IVFundamentação de Direito
O artigo 377º do Código de Processo Civil estabelece que "no caso de esbulho violento, pode o possuidor pedir que seja restituído provisoriamente à sua posse, alegando os factos que constituem a posse, o esbulho e a violência".
Em consonância, o artigo 1279º do Código Civil dispõe que "o possuidor que for esbulhado com violência tem o direito de ser restituído provisoriamente à sua posse, sem audiência do esbulhador".
De onde resulta que o requerente da providência cautelar tem que alegar que era possuidor ou detentor com tutela possessória de um determinado bem e que foi dele privado através de um esbulho praticado com violência, o que é seu ónus demonstrar, mas tendo em conta que, atenta a natureza provisória que esta providência concede (artigo 368º nº 1 do Código de Processo Civil) o seu deferimento está subordinado à prova sumária do direito (posse ou detenção com tutela possessória).
Deste modo, os requisitos de que depende a procedência do pedido de restituição provisória da posse são: a posse, o esbulho e a violência.
Da posse ou direito real de gozo como pressuposto desta providência
O artigo 1251º do Código Civil define a posse como o poder que se manifesta quando alguém atua por forma correspondente ao direito de propriedade ou de outro direito real. Adquirida a posse, mesmo que não sejam exercidos atos materiais sobre a coisa, a mesma mantém-se enquanto o possuidor tiver a possibilidade de a exercer, como decorre do artigo 1257º n.º 1 do Código Civil.
Por este motivo, pode-se afirmar que o corpus, mais do que traduzir-se no exercício de poderes de facto sobre a coisa é um conceito normativo que exprime o poder de controlar, que pode ser exercido pelo próprio ou por outrem.
No entanto, apesar de ser discutido, como é sabido, tem sido jurisprudência maioritária, com que se concorda, aceitar que a posse exige, a par do exercício ou possibilidade de exercer tal domínio concreto sobre a coisa, também a intenção de o fazer com referência a determinado direito real, de forma a ser possível diferenciá-la da mera detenção. Destarte, aquele que exerce o poder de facto sobre uma coisa com a convicção de agir como beneficiário do direito tem a posse dessa coisa – artigos 1251º e 1253º do Código Civil, encontrando-se nesta categoria jurídica duas vertentes: o “corpus” consubstanciado na relacionação da pessoa com a coisa, traduzida normalmente em atos materiais e o “animus”, que se traduz na intenção de agir como o beneficiário do direito (por recente e em demonstração do afirmado, quanto à já pacificidade deste entendimento na jurisprudência, cf o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, de 12/10/2019 no processo 1808/03.0TBLLE.E1.S1, sendo este e todos os demais acórdãos citados sem menção de fonte, consultados in dgsi.pt com a data na forma ali indicada: mês/dia/ano).
Embora se presuma, em caso de dúvida, a posse naquele que exerce o poder de facto (artigo 1252º nº 2 do Código Civil), há que ter em atenção que também se presume que a posse continua em nome de quem a começou (artigo 1257º nº 2 do Código Civil).
No entanto, também a detenção exercida por alguns possuidores em nome alheio beneficia deste meio de defesa da posse, realçando-se o locatário, o comodatário, o depositário e o parceiro pensador, como decorre dos artigos (artigos 1037º, nº 2, 1133º nº 2, 1188º nº 2 e 1125º nº 2, todos do Código Civil).
Como se viu, a diferença entre uma e outra depende do “animus” que acompanha a tradição ou surge depois dele, sendo certo que só por si a tradição não confere posse verdadeira.
Se a utilização da coisa ocorre sob a alçada de uma mera tolerância de quem é o seu possuidor, só a inversão do título da posse poderá conduzir ao “animus possidendi”, o que, claro, precisa de ser bem invocado e caracterizado em factos.
Tudo isto tem que ser devidamente alegado para se apurar o “animus” que é elemento decisivo.
É certo que no exposto não é possível esquecer o disposto no artigo 1255º nº 2 do Código Civil, nem o Acórdão com força uniformizadora que sobre ele incidiu (de 05/14/1996, no processo com com o nº 085204 publicado no D.R. nº. 144/96 – II Série, de 24/06/1996).
Esta norma determina que em caso de dúvida, se presume a posse naquele que exerce o poder de facto, sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 1257.º, isto é, sem prejuízo se presumir que a posse continua em nome de quem a começou. O mesmo é dizer, que a posse se não presume naquele que a não tenha iniciado, por ter sido outrem que a começou, porque então é neste que a mesma se presume.
