Cumpre decidir.
O objecto do presente recurso decorrente das conclusões das alegações do recorrente é o de decidir se, provada a gerência nominal ou de direito, não tem a Fazenda Pública de fazer prova que o gerente, que é de direito, exerceu de facto a gerência. A sentença recorrida sustenta que a Fazenda Pública, porque beneficia da presunção judicial da gerência de facto, não tem que fazer prova dela, enquanto que a recorrente defende que não existe qualquer norma legal que confira ao julgador a possibilidade de presumir o exercício da gerência de facto fundado apenas na gerência de direito.
Também a na sentença recorrida se defende que a Fazenda Pública, porque beneficia da presunção judicial da gerência de facto, não tem que fazer prova dela competindo ao oponente a sua ilisão por qualquer meio de prova.
Trata-se da responsabilidade subsidiária de gerentes por dívidas fiscais da sociedade gerida, no regime do artigo 13º do Código de Processo Tributário. E também já ao abrigo do artigo 24 al a) da LGT no que tange às dívidas do IVA posteriores a 31 12 1999.
Se bem atentarmos na redacção do artigo 13 do CPT fácil é de constatar que não há nele
consagração de qualquer presunção de gerência de facto com base na gerência de direito. A única presunção consagrada nesse preceito legal é a presunção de culpa do gerente pela insuficiência do património societário.
É certo que, provada que esteja a gerência de direito se pode inferir a gerência efectiva ou de facto, mas tal presunção não está prevista na lei, antes é meramente judicial, fundando-se nas regras da experiência.
Mas tal presunção judicial apenas permite à FP poder reverter a execução fiscal contra o gerente de direito e apenas isso. Esta presunção, como se diz no acórdão do STA de 28/02 2007 in processo 01332/06 “porque meramente judicial, admite contraprova, a efectuar por qualquer meio de prova, não se exigindo a prova do contrário para que seja ilidida».
No caso dos autos, o Tribunal baseou-se apenas na gerência de direito para através dela presumir judicialmente a gerência de facto. Mas teria a fazenda Pública o ónus de provar a gerência efectiva, de facto, da sociedade executada por parte da oponente? Ou tal presunção é de manter por ser da experiência comum, e está de acordo com a natureza das coisas, que quem é designado gerente de uma sociedade exerce por regra a função correspondente”»? O Tribunal «a quo» assim o considera e, porque a oponente não conseguiu provar factos que contrariassem esta presunção, concluiu que se devia manter o julgamento de improcedência desta oposição?
Mas não tem razão (…)».
Nem o citado artº 13º do CPT nem o artigo 24 al a) da LGT criam presunção acerca do exercício da gerência, já que a única presunção ali prevista respeita à prova da culpa na insuficiência patrimonial da sociedade. Por isso, não pode aceitar-se o entendimento de que provada a gerência de direito se presume a gerência de facto. Efectivamente, não existindo preceito que estabeleça essa presunção legal, não pode sustentar-se que deva ser o gerente nominal a fazer a prova de que não exerceu de facto este cargo, sob pena de, não o fazendo, se concluir por esse exercício.
Não existindo presunção judicial em abstracto da gerência de facto a partir da gerência de direito, a prova da gerência de facto terá de resultar do circunstancialismo concreto de cada caso e do juízo de valor que o julgador faça sobre o mesmo».
O alcance atribuído pelo Tribunal «a quo» à presunção judicial que permite retirar do facto de o gerente o ser, de direito, esse outro facto que é o ter exercido funções de gerência não tem base sólida legal ou doutrinal que o sustente.
Sendo as presunções as ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido - cfr artigo 349 do CC - há que distinguir as duas figuras em presença: A) as presunções legais – ilações que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido – e B) as presunções judiciais – ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido.
O artigo 350º nº 1 do CC prescreve:
«Quem tem a seu favor a presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz».
Mas esta mesma regra não está consagrada relativamente à presunção judicial.
O que é compreensível, como se diz no doutro aresto do STA citado que passamos a transcrever: “porque, ao contrário da presunção legal, que está plasmada na lei, resultando dela sem necessidade de intermediação, a presunção judicial não tem existência prévia, é um juízo casuístico que o julgador retira da prova produzida num concreto processo quando a aprecia e valora. Só nessa ocasião e por força do raciocínio do juiz é que o facto desconhecido (não presumido legalmente, nem provado por qualquer meio probatório) passa a ser, também, conhecido, inferido pelo julgador a partir do conjunto factual que a prova revelou.
Por isso, se faz sentido o regime contido no artigo 350º nº 2 do Código Civil, quando estabelece as condições em que podem ser ilididas as presunções legais, o mesmo regime nenhum sentido faria se aplicado às presunções judiciais. Quanto a estas, não se trata de as ilidir, produzindo contraprova ou prova em contrário, porque não há nenhum facto que, estando, em princípio, provado por força da lei, possa deixar de se dar por provado por obra dessa prova em contrário ou contraprova.
Pela mesma razão se não pode afirmar, como se faz no acórdão recorrido, que a Fazenda Pública beneficia da presunção judicial de gerência de facto e não tem que fazer prova desta para poder reverter a execução fiscal contra o gerente de direito.
Ninguém beneficia de uma presunção judicial, porque ela não está, à partida, estabelecida, resultando só do raciocínio do juiz, feito em cada caso que lhe é submetido.
As presunções influenciam o regime do ónus probatório.
Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342º nº 1, 350º nº 1 e 344º nº 1 do Código Civil.
Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus.»
Decorre do exposto que, in casu, nada dispensava a Fazenda Pública de provar os pressupostos de responsabilização subsidiária que não estivessem a coberto de presunção legal a seu favor. Daí que, ainda que provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que durante o período a que as dívidas se reportam ocorreu o efectivo exercício da função,” posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.” - in aresto citado.
Só que, reitera-se, tal inferência por parte do julgador não pode decorrer apenas e só do facto de o gerente revertido ter sido nomeado gerente de direito.
Não tendo a Fazenda Pública feito outra prova que a não decorrente da nomeação de gerente nominal não há para o oponente ónus algum de afastar a gerência de facto daí decorrente. Deve nesse caso tal pressuposto ter-se por não provado.
O que desde logo determina a ilegitimidade da oponente já que os pressupostos de responsabilização subsidiária são cumulativos.
Termos em que acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste TCAN em, concedendo provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida na parte em que julgou legítima para a execução a oponente e julgando procedente a oposição, declarar extinta a execução fiscal contra ela revertida.
Custas pela recorrida apenas em 1ª Instância.
Notifique e registe.
Porto, 21-01-2010.
José Maria da Fonseca Carvalho
Moisés Rodrigues
Francisco Rothes
