Quem foi o relator do acórdão 405/21.3BESNT?

O relator foi Rui Fernando Belfo Pereira, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 405/21.3BESNT?

O acórdão foi proferido em 19 de maio de 2022.

405/21.3BESNT

Sumário

I – O Sector Empresarial do Estado (SEE) encontra-se integrado no Sector Público Empresarial, cujo regime jurídico, aprovado pelo DL nº 133/2013, de 3/10, operou um alargamento subjectivo do conceito de empresa pública, pelo que face ao quadro legal actualmente vigente, o SEE é constituído pelo conjunto das unidades produtivas do Estado, organizadas e geridas de forma empresarial, o qual integra as empresas públicas e as empresas participadas (cfr. artigo 2º, nº 2 do DL nº 133/2013, de 3/10). II – O SEE é constituído, por um lado, pelas chamadas empresas públicas, que se constituem em i) organizações empresariais constituídas sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma directa ou indirecta, influência dominante, e em ii) as entidades públicas empresariais. III – E, por outro lado, pelas chamadas empresas participadas, que constituem organizações empresariais em que o Estado ou quaisquer outras entidades públicas, de carácter administrativo ou empresarial, detenham uma participação permanente, de forma directa ou indirecta, desde que o conjunto das participações públicas não origine influência dominante. IV – A T..., que na origem era uma empresa privada, é hoje uma empresa participada, na qual o Estado detém uma parte do capital social, integrando, por via desse facto, o sector público empresarial (cfr. o citado artigo 2º do DL nº 133/2013, de 3/10). V – Independentemente da natureza jurídica da T..., o facto desta integrar o sector público empresarial justifica que o exercício de funções naquela empresa por parte dos autores – pilotos de aviação comercial – ainda que no período compreendido entre Novembro de 2015 e Outubro de 2015, se encontra abrangido pelo regime de incompatibilidades previsto nos artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação, impedindo-os de acumularem a remuneração que auferiam pelo desempenho de funções na T... com a pensão de reforma.

