849/04.5TBCNT.C3 - Tribunal da Relação de Coimbra

I – Num contrato de execução fracionada, o devedor pode recusar a realização da sua fração da prestação por o credor não cumprir a fração correspondente. II - A invocação da exceção do não cumprimento do contrato – art. 428º, nº1, do Código Civil - pode ser oposta ainda que haja vencimentos diferentes, apenas não podendo ser oposta pelo contraente que devia cumprir primeiro. III - A exceção de não cumprimento deixa intocado o vínculo contratual visando compelir o contraente em mora a cumprir, por ser um meio de pressão para o adimplemento, sob pena de não receber da contraparte a prestação correspetiva envolvida no sinalagma contratual.

Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra Relatório Nos autos de processo declarativo comum com forma de processo ordinário em que é autora “I..., Lda.”, e réus P... e mulher, M..., a demandante pediu a condenação dos demandados no pagamento da quantia global de €35.828,73, acrescida de juros de mora vencidos desde a data da tentativa de cobrança extrajudicial de tal montante, em 24 de Março de 2004 – juros aqueles que, em 3 de Junho de 2004, ascendiam ao valor de € 7.613,60 –, e dos vincendos até efectivo e integral cumprimento, calculados à taxa legal vigente para os créditos comerciais. Sustenta para o efeito que se dedica à execução de trabalhos de construção civil com carácter lucrativo e haver celebrado com o Réu, em 20 de Janeiro de 2003, um contrato de empreitada para a realização do alvoramento e acabamentos de uma moradia unifamiliar, pelo valor de €40.901,00 a que acresceria o montante devido de I.V.A., sendo o prazo de execução do contrato de 12 meses, com início em 15 de Julho de 2003. Os trabalhos não enunciados no caderno de encargos seriam considerados como “trabalhos extras”, não incluídos no preço inicial, com respectiva liquidação adicional. O valor da empreitada seria liquidado em diversas prestações, consoante o andamento dos trabalhos e na execução do convencionado no contrato e à medida que a obra ia avançando, foram emitidas pela demandante e entregues ao Réu as facturas, sendo ainda realizados alguns trabalhos não considerados no contrato inicial, os quais foram também orçamentados e facturados pela A.. Totalizando o conjunto das facturas o montante de €75.828,73, agora já com I.V.A. incluído, acontece que até 3 de Junho de 2004 só procederam os Réus ao pagamento de €40.000 à A. por conta das mesmas facturas. Face ao não pagamento, por parte dos demandados, das quantias devidas à A., suspendeu esta os trabalhos em 24 de Março de 2004. Tentada a cobrança extrajudicial da dívida na referida data de 24 de Março de 2004, e perante a sua recusa de pagamento, incorreram os Réus em mora. Na contestação os réus sustentam que a demandante não terminou os trabalhos acordados, abandonando a obra sem qualquer razão atendível e sem sequer proceder aos trabalhos de limpeza e à remoção do entulho (madeiras, ferro, papéis, areias, cimentos) acumulado no exterior da obra e dentro desta, deixando-a em um verdadeiro “caos”, trabalhos a que os Réus tiveram de proceder a expensas suas, após a atitude de evidente incumprimento contratual por parte da demandante. Os trabalhos assumidos no caderno de encargos foram defeituosamente executados, e os caracterizados pela A. como “extras” foram, em alguns casos, também efectuados com defeitos e, em outros casos, realizados sem o consentimento dos Réus e à total revelia do caderno de encargos. Assim, desde a cave até ao telhado, passando pelo primeiro andar da moradia, existe nos trabalhos efectuados pela demandante todo um conjunto de falhas e defeitos de execução (devidamente enunciados na douta contestação), que até hoje não foram reparados pela A.. Os Réus deduziram reconvenção pedindo o decretamento da resolução do contrato de empreitada em causa por incumprimento da A., a qual abandonou os trabalhos imediatamente após a suspensão do contrato; para além disso, pugnaram também os reconvintes pela condenação da reconvinda a reconhecer os vícios, os defeitos e os erros de execução devidamente descritos, assim sendo condenada a pagar-lhes o custo da respectiva reparação, avaliados em quantia não inferior a €10.000; peticionaram ainda os mesmos reconvintes a condenação da reconvinda a suportar o pagamento do montante correspondente aos prejuízos que já tiveram e irão ter com a conclusão dos trabalhos de empreitada, para já no valor de €28.835,42; mas mais se dirigiu a reconvenção à