“Desde que se prescindiu, para a manutenção da posse, de actos efectivos de actuação sobre a coisa, correspondentes ao corpus da posse, por se entender que a prática pode não os exigir do possuidor, tal como nem sempre os exige do verdadeiro titular do direito sobre a coisa, não podia o legislador deixar de admitir, em qualquer caso, a presunção da continuidade da posse por parte de quem a começou".( Pires de Lima e Antunes Varela, “ Código Civil Anotado", vol. III, 2ª edição revista, 1987, pág 16).
Tem-se por posse originária aquela que foi obtida unilateralmente, sem transmissão operada por outrem, sem recurso a vínculos com o anterior possuidor, como a ocupação e a apropriação.
Em consequência, “enquanto na aquisição originária da posse o corpus faz presumir o animus, o mesmo já não acontece na aquisição derivada da posse, tanto quanto é certo que o artigo 1255º prescinde da existência do corpus nos casos em que ocorre a sucessão em posse anterior (basta a mera possibilidade de continuar a praticar os actos correspondentes - art. 1257º, nº 1”). Cf acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05/28/2002, no processo 01B1466.
“Diversamente carecem de legitimidade para requerer o decretamento desta providência em nome alheio, os que exercem poderes de facto sem intenção de agir como beneficiários do direito e os que aproveitam da mera tolerância do titular do direito…” Afirma Marco Carvalho Gonçalves, in providências Cautelares, 3ª edição, o qual continua:“Por via disso, o Requerente deve “caracterizar, de forma tão completa quanto possível os poderes de facto efetivamente exercidos, a par da sua qualificação por referencia ao direito real correspondente, dado que uma mesma situação pode ser conotada com diversos direitos.”
Do esbulho como pressuposto desta providência
Por este, entende-se a privação do exercício da retenção ou da fruição do objeto possuído ou da possibilidade de o continuar a exercer (cf. Manuel Rodrigues, A Posse, pág. 400)
Da violência como pressuposto desta providência
“É violento todo o esbulho que impede o esbulhado de contactar com a coisa possuída em consequência dos meios usados pelo esbulhador” (acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Évora, no processo 1536/17.0T8BJA.E1, em12/07/2017)
Nos termos do disposto no artigo 1261º, n.º 2, do Código Civil, a posse considera-se violenta “quando para obtê-la o possuidor usou de coação física, ou de coação moral nos termos do artigo 255º”. Assim, consolidou-se o entendimento, que também seguimos, que o esbulho ocorre quando a violência é exercida, quer sobre as pessoas, quer sobre as coisas (quando “respeitar à pessoa como à honra ou fazenda do declarante ou de terceiro”, como decorre do nº2 do artigo 255º do Código Civil), bastando que o ato do esbulhador coaja o possuidor, por criar um impedimento a que este a exerça nos termos em que o fazia anteriormente (cf acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça de 10/19/2016, no processo 487/14.4T2STC.E2.S1). Com efeito, a criação de um obstáculo de tal forma vigoroso que impeça o possuidor de aceder à coisa como o fazia (nomeadamente sem lhe causar dano ou a sua destruição total ou parcial, o que significaria que o mesmo tivesse de usar da força) contém já em si violência e coerção bastantes que justificam a sua caracterização nos termos que vimos discutindo, devendo, por isso, a posse que foi violada por essa forma ser sujeita à mais fácil defesa que o procedimento cautelar da restituição provisória da posse concede, face a um procedimento cautelar comum, por dispensar a audição prévia do esbulhador. Tem isto como fundamento a ideia no nosso direito que a ação violenta constitui, pelo menos na maioria dos casos, uma conduta reprovável e sempre a evitar (artigo 1º do Código de Processo Civil).
Ficam, por isso, de fora desta proteção todos os casos em que a ação do esbulhador não é passível de ser considerada violenta, por, não obstante os seus efeitos no esbulhado, não ter em si, objetivamente considerada, a capacidade de privar um “bonus pater familiae” do exercício da retenção ou da fruição do objeto possuído ou da possibilidade de o continuar a exercer (sem prejuízo de recurso, verificados os demais requisitos, ao procedimento cautelar comum).
Com tudo o que acabámos de afirmar, há que analisar a situação em apreço, apreciando as questões apresentadas.
Digladiam-se as partes sobre a verificação da posse do Requerente.
- Da existência de uma cedência definitiva; da sua possibilidade de conhecimento
Afirma o Recorrente que não era possível enquadrar a situação num contrato de comodato, visto que tal não resulta da matéria de facto provada, afirmando agora que ocorreu uma cedência definitiva, atentos os atos de transformação que exerceu na parcela.
