4497/23.2BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I. De acordo com o disposto no artigo 109.º, n.º 1, do CPTA, o recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias apenas se justifica perante a indispensabilidade do exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, numa situação jurídica individualizada.

II. Aos estrangeiros não residentes em território nacional não tem aplicação o princípio da equiparação, constitucionalmente consagrado no artigo 15.º, n.º 1, da CRP.

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Sul

P. ..instaurou a presente ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias contra a Ordem dos Advogados, na qual pede se defira a inscrição definitiva do requerente através da emissão de sentença destinada a produzir os efeitos do ato ilegalmente omitido pela Ordem dos Advogados; caso assim não se entenda, requer se determine à Ordem dos Advogados a imediata prática de ato administrativo vinculado de deferimento da sua inscrição definitiva e a condenação da Ordem dos Advogados no pagamento de todas as custas processuais e honorários do mandatário judicial.

Por decisão datada de 11/12/2023, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa indeferiu liminarmente o requerimento inicial.

Inconformado, o autor interpôs recurso, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:

“I.

A sentença sub judice viola o princípio da indispensabilidade e da subsidiariedade da intimação, expressamente previsto no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA, por erro de julgamento de direito quanto aos factos invocados pelo Recorrente na sua petição inicial.

II.

O princípio do “tempus regit actum” manda aferir a legalidade do acto administrativo pela situação de facto e de direito existente à data da sua prolacção.

III.

Atendendo a que a decisão ao processo de inscrição do Recorrente vem sendo arrastada, lamentavelmente há mais de 90 dias, em violação do artigo 128.º do CPA, pelos Conselhos Regionais e pelo Conselho Geral da OAP que claramente numa jogada oportunista e atentatória ao direito fundamental do Requerente, aguardam a iminente publicação da revisão do Estatuto da Ordem dos Advogados, em vias de ser aprovada em Assembleia da República, após veto do Senhor Presidente da República, que vai extinguir a possibilidade dos advogados brasileiros se inscreverem de forma definitiva ao abrigo do regime de reciprocidade sem necessidade de realização de estágio e de prova de agregação, é por demais evidente que uma providência cautelar não é suficiente para efetivar o direito de inscrição definitiva como Advogado na Ordem dos Advogados de Portugal.

IV.

A iminente entrada em vigor do novo Estatuto da Ordem dos Advogados torna inútil a existência de uma acção principal uma vez que haverá uma drástica alteração da situação de direito existente, em que a inscrição definitiva do Recorrente passaria forçosamente pela realização de um estágio profissional, quiçá sem remuneração, e de uma prova de agregação final com uma duração entre 24 a 36 meses.

V.

É manifestamente evidente a indispensabilidade do recurso à intimação uma vez que a inscrição definitiva do Recorrente na Ordem dos Advogados, ao abrigo do atual artigo 201.º, n.º 2 do EOA e dos artigos 14.º, n.º 2 e 17.º a 19.º do RIAAE, carece de uma emissão urgente de uma decisão de fundo, sob pena de a iminente aprovação e publicação do novo Estatuto da Ordem dos Advogados de Portugal os obrigar à realização de um estágio profissional, com o forte de risco de não obterem um patrono, de não obterem qualquer remuneração, acrescido da realização de uma prova de agregação final, tudo com a duração de um período que em termos médios varia entre os 24 e os 36 meses, vendo-se assim impedidos de praticar atos próprios de advogado e de exercerem o seu direito fundamental do exercício da profissão de advogado, nos termos da lei vigente.

VI.

A sustentar a nossa posição veja-se Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in Código de Processo dos Tribunais Administrativos, Coimbra, Almedina, 5.ª edição, 2021, p. 885 “o recurso à intimação justifica-se se esse for o único meio que em tempo útil permita evitar a lesão do direito, pelo que está necessariamente associada a uma situação de urgência”.

VII.

Esta é a principal razão da indispensabilidade para que seja emitida uma decisão de fundo em sede da presente intimação relativamente à inscrição definitiva do Recorrente pois, a providência cautelar e a acção principal tornar-se-ão inúteis a qualquer momento com a iminente aprovação do Estatuto da Ordem dos Advogados, presentemente em Assembleia da República, após veto presidencial, e publicação do mesmo em Diário da República até porque há fundos do PRR para receber de extrema importância para o interesse público.

