01853/24.2BEPRT.SA1 - Supremo Tribunal Administrativo

Justifica-se admitir a revista onde se discute a questão do fundamento de exclusão das propostas, à luz das regras da concorrência, considerando a jurisprudência mais recente deste STA e do TJUE.

Acordam em Formação de Apreciação Preliminar da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. RELATÓRIO

AA, Autora e ora Recorrente, melhor identificada na ação de contencioso pré-contratual que instaurou contra o CENTRO HOSPITALAR DO TÂMEGA E SOUSA, E.P.E. e a Contrainteressada, A... UNIPESSOAL, LDA., no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, tendo sido notificada do acórdão de 26/09/2025 do Tribunal Central Administrativo (TCA) Norte, que negou provimento ao recurso e confirmou a sentença recorrida, não se conformando com o mesmo, vem, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA, interpor recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo (STA).

Nenhum dos Recorridos apresentou contra-alegações.

II. OS FACTOS

Os factos dados como provados e não provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete.

III. O DIREITO

O n.º 1 do artigo 150.º do CPTA prevê que das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

Como resulta expressamente do texto legal e a jurisprudência deste STA tem repetidamente afirmado, o recurso de revista consiste num recurso excecional.

Nesse sentido foi também destacado pelo legislador na Exposição de Motivos das Propostas de Lei n.ºs 92/VIII e 93/VIII, considerando-o como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos.

Na ação administrativa de contencioso pré-contratual que a Autora instaurou contra a Entidade Demandada e a Contrainteressada, peticionou a anulação da decisão de adjudicação e o reposicionamento da proposta por si apresentada em primeiro lugar, no âmbito do procedimento de concurso público para a «Aquisição de cortinas antimicrobianas descartáveis para 36 meses», alegando que a proposta da concorrente ordenada em primeiro lugar, ora Contrainteressada, deveria ter sido excluída e que, consequentemente, a sua própria proposta deveria ter sido graduada em primeiro lugar.

Por sentença datada de 04/04/2025, o TAF do Porto julgou a ação improcedente e, interposto recurso da sentença, o TCA Norte, negou provimento ao recurso, mantendo o decidido pela primeira instância.

A Autora, ora Recorrente fundamenta a admissão da revista na relevância jurídica e social das questões, no que respeita a decidir se no caso procede o fundamento para a exclusão da proposta apresentada pela Contrainteressada, por “fortes indícios de atos, acordos ou práticas suscetíveis de falsear as regras da concorrência”, para efeitos do artigo 70.º, n.º 2, al. g), do CCP, justificando a exclusão das respetivas propostas e a comunicação à AdC (artigo 70.º, n.º 4, CCP).

Além de colocar também como questão a decidir na revista a de saber se estando em causa “questões técnico-científicas (vírus; durabilidade em utilização) e tendo sido requerida perícia com quesitos específicos, é conforme ao art. 87.º-A/87.º-B do CPTA dispensar audiência e instrução e julgar de imediato, ou se tal conduta viola o art. 90.º, n.º 3, do CPTA e o art. 388.º do CC (dever de ordenar perícia quando a decisão depende de conhecimentos especiais) e o princípio do contraditório útil (art. 3.º CPC, ex vi art. 1.º CPTA).” e ainda, “Fixar o standard probatório mínimo para afirmar, em contratação pública, os atributos “durabilidade em utilização igual ou maior que 12 meses (de acordo com normas internacionais)” e “eficácia em relação a vírus” em produtos tratados com biocidas”.

Pelo que, são colocadas questões de natureza adjetiva/processual em relação à prova de questões técnico-científicas específicas do objeto do procedimento pré-contratual e, no demais, respeitantes à questão de direito substantivo/material com grande capacidade expansiva, relativa à aplicação ao caso concreto do regime de exclusão das propostas, nos termos previstos no artigo 70.º, n.º 2, al. g), do CCP, com fundamento em “fortes indícios de atos, acordos ou práticas suscetíveis de falsear as regras da concorrência”, importando, designadamente, aferir que tipo de indícios relevam para dar por verificado tal fundamento de exclusão das propostas.