condenação da A. no pagamento do montante que vier a ser liquidado em sede de execução de sentença se se verificar um aumento dos vícios, dos defeitos e dos erros de construção de que padece a moradia em consequência da actuação de incumprimento por banda da A. e também se se verificar qualquer pagamento de quantias não alegadas pelos reconvintes porque não previstas; por último, deverá ser a reconvinda condenada a pagar uma indemnização, igualmente a liquidar em execução de sentença, pelos danos não patrimoniais aos reconvintes causados. A A. apresentou novo articulado dizendo que a obra não foi abandonada mas apenas suspensa pela replicante, já que o Réu não procedeu ao pagamento das facturas relativas aos trabalhos efectivamente prestados, além de que todas as alterações que houve ao caderno de encargos foram motivadas pelo facto de o Réu muitas vezes entender, depois de os trabalhos estarem efectuados, ou que não gostava do resultado final ou dos materiais aplicados, situação que, aliás, levou a um acordo mediante o qual os trabalhos ou materiais aplicados de novo seriam tratados e considerados como “extras” (casos da cave ou das telhas, por exemplo); os vícios invocados pelos Réus no seu não o são na realidade porquanto se tratam de trabalhos inacabados, dada a suspensão das obras motivada pela falta de pagamento das facturas (casos da fiada de tijolo ou do assento da cumeeira), ou se tratam de situações relativamente às quais o Réu nada decidiu (casos da chaminé, das telhas e das ravessas), decidiu modificar mais tarde (casos da substituição do material de impermeabilização por roof-mate , das mudanças em sede de tubagem e canalizações e tubagens de antena), ou são ilegais (casos da caixa de estore, dos pontos de luz e das caixas de electricidade) por não existir projecto. Depois, nunca apontaram os reconvintes defeitos à obra, apenas o tendo feito no momento do pagamento das facturas que ora estão em causa na acção; é certo, além do mais, que nunca poderão pedir em sede de reconvenção a eliminação de supostos defeitos que previamente não foram denunciados em conformidade com a lei civil, assim faltando um pressuposto do direito de resolução que os Réus pretendem agora exercer. Pelo exposto, deverá ser a acção julgada provada e procedente e, consequentemente, merecer a reconvenção formulada pelos Réus a total improcedência, da mesma sendo absolvida a A.. Os Réus apresentaram articulado de tréplica, através do qual disseram que tendo havido uma mera suspensão dos trabalhos inacabados pela A. e não uma sua conclusão, não podia haver (ou deixar de haver) aceitação da obra e, logo, não se pode falar em denúncia dos defeitos. Ora, a notificação da A. para os termos do pedido reconvencional – através do qual pretendem tornar efectivos os seus direitos de resolução do contrato e de ressarcimento dos danos por eles invocados – equivale à denúncia dos defeitos em questão. Elaborado despacho saneador e a base instrutória veio a realizar-se julgamento e a ser proferida sentença que julgou a acção parcialmente provada e procedente decretando que: Condenam-se os Réus P... e M... a pagar à demandante “I..., Lda.” a quantia de € 3.362,06 (três mil, trezentos e sessenta e dois euros e seis cêntimos) (acrescida do pertinente I.V.A.), e inerentes juros de mora, à taxa legal vigente para os créditos comerciais, contados desde a citação até efectivo e integral pagamento; Absolvem-se os Réus do demais contra si peticionado nos autos pela A.. Custas da acção por A. e Réus, na proporção, respectivamente, de 5/6 e 1/6 (e sem prejuízo do apoio judiciário existente nos autos). No mais, julgando-se a reconvenção parcialmente provada e procedente: Declara-se a resolução do contrato de empreitada acima referido nos pontos 2 e 3 dos factos provados constantes da presente sentença, celebrado que fora entre o reconvinte P... e a reconvinda “I..., Lda.”; Condena-se a reconvinda a pagar aos reconvintes a quantia indemnizatória de € 12.500 (doze mil e quinhentos euros) (acrescida do pertinente I.V.A.); Condena-se a reconvinda a pagar aos reconvintes o montante compensatório por danos não patrimoniais de € 5.000 (cinco mil euros); Absolve-se a reconvinda do demais contra si peticionado nestes autos pelos reconvintes. Inconformada com esta decisão dela interpôs recurso a autora concluindo que: Nas contra alegações os recorridos defendem a confirmação da sentença recorrida. Cumpre decidir. Fundamentação O Tribunal em primeira instância deu como provada a