Texto

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL I. RELATÓRIO 1. A...e outros, todos com os sinais dos autos, intentaram no TAF de Sintra contra a Caixa Geral de Aposentações (CGA) uma acção administrativa especial, de impugnação de acto administrativo, na qual pedem a anulação do acto de suspensão pela ré do pagamento da pensão que os autores dela vinham recebendo, reconhecendo-se o direito destes a recebê-la, e ainda a condenação da ré a repor os montantes, entretanto, não pagos a este título, acrescidos de juros, desde a citação até efectivo e integral pagamento, com as devidas e legais consequências. 2. O TAF de Sintra, por saneador-sentença datado de 6-12-2021, julgou verificada a excepção de caso julgado, por terem os autores interposto a acção especial que correu com o nº 557/15.1 BESNT naquele mesmo tribunal, com o mesmo objecto, verificando-se a identidade das partes, do pedido e da causa de pedir e, em consequência, absolveu a Caixa Geral de Aposentações do pedido. Incidentalmente, considerou também a sentença recorrida que ainda que não ocorresse a excepção do caso julgado, sempre a acção teria de improceder, por os autores não serem titulares do direito peticionado (sic). 3. Inconformados, os autores recorrem para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos: “i. Findos os articulados, e em momento prévio à prolação do douto saneador-sentença, não diligenciou o digno tribunal a quo pela realização da audiência prévia. Ou seja, não foi garantido o contraditório dos aqui recorrentes (cfr. artigo 3º, nº 3, do CPC), tendo sido proferida uma decisão surpresa; ii. De uma análise articulada do disposto nos artigos 87º-A e 87º-B do CPTA, resulta que se tratando da excepção de caso julgado uma excepção peremptória (cfr. douto saneador-sentença de que se recorre fls. 38) e pretendendo, por outro lado, o tribunal a quo conhecer do mérito, deveria ter diligenciado pela realização da audiência prévia; iii. Entendimento que sai reforçado quando se trata de uma excepção que não foi alegada pela Entidade Recorrida e relativamente à qual sempre seria garantido o contraditório dos Recorrentes através da réplica, mas foi suscitada oficiosamente pelo tribunal a quo sem ter sido assegurado o direito ao contraditório; iv. O que configura numa decisão surpresa; v. Mesmo que assim não se venha a entender, o que não se aceita, considerando-se que a situação vertente permitiria a prolação de despacho em vista da dispensa da realização da audiência prévia, sempre deveria o tribunal a quo ter proferido o competente despacho, o que também não fez; vi. Pelo que a situação descrita configura numa omissão de um acto processual expressamente prescrito na lei, o que determinada a nulidade do saneador sentença – cfr. douto acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 21-1-2021, proferido no processo nº 77/19.5BEBJA; Caso assim não se venha a entender, mais se dirá que: vii. No processo nº 557/15.1BESNT os recorrentes tinham como pretensão a anulação do acto administrativo de Novembro 2014 que determinou a suspensão do pagamento das pensões de aposentação, por (i) preterição do direito de audiência prévia, (ii) por não aplicação do disposto dos artigos 78º e 79º do Estatuto de Aposentação, em concreto por se entender que os recorrentes não exerciam funções públicas; viii. Consistindo o pedido na anulação do acto de suspensão do pagamento da pensão dos autores, reconhecendo-se o direito destes a recebê-la, e a condenação da ré a repor os montantes entretanto pagos a este título, acrescido de juros desde a citação até efectivo e integral pagamento; ix. Nos presentes autos o objecto da acção consiste no reconhecimento do direito dos recorrentes em não verem suspenso o pagamento da sua pensão desde Novembro de 2015 até Outubro de 2020, a condenação da entidade recorrida no pagamento de quantia – pensão devida entre o período de Novembro de 2015 a Outubro de 2020 – por não aplicação dos artigos 78º e 79º do EA, bem como a impugnação do acto administrativo, notificado, por ofício de 22-2-2021, que indefere a pretensão dos recorrentes; x. Isto porque, entendem os recorrentes que, por força da alteração da qualificação jurídica da T..., SA, em Novembro de 2015 e que se manteve até Outubro de 2020, para empresa participada sem influência do dominante pelo Estado, por força da reprivatização, não lhes é aplicável o regime de incompatibilidades decorrente dos artigos 78º e 79º do EA, por se considerar que as empresas participadas se encontram fora do elenco do nº 1 do artigo 78º do EA. O que motivou a apresentação de requerimento junto da entidade recorrida relativamente ao qua foi praticado acto administrativo de indeferimento; xi. Sucede que no processo nº 557/15.1BESNT foi analisada aplicação do regime de incompatibilidade previsto nos artigos 78º e 79º do EA quanto ao período em que foi praticado o acto administrativo que determinou a suspensão do pagamento da pensão – Novembro de 2014 – e enquanto a T..., SA, detinha a qualificação jurídica de empresa pública e no qual o capital social era 100% público; xii. Pelo que a douta sentença, confirmada pelo douto acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 27-2-2020, apenas analisou a legalidade do acto impugnado à luz do regime vigente à sua data Novembro de 2014, ou em último termo entre 2011 e 2014, e não quanto à legalidade do acto impugnado após esse mesmo período – cfr. douto acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul; xiii. O mesmo tendo sucedido no âmbito do processo nº 2111/14.6BENST – cfr. doutos acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 21-5-2020 e 11-10-2021; xiv. Com isto, pretende-se evidenciar que não se encontram reunidos os pressupostos do caso julgado formal, uma vez que não existe identidade, quer quanto à causa de pedir, quer quanto ao pedido. Isto é, não se verifica a tríplice identidade que se impõe; xv. Por sua vez, entendeu ainda o digno tribunal a quo que se verifica ainda o caso julgado material, e assim na vertente de autoridade de caso julgado; xvi. Entendimento com o qual não concordamos, uma vez que o objecto processual do processo nº 557/15.1BESNT não é idêntico ao objecto processual do vertente litígio. Não existindo conexão ou dependência. Pois que o presente litígio impõe a análise de um período temporal e um quadro normativo distinto, decorrente da diferente qualificação jurídica da T..., SA, a partir de Novembro de 2015 – empresa participada sem influência dominante do Estado – por força da reprivatização – cfr. douto acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 11-6-2019, proferido no âmbito do processo nº 355/16.5T8PMS.C1; xvii. Por fim, mais se dirá que nunca poderia improceder a presente acção com fundamento dos doutos acórdãos citados, pois estes se reconduzem a situações distintas e que ainda não foram sindicadas pelas mais altas instâncias judiciais, como pretende fazer crer o tribunal a quo; xviii. Como se disse, no processo nº 2111/14.6BESNT o Supremo Tribunal Administrativo apenas se debruçou quanto a apreciação da legalidade do acto administrativo de 2014, não se tendo pronunciado quanto a Novembro de 2015 em adiante; xix. O mesmo tendo sucedido quanto ao processo nº 243/15.2BELSB, pois que suscitada a nulidade do douto acórdão, veio o Supremo Tribunal Administrativo esclarecer o seu entendimento – cfr. douto acórdão de 15-10-2020; xx. Posto isto, não se poderá concordar com o digno tribunal a quo quando refere que pertencendo a T... ao sector empresarial do Estado (empresa participada) resulta que os dinheiros são públicos, verificando-se, assim, a incompatibilidade de acumulação do vencimento com a pensão. Desconsiderando, por sua vez, que as empresas participadas poderão ou não ter uma influência dominante (cfr. artigo 9º do Decreto-Lei nº 133/2013, de 3 de Novembro; xxi. Antes demais, torna-se necessário atentar o disposto no artigo 78º, nº 1, do EA, que pretendeu proibir a cumulação do recebimento de pensão e de vencimento por parte de quem exercesse actividade profissional remunerada para (i) os serviços da administração central, regional e autárquica, (ii) empresas públicas, (iii) entidades públicas empresariais, (iv) entidades que integram o sector empresarial regional e municipal e (v) demais pessoas colectivas públicas. Não estando incluído neste elenco as empresas participadas. xxii. É verdade que o artigo 2º, nº 2, do Decreto-Lei nº 133/2013, de 3 de Outubro, dispõe que o sector empresarial do Estado é composto pelas empresas públicas e pelas empresas participadas; xxiii. Todavia, o legislador não pretendeu abranger no regime de incompatibilidades de acumulação do vencimento e pensão aqueles que exercessem actividade profissional remunerada nas empresas participadas, já que se assim fosse não referiria unicamente as empresas públicas e as entidades públicas empresarias, ao invés teria remetido de forma indiscriminada para o regime do sector empresarial do estado o que também não fez; xxiv. Em suma a ratio de tal preceito é da incompatibilidade de acumulação do recebimento de vencimento e pensão sempre e quando se estivesse na presença de vencimentos públicos (cf. preâmbulo do Decreto-Lei nº 137/2010, de 28 de Dezembro); xxv. Ora, a 12-11-2015, foi celebrado entre a P..., SGPS, SA e o Agrupamento G... acordo de conclusão da venda directa das acções representativas de 61% do capital social da T..., SGPS, SA; xxvi. O que determinou que a T..., SA deixasse de ser qualificada como empresa pública, por deixar de ter capitais maioritariamente públicos e influência dominante do Estado, passando a ser qualificada como empresa participada, nos termos e para os efeitos do Decreto-Lei nº 133/2013, de 3 de Outubro. O que se manteve até 2-10-2020; xxvii. No caso vertente, a T..., SA, entre Novembro de 2015 a Outubro de 2020, consistiu numa empresa participada, cuja participação da P... não originou uma influência dominante. A título de exemplo, refira-se, que a P... nunca deteve a maioria do capital, sendo de 39% no período Novembro de 2015 a junho 2017 e de 50% de Junho 2017 a Outubro de 2020, o mesmo sucedeu quanto aos direitos de votos; xxviii. Pelo que nos parece errado o silogismo levado a cabo pelo digno tribunal a quo que se tratando de empresa participada os dinheiros são públicos, visto que as empresas participadas podem não deter um capital social maioritariamente público, que é o caso vertente; xxix. Pelo que, com a reprivatização da T..., SA, os recorrentes adquiriram o direito a cumular o recebimento da pensão e vencimento, por se encontrarem fora do âmbito de aplicação dos artigos 78º e 79º do EA; xxx. Por outro lado, o acto administrativo praticado pela recorrido demonstra ainda ser violador do princípio da legalidade, da proporcionalidade e da razoabilidade (cfr. artigos 3º, 7º e 8º do CPA); xxxi. Pois o legislador não pretendeu aplicar indiscriminadamente o regime do artigo 78º e 79º do EA ao sector empresarial do Estado, porque se assim fosse não teria referido de forma expressa e apenas as empresas públicas e as entidades públicas empresariais, deixando de fora, propositadamente, as empresas participadas; xxxii. Se o pretendesse, teria de forma assertiva determinado a sua aplicação às entidades que integram o sector empresarial do Estado, o que não fez. Pelo que, esta, interpretação é a única consentânea com o pretendido pelo legislador (cfr. artigo 9º do Código Civil)”. 4. A CGA apresentou contra-alegação, na qual concluiu nos seguintes termos: “1ª – A sentença recorrida encontra-se bem fundamentada, devendo manter-se. 2ª – Como bem refere a sentença recorrida, “Sendo a T... uma empresa participada, não deixa de pertencer ao sector empresarial do Estado (artigo 2º, nº 2 do DL nº 133/2013, 3/10), de onde resulta que, sendo os dinheiros públicos, sempre se verificaria incompatibilidade de pensões recebidas pelos autores”. 3ª – Esta questão relativa à sujeição dos pilotos da T..., reformados da Força Aérea, ao regime de incompatibilidades estabelecido pelos artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação (EA), tem vindo a ser objecto de tratamento jurisprudencial por parte dos Tribunais Superiores – como foi o caso do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul (TCA Sul) na acção nº 557/15.1BESNT, assinalado pelo Tribunal a quo – os quais têm vindo a decidir consistentemente que os pilotos da T..., reformados da Força Aérea, estão efectivamente abrangidos por aquele regime de incompatibilidades, não lhes sendo lícito receber em simultâneo as pensões de reforma e remunerações da T.... 4ª – Este é que é verdadeiramente o fundo da questão, o qual os recorrentes procuram manter afastado, procurando centrar a discussão noutros aspectos que consideram ajustar-se melhor àquilo que constitui a sua pretensão, que é, afinal, eximir-se do cumprimento do regime de incompatibilidades estabelecido pelos artigos 78º e 79º do EA. 5ª – No presente recurso, os recorrentes alegam que o Tribunal a quo proferiu uma decisão surpresa por não ter realizado a audiência prévia. No entanto, bastará analisar a petição inicial apresentada nos autos para se concluir que os recorrentes nela explanaram detalhadamente a sua perspectiva de facto e jurídica relativamente ao tema dos autos. 6ª – Como se refere na sentença recorrida, os autores situam a sua alegação em dois pontos: a) a situação da T... no sector empresarial do Estado e relação de direito privado, de um lado; e b) a não integração da prestação dos mesmos, como pilotos, na noção de «funções públicas». Pelo que, como concluiu o Tribunal a quo, estamos perante a mesma questão de fundo tratada no âmbito do Acórdão proferido em 27-2-2020 pelo TCA Sul na acção nº 557/15.1 BESNT. 7ª – Decisão que, por sua vez, seguiu o mesmo entendimento que já havia sido acolhido pelo Supremo Tribunal Administrativo (STA) nos acórdãos proferidos nos processos nºs 02111/14.6BESNT e 0243/15.2BELSB, de 21-5-2020 e de 2-7-2020, respectivamente (ambos disponíveis na base de dados do IGFEJ em www.dgsi.pt), o qual foi seguido, também, no acórdão proferido pelo TCA Sul em 24-9-2020, no processo nº 179/12.9BESNT. 