Como é bem sabido, não tendo invocado este facto no requerimento inicial (mas mera negociação que conduziu ao uso da parcela), não o pode fazer em sede de alegações de recurso: o nosso Código de Processo Civil, que deu maior primazia à estabilidade do objeto da instância, apenas permite, na falta de acordo, que a causa de pedir seja alterada ou ampliada em consequência de confissão feita pelo réu e aceita pelo autor (cf. artigo 265º nº 1), não admitindo que venham a ser conhecidos novas causas de pedir em sede de recurso (exceto se forem de conhecimento oficioso), que não haviam sido apresentadas em sede de articulados. Os recursos são meios de impugnar decisões judiciais, pelo que o tribunal que os vai apreciar não pode conhecer questões que o não foram anteriormente, que não possam ter sido valoradas na decisão recorrida, por não lhe terem sido apresentadas pelas partes no momento devido. Por isso, permite apenas o artigo 665º nº 2 do Código de Processo Civil que o tribunal conheça questões não examinadas na decisão recorrida se estas o não foram, quando ficaram prejudicadas pela solução dada ao litígio.
Esta é uma das consequências do disposto no artigo 608º nº 2 do Código de Processo Civil, conjugado com o princípio da preclusão.
Se se não restringir o objeto dos recursos às questões que se apresentaram e apresentavam ao tribunal a quo, pôr-se-ia em causa a existência de diferentes graus de jurisdição, impedindo que as questões de determinada natureza ou valor a que a lei sujeita a mais que um escrutínio fossem objeto desse crivo.
Os recorridos invocam o caso julgado, mas carecem, no nosso entender, de razão, que mais não fosse, porque a decisão cautelar proferida sem prévia audição do requerido não é definitiva enquanto puder ser alterada, como foi, pela decisão da oposição (artigo 371º nº 1 alínea b) e 3 do Código de Processo Civil, podendo, quando traz novos factos, também trazer diferente direito); o que ocorre é que, por via da preclusão, já não pode o Requerente alegar aquilo que não havia inicialmente feito.
Termos em que não é possível agora dar sustentação à invocada cedência definitiva.
Importa ainda dizer, face ao teor das conclusões do recurso, que o Requerente também pretende que a cedência definitiva seja considerada, na parte referente ao Direito, não com base no dado como provado na sentença, mas no depoimento das testemunhas, que influenciariam diretamente a aplicação das normas jurídicas, sem se alterar a matéria de facto provada e não provada. Ora, não é isso que determina o artigo 607º, nºs 3 e 5, do Código de Processo Civil: estes números separam a fixação dos factos, com base nas provas produzidas, da aplicação do direito aos factos fixados, com base nas normas jurídicas, pelo que não é possível fazê-lo.
- Da alegação e prova dos requisitos da posse, em geral
Vejamos, antes de mais, o que foi invocado no requerimento inicial, momento destinado à alegação dos factos essenciais em que o Autor funda o seu pedido (artigo 552º nº 1 alínea c) do Código de Processo Civil) e que foi, no que aqui nos interessa, integralmente dado como provado.
No requerimento inicial, quanto ás razões e em que termos passou exercer atos materiais de posse sobre a parcela, o Requerente alegou apenas que “Constando que o terreno por onde mais de metade do caminho teria que ser aberto até ao rio pertencia aos requeridos, com eles foram imediatamente encetados contactos e negociações para abertura do dito caminho. Como esses contactos e negociações chegaram a bom termo, o caminho acabou mesmo por ser construído e custeado pelo requerente.”
Tal ficou a constar da matéria de facto provada, nos pontos 8 e 9.
Por seu turno, na oposição os Requeridos afirmam que ocorreu uma cedência temporária: “por contrato verbal gratuito os Requeridos cederam à Requerida uma parcela do prédio em causa para construção do caminho sub judice e para que dela se servisse com a obrigação de a restituir”.
Também são aplicáveis à interpretação da sentença os princípios mencionados no artigo 236º do Código Civil (ex vi artigo 295.º do mesmo diploma), assim como, por afloramento de normas gerais de interpretação o constante no artigo 9º do mesmo diploma.
Enfim, importa, como é bom de ver, o sentido que dessa resulta para um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, mas ainda tendo em conta o contexto em que foi proferida, bem como a intenção do seu autor, caso esta esteja consentida pela letra da declaração e seja percetível para o seu destinatário.