VIII.

Acresce que, tratando-se da efetivação de um exercício de um direito fundamental com um impacto no quotidiano do Recorrente – a entrada ou permanência em Portugal para efeitos de residência ou até mesmo o mero exercício da profissão – tem de ser objeto de uma decisão célere e que tenha em atenção que a atuação do Tribunal e/ou da Ordem dos Advogados tem de respeitar o princípio da legalidade pela positiva – artigo 3.º do CPA –, ou seja, o respeito pelo teor do Tratado da Amizade que se consolidou em termos de regime de reciprocidade com o atual artigo 201.º, n.º 2 do EOA e os artigos 14.º, n.º 2 e 17.º a 19.º do Regulamento de Inscrição de Advogados e Advogados Estagiários (RIAAE), e não decidir por aquilo que não é proibido!

IX.

Dá-se por provado e considera-se por integralmente reproduzidos os considerandos o) a z) de fls. 4 a 6 da douta sentença – e os artigos 26.º a 80.º da petição inicial – por serem a viva prova de estarem integralmente verificados os pressupostos de admissibilidade do meio processual adotado: i) que esteja em causa o exercício de um direito fundamental de livre escolha e exercício da profissão, nos termos da lei vigente; ii)a indispensabilidade da urgente emissão de uma decisão definitiva sobre o mérito, para assegurar esse exercício, em tempo útil; e iii) a impossibilidade ou insuficiência, perante as circunstâncias do caso, do decretamento provisório de uma providência cautelar, devendo o TCAS proferir Acórdão que revogue a decisão de indeferimento liminar da petição inicial de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, tudo com as legais consequências.”

A entidade requerida apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:

“I- Inexistindo qualquer vício que possa ser assacado à douta Sentença, aqui objeto de recurso, por se encontrar devidamente fundamentada, de facto e de direito, impõe-se a sua manutenção na ordem jurídica, julgando-se o recurso jurisdicional apresentado, totalmente improcedente, com as devidas e legais consequências.

II- Como propugnado pela Recorrente, no caso vertente, conforme aduzido na Resposta a que deu azo a ação intentada, o meio processual utilizado pelo A. é reconhecidamente, pela doutrina e pela jurisprudência, um meio que apenas deverá ser utilizado em ultima ratio, de utilização meramente subsidiária e cuja utilização está dependente da impropriedade dos demais meios processuais legalmente previstos para tutelarem de forma efetiva o interesse in casu.

III- O mesmo é dizer que, apenas deverá ser utilizado quando comprovadamente não exista outro meio processual, nomeadamente, a ação administrativa comum.

IV- Não podendo o Tribunal bastar-se com umas alegações de teor genérico relativamente a uma hipotética urgência na emissão de uma decisão de mérito para assegurar o exercício, em tempo útil, do direito de que se arroga.

V- Cabendo, pois, ao então A. explicitar de que modo carece da tutela judicial urgente ora peticionada, concretizando de que forma o seu alegado direito de acesso à profissão se encontra irremediavelmente afetado ou de que modo afeta em concreto outras vertentes da sua vida pessoal, social, profissional ou outra.

VI- Motivo pelo qual a pretensão deduzida pelo ora Recorrente não carece da tutela em que ampara, verificando-se uma situação de gritante e clamorosa inidoneidade do meio processual utilizado.

VII- No caso vertente, e ao contrário do que parece entender o Recorrente, a pretensão daquele não carece da tutela judicial de que decidiu lançar mão, conforme resulta claro do segmento decisório proferido pelo Tribunal a quo, e que, ao menos em parte, secundou a posição esgrimida pela Recorrida.

VIII- Apreciação que surge reforçada pelo teor das alegações de recurso, as quais, como não podia deixar de ser, não se mostraram aptas a contrariar.

IX- Permitindo o respetivo acervo fundamentador sustentar a não verificação de qualquer das premissas de facto ou de direito de que se arroga o Recorrente.

X- Abrindo caminho, ao invés, para a evidência do acerto da douta decisão recorrida.

Concretizando,

XI- Bem andou o Tribunal a quo, ao concluir pela rejeição liminar da intimação proposta pelo aqui Recorrente.