8ª – Pelo que a interpretação feita pelos recorrentes não é admissível. E não o é fundamentalmente por duas razões. Primeiro, porque, tendo em conta a claríssima redacção do artigo 78º do EA, que prevê expressamente que se consideram abrangidos pelo conceito de exercício de funções públicas remuneradas “todas as modalidades de contratos, independentemente da respectiva natureza, pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços”; Em segundo lugar, a interpretação esvazia de qualquer sentido útil aquela norma, uma vez que, ao contrário da vontade do legislador, perpetua a utilização dos recursos do Estado e demais pessoas colectivas públicas de forma pouco clara e pouco transparente. 9ª – Impõe-se, ainda, notar que o regime de incompatibilidades, consagrado no artigo 78º e 79º do EA, foi concebido pelo legislador de forma a abranger todos aqueles que auferem uma pensão paga pelo Estado. Tal regime tem sido aplicado pela CGA, de forma rigorosa, mesmo naquelas situações em que estão em causa aposentados que, auferindo pensões mínimas, muitas vezes para compor um orçamento familiar de miséria, voltam a exercer funções na Administração Pública. Em tais casos, a CGA, suspende de imediato a pensão e pede a restituição das pensões que tenham sido indevidamente abonadas. Não é este o caso dos recorrentes. Em causa estão oficiais da Força Aérea, que, por estarem abrangidos por um regime específico, puderam reformar-se muito jovens (todos eles, em regra, antes de perfazerem dos 40 anos de idade). 10ª – Caso procedesse o entendimento sustentado pelos recorrentes, os mesmos acabariam por ser colocados numa situação de privilégio que socialmente é de difícil aceitação, podendo acumular tais pensões com as remunerações auferidas pelo desempenho de funções na T..., remunerações, como é do conhecimento público, de valor elevado e pagas ainda pelo Estado”. 5. O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado para os termos e efeitos do disposto no artigo 146º do CPTA, não emitiu parecer. 6. Colhidos os vistos aos Exmºs Juízes Adjuntos, vêm os autos à conferência para julgamento. II. OBJECTO DO PROCESSO – QUESTÕES A DECIDIR 7. Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, nos termos dos artigos 635º, nº 4 e 639º, nºs 1, 2 e 3, todos do CPCivil, “ex vi” artigo 140º do CPTA, não sendo lícito a este TCA Sul conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso. 8. E, assim sendo, as questões jurídicas a apreciar no presente recurso consistem em determinar se a decisão de julgar verificada a excepção de caso julgado configura uma decisão-surpresa e se a mesma padece de erro de julgamento e, sendo a resposta a essas questões negativa, se ocorreu também erro de julgamento no tocante à apreciação que aquele despacho fez do mérito da pretensão dos autores, não lhe concedendo provimento. III. FUNDAMENTAÇÃO A – DE FACTO 9. O despacho saneador-sentença recorrido considerou assente a seguinte factualidade: a. Os autores foram oficiais da Força Aérea, tendo-se entretanto aposentado – facto admitido; b. Em consequência desta aposentação foi-lhes atribuída pela ré uma pensão – facto admitido; c. Os autores celebraram com a (hoje) Transportes Aéreos Portugueses, SA (T..., SA) um contrato individual de trabalho, para a actividade de Piloto de Linha Aérea com a função de Oficial Piloto e mais tarde Comandante, mantendo-se ainda essa relação laboral, excepto quanto ao 5º autor, que se reformou em 27-6-2014 – facto admitido; d. Os autores receberam da ré um ofício (de igual teor para todos), datado de 13-10-2014, dizendo o seguinte: “Assunto: Regime de incompatibilidades de remuneração e pensão A Caixa Geral de Aposentações, IP, tomou conhecimento de que V. Exª exerce actividade profissional remunerada na T..., situação que se encontra regulada nos artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro, os quais vedam a acumulação de pensão com remuneração. Assim sendo, V. Exª terá de optar, com efeitos a 2011-01-01, ou pelo recebimento da pensão paga pela CGA ou pela verba paga pela T.... Na falta desta opção, no prazo de dez dias, esta Caixa não poderá deixar de suspender provisoriamente a pensão que vem pagando.” – cfr. doc. nº 1; e. Por cartas – datadas de diferentes datas da 2ª quinzena de Outubro 2014 e de igual teor –, os autores responderam a tal ofício da forma seguinte: “Assunto: Regime de incompatibilidades de remuneração e pensão Acuso a recepção da carta acima referida. É certo que exerço actividade profissional remunerada na T..., como diz, mais concretamente a de Piloto de Linha Aérea com a função de Comandante, no âmbito de um contrato individual de trabalho. Mas isso - ao contrário do que também diz - não significa que seja uma situação que se encontra regulada nos artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro, os quais vedam a acumulação de pensão com remuneração. Desde logo porque as funções por mim exercidas não são funções públicas. Ou seja, em meu entender, a Caixa não tem nenhum fundamento para suspender o pagamento da pensão a que tenho direito e para a qual descontei. A persistir no propósito que a CGA comunica e ao abrigo do disposto nos artigos 61 º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, requer o signatário que lhe sejam indicados os fundamentos para que a CGA considere que se lhe aplicam os artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação, já que na carta a que se responde nenhum fundamento é indicado para tal entendimento. (…)”; f. A ré não respondeu a tais cartas, excepto ao 5º autor, nos termos seguintes: [[IMG:0]] – cfr. doc. nº 3; g. A partir de Novembro de 2014 inclusive, não mais a ré pagou aos autores a sua pensão de aposentação – facto admitido. 10. E, por se afigurarem relevantes para a apreciação das questões suscitadas no presente recurso, aditam-se ao probatório os seguintes factos: h. Os autores intentaram no TAF de Sintra, em 26-1-2015, contra a Caixa Geral de Aposentações, uma acção administrativa especial, a que veio a caber o nº 557/15.1BESNT, na qual deduziram o seguinte pedido: [[IMG:1]] – cfr. p.i. do processo em causa; i. A pretensão formulada nessa acção veio a ser julgada improcedente, por sentença do TAF de Sintra, datada de 11-5-2018, posteriormente confirmada por acórdão deste TCA Sul, de 27-2-2020 – idem. B – DE DIREITO 11. Comecemos por apreciar se apreciar se a sentença recorrida, ao julgar verificada a excepção de caso julgado, configura uma decisão-surpresa e, na negativa, se a mesma incorreu em erro de julgamento ao julgar verificada a aludida excepção. 12. Nas conclusões i. a iii. da sua alegação, sustentam os recorrentes que, findos os articulados, e em momento prévio à prolação do douto saneador-sentença, o tribunal “a quo” devia ter diligenciado pela realização da audiência prévia, razão pela qual não foi garantido o contraditório dos aqui recorrentes (cfr. artigo 3º, nº 3 do CPCivil), o que configura uma decisão surpresa. 13. Porém, de acordo com o disposto nos artigos 87º-A, 87º-B e 89º, nº 4, alínea l), todos do CPTA, resulta que constituindo a excepção de caso julgado uma excepção dilatória, não havia lugar à realização da audiência prévia, na medida em que o processo iria findar no despacho saneador pela procedência de excepção dilatória (cfr. artigo 87º-B, nº 1 do CPTA). 14. Ainda assim, e não obstante a lei de processo dispensar a realização da audiência prévia, o tribunal “a quo”, antes de proferir despacho saneador, deveria ter diligenciado pelo cumprimento do princípio do contraditório, entendimento que sai reforçado quando estava em causa a procedência duma excepção que não foi alegada pela entidade recorrida e relativamente à qual sempre seria garantido o contraditório dos recorrentes através da réplica, mas que o não foi, tendo antes sido suscitada oficiosamente pelo tribunal “a quo” sem que tivesse sido assegurado o direito ao contraditório. 15. Com efeito, o princípio do contraditório, que é um dos princípios estruturantes do processo civil, vem previsto e regulado no artigo 3º do CPCivil. Este artigo, sob a epígrafe “Necessidade do pedido e da contradição”, estabelece, para o que aqui releva, no seu nº 3, que “o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”. 16. Sobre o princípio do contraditório, afirmava Lebre de Freitas, em 1996, que este princípio “significa hoje muito mais do que o simples jogo de ataque e resposta ao longo do qual o processo se desenvolve e é entendido como garantia do direito de influenciar a decisão, mediante a possibilidade de participação efectiva nos vários planos em que o litígio se manifesta: o plano da alegação de facto, o plano da prova e o plano do direito” (vd. Nota Introdutória ao CPCivil e Legislação Complementar, 2ª edição, editora Quid Iuris?, 1996, pág. 9). 17. Nessa senda, o STJ afirmou, em acórdão datado de 4-5-99, proferido no âmbito do processo nº 99A57, que “nenhuma decisão deve, pois, ser tomada pelo juiz sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra quem é dirigida, de a discutir, de a contestar e de a valorar”. 18. Desde então, quer a jurisprudência dos tribunais superiores, quer a doutrina, são unânimes em afirmar que o nº 3 do artigo 3º do CPCivil visa “banir as decisões surpresa e, por isso, se defende que o juiz não pode decidir questões de conhecimento oficioso sem que previamente tenha sido facultada às partes a possibilidade de sobre elas se pronunciarem, não podendo igualmente decidir com base em qualificação substancialmente inovadora que as partes não hajam considerado, sem antes lhes ter dado a possibilidade de produzirem as suas alegações, perspectivando o enquadramento jurídico vislumbrado pelo tribunal” (cfr., neste sentido, o acórdão do Tribunal Constitucional nº 259/2000, publicado no DR, II série, de 7-11-2000, o acórdão do TRG, de 19-4-2018, proferido no âmbito do processo nº 533/04; e, na doutrina, vd., por todos, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, no “CPCivil Anotado”, vol. I, a págs. 19). 19. No caso vertente, o TAF de Sintra, sem que tal excepção tivesse sido suscitada pela ré CGA, e sem dar oportunidade às partes para se pronunciarem sobre a verificação e, no seu entender, procedência da excepção de caso julgado, julgou a mesma procedente e, em consequência, absolveu a CGA do pedido. 20. Donde, é forçoso concluir que o tribunal “a quo”, de forma manifesta, violou o princípio do contraditório, ínsito no nº 3 do artigo 3º do CPCivil, ao não convidar as partes para tomarem posição sobre a verificação da excepção de caso julgado que se propunha julgar procedente. 21. Importa agora apurar quais as consequências a retirar da omissão praticada pelo TAF de Sintra. De acordo com o disposto no nº 1 do artigo 195º do CPCivil, “fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”, acrescentado a primeira parte do nº 2 do aludido normativo que “quando um acto tenha de ser anulado, anulam-se também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente”. 22. No caso sub iudice, incorreu o tribunal “a quo” numa nulidade secundária, prevista no artigo 195º, nº 1 do CPCivil. Porém, na medida em que uma das questões suscitadas no presente recurso pelos recorrentes é precisamente o erro de julgamento em que incorreu a decisão recorrida por, no seu entender, não se verificar a excepção de caso julgado, é manifesto que a omissão verificada não é susceptível de influir na decisão da causa, já que este tribunal de apelação pode reverter o julgamento efectuado pelo TAF de Sintra quanto à verificação e procedência da excepção do caso julgado. 23. Donde, e em conclusão, não obstante o TAF de Sintra, ao decidir oficiosamente, sem previamente ter dado oportunidade às partes de se pronunciarem sobre a existência da excepção de caso julgado, e sem justificar estar-se perante um caso de manifesta desnecessidade de cumprimento do princípio do contraditório, cometeu uma nulidade, embora no caso concreto, por via do objecto do presente recurso – em que é invocado o erro de julgamento do tribunal ao julgar procedente a excepção de caso julgado –, sem influência no exame ou decisão da questão, que agora se reabre nesta instância de recurso. 24. Deste modo, não há necessidade de proceder à anulação da decisão recorrida nem, tão pouco, determinar que os autos regressem à 1ª instância para que a Senhora Juíza “a quo” suscite a questão e convide as partes a sobre ela tomarem posição, dando cumprimento ao disposto no artigo 3º, nº 3 do CPCivil, e, posteriormente, profira decisão. 25. Nestes termos, e pelo exposto, passar-se-á de imediato à segunda questão suscitada pelos recorrentes, ou seja, a de apreciar se o despacho saneador recorrido incorreu em erro de julgamento ao julgar procedente a excepção de caso julgado. 26. Como é sabido, a excepção de caso julgado pressupõe a repetição de uma causa, depois de a primeira ter sido decidida por sentença que já não admita recurso (cfr. artigo 580º, nº 1, 2ª parte, do CPCivil). Acresce que, de acordo com o disposto no nº 1 do artigo 581º do mesmo diploma, há repetição da causa “quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir”, especificando os nºs 2, 3 e 4 do citado artigo que “há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica” (nº 2 do artigo 581º do CPCivil), “há identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico” (nº 3 do artigo 581º do CPCivil), e “há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico” (nº 4 do artigo 581º do CPCivil). 27. O caso julgado pode, como resulta do disposto nos artigos 619º, nº 1 e 620º do CPCivil, respeitar à relação material controvertida, abrangendo a decisão proferida sobre o fundo ou o mérito da causa (caso julgado material), ou incidir sobre a própria relação processual, caso em que se circunscreve à questão processual concreta que foi decidida no processo (caso julgado formal). 28. No caso presente a Senhora Juíza do TAF de Sintra considerou que entre a acção que os autores intentaram no TAF de Sintra, em 26-1-2015, contra a Caixa Geral de Aposentações, a que veio a caber o nº 557/15.1BESNT, e a acção dos presentes autos se verificava a tripla identidade que o artigo 581º do CPCivil associa à repetição duma causa, considerando que a sentença proferida naquela acção, confirmada pelo acórdão deste TCA Sul, de 27-2-2020, resolveu definitivamente a pretensão dos autores/recorrentes, impedindo deste modo o tribunal de voltar a conhecer do mérito da causa, com a consequente absolvição da CGA da instância. 