0498/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Um estabelecimento de bar com em cuja construção foram utilizados diversos materiais, tais como a madeira, componentes metálicos, loiças sanitárias, assente numa base de cimento, é composto por vários compartimentos, ocupando uma área de 150 m2, estando todo o conjunto ligado ao solo e com ligações às redes pública de água, electricidade e saneamento, constitui obra de construção civil, sujeita a licenciamento municipal

II- Tendo a obra referida em I sido executada sem licença municipal e sendo a situação detectada em plena vigência do DL n.º 445/91, de 20-11, o que motivou a notificação do dono da obra para requerer a licença em falta, é o regime jurídico nele vertido aplicável a obra em causa, independentemente de a mesma ter sido construída e concluída no período em que vigorava o DL n.º 166/70, de 15-04.

III- É o que resulta da aplicação do princípio “ tempus regit actum “ , segundo o qual, de acordo com Jurisprudência pacífica deste STA, a legalidade do acto administrativo se afere pela realidade fáctica existente no momento da sua prática e pelo quadro normativo então em vigor.

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

“A. ..Lda “, identificada nos autos, recorre da sentença de 28-11-2003, do Tribunal Administrativo do Círculo do Porto, que negou provimento ao recurso contencioso que havia interposto do despacho de 22-05-2001, do Vereador do Pelouro da Fiscalização da Câmara Municipal de V. N. de Gaia, que ordenou que apresentasse pedido de licença municipal da obra de construção da obra sita na freguesia de S. Félix da Marinha, concelho de V.N. de Gaia, onde funciona o estabelecimento denominado “ ... “.

O recorrente apresenta as seguintes conclusões :

1º Ao estabelecimento da Recorrente não se aplica o D.L. nº 445/91, de 20-11, por força do disposto no artº 42º, C.C., e dos artºs 72º e 1º, n.º 1, a), do D.L. nº 445/91, de 20-11;

2º A ocupação e exploração do equipamento da Recorrente foi autorizada pela Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia há mais de 30 anos pela Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia;

3º A referida autorização é irrevogável pela autoridade recorrida, por força do artigo 40º, nº 1, b), do Código do Procedimento Administrativo;

4º A sentença recorrida interpretou e aplicou mal as disposições legais referidas nas anteriores conclusões.

A Câmara Municipal de V.N. Gaia contra-alegou sustentando a improcedência do recurso alegando, em síntese, que a obra em causa, por se tratar de uma construção, quer por força do DL n.º 445/91, quer por força do DL n.º 166/70, está sujeita a licenciamento municipal, e ainda que o despacho contenciosamente impugnado não tem natureza revogatória uma vez que não existe qualquer acto administrativo que autorizasse tal construção,.

O magistrado do Ministério Público junto deste STA emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso .

II. A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto :

1- Desde há 30 anos que a sociedade recorrente, de modo ininterrupto, vem explorando o estabelecimento "...", freguesia de S. Félix da Marinha, concelho de Vila Nova de Gaia, e ocupando a construção em que o mesmo funciona (cfr. fls. 13 e 14 dos autos);

2- Esta construção ocupa um espaço público de aproximadamente 150m2, é feita em madeira e assente em cimento (cfr. fls. do PA, sem numeração);

3- A construção possui um compartimento destinado a clientes, instalações sanitárias, zona de balcão, cozinha, armazém, despensa, todos com pavimentos revestidos de materiais resistentes e impermeáveis (cfr. relatório de vistoria efectuada pela autoridade de saúde competente, a fls. não numeradas do PA);

4- Para o funcionamento do estabelecimento, a construção em causa está igualmente dotada de água potável (fria e quente), utiliza garrafas de gás GPL propano, que se encontram numa cabine construída em material incombustível e com portas metálicas, possui também equipamento para extracção de fumos e cheiros e está interligada ao colector público de saneamento (cfr. relatório de vistoria efectuada pela autoridade de saúde competente, a fls. não numeradas do PA;

5- Para o estabelecimento de bar acima aludido, foi emitido o Alvará de Licenciamento Sanitário n.º 30/71, de 5 de Agosto de 1971 (cfr. fls. 13 e 14 dos autos).