Da matéria de facto, muito curta sobre a questão, além dos referidos contactos e negociações entre as partes que com sucesso levaram à abertura do caminho, apenas se provou que os requeridos interpelaram a Requerente para “a restituição” ou a “entrega” requerida da parcela de terreno cedida.
Compulsado o documento para que remete o ponto 24 da matéria de facto provada, justificada na Motivação com referência ao “documento 4 junto com a oposição”, lê-se “Serve a presente para, na qualidade de mandatário dos Srs. A. C. e A. G., proprietários da parcela de terreno cedida temporariamente para criação de caminho para acesso ao rio ..., no local acima identificado, comunicar a denúncia da mesma, requerendo a entrega da parcela de terreno cedida, com efeitos a partir da presente data”.
Daqui é claro que neste ponto da matéria de facto provada não se pode retirar que se provou ter existido qualquer declaração de cedência definitiva da parcela ao Requerente (visto que nenhuma parte a invocou).
Aliás, tão pouco se deu como provada a existência de qualquer acordo pelo qual os Requerentes tivessem declarado ceder temporariamente a parcela à Requerente, mas tão só a utilização ao discurso indireto para descrever o declarado por escrito pelos Requeridos.
Por outro lado, da fundamentação do direito também resulta que não se pretendeu com a referência à “parcela cedida” dar como demonstrado qualquer contrato ou declaração dos requeridos para com o Requerente ou seu representante no sentido de lhes conceder, de algum modo, de forma definitiva, a possibilidade de utilização.
Logo, no ponto 23 da matéria de facto provada não se pode ver qualquer alusão a uma declaração de cedência definitiva, mas tão só à declaração verbal dos Requeridos, também com recurso ao discurso indireto, no sentido de ter declarado à Requerente que lhe exigia a “restituição da parcela cedida”. O mesmo ocorre ainda mais claramente no ponto 24 da matéria de facto provada, como vimos.
Isto posto, estamos perante uma situação em que o Requerente não invocou o animus que poderia acompanhar os atos materiais que exerceu sobre a parcela, nem tão pouco qualquer direito real de gozo que os fundamentariam, cabendo verificar se face a tais atos materiais se pode presumir a posse.
- Da verificação da presunção da posse
Enfim, a questão se põe é se o Requerente beneficia da presunção de posse que lhe advém da prática de atos materiais sobre a coisa, nos termos do artigo 1252º nº 2 do Código Civil. Dissecámos supra em que termos é que esta poderia operar.
Ora, o Requerente não alegou a posse originária, findada na ocupação ou acessão (nem sequer, na verdade, explana qual o animus que caraterizou toda a sua atuação, tendo até a sentença posto a hipótese de se referir a um comodato, ao abrigo do qual também apreciou o direito).
Da matéria de facto provada referida nos pontos 8 e 9, supra enunciada e que foi por esta alegada, resulta que passou a exercer atos materiais na parcela, porque obteve para tanto o acordo dos Requeridos, visto constar que a parcela lhes pertencia e ter com eles negociações que chegaram a bom termo.
Alegou, pois, uma posse derivada, adquirida através das negociações que teve com os Requeridos.
E nestes casos, como vimos, prevalece a segunda parte do nº 2 do artigo 1252º do Código Civil, que remete para o artigo 1257º nº 2 do mesmo diploma, mantendo-se a presunção da manutenção da posse em quem já a detinha: neste caso, os requeridos.
A sentença dá-se, aliás, conta da inexistência de qualquer fundamentação na petição inicial para a prática dos atos materiais e como a mesma teria, para justificar a restituição da posse que ter sido, pelo menos, alegada. “A este propósito, argumentou o requerente nas suas alegações que a situação fáctica não pode ser enquadrada juridicamente no contrato de comodato porquanto a cedência não foi temporária, mas sim definitiva. Todavia, para além de tal não ter sido alegado, caso a cedência fosse definitiva, sempre estaríamos em face da alegação da constituição de um direito real de gozo, sendo que nenhum foi invocado, dentro ou fora do “catálogo”, nem mesmo posse nos termos de algum direito real, diga-se, motivo pelo qual neste aspeto tendemos a discordar de tal argumentação.”
Desta forma, não se tendo provado a posse justificadora da pretendida restituição, nem qualquer outro direito real de gozo que goze da proteção possessória concedida pelo artigo 377º do Código de Processo Civil, tem, efetivamente, que proceder a oposição e improceder o procedimento.
Ficam, desta forma, prejudicadas todas as demais questões levantadas no recurso.