29. Acontece, porém, que embora se verifique a identidade de sujeitos entre as duas acções, pois as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica (cfr. nº 2 do artigo 581º do CPCivil – na acção administrativa especial que instauraram contra a Caixa Geral de Aposentações – processo nº 557/15.1BESNT – os autores pediram a anulação do acto de suspensão do pagamento da sua pensão de aposentação, reconhecendo-se o direito destes a recebê-la, e a condenação da demandada a repor os montantes entretanto não pagos a este título, acrescidos de juros desde a citação até efectivo e integral pagamento), o certo é que na presente acção dificilmente os pedidos formulados são idênticos, embora possam, em tese, conduzir à obtenção do mesmo efeito jurídico, mas, sobretudo, a pretensão deduzida nas duas acções não procede do mesmo facto jurídico, não se verificando assim a identidade da causa de pedir. 30. Com efeito, o pedido formulado na presente acção tem como fundamento (facto jurídico), não a impossibilidade de acumular a pensão de aposentação com o vencimento, no período que durar o exercício das funções públicas autorizadas aos aposentados, reformados, reservistas fora de efectividade e equiparados, proibida pelo artigo 79º, nº 1 do EA, na redacção conferida pela Lei nº 11/2014, de 6/3, mas sim a alteração da qualificação da T..., SA como empresa pública, pois que passou a ser qualificada, após 12-11-2015, como empresa participada, nos termos e para os efeitos do DL nº 133/2013, de 3/10. 31. Ora, não procedendo a pretensão deduzida nas duas acções do mesmo facto jurídico, não podia a decisão recorrida ter decidido pela verificação e procedência da excepção de caso julgado, incorrendo por isso no apontado erro de julgamento de direito, por violação do disposto nos artigos 576º, nº 2, 577º, alínea i), 580º e 581º, todos do CPCivil, com o que procedem as conclusões vii. a xvi. da alegação dos recorrentes. 32. Resta, por último, apreciar, em substituição do tribunal recorrido, nos termos previstos no artigo 149º, nº 3 do CPTA, o mérito da pretensão formulada pelos recorrentes. 33. A questão material a que há que dar resposta já foi apreciada pelo STA, nos acórdãos de 21-5-2020, proferido no âmbito do processo nº 2111/14.6BESNT, e de 2-7-2020, proferido no âmbito do processo nº 0243/15.2BELSB, e por este TCA Sul, igualmente em múltiplos arestos. No acórdão citado em primeiro lugar concluiu-se assim: “(…) O DL nº 137/2010, de 28/12, que aprovou “um conjunto de medidas adicionais de redução de despesa com vista à consolidação orçamental prevista no Programa de Estabilidade e Crescimento (PEC) para 2010-2011”, tinha como objectivo a “redução do défice orçamental em 2010 e 2011”, eliminando a “possibilidade de acumulação de vencimentos públicos com pensões do sistema público de aposentação”. Este diploma – que entrou em vigor em 29/12/2010 (cf. artigo 10º) e que, a partir de 1/1/2011, passou a ser aplicável aos aposentados ou beneficiários em exercício de funções que para tal tivessem sido autorizados ou que já exercessem funções antes da sua vigência (cf. artigo 8º, nº 2) – conferiu a seguinte redacção aos artigos 78º e 79º do EA aprovado pelo DL nº 498/72, de 9/12, alterado pelo DL nº 179/2005, de 2/11: “Artigo 78º 1 – Os aposentados não podem exercer funções públicas remuneradas para quaisquer serviços da administração central, regional e autárquica, empresas públicas, entidades públicas empresariais, entidades que integram o sector empresarial regional e municipal e demais pessoas colectivas públicas, excepto quando haja lei especial que o permita ou quando, por razões de interesse público excepcional, sejam autorizados pelos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da Administração Pública. 2 – (…). 3 – Consideram-se abrangidos pelo conceito de exercício de funções: a) Todos os tipos de actividades e de serviços, independentemente da sua duração, regularidade e forma de remuneração; b) Todas as modalidades de contratos, independentemente da respectiva natureza, pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços. 4 – (…). 5 – Revogado. 6 – (…). 7 – (…). Artigo 79º Cumulação de pensão e remuneração 1 – Os aposentados, bem como os referidos no nº 6 do artigo anterior, autorizados a exercer funções públicas não podem cumular o recebimento da pensão com qualquer remuneração correspondente àquelas funções. 2 – Durante o exercício daquelas funções é suspenso o pagamento da pensão ou da remuneração, consoante a opção do aposentado. 3 – Caso seja escolhida a suspensão da pensão, o pagamento da mesma é retomado, sendo esta actualizada nos termos gerais, findo o período da suspensão. 4 – (…). 5 – (…)”. Embora o artigo 4º da Lei nº 11/2014, de 6/3, tenha conferido uma nova redacção a estes preceitos, não houve qualquer alteração susceptível de se repercutir sobre a decisão do caso que nos ocupa. Resulta dos citados normativos que os aposentados que tenham sido autorizados a exercer funções públicas remuneradas em quaisquer serviços da administração, empresas públicas, entidades públicas empresariais ou demais pessoas colectivas públicas não podem cumular a remuneração que auferem pelo exercício dessas funções com a sua pensão. Sobre a determinação do conceito de “funções públicas”, no âmbito das aludidas disposições legais, escreveu-se no Ac. deste STA, de 13/12/2017 – Proc. nº 01456/16: “(…) XXXIV. Refira-se, desde logo, que a alusão naquele preceito, a exercício de “funções públicas” não constitui ou se mostra como um sinónimo de função pública, não se reconduzindo o seu âmbito tão-só àquilo que conceptualmente se define, comummente, ou como função pública em sentido estrito, enquanto designando o conjunto de trabalhadores da Administração Pública cujas relações de emprego, de natureza estatutária, se mostram regidas por um regime específico de direito administrativo, ou ainda a um sentido mais amplo de função pública, abarcando todas as relações/vínculos de emprego estabelecidas entre uma pessoa física com uma pessoa colectiva pública e cuja disciplina jurídica, podendo ser “jus-laboralísticas” ou “jus-administrativistas”, tenha, todavia, na base e enquanto denominador comum, um regime “jus-publicista”. XXXV. O uso no plural da locução “função pública” aponta, desde logo, no sentido de que ali se visou abarcar não apenas o sentido mais amplo de função pública atrás acabado de referir, ou seja, todo o tipo de exercício de funções no quadro de relações/vínculos de emprego estabelecidos com um empregador público, mas um sentido ainda mais amplo, abrangendo também o exercício de cargos públicos, mormente, daqueles que, fora de subordinação jurídica, exercem cargos directivos ou são titulares de órgãos administrativos. XXXVI. Mas, por outro lado, por força do previsto no nº 3 do artigo 78º do EA e da enorme amplitude pelo mesmo aportada, mostram-se, ainda, incluídos no conceito de exercício de funções relevantes nesta sede, fazendo operar as incompatibilidades que impendem sobre aposentados e reformados, todos os tipos de actividade e de serviços [independentemente da sua duração, regularidade e forma de remuneração], com quaisquer serviços da administração central, regional e autárquica, empresas públicas, entidades públicas empresariais, entidades que integram o sector empresarial regional e municipal e demais pessoas colectivas públicas. XXXVII. Não só os contratos de prestação de serviços, nas modalidades, mormente, de contratos de tarefa e de avença, não figuram entre o tipo de vínculos contratuais considerados excluídos do regime das incompatibilidades, como o legislador alargou, enormemente, o leque dos tipos de vínculos geradores de incompatibilidades para aposentados e reformados em termos de exercício de funções remuneradas para entidades ou pessoas colectivas públicas já que, independentemente da duração, regularidade e forma de remuneração, nelas passam a estar incluídos todos os tipos de actividade e de serviços, assim como todas as modalidades de contratos, independentemente da respectiva natureza, seja ela pública ou privada, seja ela laboral ou de aquisição de serviços. (…). LXX. Mas para além disso exigia-se, ainda, para o preenchimento da previsão da incompatibilidade de funções por parte de aposentado/reformado que as mesmas sejam remuneradas, sendo que tal remuneração de funções carece de ser feita com dinheiros públicos para que opere uma tal incompatibilidade no estatuto daquele. LXXI. No contexto do regime normativo em referência e dos fins pelo mesmo prosseguidos, ou dos interesses que com o mesmo se visam promover ou acautelar, apenas faz sentido o estabelecimento duma tal incompatibilidade quando a remuneração das funções exercidas seja feita com recurso a dinheiros públicos, já que do que falamos, ou o que está em causa, prende-se com a realização de despesa pública, com o dispêndio de dinheiros provenientes de orçamentos públicos nos pagamentos de pensões/reformas a aposentados/reformados e das funções/tarefas ou actividades pelos mesmos desenvolvidas em acumulação para sujeitos ou entidades públicas. LXXII. Foi essa, aliás e como vimos supra, a motivação alegada pelo legislador no preâmbulo do DL nº 137/2010 justificadora da alteração do regime legal do EA nesta matéria, ou seja, a eliminação da possibilidade de acumulação de vencimentos públicos com pensões do sistema público de aposentação norteada pelas necessidades de redução da despesa pública e do reforço/aceleração da estratégia de consolidação orçamental”. Assim, como nota este acórdão, sendo a intenção do legislador a de reduzir a despesa pública, é a remuneração com dinheiros públicos ou o “vencimento público” – ou seja, o pago pelo erário público – que ele pretendeu atingir com a incompatibilidade que fixou, estabelecendo que este deixava de poder ser auferido em cumulação com as pensões do sistema público de aposentação. Por isso, o acórdão recorrido, ao fazer tábua rasa do pensamento legislativo (cf. artigo 9º, nº 1, do Cód. Civil), fez uma errada interpretação da lei, quando considerou que, apesar de a “T...” ser uma sociedade anónima de capitais maioritariamente públicos, as funções que, em concreto, eram exercidas pelos autores não eram de subsumir no mencionado artigo 78º, nº 1, por não se destinarem a satisfazer necessidades colectivas que devessem ser satisfeitas pelo Estado. Efectivamente, sendo a T..., ainda que pessoa colectiva privada, uma empresa pública sob a forma de sociedade anónima, conforme foi reconhecido pelas instâncias e resultava dos artigos 2º, nº 2, 5º, nº 1 e 9º, nº 1, todos do DL nº 133/2013, de 2/10 (diploma que, revogando o DL nº 558/99, de 17/12, estava em vigor à data do acto impugnado) – cuja venda só veio a ser formalizada em Novembro de 2015 à “…………”, através da reprivatização de 61% do capital da “T..., SGPS, SA” que havia sido integralmente realizado pela “P..., Participações Públicas, SGPS, SA” – não pode deixar de se concluir que eram públicos os vencimentos auferidos pelos autores. E sendo este o elemento relevante, não havia que atender à natureza das funções que no caso concreto eram exercidas, as quais, diga-se, não deixavam de ser públicas, passando a ser privadas, pelo facto de serem exercidas numa empresa pública que fazia parte da Administração estadual privada. Aderindo a este entendimento, é de concluir que a presente revista merece provimento, pelo que terá de improceder o pedido condenatório formulado pelos autores (…)”. 34. O entendimento exposto é para manter. Com efeito, o Sector Empresarial do Estado (SEE) encontra-se integrado no Sector Público Empresarial, cujo regime jurídico foi aprovado pelo DL nº 133/2013, de 3/10. Com a entrada em vigor deste diploma, verificou-se um alargamento subjectivo do conceito de empresa pública, pelo que face ao quadro legal actualmente vigente, o SEE é constituído pelo conjunto das unidades produtivas do Estado, organizadas e geridas de forma empresarial, o qual integra as empresas públicas e as empresas participadas (cfr. artigo 2º, nº 2 do DL nº 133/2013, de 3/10). 35. Por um lado, temos as chamadas empresas públicas, que se constituem em i) organizações empresariais constituídas sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma directa ou indirecta, influência dominante, e em ii) as entidades públicas empresariais. 36. E, por outro lado, as chamadas empresas participadas, que constituem organizações empresariais em que o Estado ou quaisquer outras entidades públicas, de carácter administrativo ou empresarial, detenham uma participação permanente, de forma directa ou indirecta, desde que o conjunto das participações públicas não origine influência dominante. 37. Deste modo, o SEE integra actualmente um vasto e heterogéneo conjunto de empresas detidas ou participadas pelo Estado, cuja actividade abrange os mais diversos sectores de actividade, quer através de participações directas, quer através de participações indirectas, maioritariamente integradas em grupos económicos ou holdings como a “P... – Participações Públicas, SGPS, SA” e a C..., SA. 38. Assim, a T..., que na origem era uma empresa privada, é hoje uma empresa participada, na qual o Estado detém uma parte do capital social, integrando, por via desse facto, o sector público empresarial (cfr. o citado artigo 2º do DL nº 133/2013, de 3/10). 39. Ora, independentemente da natureza jurídica da T..., o facto desta integrar o sector público empresarial justifica que o exercício de funções naquela empresa por parte dos autores, ainda que no período compreendido entre Novembro de 2015 e Outubro de 2015, se encontra abrangido pelo regime de incompatibilidades previsto nos artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação. 40. Em suma, não assiste aos autores o direito de acumularem a remuneração que auferiam pelo desempenho de funções na T... com a pensão de reforma, aplicando-se-lhes integralmente o regime previstos nos artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação, improcedendo deste modo as conclusões xvii. a xxii. da alegação dos recorrentes. IV. DECISÃO 41. Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo deste TCA Sul em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, revogar a decisão recorrida e, em substituição do tribunal recorrido, julgar improcedente a acção administrativa intentada pelos autores. 42. Custas a cargo dos autores. Lisboa, 19 de Maio de 2022 (Rui Fernando Belfo Pereira – relator) (Dora Lucas Neto – 1ª adjunta) (Pedro Figueiredo – 2º adjunto)