Em particular no que respeita ao fundamento da exclusão da proposta, ora em causa, extrai-se da fundamentação da sentença proferida em primeira instância, acolhida no acórdão sob recurso, que a Recorrente não concretiza os indícios do falseamento das regras da concorrência, sob invocação da doutrina e da jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo.

Além de o decidido pelas instâncias aparentar estar em conformidade com o Acórdão do STA, de 07/12/2023, Processo n.º 0275/22.4BECTB.

Porém, a evolução da jurisprudência europeia sobre a matéria do conluio entre concorrentes em procedimentos pré-contratuais, para a qual releva o critério do TJUE e não o da Lei da concorrência, aponta para que, não só se reitere o decidido no Proc. C-531/16, como se tem revelado mais exigente quanto à necessidade de reconhecer como ilegítimas, por violadoras do princípio da concorrência, situações que objetivamente indiciam a violação da concorrência, como sucede com: i) a legítima presunção de em caso de fusão entre os dois proponentes pré-selecionados existiu entre eles uma troca de informações sensíveis relativas ao procedimento de adjudicação e que esta circunstância seria suscetível de, no momento da apresentação das propostas, conferir vantagens injustificadas face aos outros proponentes e que uma tal situação é, em princípio, suficiente para que a proposta do proponente incorporante não possa ser tida em conta pela entidade adjudicante (v. Acórdão de 11/07/2019, Telecom Italia SpA, C-697/17, n.ºs 51 e 52) e ii) a especial vigilância e controlo que deve existir sobre proponentes interligados quando apresentem propostas autónomas (v. Acórdão de 15/11/2022, J. Sch. Omnibusunternehmen e K. Reisen, C-416/21, n.ºs 59 a 61).

Tal foi afirmado pela mais recente jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo, o Acórdão de 27/11/2025, Processo n.º 0303/23.6BELSB, cuja demais doutrina importa ser tida em consideração:

“I- Resultando evidente ao Tribunal similitudes entre duas propostas apresentadas a Concurso, tal constitui forte indício da existência de atos ou informações, entre ambas as empresas, suscetíveis de falsear as regras da concorrência e, consequentemente, da falta de autonomia e independência das propostas apresentadas, o que constitui violação do disposto no artigo 70.° n.° 2 alínea g) do CCP, determinante da exclusão de ambos.

II- Os indícios em presença mostram-se suficientes para se poder concluir que as duas entidades tiveram conhecimento das propostas apresentadas uma pela outra, mostrando-se aplicável o previsto no artigo 70.°, n. 2, al. g) do CCP.

III- A referida causa de exclusão não pressupõe a prática de um ilícito concorrencial punível nos termos da Lei da Concorrência, mas sim a violação dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento no domínio da contratação pública, como se sublinhou no acórdão proferido em 15/9/2022, no Proc. nº C-416/21, Landkreis Aichach-Friedberg c/ J. Sch. Omnibusunternehmen, ECLI:EU:C:2022:689.

IV- O nível de prova exigido para demonstrar a existência de propostas que não são autónomas nem independentes, exige tão-só a demonstração da violação das regras de adjudicação de contratos públicos, não só através de provas diretas mas também através de indícios, desde que estes sejam objetivos e concordantes.

V- Os múltiplos indícios recolhidos nos autos através da análise das propostas são claramente objetivos e concordantes, abrangendo, para além de aspetos formais, igualmente aspetos substanciais, constituindo verificados fortes indícios tendentes à exclusão nos termos do art° 70° n° 2 al. g) do CCP. (…)”

Nestes termos, perante a relevância jurídica e social das questões debatidas nos autos e objeto do presente recurso, convocando não apenas as regras nacionais da contratação pública e da concorrência, como os parâmetros emanados do Direito da União Europeia e respetiva jurisprudência do TJUE, assim como a evolução da jurisprudência, deve concluir-se pela verificação do requisito da relevância jurídica ou social das questões colocadas nos autos, que reclamam uma pronúncia definidora por parte deste STA.

Nestes termos, verifica-se o pressuposto previsto no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA.

IV. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Apreciação Preliminar da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, de harmonia com os poderes conferidos pelo disposto no artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, em admitir a revista.

Sem custas.

Lisboa, 17 de dezembro de 2025. - Ana Celeste Carvalho (relatora) - Fonseca da Paz - Suzana Tavares da Silva.