina e principalmente a jurisprudência têm fixado com alguma uniformidade.
Luís Menezes Leitão, no CIRE, Anotado, 5ª edição, pág. 106, refere que justa causa “constitui um conceito vago e indeterminado que abrange naturalmente a violação grave dos deveres do administrador, mas também quaisquer outras circunstâncias que tornem objectivamente insustentável a sua manutenção no cargo.”
Também Carvalho Fernandes e João Labareda, CIRE Anotado, vol.I, pág. 263, escrevem que o conceito de justa causa do citado art. 56º, cobre “todos os casos de violação de deveres por parte do nomeado, aqueles em que se verifica a inaptidão ou incompetência para o exercício do cargo, traduzidas na administração ou liquidação deficientes, inapropriadas ou ineficazes da massa, e (…) aqueles que traduzem uma situação em que, atentas as circunstâncias concretas, é inexigível a manutenção da relação com ele e infundada a possível pretensão do administrador de se manter em funções.”
A jurisprudência tem acolhido este conceito de justa causa, como por exemplo, o acórdão da Relação de Guimarães, de 16.04.2009, proferido no processo n.º 2796/08.2, que decidiu: “A justa causa é sempre alguma circunstância ligada à pessoa ou a uma conduta do administrador que, pela sua gravidade inviabilize, em termos de razoabilidade, a manutenção das suas funções e terá sempre de ser apreciada em concreto, face à factualidade que se provar, tendo em conta os vários aspectos relacionados com a sua gestão.”, o acórdão desta Relação do Porto de 13.07.2011, proferido no processo n.º 1384/10.8TBPRT.-C.P1, com o seguinte sumário (do relator): “I - Existe justa causa de destituição nos termos do n.º 1 do art.º 56.º do CIRE quando o administrador cria uma situação, concorre para ela ou permite a sua manutenção, de tal modo que, com elevada probabilidade, objectivamente, dela pode advir desvantagem considerável para a tutela dos interesses a proteger. II - Tal situação deve ser avaliada em função das circunstâncias de cada caso, considerando o grau de culpa do administrador.III - Normalmente, aquela justa causa resulta da prática de actos ou omissões graves e intencionais ou reveladores de inaptidão ou incompetência para o exercício das funções de administrador, não sendo de excluir as condutas que se mostrem gravemente violadoras dos deveres inerentes ao cargo e que conduzam a uma quebra justificada da sua confiança.”
Neste refere-se o acórdão desta Relação de 09.06.2009, invocado pelo Apelante, que teve numa interpretação mais restritiva do conceito em causa e decidiu: “a destituição do administrador da insolvência, ao abrigo do art.º 56°, nº 1, do CIRE, apenas pode ocorrer quando se prove cabalmente a sua inaptidão ou incompetência para o exercício do cargo ou a violação pelo mesmo, de forma culposa e injustificada, dos deveres que lhe são legalmente impostos e de que resulte um relevante prejuízo para a massa insolvente”.
De referir ainda o Ac. da Relação de Lisboa de 02.02. 2010, proferido no processo n.º1173/05.1TBCLD-Q-L1-7, que decidiu: “I - O conceito de justa causa para a destituição, sendo vago, aberto e indeterminado, abrangerá, com segurança, as situações de violação grave dos deveres do administrador e ainda quaisquer circunstâncias que tornem objectivamente insustentável a sua manutenção no cargo, mormente por constituírem sinal de quebra irreversível do elo de confiança que o legitima ou por serem susceptíveis de revelar inaptidão ou incompetência para o respectivo desempenho. II- Neste sentido, há que ponderar que ao Administrador compete, no desempenho das suas funções, uma actuação especialmente diligente, orientada por critérios de transparência, ordem e rigor, conforme se exige, em particular, a alguém que está incumbido de gerir bens alheios.” (todos consultados no sitio do ITIJ).
No caso em apreço, importa salientar o disposto no artigo 16º n.º 2 do Estatuto do Administrador de Insolvência (Lei n.º 32/2004 de 22.07), que estabelece que este deve manter sempre a maior independência e isenção e ainda o art. 8º do mesmo diploma que sujeita os administradores aos impedimentos e suspeições aplicáveis aos juízes.
A independência e isenção do administrador são determinantes para o Administrador poder prosseguir os objectivos do processo, defendendo os interesses do insolvente, mas principalmente dos credores, com respeito pelo princípio da igualdade destes e na defesa genérica dos seus interesses.