6- Para a ocupação do terreno onde o referido bar está implantado, foram emitidas pela Capitania do Porto do Douro as licenças n.ºs 167/88, 179/91, 17/92 e 66/92 (cfr. fls. 15 a 19 dos autos);

7- Em 22 de Maio de 2001 foi proferido despacho pelo Vereador do Pelouro da Fiscalização da CMVNG, determinando que a recorrente apresentasse, nos serviços camarários competentes, um pedido de licenciamento das obras efectuadas no local onde funciona o mencionado estabelecimento "...", «sem licença municipal em violação do disposto na alínea a) do n. º 1 do art. 1. º do Decreto-Lei n. º 445/01, de 20 de Novembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n. º 250/94 de 15/10.» (cfr. fls. 7 dos autos);

8- O referido estabelecimento, pertença da recorrente, localiza-se em área do domínio público marítimo e está abrangido pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira de Caminha-Espinho – Plano de Praia 43 – (cfr. fls. 23 dos autos).

III. Como resulta da matéria de facto a recorrente mantém em funcionamento, há mais de trinta anos, um estabelecimento de bar numa construção, não licenciada, sita na freguesia de S. Félix da Marinha, concelho de Vila Nova de Gaia, motivo por que o despacho recorrido, considerando que a construção em causa estava sujeita a licenciamento municipal, nos termos da al. a), do n.º 1, do artigo 1º, do DL n.º 445/91, de 20-11, a notificou para apresentar pedido de licenciamento das obras da construção em causa .

A recorrente, sustentando que a referida instalação não integrava o conceito de “obra de construção civil “ e que, ainda que integrasse não seria aplicável o regime jurídico do DL 445/91, de 20-11, mas sim o do DL n.º 166/70, de 15-04, tendo a construção do estabelecimento sido autorizada ao abrigo da al. c), do n.º 2, do artigo 1º, deste último diploma, imputava ao despacho recorrido, para além da violação do disposto no artigo 1º, do DL n.º 445/91, a violação do disposto no artigo 140, al. b), do Código do Procedimento Administrativo, por constituir uma revogação ilegal de acto constitutivo de direitos .

A sentença recorrida, considerando que, à luz do regime jurídico vigente à data da prática do acto recorrido – DL n.º 445/91 - a obra com as características descritas nos pontos 2, 3 e 4 da matéria de facto estava sujeita a licenciamento municipal, nos termos do artigo 1, n.º 1, al. a), do referido Decreto Lei; considerou, ainda, que mesmo que não fosse aplicável tal regime, não foi demonstrado que tivesse sido concedida qualquer autorização ao abrigo da al. c), do n.º 2, do artigo 1º, do DL n.º 166/70, julgou improcedentes os invocados vícios de violação de lei .

No presente recurso o recorrente insistindo na tese de que a obra em causa, para além de não estar sujeita a licenciamento municipal não lhe sendo aplicável o disposto no artigo 1º, do DL n.º 445/91, foi autorizada ao abrigo do DL n.º 166/70,de 15-03, pelo que o acto recorrido constitui uma revogação de um acto constitutivo de direitos decorrente da referida, o que viola o artigo 140 do CPA, sustenta que a decisão recorrida, decidindo em contrário, incorreu em erro de julgamento por errada interpretação daquelas norma legais.

Em síntese, discorda da sentença recorrida por três ordens de razões :

- porque o que o “ ...”, que existe há mais de trinta anos, não é uma “ obra de construção civil “ pelo que não está sujeita a licenciamento municipal .

- porque à situação dos autos não é aplicável o DL n.º 445/91, uma vez que a obra em causa foi executada e concluída no âmbito da vigência do DL n.º 166/70 ;

- porque, ao abrigo deste último diploma, tal obra não estava sujeita a licenciamento municipal por ter sido autorizada pela Câmara Municipal de V.N. de Gaia .

Vejamos se lhe assiste razão .