Sumário

I- O Sector Empresarial do Estado (SEE) encontra-se integrado no Sector Público Empresarial, cujo regime jurídico, aprovado pelo DL nº 133/2013, de 3/10, operou um alargamento subjectivo do conceito de empresa pública, pelo que face ao quadro legal actualmente vigente, o SEE é constituído pelo conjunto das unidades produtivas do Estado, organizadas e geridas de forma empresarial, o qual integra as empresas públicas e as empresas participadas (cfr. artigo 2º, nº 2 do DL nº 133/2013, de 3/10).

II- O SEE é constituído, por um lado, pelas chamadas empresas públicas, que se constituem em i) organizações empresariais constituídas sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma directa ou indirecta, influência dominante, e em ii) as entidades públicas empresariais.

III- E, por outro lado, pelas chamadas empresas participadas, que constituem organizações empresariais em que o Estado ou quaisquer outras entidades públicas, de carácter administrativo ou empresarial, detenham uma participação permanente, de forma directa ou indirecta, desde que o conjunto das participações públicas não origine influência dominante.

IV- A T..., que na origem era uma empresa privada, é hoje uma empresa participada, na qual o Estado detém uma parte do capital social, integrando, por via desse facto, o sector público empresarial (cfr. o citado artigo 2º do DL nº 133/2013, de 3/10).

V- Independentemente da natureza jurídica da T..., o facto desta integrar o sector público empresarial justifica que o exercício de funções naquela empresa por parte dos autores – pilotos de aviação comercial – ainda que no período compreendido entre Novembro de 2015 e Outubro de 2015, se encontra abrangido pelo regime de incompatibilidades previsto nos artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação, impedindo-os de acumularem a remuneração que auferiam pelo desempenho de funções na T... com a pensão de reforma.

Texto Integral

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

1. A...e outros, todos com os sinais dos autos, intentaram no TAF de Sintra contra a Caixa Geral de Aposentações (CGA) uma acção administrativa especial, de impugnação de acto administrativo, na qual pedem a anulação do acto de suspensão pela ré do pagamento da pensão que os autores dela vinham recebendo, reconhecendo-se o direito destes a recebê-la, e ainda a condenação da ré a repor os montantes, entretanto, não pagos a este título, acrescidos de juros, desde a citação até efectivo e integral pagamento, com as devidas e legais consequências.

2. O TAF de Sintra, por saneador-sentença datado de 6-12-2021, julgou verificada a excepção de caso julgado, por terem os autores interposto a acção especial que correu com o nº 557/15.1 BESNT naquele mesmo tribunal, com o mesmo objecto, verificando-se a identidade das partes, do pedido e da causa de pedir e, em consequência, absolveu a Caixa Geral de Aposentações do pedido. Incidentalmente, considerou também a sentença recorrida que ainda que não ocorresse a excepção do caso julgado, sempre a acção teria de improceder, por os autores não serem titulares do direito peticionado (sic).

3. Inconformados, os autores recorrem para este TCA Sul, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos:

“i. Findos os articulados, e em momento prévio à prolação do douto saneador-sentença, não diligenciou o digno tribunal a quo pela realização da audiência prévia. Ou seja, não foi garantido o contraditório dos aqui recorrentes (cfr. artigo 3º, nº 3, do CPC), tendo sido proferida uma decisão surpresa;

ii. De uma análise articulada do disposto nos artigos 87º-A e 87º-B do CPTA, resulta que se tratando da excepção de caso julgado uma excepção peremptória (cfr. douto saneador-sentença de que se recorre fls. 38) e pretendendo, por outro lado, o tribunal a quo conhecer do mérito, deveria ter diligenciado pela realização da audiência prévia;

iii. Entendimento que sai reforçado quando se trata de uma excepção que não foi alegada pela Entidade Recorrida e relativamente à qual sempre seria garantido o contraditório dos Recorrentes através da réplica, mas foi suscitada oficiosamente pelo tribunal a quo sem ter sido assegurado o direito ao contraditório;

iv. O que configura numa decisão surpresa;

v. Mesmo que assim não se venha a entender, o que não se aceita, considerando-se que a situação vertente permitiria a prolação de despacho em vista da dispensa da realização da audiência prévia, sempre deveria o tribunal a quo ter proferido o competente despacho, o que também não fez;

vi. Pelo que a situação descrita configura numa omissão de um acto processual expressamente prescrito na lei, o que determinada a nulidade do saneador sentença – cfr. douto acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 21-1-2021, proferido no processo nº 77/19.5BEBJA;

Caso assim não se venha a entender, mais se dirá que:

vii. No processo nº 557/15.1BESNT os recorrentes tinham como pretensão a anulação do acto administrativo de Novembro 2014 que determinou a suspensão do pagamento das pensões de aposentação, por (i) preterição do direito de audiência prévia, (ii) por não aplicação do disposto dos artigos 78º e 79º do Estatuto de Aposentação, em concreto por se entender que os recorrentes não exerciam funções públicas;

viii. Consistindo o pedido na anulação do acto de suspensão do pagamento da pensão dos autores, reconhecendo-se o direito destes a recebê-la, e a condenação da ré a repor os montantes entretanto pagos a este título, acrescido de juros desde a citação até efectivo e integral pagamento;

ix. Nos presentes autos o objecto da acção consiste no reconhecimento do direito dos recorrentes em não verem suspenso o pagamento da sua pensão desde Novembro de 2015 até Outubro de 2020, a condenação da entidade recorrida no pagamento de quantia – pensão devida entre o período de Novembro de 2015 a Outubro de 2020 – por não aplicação dos artigos 78º e 79º do EA, bem como a impugnação do acto administrativo, notificado, por ofício de 22-2-2021, que indefere a pretensão dos recorrentes;

x. Isto porque, entendem os recorrentes que, por força da alteração da qualificação jurídica da T..., SA, em Novembro de 2015 e que se manteve até Outubro de 2020, para empresa participada sem influência do dominante pelo Estado, por força da reprivatização, não lhes é aplicável o regime de incompatibilidades decorrente dos artigos 78º e 79º do EA, por se considerar que as empresas participadas se encontram fora do elenco do nº 1 do artigo 78º do EA. O que motivou a apresentação de requerimento junto da entidade recorrida relativamente ao qua foi praticado acto administrativo de indeferimento;

xi. Sucede que no processo nº 557/15.1BESNT foi analisada aplicação do regime de incompatibilidade previsto nos artigos 78º e 79º do EA quanto ao período em que foi praticado o acto administrativo que determinou a suspensão do pagamento da pensão – Novembro de 2014 – e enquanto a T..., SA, detinha a qualificação jurídica de empresa pública e no qual o capital social era 100% público;

xii. Pelo que a douta sentença, confirmada pelo douto acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 27-2-2020, apenas analisou a legalidade do acto impugnado à luz do regime vigente à sua data Novembro de 2014, ou em último termo entre 2011 e 2014, e não quanto à legalidade do acto impugnado após esse mesmo período – cfr. douto acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul;

xiii. O mesmo tendo sucedido no âmbito do processo nº 2111/14.6BENST – cfr. doutos acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 21-5-2020 e 11-10-2021;

xiv. Com isto, pretende-se evidenciar que não se encontram reunidos os pressupostos do caso julgado formal, uma vez que não existe identidade, quer quanto à causa de pedir, quer quanto ao pedido. Isto é, não se verifica a tríplice identidade que se impõe;

xv. Por sua vez, entendeu ainda o digno tribunal a quo que se verifica ainda o caso julgado material, e assim na vertente de autoridade de caso julgado;

xvi. Entendimento com o qual não concordamos, uma vez que o objecto processual do processo nº 557/15.1BESNT não é idêntico ao objecto processual do vertente litígio. Não existindo conexão ou dependência. Pois que o presente litígio impõe a análise de um período temporal e um quadro normativo distinto, decorrente da diferente qualificação jurídica da T..., SA, a partir de Novembro de 2015 – empresa participada sem influência dominante do Estado – por força da reprivatização – cfr. douto acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 11-6-2019, proferido no âmbito do processo nº 355/16.5T8PMS.C1;

xvii. Por fim, mais se dirá que nunca poderia improceder a presente acção com fundamento dos doutos acórdãos citados, pois estes se reconduzem a situações distintas e que ainda não foram sindicadas pelas mais altas instâncias judiciais, como pretende fazer crer o tribunal a quo;

xviii. Como se disse, no processo nº 2111/14.6BESNT o Supremo Tribunal Administrativo apenas se debruçou quanto a apreciação da legalidade do acto administrativo de 2014, não se tendo pronunciado quanto a Novembro de 2015 em adiante;

xix. O mesmo tendo sucedido quanto ao processo nº 243/15.2BELSB, pois que suscitada a nulidade do douto acórdão, veio o Supremo Tribunal Administrativo esclarecer o seu entendimento – cfr. douto acórdão de 15-10-2020;

xx. Posto isto, não se poderá concordar com o digno tribunal a quo quando refere que pertencendo a T... ao sector empresarial do Estado (empresa participada) resulta que os dinheiros são públicos, verificando-se, assim, a incompatibilidade de acumulação do vencimento com a pensão. Desconsiderando, por sua vez, que as empresas participadas poderão ou não ter uma influência dominante (cfr. artigo 9º do Decreto-Lei nº 133/2013, de 3 de Novembro;

xxi. Antes demais, torna-se necessário atentar o disposto no artigo 78º, nº 1, do EA, que pretendeu proibir a cumulação do recebimento de pensão e de vencimento por parte de quem exercesse actividade profissional remunerada para (i) os serviços da administração central, regional e autárquica, (ii) empresas públicas, (iii) entidades públicas empresariais,

(iv) entidades que integram o sector empresarial regional e municipal e (v) demais pessoas colectivas públicas. Não estando incluído neste elenco as empresas participadas.