Ora, a isenção do Administrador afere-se principalmente pela conduta que assume no decurso do processo e na forma como se relaciona com o insolvente e credores.
Assim, apesar da justa causa de destituição, estar especialmente ligada à inaptidão ou incompetência para o exercício do cargo e ao prejuízo que a conduta do administrador pode acarretar para a insolvência ou para o conjunto de interesses a ela ligados, como são os do insolvente e principalmente dos credores, pode resultar de qualquer outra conduta violadora de deveres, que torne insustentável a sua manutenção no cargo.
Designadamente ocorre justa causa quando o administrador cria uma situação em que na relação com os credores se instala um clima de desconfiança e estes sentem, fundada e objectivamente, que da actuação daquele, pode advir desvantagem significativa para a tutela dos seus interesses, enquanto credores.
Analisado o conceito de justa causa, à luz dos ensinamentos da doutrina e jurisprudência importa apreciar mais concretamente o caso em apreço.
Como decorre do atrás decidido, quanto à factualidade provada, aceita-se que os atrasos nos cumprimentos dos prazos por parte do Sr. Administrador, não assumem relevância que consubstanciem, só por si, uma grave violação do dever de zelo ou demonstrem incompetência ou inaptidão para as funções.
No entanto, quanto à circunstância de ser TOC de uma sociedade em que o Insolvente é detentor de uma quota, a questão assume diferentes contornos e ao contrário do que defendem os Apelantes objectivamente afecta a aparência de imparcialidade e isenção que caracterizam a posição do Administrador de Insolvência.
Apesar do Insolvente enfatizar que é pessoa jurídica distinta da referida sociedade, é indiscutível que sendo sócio dela tem necessariamente interesse direto na actividade da sociedade.
Mas o que é mais censurável no comportamento do Sr. Administrador não é o facto em si de ser TOC, na sua versão apenas formalmente, de uma sociedade em que o insolvente é sócio, mas antes ter omitido essa função.
Essa omissão adquire particular gravidade dado que o Sr. Administrador, nem quando foi dado conhecimento na assembleia de 03.11.2011, por um credor, que o Insolvente detinha uma quota na referida sociedade, se prontificou a comunicar, no prazo de 10 dias, que lhe foi fixado para se pronunciar, que era TOC dessa mesma sociedade e justificar essa omissão.
Por isso, o tribunal só veio a ter conhecimento desse facto após informação solicitada à Direcção Geral de Impostos prestada em 27.12. 2012.
Ora, esta omissão constitui em si violação grave do dever de lealdade para com o tribunal e afecta a sua posição enquanto órgão isento e imparcial.
Por outro lado, ao não ter indicado como bem do insolvente precisamente a quota nessa sociedade, em que o Administrador exerce as funções de TOC, objectivamente ainda mais contribui para criar fundado receio de parcialidade.
Apesar da alegação por parte do Administrador que desconhecia que o Insolvente era detentor da quota nessa sociedade, esse desconhecimento contraria as mais elementares regras da experiência, não é crível que quem exerce as funções de TOC numa sociedade não sabia quem são os sócios desse sociedade.
De qualquer forma, mesmo que se aceite que o desconhecia que o Insolvente era detentor dessa quota quando foi nomeado Administrador, uma das suas obrigações é precisamente averiguar e apreender os bens e direitos pertencentes aos Insolvente (cf. art.s 149º, 150º e 153º do CIRE).
Ora, o bem em causa, titularidade de quota de uma sociedade podia com relativa facilidade ser detectado por estar sujeito a registo.
É, pois, de concluir que a não apreensão da referida quota pelo Administrador, nem de outros bens móveis, também posteriormente apreendidos por indicação dos credores, tendo apenas no primeiro auto de apreensão indicado uma única verba-“meação num prédio”, constitui uma omissão grave do dever de proceder à apreensão dos bens do devedor.
A decisão recorrida salienta ainda negativamente a postura do Administrador relativamente à credora E….
Como se constata da alegação do Administrador este dedica parte dela a explicar a sua posição sobre o seu relacionamento com essa credora.
As explicações adiantadas, designadamente ter recebido do Insolvente uma denúncia de irregularidades praticadas por aquela credora, não justifica de forma alguma que lhe exija a junção de facturas comprovativas de fornecimentos a sociedades que o Insolvente foi representante legal.