XII- Sem necessidade de mais considerações, não padecendo a douta Sentença de qualquer vício que a inquine, antes sim, tendo sido proferida, ao menos na parte impugnada pelo Recorrente, com o acerto e observância dos preceitos legais e em estrito cumprimento da lei, pugna-se pela manutenção do sentido decisório perfilhado no douto aresto.”

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, por sufragar a fundamentação factual e jurídica constante da decisão ora sindicada, que respeita as disposições e princípios constitucionais e legais vigentes em matéria processual, sem padecer de erro de julgamento de direito, nem merecer qualquer censura.

Perante as conclusões das alegações do recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir do erro de julgamento da decisão recorrida ao indeferir liminarmente a sua pretensão.

Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.

Consta da decisão recorrida a seguinte fundamentação:

“[O] Requerente não concretiza em que medida é que o uso de uma ação principal, em conjugação com o uso de meio cautelar, se mostraria contrário à pretensão do mesmo, uma vez que poderia lançar mão de ação administrativa complementada com providência cautelar antecipatória (peticionando a inscrição, ainda que a título provisório – até decisão do processo principal -, da sua inscrição na Ordem dos Advogados).

Note-se que o Requerente refere que a inscrição (provisória) dos advogados fosse concedida a título cautelar, isso faria com que a iminente alteração da lei em vigor, extinguindo o direito de acesso à profissão, nos termos dos atuais artigos 201.º, n.º 2 do EOA e dos artigos 14.º, n.º 2, 17.º a 19.º do RIAAE, o processo principal torna-se automaticamente inútil, todavia não se compreende em que medida uma decisão provisória tornaria o processo principal inútil.

Na verdade, é precisamente o contrário, a inscrição do Requerente poderá ocorrer a título provisório e, aquando da decisão a proferir na ação principal, a sua inscrição passaria a definitiva ou, caso improceda a ação principal, será a sua inscrição removida da Ordem dos Advogados.

Ademais, a doutrina citada pelo Requerente não tem qualquer aplicabilidade ao caso dos autos, na medida em que Aroso de Almeida e Carlos Cadilha referem-se a um caso hipotético de uma manifestação e, aí sim, não faz sentido a concessão de uma providência cautelar porque, tal como é referido pelos Autores citados, “a realização da manifestação não pode ser autorizada (ou os tempos de antena concedidos) a título precário e provisório, sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida no processo principal. Com efeito, se o tribunal emitisse uma providência cautelar para que a manifestação fosse realizada (ou os tempos de antena fossem atribuídos), ele estaria, desse modo, a dar (e a dar em definitivo) o que só a sentença final, a uma decisão sobre o mérito da causa, cumpre proporcionar: se a realização da manifestação fosse autorizada (ou os tempos de antena concedidos) a título cautelar, isso faria com que, uma vez realizada a manifestação (ou emitidos os tempos de antena), o processo principal se tornasse automaticamente inútil. O que em situações deste tipo é necessário, é obter, em tempo útil e, por isso, com carácter de urgência, uma decisão definitiva sobre a questão de fundo: a questão tem de ser definitivamente decidida de imediato, não se compadecendo com uma definição cautelar.”

No caso, o decretamento de providência cautelar que conceda a inscrição provisória do Requerente em nada esgota o seu efeito útil, antes pelo contrário, é precisamente usada para acautelar o efeito útil da ação principal.

Assim,

A indispensabilidade do recurso à intimação relaciona-se com a subsidiariedade da intimação, que resulta da segunda parte do n.º 1 do artigo 109.º do CPTA, que estabelece o pressuposto negativo específico desta. Resulta da segunda parte do n.º 1 do artigo 109.º que o recurso à intimação só se justifica se não for possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.

Neste sentido, foi prolatado pelo TCA Norte, de 13.07.2019, proc. 01846/16.3BEBRG que:

“I- Só é admissível o uso do processo de intimação previsto no artigo 109.º e ss. do CPTA quando esteja em causa a lesão, ou a ameaça de lesão, de um direito, liberdade e garantia ou de um direito fundamental de natureza análoga, cuja proteção careça da emissão urgente de uma decisão de fundo (indispensabilidade) e não se verifique uma impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar, instrumental de uma ação administrativa comum ou especial (subsidiariedade).

II- A falta de qualquer um dos referidos pressupostos de admissibilidade consubstancia exceção dilatória, inominada de inidoneidade do meio processual (Sumário do Proc. n.º 02931/15.4BEPRT, de 04-03-2016).”