xxii. É verdade que o artigo 2º, nº 2, do Decreto-Lei nº 133/2013, de 3 de Outubro, dispõe que o sector empresarial do Estado é composto pelas empresas públicas e pelas empresas participadas;

xxiii. Todavia, o legislador não pretendeu abranger no regime de incompatibilidades de acumulação do vencimento e pensão aqueles que exercessem actividade profissional remunerada nas empresas participadas, já que se assim fosse não referiria unicamente as empresas públicas e as entidades públicas empresarias, ao invés teria remetido de forma indiscriminada para o regime do sector empresarial do estado o que também não fez;

xxiv. Em suma a ratio de tal preceito é da incompatibilidade de acumulação do recebimento de vencimento e pensão sempre e quando se estivesse na presença de vencimentos públicos (cf. preâmbulo do Decreto-Lei nº 137/2010, de 28 de Dezembro);

xxv. Ora, a 12-11-2015, foi celebrado entre a P..., SGPS, SA e o Agrupamento G... acordo de conclusão da venda directa das acções representativas de 61% do capital social da T..., SGPS, SA;

xxvi. O que determinou que a T..., SA deixasse de ser qualificada como empresa pública, por deixar de ter capitais maioritariamente públicos e influência dominante do Estado, passando a ser qualificada como empresa participada, nos termos e para os efeitos do Decreto-Lei nº 133/2013, de 3 de Outubro. O que se manteve até 2-10-2020;

xxvii. No caso vertente, a T..., SA, entre Novembro de 2015 a Outubro de 2020, consistiu numa empresa participada, cuja participação da P... não originou uma influência dominante. A título de exemplo, refira-se, que a P... nunca deteve a maioria do capital, sendo de 39% no período Novembro de 2015 a junho 2017 e de 50% de Junho 2017 a Outubro de 2020, o mesmo sucedeu quanto aos direitos de votos;

xxviii. Pelo que nos parece errado o silogismo levado a cabo pelo digno tribunal a quo que se tratando de empresa participada os dinheiros são públicos, visto que as empresas participadas podem não deter um capital social maioritariamente público, que é o caso vertente;

xxix. Pelo que, com a reprivatização da T..., SA, os recorrentes adquiriram o direito a cumular o recebimento da pensão e vencimento, por se encontrarem fora do âmbito de aplicação dos artigos 78º e 79º do EA;

xxx. Por outro lado, o acto administrativo praticado pela recorrido demonstra ainda ser violador do princípio da legalidade, da proporcionalidade e da razoabilidade (cfr. artigos 3º, 7º e 8º do CPA);

xxxi. Pois o legislador não pretendeu aplicar indiscriminadamente o regime do artigo 78º e 79º do EA ao sector empresarial do Estado, porque se assim fosse não teria referido de forma expressa e apenas as empresas públicas e as entidades públicas empresariais, deixando de fora, propositadamente, as empresas participadas;

xxxii. Se o pretendesse, teria de forma assertiva determinado a sua aplicação às entidades que integram o sector empresarial do Estado, o que não fez. Pelo que, esta, interpretação é a única consentânea com o pretendido pelo legislador (cfr. artigo 9º do Código Civil)”.

4. A CGA apresentou contra-alegação, na qual concluiu nos seguintes termos:

“1ª A sentença recorrida encontra-se bem fundamentada, devendo manter-se.

2ª Como bem refere a sentença recorrida, “Sendo a T... uma empresa participada, não deixa de pertencer ao sector empresarial do Estado (artigo 2º, nº 2 do DL nº 133/2013, 3/10), de onde resulta que, sendo os dinheiros públicos, sempre se verificaria incompatibilidade de pensões recebidas pelos autores”.

3ª Esta questão relativa à sujeição dos pilotos da T..., reformados da Força Aérea, ao regime de incompatibilidades estabelecido pelos artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação (EA), tem vindo a ser objecto de tratamento jurisprudencial por parte dos Tribunais Superiores – como foi o caso do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul (TCA Sul) na acção nº 557/15.1BESNT, assinalado pelo Tribunal a quo – os quais têm vindo a decidir consistentemente que os pilotos da T..., reformados da Força Aérea, estão efectivamente abrangidos por aquele regime de incompatibilidades, não lhes sendo lícito receber em simultâneo as pensões de reforma e remunerações da T

4ª Este é que é verdadeiramente o fundo da questão, o qual os recorrentes procuram manter afastado, procurando centrar a discussão noutros aspectos que consideram ajustar-se melhor àquilo que constitui a sua pretensão, que é, afinal, eximir-se do cumprimento do regime de incompatibilidades estabelecido pelos artigos 78º e 79º do EA.

5ª No presente recurso, os recorrentes alegam que o Tribunal a quo proferiu uma decisão surpresa por não ter realizado a audiência prévia. No entanto, bastará analisar a petição inicial apresentada nos autos para se concluir que os recorrentes nela explanaram detalhadamente a sua perspectiva de facto e jurídica relativamente ao tema dos autos.

6ª Como se refere na sentença recorrida, os autores situam a sua alegação em dois pontos: a) a situação da T... no sector empresarial do Estado e relação de direito privado, de um lado; e b) a não integração da prestação dos mesmos, como pilotos, na noção de «funções públicas». Pelo que, como concluiu o Tribunal a quo, estamos perante a mesma questão de fundo tratada no âmbito do Acórdão proferido em 27-2-2020 pelo TCA Sul na acção nº 557/15.1 BESNT.

7ª Decisão que, por sua vez, seguiu o mesmo entendimento que já havia sido acolhido pelo Supremo Tribunal Administrativo (STA) nos acórdãos proferidos nos processos nºs 02111/14.6BESNT e 0243/15.2BELSB, de 21-5-2020 e de 2-7-2020, respectivamente (ambos disponíveis na base de dados do IGFEJ em www.dgsi.pt), o qual foi seguido, também, no acórdão proferido pelo TCA Sul em 24-9-2020, no processo nº 179/12.9BESNT.

8ª Pelo que a interpretação feita pelos recorrentes não é admissível. E não o é fundamentalmente por duas razões. Primeiro, porque, tendo em conta a claríssima redacção do artigo 78º do EA, que prevê expressamente que se consideram abrangidos pelo conceito de exercício de funções públicas remuneradas “todas as modalidades de contratos, independentemente da respectiva natureza, pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços”; Em segundo lugar, a interpretação esvazia de qualquer sentido útil aquela norma, uma vez que, ao contrário da vontade do legislador, perpetua a utilização dos recursos do Estado e demais pessoas colectivas públicas de forma pouco clara e pouco transparente.

9ª Impõe-se, ainda, notar que o regime de incompatibilidades, consagrado no artigo 78º e 79º do EA, foi concebido pelo legislador de forma a abranger todos aqueles que auferem uma pensão paga pelo Estado. Tal regime tem sido aplicado pela CGA, de forma rigorosa, mesmo naquelas situações em que estão em causa aposentados que, auferindo pensões mínimas, muitas vezes para compor um orçamento familiar de miséria, voltam a exercer funções na Administração Pública. Em tais casos, a CGA, suspende de imediato a pensão e pede a restituição das pensões que tenham sido indevidamente abonadas. Não é este o caso dos recorrentes. Em causa estão oficiais da Força Aérea, que, por estarem abrangidos por um regime específico, puderam reformar-se muito jovens (todos eles, em regra, antes de perfazerem dos 40 anos de idade).

10ª Caso procedesse o entendimento sustentado pelos recorrentes, os mesmos acabariam por ser colocados numa situação de privilégio que socialmente é de difícil aceitação, podendo acumular tais pensões com as remunerações auferidas pelo desempenho de funções na T..., remunerações, como é do conhecimento público, de valor elevado e pagas ainda pelo Estado”.

5. O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado para os termos e efeitos do disposto no artigo 146º do CPTA, não emitiu parecer.

6. Colhidos os vistos aos Exmºs Juízes Adjuntos, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. OBJECTO DO PROCESSO – QUESTÕES A DECIDIR

7. Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, nos termos dos artigos 635º, nº 4 e 639º, nºs 1, 2 e 3, todos do CPCivil, “ex vi” artigo 140º do CPTA, não sendo lícito a este TCA Sul conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

8. E, assim sendo, as questões jurídicas a apreciar no presente recurso consistem em determinar se a decisão de julgar verificada a excepção de caso julgado configura uma decisão-surpresa e se a mesma padece de erro de julgamento e, sendo a resposta a essas questões negativa, se ocorreu também erro de julgamento no tocante à apreciação que aquele despacho fez do mérito da pretensão dos autores, não lhe concedendo provimento.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A- DE FACTO

9. O despacho saneador-sentença recorrido considerou assente a seguinte factualidade:

a. Os autores foram oficiais da Força Aérea, tendo-se entretanto aposentado – facto admitido;

b. Em consequência desta aposentação foi-lhes atribuída pela ré uma pensão – facto admitido;

c. Os autores celebraram com a (hoje) Transportes Aéreos Portugueses, SA (T..., SA) um contrato individual de trabalho, para a actividade de Piloto de Linha Aérea com a função de Oficial Piloto e mais tarde Comandante, mantendo-se ainda essa relação laboral, excepto quanto ao 5º autor, que se reformou em 27-6-2014 – facto admitido;

d. Os autores receberam da ré um ofício (de igual teor para todos), datado de 13-10-2014, dizendo o seguinte:

“Assunto: Regime de incompatibilidades de remuneração e pensão

A Caixa Geral de Aposentações, IP, tomou conhecimento de que V. Exª exerce actividade profissional remunerada na T..., situação que se encontra regulada nos artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro, os quais vedam a acumulação de pensão com remuneração.

Assim sendo, V. Exª terá de optar, com efeitos a 2011-01-01, ou pelo recebimento da pensão paga pela CGA ou pela verba paga pela T.... Na falta desta opção, no prazo de dez dias, esta Caixa não poderá deixar de suspender provisoriamente a pensão que vem pagando.” – cfr. doc. nº 1;

e. Por cartas – datadas de diferentes datas da 2ª quinzena de Outubro 2014 e de igual teor –, os autores responderam a tal ofício da forma seguinte:

“Assunto: Regime de incompatibilidades de remuneração e pensão

Acuso a recepção da carta acima referida.

É certo que exerço actividade profissional remunerada na T..., como diz, mais concretamente a de Piloto de Linha Aérea com a função de Comandante, no âmbito de um contrato individual de trabalho.

Mas isso - ao contrário do que também diz - não significa que seja uma situação que se encontra regulada nos artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-Lei nº 498/72, de 9 de Dezembro, os quais vedam a acumulação de pensão com remuneração. Desde logo porque as funções por mim exercidas não são funções públicas.

Ou seja, em meu entender, a Caixa não tem nenhum fundamento para suspender o pagamento da pensão a que tenho direito e para a qual descontei.

A persistir no propósito que a CGA comunica e ao abrigo do disposto nos artigos 61 º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, requer o signatário que lhe sejam indicados os fundamentos para que a CGA considere que se lhe aplicam os artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação, já que na carta a que se responde nenhum fundamento é indicado para tal entendimento.

(…)”;

f. A ré não respondeu a tais cartas, excepto ao 5º autor, nos termos seguintes:

- cfr. doc. nº 3;

g. A partir de Novembro de 2014 inclusive, não mais a ré pagou aos autores a sua pensão de aposentação – facto admitido.

10. E, por se afigurarem relevantes para a apreciação das questões suscitadas no presente recurso, aditam-se ao probatório os seguintes factos:

h. Os autores intentaram no TAF de Sintra, em 26-1-2015, contra a Caixa Geral de Aposentações, uma acção administrativa especial, a que veio a caber o nº 557/15.1BESNT, na qual deduziram o seguinte pedido:

- cfr. p.i. do processo em causa;

i. A pretensão formulada nessa acção veio a ser julgada improcedente, por sentença do TAF de Sintra, datada de 11-5-2018, posteriormente confirmada por acórdão deste TCA Sul, de 27-2-2020 – idem.