Dispõe o artigo 1º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20/11, na redacção do Decreto-Lei n.º 250/94, de l5/l0 :

“1- Estão sujeitas a licenciamento municipal:

a) - Todas as obras de construção civil, designadamente novos edifícios e reconstrução, ampliação, alteração, reparação ou demolição de edificações, e ainda os trabalhos que, não possuindo natureza exclusivamente agrícola, impliquem alteração da topografia local .”

A decisão recorrida, considerou que a construção onde funciona o “... “ é uma “ obra de construção civil “, nos termos e para os efeitos quer do DL 445/91, quer do DL n.º 166/70, com base nos factos provados nos pontos 2 a 4, da matéria de facto dos quais resulta que :

- na construção do aludido bar, foram utilizados diversos materiais, tais como a madeira, componentes metálicos, loiças sanitárias e outros ;

- que o mesmo assenta numa base de cimento, é composto por vários compartimentos, ocupando uma área de 150 m2, e está apetrechado com alguns equipamentos (ex. extractor de fumos);

- que todo o conjunto está ligado ao solo, a que acrescem as interligações de água potável, electricidade e colector de saneamento público.

Com base nestes elementos, concluiu-se, e bem, que o “... “ é uma obra de construção civil “ cuja execução se encontra sujeita a licenciamento municipal, nos termos do n.º 1, al. a), do DL n.º 445/91 .

De qualquer modo, como se acentua na decisão recorrida, dadas as características da construção em causa, fixada ao solo e que ocupa uma área de cerca de 150 m2 sempre estaria sujeita ao dito licenciamento, nos termos da parte final da referida al. a), porque os trabalhos realizados para a sua implantação implicaram uma alteração da topografia local.

Neste sentido, em situações similares, se decidiu no acórdão de 8-10-2002, Proc.º n.º 47092, onde se considerou que “constitui obra de construção civil, sujeita a licenciamento municipal (artigo 1.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20/11, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 250/94, de 15/10), tendo em conta os materiais usados, os meios de colocação utilizados e a globalidade das características da sua implantação, a construção de um recinto para armazenagem de taras de butano e propano, com a área de 150 m2, constituído por perfis metálicos fixados a cintas de betão armado”, e ainda no acórdão de 4-10-94, Proc.º n.º 33355, in Ap DR de 18-04-97, 6585, em que se considerou que : “uma barraca construída em madeira destinada à habitação é uma obra de construção civil, nos termos e para os efeitos do art. 1º, 1 a) do DL 445/91, de 20-11, mesmo que se invoque que se trata de uma coisa móvel susceptível de ser transportada para outro local.”

Nos termos expostos, a construção em causa, por se tratar de uma obra com as características referidas nos pontos 2 a 4 da matéria de facto, fixa ao solo com carácter de permanência, reveste a natureza de obra de construção civil nos termos e para os efeitos quer do artigo 1º, do DL nº 445/91, quer do artigo 1º, do DL n.º 166/70, de 15-04, portanto sujeita a licenciamento municipal .

Questiona o recorrente, no entanto, a aplicação à situação dos autos do regime jurídico consignado no DL n.º 445/91, uma vez que a construção em causa foi concluída no período de vigência do DL n.º 166/70, de 15-04 .

De facto, é verdade que aquando da entrada em vigor do DL n.º 445/91, a obra já estava executada (ponto 1 da matéria facto), só que sem que fosse requerida e emitida a respectiva licença municipal, exigível nos termos do artigo 1º, n.º1, al. a), do DL n.º 166/70, de 15-04 .

Assim, aquando da prolação do acto recorrido – 22-05-2001 - a obra em causa continuava em situação ilegal já que por força do artigo 1º, do DL n.º 445/91, de 20-11, tal como ao abrigo do DL n.º 166/70, a obra necessitava de licença de construção a emitir pela respectiva Câmara Municipal, sob pena de demolição, não lhe sendo aplicável, porém, o regime deste último diploma, revogado pelo primeiro, pela simples razão de que o respectivo processo de licenciamento nem sequer tinha sido iniciado, pelo que se não verifica um dos pressupostos de aplicação da disposição transitória contida no artigo 72, do DL n.º 445/91.