Conforme escreveu Anabela Costa Leão, “Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias”, in Comentários à Legislação Processual Adminsitrativa, Volume II, (Carla Amado Gomes, Ana F. Neves e Tiago Serrão (Coord.)), 2020, 5ª Edição, AAFDL Editora, p. 674, “a existir subsidiariedade, ela deve entender-se como referida ao processo principal não urgente complementado com as possibilidades oferecidas pela tutela cautelar, aí compreendida a possibilidade de decretamento provisório”.

Assim, atendendo a que o requerente não alega quaisquer factos concretos que permitam concluir que a emissão urgente de uma decisão de mérito, acompanhada (ou complementada) de providência cautelar antecipatória, se afigura indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade e garantia, concluímos que não se encontra preenchidos os pressupostos do recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, o que determina o indeferimento liminar do requerimento inicial [artigo 590.º, n.º1, do CPC, aplicável por remissão do artigo 1.º do CPTA].”

Ao que contrapõe o recorrente, em síntese:

- a decisão do processo de inscrição do recorrente vem sendo arrastada há mais de 90 dias, em violação do artigo 128.º do CPA, aguardando a publicação da revisão do Estatuto da Ordem dos Advogados, que vai extinguir a possibilidade dos advogados brasileiros se inscreverem de forma definitiva ao abrigo do regime de reciprocidade sem necessidade de realização de estágio e de prova de agregação;

- trata-se da efetivação de um exercício de um direito fundamental com um impacto no quotidiano do recorrente, a entrada ou permanência em Portugal para efeitos de residência ou até mesmo o mero exercício da profissão;

- ocorre a impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar.

Vejamos.

Estabelece o artigo 109.º, n.º 1, do CPTA, o seguinte, quanto aos pressupostos da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias:

“A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar.”

Como bem se vê, de acordo com este normativo, o recurso à intimação apenas se justifica perante a indispensabilidade do exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia.

Daí decorre a imperativa concretização da existência de uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia, cujo conteúdo normativo se encontre suficientemente concretizado na Constituição ou na lei para ser jurisdicionalmente exigível por esta via processual; e a ocorrência de uma situação no caso concreto, de ameaça do direito, liberdade e garantia em causa, que só possa ser evitada através da intimação (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017, pág. 883).

No caso, invoca o recorrente, para justificar a urgência da sua pretensão, que o Estatuto da Ordem dos Advogados irá ser alterado, colocando em risco o exercício de um direito fundamental com um impacto no seu quotidiano, a entrada ou permanência em Portugal para efeitos de residência ou até mesmo o mero exercício da profissão.

Não se disputa, numa visão abrangente deste tipo de casos, que a ausência de decisão definitiva quanto à inscrição definitiva na Ordem dos Advogados possa tolher a liberdade do recorrente, que a aguarda.

Assim como não é de disputar o seu direito a uma decisão em prazo razoável.

Contudo, não se descortina no caso uma situação jurídica individualizada que caracterize um direito, liberdade e garantia.

Mais, a exigência de apenas se justificar o recurso à intimação perante a indispensabilidade do exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, implica a caracterização de uma situação de urgência.

Ora, no caso vertente, os aludidos argumentos em momento algum caracterizam uma situação deste tipo, designadamente uma potencial perda irreversível de faculdades de exercício de um direito, ou uma situação de carência pessoal ou familiar em que esteja em causa a imediata e direta sobrevivência pessoal de alguém.

Isto para além dos notórios incómodos associados à incerteza de estar a aguardar uma decisão há um longo período de tempo.

Mas estes incómodos não fundam uma necessidade de tutela urgente dos seus direitos.

E a alegação de que a lei poderá vir a ser alterada em seu desfavor não é suficiente para sustentar a necessidade de uma tutela principal urgente.

Em suma, será de manter o juízo de indeferimento liminar proferido na decisão recorrida, assim se negando provimento ao recurso.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes desembargadores deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso e assim manter a decisão recorrida.

Sem custas, atenta a isenção prevista no artigo 4.º, n.º 2, al. b), do RCP.

Lisboa, 28 de agosto de 2024

(Pedro Nuno Figueiredo)

(Frederico Branco)

(Isabel Vaz Fernandes)