B- DE DIREITO

11. Comecemos por apreciar se apreciar se a sentença recorrida, ao julgar verificada a excepção de caso julgado, configura uma decisão-surpresa e, na negativa, se a mesma incorreu em erro de julgamento ao julgar verificada a aludida excepção.

12. Nas conclusões i. a iii. da sua alegação, sustentam os recorrentes que, findos os articulados, e em momento prévio à prolação do douto saneador-sentença, o tribunal “a quo” devia ter diligenciado pela realização da audiência prévia, razão pela qual não foi garantido o contraditório dos aqui recorrentes (cfr. artigo 3º, nº 3 do CPCivil), o que configura uma decisão surpresa.

13. Porém, de acordo com o disposto nos artigos 87º-A, 87º-B e 89º, nº 4, alínea l), todos do CPTA, resulta que constituindo a excepção de caso julgado uma excepção dilatória, não havia lugar à realização da audiência prévia, na medida em que o processo iria findar no despacho saneador pela procedência de excepção dilatória (cfr. artigo 87º-B, nº 1 do CPTA).

14. Ainda assim, e não obstante a lei de processo dispensar a realização da audiência prévia, o tribunal “a quo”, antes de proferir despacho saneador, deveria ter diligenciado pelo cumprimento do princípio do contraditório, entendimento que sai reforçado quando estava em causa a procedência duma excepção que não foi alegada pela entidade recorrida e relativamente à qual sempre seria garantido o contraditório dos recorrentes através da réplica, mas que o não foi, tendo antes sido suscitada oficiosamente pelo tribunal “a quo” sem que tivesse sido assegurado o direito ao contraditório.

15. Com efeito, o princípio do contraditório, que é um dos princípios estruturantes do processo civil, vem previsto e regulado no artigo 3º do CPCivil. Este artigo, sob a epígrafe “Necessidade do pedido e da contradição”, estabelece, para o que aqui releva, no seu nº 3, que “o juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”.

16. Sobre o princípio do contraditório, afirmava Lebre de Freitas, em 1996, que este princípio “significa hoje muito mais do que o simples jogo de ataque e resposta ao longo do qual o processo se desenvolve e é entendido como garantia do direito de influenciar a decisão, mediante a possibilidade de participação efectiva nos vários planos em que o litígio se manifesta: o plano da alegação de facto, o plano da prova e o plano do direito” (vd. Nota Introdutória ao CPCivil e Legislação Complementar, 2ª edição, editora Quid Iuris?, 1996, pág. 9).

17. Nessa senda, o STJ afirmou, em acórdão datado de 4-5-99, proferido no âmbito do processo nº 99A57, que “nenhuma decisão deve, pois, ser tomada pelo juiz sem que previamente tenha sido dada ampla e efectiva possibilidade ao sujeito processual contra quem é dirigida, de a discutir, de a contestar e de a valorar”.

18. Desde então, quer a jurisprudência dos tribunais superiores, quer a doutrina, são unânimes em afirmar que o nº 3 do artigo 3º do CPCivil visa “banir as decisões surpresa e, por isso, se defende que o juiz não pode decidir questões de conhecimento oficioso sem que previamente tenha sido facultada às partes a possibilidade de sobre elas se pronunciarem, não podendo igualmente decidir com base em qualificação substancialmente inovadora que as partes não hajam considerado, sem antes lhes ter dado a possibilidade de produzirem as suas alegações, perspectivando o enquadramento jurídico vislumbrado pelo tribunal” (cfr., neste sentido, o acórdão do Tribunal Constitucional nº 259/2000, publicado no DR, II série, de 7-11-2000, o acórdão do TRG, de 19-4-2018, proferido no âmbito do processo nº 533/04; e, na doutrina, vd., por todos, Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, no “CPCivil Anotado”, vol. I, a págs. 19).

19. No caso vertente, o TAF de Sintra, sem que tal excepção tivesse sido suscitada pela ré CGA, e sem dar oportunidade às partes para se pronunciarem sobre a verificação e, no seu entender, procedência da excepção de caso julgado, julgou a mesma procedente e, em consequência, absolveu a CGA do pedido.

20. Donde, é forçoso concluir que o tribunal “a quo”, de forma manifesta, violou o princípio do contraditório, ínsito no nº 3 do artigo 3º do CPCivil, ao não convidar as partes para tomarem posição sobre a verificação da excepção de caso julgado que se propunha julgar procedente.

21. Importa agora apurar quais as consequências a retirar da omissão praticada pelo TAF de Sintra. De acordo com o disposto no nº 1 do artigo 195º do CPCivil, “fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”, acrescentado a primeira parte do nº 2 do aludido normativo que “quando um acto tenha de ser anulado, anulam-se também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente”.

22. No caso sub iudice, incorreu o tribunal “a quo” numa nulidade secundária, prevista no artigo 195º, nº 1 do CPCivil. Porém, na medida em que uma das questões suscitadas no presente recurso pelos recorrentes é precisamente o erro de julgamento em que incorreu a decisão recorrida por, no seu entender, não se verificar a excepção de caso julgado, é manifesto que a omissão verificada não é susceptível de influir na decisão da causa, já que este tribunal de apelação pode reverter o julgamento efectuado pelo TAF de Sintra quanto à verificação e procedência da excepção do caso julgado.

23. Donde, e em conclusão, não obstante o TAF de Sintra, ao decidir oficiosamente, sem previamente ter dado oportunidade às partes de se pronunciarem sobre a existência da excepção de caso julgado, e sem justificar estar-se perante um caso de manifesta desnecessidade de cumprimento do princípio do contraditório, cometeu uma nulidade, embora no caso concreto, por via do objecto do presente recurso – em que é invocado o erro de julgamento do tribunal ao julgar procedente a excepção de caso julgado –, sem influência no exame ou decisão da questão, que agora se reabre nesta instância de recurso.

24. Deste modo, não há necessidade de proceder à anulação da decisão recorrida nem, tão pouco, determinar que os autos regressem à 1ª instância para que a Senhora Juíza “a quo” suscite a questão e convide as partes a sobre ela tomarem posição, dando cumprimento ao disposto no artigo 3º, nº 3 do CPCivil, e, posteriormente, profira decisão.

25. Nestes termos, e pelo exposto, passar-se-á de imediato à segunda questão suscitada pelos recorrentes, ou seja, a de apreciar se o despacho saneador recorrido incorreu em erro de julgamento ao julgar procedente a excepção de caso julgado.

26. Como é sabido, a excepção de caso julgado pressupõe a repetição de uma causa, depois de a primeira ter sido decidida por sentença que já não admita recurso (cfr. artigo 580º, nº 1, 2ª parte, do CPCivil). Acresce que, de acordo com o disposto no nº 1 do artigo 581º do mesmo diploma, há repetição da causa “quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir”, especificando os nºs 2, 3 e 4 do citado artigo que “há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica” (nº 2 do artigo 581º do CPCivil), “há identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico” (nº 3 do artigo 581º do CPCivil), e “há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico” (nº 4 do artigo 581º do CPCivil).

27. O caso julgado pode, como resulta do disposto nos artigos 619º, nº 1 e 620º do CPCivil, respeitar à relação material controvertida, abrangendo a decisão proferida sobre o fundo ou o mérito da causa (caso julgado material), ou incidir sobre a própria relação processual, caso em que se circunscreve à questão processual concreta que foi decidida no processo (caso julgado formal).

28. No caso presente a Senhora Juíza do TAF de Sintra considerou que entre a acção que os autores intentaram no TAF de Sintra, em 26-1-2015, contra a Caixa Geral de Aposentações, a que veio a caber o nº 557/15.1BESNT, e a acção dos presentes autos se verificava a tripla identidade que o artigo 581º do CPCivil associa à repetição duma causa, considerando que a sentença proferida naquela acção, confirmada pelo acórdão deste TCA Sul, de 27-2-2020, resolveu definitivamente a pretensão dos autores/recorrentes, impedindo deste modo o tribunal de voltar a conhecer do mérito da causa, com a consequente absolvição da CGA da instância.

29. Acontece, porém, que embora se verifique a identidade de sujeitos entre as duas acções, pois as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica (cfr. nº 2 do artigo 581º do CPCivil – na acção administrativa especial que instauraram contra a Caixa Geral de Aposentações – processo nº 557/15.1BESNT – os autores pediram a anulação do acto de suspensão do pagamento da sua pensão de aposentação, reconhecendo-se o direito destes a recebê-la, e a condenação da demandada a repor os montantes entretanto não pagos a este título, acrescidos de juros desde a citação até efectivo e integral pagamento), o certo é que na presente acção dificilmente os pedidos formulados são idênticos, embora possam, em tese, conduzir à obtenção do mesmo efeito jurídico, mas, sobretudo, a pretensão deduzida nas duas acções não procede do mesmo facto jurídico, não se verificando assim a identidade da causa de pedir.

30. Com efeito, o pedido formulado na presente acção tem como fundamento (facto jurídico), não a impossibilidade de acumular a pensão de aposentação com o vencimento, no período que durar o exercício das funções públicas autorizadas aos aposentados, reformados, reservistas fora de efectividade e equiparados, proibida pelo artigo 79º, nº 1 do EA, na redacção conferida pela Lei nº 11/2014, de 6/3, mas sim a alteração da qualificação da T..., SA como empresa pública, pois que passou a ser qualificada, após 12-11-2015, como empresa participada, nos termos e para os efeitos do DL nº 133/2013, de 3/10.

31. Ora, não procedendo a pretensão deduzida nas duas acções do mesmo facto jurídico, não podia a decisão recorrida ter decidido pela verificação e procedência da excepção de caso julgado, incorrendo por isso no apontado erro de julgamento de direito, por violação do disposto nos artigos 576º, nº 2, 577º, alínea i), 580º e 581º, todos do CPCivil, com o que procedem as conclusões vii. a xvi. da alegação dos recorrentes.

32. Resta, por último, apreciar, em substituição do tribunal recorrido, nos termos previstos no artigo 149º, nº 3 do CPTA, o mérito da pretensão formulada pelos recorrentes.

33. A questão material a que há que dar resposta já foi apreciada pelo STA, nos acórdãos de 21-5-2020, proferido no âmbito do processo nº 2111/14.6BESNT, e de 2-7-2020, proferido no âmbito do processo nº 0243/15.2BELSB, e por este TCA Sul, igualmente em múltiplos arestos. No acórdão citado em primeiro lugar concluiu-se assim:

“(…)

O DL nº 137/2010, de 28/12, que aprovou “um conjunto de medidas adicionais de redução de despesa com vista à consolidação orçamental prevista no Programa de Estabilidade e Crescimento (PEC) para 2010-2011”, tinha como objectivo a “redução do défice orçamental em 2010 e 2011”, eliminando a “possibilidade de acumulação de vencimentos públicos com pensões do sistema público de aposentação”.