Não estando a obra licenciada, e estando a mesma sujeita a licenciamento municipal, constatada que foi tal situação em 5-05-2001, pelos serviços de fiscalização da Câmara Municipal de V.N. de Gaia, em plena vigência, pois, do DL n.º 445/91, de 20-11, impunha-se apreciar a situação à luz da lei vigente à data em que foi detectada.

É o que resulta da aplicação do princípio “tempus regit actum“ que preside a todo o contencioso administrativo, segundo o qual, de acordo com Jurisprudência pacífica deste STA, a legalidade do acto administrativo se afere pela realidade fáctica existente no momento da sua prática e pelo quadro normativo então em vigor – ver, por todos acórdão do Pleno de 06.02.2002, Proc.º n.º 37 633.

A situação de facto em apreço, tal como decidiu o TAC, está, pois, sujeita ao regime do DL n.º 445/91, de 20-11, cuja aplicação, como se viu, não envolve qualquer retroactividade, pelo que não foi violado o artigo 12 (e não 42 como, por lapso, se escreveu o recorrente), do C Civil, pelo que improcede a conclusão1ª das alegações da recorrente .

Finalmente, abandonando a tese sustentada no recurso contencioso de que a construção do estabelecimento tinha sido autorizada pela recorrida nos termos da al. c), do n.º2, do artigo 1º, do DL n.º 166/70, vem agora o recorrente alegar que a ocupação e a exploração do equipamento em causa foi autorizada pela Câmara Municipal de V.N. Gaia, há mais de trinta anos, pelo que tal autorização, na medida em que integra um acto administrativo constitutivo de direitos, tornou-se irrevogável, nos termos do artigo 140, n.º1, al. b), do Código do Procedimento Administrativo – conclusões 2ª e 3ª .

Porém, o que a sentença recorrida decidiu, pronunciando-se sobre a questão colocada nas conclusões 5 e 6 das alegações de recurso contencioso (ver fls. 52/v.º), foi que inexistia violação do artigo 140, n.º 1, do CPA, “ uma vez que a recorrente não provou de forma alguma que a CMVNG tivesse, por via de regulamento, autorizado a execução das obras para implantação do dito bar”.

Ora, constitui jurisprudência pacifica que os recursos jurisdicionais visam modificar as decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova (artigos 676°, n.º 1 e 684°, n.º 3 do CPC), não sendo, assim, lícito às partes suscitar questões que não tenham sido objecto das decisões impugnadas, pelo que o Tribunal de recurso não pode pronunciar-se sobre questões novas não decididas nos arestos recorridos, excepto nas situações em que a lei expressamente determine o contrário ou em que a matéria é de conhecimento oficioso. – cfr. por todos, os acórdãos do Pleno de 9-04-92, Proc.º n.º 27759, in Ap DR de 29-11-1994, 313, e de 29-06-2000, Proc.º n.º 31160, in Ap DR de 16-10-2002, 786.

Assim, a questão agora suscitada pela recorrente, porque não conhecida na decisão recorrida, não pode ser apreciada por este Tribunal pelo que, necessariamente tem de improceder .

Face ao exposto, a obra em causa como de “construção civil” que é, está sem dúvida sujeita ao regime jurídico vigente à data da prática do acto recorrido, isto é o licenciamento municipal nos termos do artigo 1, al. a), do DL n.º 445/91, de 20-11, pelo que a sentença recorrida, ao considerar que o despacho recorrido não padece do vício de violação de lei, fez correcta interpretação e aplicação daquela disposição legal, bem como dos artigos 12, do C. Civil e 72, do DL n.º 445/91, não incorrendo, pois, no erro de julgamento que a recorrente lhe imputa.

IV- Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida .

Custas pela recorrente*, fixando-se em 400 euros (taxa de justiça) e 300 euros (procuradoria).

Lisboa, 3 de Março de 2005. – Freitas Carvalho (relator) – Santos Botelho – Adérito Santos.

* acórdão rectificativo em 11/05/2005.