Se o Administrador entendia serem justificadas as denúncias apresentadas tinha apenas de as comunicar às entidades competentes, designadamente à DGI e ao MP, não pode é no presente processo que tem por finalidade principal a liquidação do património do devedor insolvente (cf. art. 1º do CIRE) encetar diligências alheias a esta finalidade, solicitando a um credor facturas que não respeitam ao insolvente.
Por isso, também essa sua postura relativamente à referida credora, demonstra que a sua conduta não se pautou pelo nível de imparcialidade, que lhe é exigível.
No entanto, o que assume particular relevo no conjunto da actuação do Sr. Administrador foi a posição assumida relativamente aos créditos reclamados.
Exemplo da relevância conferida ao Administrador na tramitação do processo de insolvência e seus apensos é precisamente o incidente de verificação de passivo regulado nos artigos 128ºe segs., começando logo por lhe serem endereçados a ele e não ao tribunal os requerimentos de reclamação de créditos (art. 128 n.º 2 do CIRE), ser o administrador a apresentar na secretaria uma lista de todos os credores por si reconhecidos e não reconhecidos (art.129º n.º1).
Culminando com o n.º 3 do art. 130º, que estipula que se não houver impugnações, salvo erro manifesto, o juiz se limita a homologar a lista de credores reconhecidos elaborada pelo administrador de insolvência e se graduam os créditos em atenção ao que consta da lista.
Recai, pois, nesta fase do processo de insolvência um especial dever de isenção e zelo sobre o Administrador chamado a desempenhar um papel que tradicionalmente competia ao juiz e também à seção.
Ora, no caso em apreço, o Administrador na elaboração da lista dos créditos reconhecidos e não reconhecidos, considerou não reconhecidos os créditos reclamados por todos os credores com excepção dos reclamados pela Fazenda Nacional.
Mesmo não podendo estar a apreciar o mérito dos motivos invocados para o não reconhecimento, não pode deixar de se considerar que os créditos não reconhecidos atingem o montante de € 22.359.055,56
Por outro lado, no requerimento inicial da insolvência apresentado pelo Insolvente, este confessa e relaciona no art.12º “os seus débitos por avais” da forma seguinte:
D… ……. € 5 465 038, 50
K… …… € 7 242 000, 00
X… …… € 1 271 000,00
M… ….. € 1 880 000,00
Y… ……. € 997 000,00
Z… ….€ 1 080 000,00
AB… … € 374 000,00
AC… ….€ 879 000,00
O… …… € 1 378 000,00
Q… ..…. € 394 000,00
Alegando, no art. 14º que o montante das suas dívidas se cifram em cerca de € 20.960.038,00.
Apesar desta posição do Insolvente o Sr. Administrador, com os fundamentos que constam da nota explicativa de 125 a 131 destes autos, não reconheceu os créditos, criando a aparência de haver uma situação de erro generalizado não apenas dos credores, excepto um, mas também do próprio devedor, que confessou uma divida superior a € 20.000.000.
Contudo, poderíamos, estar perante uma explicação profunda, resultado de apuradas indagações e documentalmente comprovada, mas manifestamente não é isso que se verifica.
Senão vejamos, a título exemplificativo, o que consta da nota:
“Banco Y…, SA, Sociedade Aberta:
Este credor reclamou o crédito com base numa livrança emitida em 24/05/ 2004 e vencida em 31/05/2004, no valor de € 949 802,80 a qual se mostra ser do AD…, SA e subscritora a AE…, Lda”
O credor não juntou qualquer documento justificativo da posse de tal livrança.
O credor não juntou certidão do processo judicial que alegadamente corre termos nos Juízos de Execução do Porto, sob o n.º 1462/05 5YYPRT, 1º Juízo, 2ª secção.
O crédito reclamado, capital e juros, encontra-se prescrito ao abrigo do disposto nos art 77º e 70º da Lei Uniforme Letras e Livranças e art. 310ºdo CC.
A autenticidade dos documentos juntos é impugnada nos termos do disposto no art. 490º do CPC.”
Idênticas justificações são apresentadas quanto aos créditos do M…, SA; M1…, SA; V…, SA titulados por livranças.
Também relativamente aos créditos reclamados pela Q…, S…, T…, SA titulados por livranças apresentou, no essencial, os mesmos fundamentos para o não reconhecimento.