Este diploma – que entrou em vigor em 29/12/2010 (cf. artigo 10º) e que, a partir de 1/1/2011, passou a ser aplicável aos aposentados ou beneficiários em exercício de funções que para tal tivessem sido autorizados ou que já exercessem funções antes da sua vigência (cf. artigo 8º, nº 2) – conferiu a seguinte redacção aos artigos 78º e 79º do EA aprovado pelo DL nº 498/72, de 9/12, alterado pelo DL nº 179/2005, de 2/11:

“Artigo 78º

1- Os aposentados não podem exercer funções públicas remuneradas para quaisquer serviços da administração central, regional e autárquica, empresas públicas, entidades públicas empresariais, entidades que integram o sector empresarial regional e municipal e demais pessoas colectivas públicas, excepto quando haja lei especial que o permita ou quando, por razões de interesse público excepcional, sejam autorizados pelos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da Administração Pública.

2- (…).

3- Consideram-se abrangidos pelo conceito de exercício de funções:

a) Todos os tipos de actividades e de serviços, independentemente da sua duração, regularidade e forma de remuneração;

b) Todas as modalidades de contratos, independentemente da respectiva natureza, pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços.

4- (…).

5- Revogado.

6- (…).

7- (…).

Artigo 79º

Cumulação de pensão e remuneração

1- Os aposentados, bem como os referidos no nº 6 do artigo anterior, autorizados a exercer funções públicas não podem cumular o recebimento da pensão com qualquer remuneração correspondente àquelas funções.

2- Durante o exercício daquelas funções é suspenso o pagamento da pensão ou da remuneração, consoante a opção do aposentado.

3- Caso seja escolhida a suspensão da pensão, o pagamento da mesma é retomado, sendo esta actualizada nos termos gerais, findo o período da suspensão.

4- (…).

5- (…)”.

Embora o artigo 4º da Lei nº 11/2014, de 6/3, tenha conferido uma nova redacção a estes preceitos, não houve qualquer alteração susceptível de se repercutir sobre a decisão do caso que nos ocupa.

Resulta dos citados normativos que os aposentados que tenham sido autorizados a exercer funções públicas remuneradas em quaisquer serviços da administração, empresas públicas, entidades públicas empresariais ou demais pessoas colectivas públicas não podem cumular a remuneração que auferem pelo exercício dessas funções com a sua pensão.

Sobre a determinação do conceito de “funções públicas”, no âmbito das aludidas disposições legais, escreveu-se no Ac. deste STA, de 13/12/2017 – Proc. nº 01456/16:

“(…)

XXXIV. Refira-se, desde logo, que a alusão naquele preceito, a exercício de “funções públicas” não constitui ou se mostra como um sinónimo de função pública, não se reconduzindo o seu âmbito tão-só àquilo que conceptualmente se define, comummente, ou como função pública em sentido estrito, enquanto designando o conjunto de trabalhadores da Administração Pública cujas relações de emprego, de natureza estatutária, se mostram regidas por um regime específico de direito administrativo, ou ainda a um sentido mais amplo de função pública, abarcando todas as relações/vínculos de emprego estabelecidas entre uma pessoa física com uma pessoa colectiva pública e cuja disciplina jurídica, podendo ser “jus-laboralísticas” ou “jus-administrativistas”, tenha, todavia, na base e enquanto denominador comum, um regime “jus-publicista”.

XXXV. O uso no plural da locução “função pública” aponta, desde logo, no sentido de que ali se visou abarcar não apenas o sentido mais amplo de função pública atrás acabado de referir, ou seja, todo o tipo de exercício de funções no quadro de relações/vínculos de emprego estabelecidos com um empregador público, mas um sentido ainda mais amplo, abrangendo também o exercício de cargos públicos, mormente, daqueles que, fora de subordinação jurídica, exercem cargos directivos ou são titulares de órgãos administrativos.

XXXVI. Mas, por outro lado, por força do previsto no nº 3 do artigo 78º do EA e da enorme amplitude pelo mesmo aportada, mostram-se, ainda, incluídos no conceito de exercício de funções relevantes nesta sede, fazendo operar as incompatibilidades que impendem sobre aposentados e reformados, todos os tipos de actividade e de serviços [independentemente da sua duração, regularidade e forma de remuneração], com quaisquer serviços da administração central, regional e autárquica, empresas públicas, entidades públicas empresariais, entidades que integram o sector empresarial regional e municipal e demais pessoas colectivas públicas.

XXXVII. Não só os contratos de prestação de serviços, nas modalidades, mormente, de contratos de tarefa e de avença, não figuram entre o tipo de vínculos contratuais considerados excluídos do regime das incompatibilidades, como o legislador alargou, enormemente, o leque dos tipos de vínculos geradores de incompatibilidades para aposentados e reformados em termos de exercício de funções remuneradas para entidades ou pessoas colectivas públicas já que, independentemente da duração, regularidade e forma de remuneração, nelas passam a estar incluídos todos os tipos de actividade e de serviços, assim como todas as modalidades de contratos, independentemente da respectiva natureza, seja ela pública ou privada, seja ela laboral ou de aquisição de serviços.

(…).

LXX. Mas para além disso exigia-se, ainda, para o preenchimento da previsão da incompatibilidade de funções por parte de aposentado/reformado que as mesmas sejam remuneradas, sendo que tal remuneração de funções carece de ser feita com dinheiros públicos para que opere uma tal incompatibilidade no estatuto daquele.

LXXI. No contexto do regime normativo em referência e dos fins pelo mesmo prosseguidos, ou dos interesses que com o mesmo se visam promover ou acautelar, apenas faz sentido o estabelecimento duma tal incompatibilidade quando a remuneração das funções exercidas seja feita com recurso a dinheiros públicos, já que do que falamos, ou o que está em causa, prende-se com a realização de despesa pública, com o dispêndio de dinheiros provenientes de orçamentos públicos nos pagamentos de pensões/reformas a aposentados/reformados e das funções/tarefas ou actividades pelos mesmos desenvolvidas em acumulação para sujeitos ou entidades públicas.

LXXII. Foi essa, aliás e como vimos supra, a motivação alegada pelo legislador no preâmbulo do DL nº 137/2010 justificadora da alteração do regime legal do EA nesta matéria, ou seja, a eliminação da possibilidade de acumulação de vencimentos públicos com pensões do sistema público de aposentação norteada pelas necessidades de redução da despesa pública e do reforço/aceleração da estratégia de consolidação orçamental”.

Assim, como nota este acórdão, sendo a intenção do legislador a de reduzir a despesa pública, é a remuneração com dinheiros públicos ou o “vencimento público” – ou seja, o pago pelo erário público – que ele pretendeu atingir com a incompatibilidade que fixou, estabelecendo que este deixava de poder ser auferido em cumulação com as pensões do sistema público de aposentação.

Por isso, o acórdão recorrido, ao fazer tábua rasa do pensamento legislativo (cf. artigo 9º, nº 1, do Cód. Civil), fez uma errada interpretação da lei, quando considerou que, apesar de a “T...” ser uma sociedade anónima de capitais maioritariamente públicos, as funções que, em concreto, eram exercidas pelos autores não eram de subsumir no mencionado artigo 78º, nº 1, por não se destinarem a satisfazer necessidades colectivas que devessem ser satisfeitas pelo Estado. Efectivamente, sendo a T..., ainda que pessoa colectiva privada, uma empresa pública sob a forma de sociedade anónima, conforme foi reconhecido pelas instâncias e resultava dos artigos 2º, nº 2, 5º, nº 1 e 9º, nº 1, todos do DL nº 133/2013, de 2/10 (diploma que, revogando o DL nº 558/99, de 17/12, estava em vigor à data do acto impugnado) – cuja venda só veio a ser formalizada em Novembro de 2015 à “…………”, através da reprivatização de 61% do capital da “T..., SGPS, SA” que havia sido integralmente realizado pela “P..., Participações Públicas, SGPS, SA” – não pode deixar de se concluir que eram públicos os vencimentos auferidos pelos autores. E sendo este o elemento relevante, não havia que atender à natureza das funções que no caso concreto eram exercidas, as quais, diga-se, não deixavam de ser públicas, passando a ser privadas, pelo facto de serem exercidas numa empresa pública que fazia parte da Administração estadual privada.

Aderindo a este entendimento, é de concluir que a presente revista merece provimento, pelo que terá de improceder o pedido condenatório formulado pelos autores (…)”.

34. O entendimento exposto é para manter. Com efeito, o Sector Empresarial do Estado (SEE) encontra-se integrado no Sector Público Empresarial, cujo regime jurídico foi aprovado pelo DL nº 133/2013, de 3/10. Com a entrada em vigor deste diploma, verificou-se um alargamento subjectivo do conceito de empresa pública, pelo que face ao quadro legal actualmente vigente, o SEE é constituído pelo conjunto das unidades produtivas do Estado, organizadas e geridas de forma empresarial, o qual integra as empresas públicas e as empresas participadas (cfr. artigo 2º, nº 2 do DL nº 133/2013, de 3/10).

35. Por um lado, temos as chamadas empresas públicas, que se constituem em i) organizações empresariais constituídas sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma directa ou indirecta, influência dominante, e em ii) as entidades públicas empresariais.

36. E, por outro lado, as chamadas empresas participadas, que constituem organizações empresariais em que o Estado ou quaisquer outras entidades públicas, de carácter administrativo ou empresarial, detenham uma participação permanente, de forma directa ou indirecta, desde que o conjunto das participações públicas não origine influência dominante.

37. Deste modo, o SEE integra actualmente um vasto e heterogéneo conjunto de empresas detidas ou participadas pelo Estado, cuja actividade abrange os mais diversos sectores de actividade, quer através de participações directas, quer através de participações indirectas, maioritariamente integradas em grupos económicos ou holdings como a “P... – Participações Públicas, SGPS, SA” e a C..., SA.

38. Assim, a T..., que na origem era uma empresa privada, é hoje uma empresa participada, na qual o Estado detém uma parte do capital social, integrando, por via desse facto, o sector público empresarial (cfr. o citado artigo 2º do DL nº 133/2013, de 3/10).

39. Ora, independentemente da natureza jurídica da T..., o facto desta integrar o sector público empresarial justifica que o exercício de funções naquela empresa por parte dos autores, ainda que no período compreendido entre Novembro de 2015 e Outubro de 2015, se encontra abrangido pelo regime de incompatibilidades previsto nos artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação.

40. Em suma, não assiste aos autores o direito de acumularem a remuneração que auferiam pelo desempenho de funções na T... com a pensão de reforma, aplicando-se-lhes integralmente o regime previstos nos artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação, improcedendo deste modo as conclusões xvii. a xxii. da alegação dos recorrentes.

IV. DECISÃO

41. Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da secção de contencioso administrativo deste TCA Sul em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, revogar a decisão recorrida e, em substituição do tribunal recorrido, julgar improcedente a acção administrativa intentada pelos autores.

42. Custas a cargo dos autores.

Lisboa, 19 de Maio de 2022

(Rui Fernando Belfo Pereira – relator)

(Dora Lucas Neto – 1ª adjunta)

(Pedro Figueiredo – 2º adjunto)

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I. RELATÓRIO