Quando a causa de pedir das reclamações não era a subscrição de títulos de crédito a justificação para o não reconhecimento manteve-se no mesmo registo.
Assim, sobre o crédito do D…, SA consta:
“ Do contrato de Mútuo datado de 29/12/2005
Este credor reclamou o crédito com base num contrato de mútuo datado de 29/12/2005, através do qual terá mutuado a quantia de 4 500 000 euros ao insolvente, por meio de crédito na conta à ordem n.º (…).
Segundo informações prestadas pelo Insolvente, o credor não lhe mutuou aquela quantia. Aquele contrato serviu para aquele banco ser ressarcido de créditos – à consideração de dívidas de empresas geridas pelo insolvente, não tendo aquele banco creditado naquela conta à ordem a aludida quantia, o crédito não é reconhecido
Além disso, o credor não juntou aos autos certidão do processo n.º (…), que alegadamente corre termos no 1º Juízo, 1ª secção dos Juízos de Execução do Porto.
(…)
Do contrato de Mútuo com Hipoteca e Fiança de 15/04/1996.
Segundo informações prestadas ao AI pelo mutuário daquele contrato e pelo insolvente aquele contrato de mútuo mantém-se válido, em vigor e não foi denunciado, inexiste incumprimento, atendendo que as prestações acordadas estão pagas até à data.”
O…
“ Este credor reclamou o seu crédito com base em:
Contrato de Financiamento sob a forma de abertura de crédito em regime de conta corrente até ao máximo de 100.000.000$00 = 498.797,90€, celebrado em 13.05.1997, o qual foi objecto de adenda em 04.02.2000, subscrito por AE…, Lda, garantido pelo insolvente. Aquele contrato foi resolvido em 22.09. 2003.
Os créditos reclamados, capital e juros encontram-se prescritos.
Além de que nenhuma prova foi feita quanto á real existência de tais créditos, bem como o da resolução do mesmo e das interpelações do insolvente.
Os documentos vão impugnados nos termos do art. 490º.
(…).”
Perante as justificações apresentadas pelo Sr. Administrador para não reconhecer os créditos reclamados que, em parte, atrás se transcreveram, temos de concordar com a decisão recorrida quando as qualifica como genéricas e conclusivas.
Efectivamente não é admissível que o Sr. Administrador da forma ligeira atrás transcrita tenha deixado de reconhecer todos os créditos reclamados com excepção do crédito da Fazenda Nacional, apesar do Insolvente ter confessado parte deles, em montante superior a € 20.000.000.
Por outro lado, paradoxalmente no seu parecer quanto à qualificação da insolvência, na parte relativa aos factos consta: “As dividas do Insolvente foram contraídas mediante a prestação de avais/fianças em favor de terceiros e por exigência destes, dos quais aquele não retirou qualquer proveito pessoal uma vez que aquele se limitou a avalizar/afiançar as dividas das sociedades com as quais manteve ligações.”
É, pois, absolutamente incompreensível a posição do Sr. Administrador ficando sem se saber se aceita ou não que o Insolvente tenha dívidas.
Por outro lado, a aceitarem-se as afirmações que produz nesse parecer que “o insolvente prestou colaboração sempre que lhe foi solicitado (…) e o Insolvente não ocultou o seu património”, está a admitir que foi ele Administrador que conscientemente ou, pelo menos, por falta de zelo, deixou de apreender desde logo a quota do insolvente na sociedade F… e seus bens móveis.
É, pois, de concluir que o comportamento do Sr. Administrador no seu conjunto, com realce para a posição que assumiu quanto aos créditos reclamados, criou uma situação de desconfiança, que objectivamente faz temer os credores que da sua actuação pode advir desvantagem significativa para a tutela dos seus interesses, o que torna objectivamente insustentável a sua manutenção no cargo.
Por outro lado, apesar da lei não exigir que o Administrador de Insolvência seja licenciado em direito, a deficiente fundamentação constante da nota explicativa dos créditos não reconhecidos e as contradições com o que consta no parecer sobre a qualificação da insolvência, são demonstrativas que não tem competência técnica para prosseguir como Administrador neste concreto processo.
Não há pois fundamento para revogar a decisão recorrida e manter o Sr. Administrador, ora Apelante nessas funções.
Improcedem, pois, ou são irrelevantes os demais argumentos que constam das conclusões dos Apelantes.