seguinte matéria de facto: … … Além de delimitado pelo objecto da acção, pelos eventuais casos julgados formados na instância recorrida e pela parte dispositiva da decisão impugnada que for desfavorável ao impugnante, o âmbito, subjectivo ou objectivo, do recurso pode ser limitado pelo próprio recorrente. Essa restrição pode ser realizada no requerimento de interposição ou nas conclusões da alegação ( arts. 635 nº3 e 4 e 637 nº2 do CPC ). Na observação destas prescrições normativas concluímos que o objecto do recurso é o de saber se foi ou não correctamente decidida a improcedência da excepção de não cumprimento do contrato de empreitada invocada pela Apelante e se, por outro lado, se verificou ou não o abandono da obra por parte que fundamente a resolução do contrato e a procedência do pedido reconvencional dos apelados. Apreciando, para decidir, perante a matéria fixada como assente e que não sofreu impugnação, o tribunal recorrido considerou, normativamente, que “[ a] matéria fáctica assente nos inculca a ideia de que no momento em que a A. “suspendeu” os trabalhos e exigiu o pagamento de mais dinheiro ao Réu marido, a percentagem da obra realizada e os concretos trabalhos então já efectuados não legitimavam aquela “suspensão”. Isto é, ainda não havia sido realizado pela A. um volume de trabalho na economia geral do acordado que justificasse e escorasse uma atitude como a efectivamente tomada pela mesma demandante. E, consequentemente, fica-nos um comportamento não admissível na referida economia (e, já agora, na “ética contratual”) do negócio existente entre A. e Réu marido.” Concluiu esse tribunal que o essencial para que fosse entendida como legalmente inadmissível a pretensão da A. de suspender a realização dos trabalhos de empreitada, era a ponderação entre o que já havia sido pago nessa data pelos réus e a percentagem de construção da obra realizada até esse momento. E se, como se lê na sentença, “ [se] aquando da “suspensão” se encontrava já pago um valor próximo dos 50% do preço total (mais exactamente, € 40.000 dos € 85.102 acordados, tal equivalendo a cerca de 47% do preço total), (…) Como já se disse anteriormente (e crê-se inexistirem agora razões válidas o bastante para inflectir tal ideia, perante a percentagem de obra efectuada aquando da apontada “suspensão” da obra pela A.), pensa-se que a resposta à última questão colocada terá de ser negativa.” E daqui parte para a conclusão de que “Quais os efeitos, para o que se passou a seguir à apontada “suspensão”? Vejamos. Desde logo, a noção de abandono da obra acorre-nos – e justamente, crê-se – ao espírito.” Apreciando este entendimento observamos em primeiro lugar que o tribunal desconsiderou em absoluto a circunstância de no contrato de empreitada discutido nos autos tenha sido fixado um calendário para as prestações a realizar pelo dono da obra e que tenha sido este calendário conjugado com as diversas fases da construção por parte da autora, encontrando-se fixado na sentença no ponto 3 dois factos provados que “3 – o preço deste acordo seria liquidado da seguinte maneira: 1ª prestação: 20%, ao início da aplicação da primeira laje; 2ª prestação: 10%, ao início da betonagem da laje do rés-do-chão; 3ª prestação: 20%, ao início da betonagem da laje do telhado; 4ª prestação: 10%, ao início dos rebocos a grosso; 5ª prestação: 20%, ao início da aplicação do gesso nos tectos; 6ª prestação: 15%, no final das pinturas; 7ª prestação: 5%, retidos como garantia de trabalhos concluídos, que seriam pagos no fim de efectuadas todas as limpezas da obra e escoramentos (documento de fls. 4 a 10 dos autos, cujo teor ora se dá por inteiramente reproduzido);” E estando ainda provado, no ponto 16, que “16 – quando a A. saiu da obra já se encontrava realizada a betonagem das lajes do rés-do-chão e do telhado, e já se encontravam realizados todos os rebocos a grosso;” As razões pelas quais se entendeu que era a ponderação entre a percentagem de construção, à data da suspensão dos trabalhos, e o valor já pago nessa mesma data que era determinante não a expressou o tribunal, julgando-se que a remeteu para questões de evidência lógica e de ética contratual com implicações no domínio da boa-fé. No entanto, mesmo que no âmbito da ali chamada “ética contratual”, talvez fosse avisado ter presente o princípio da liberdade contratual constante do art. 405 nº1do CC que estabelece como primado que as partes podem (dentro dos limites da lei) fixar os termos do contrato e que, depois de assim fixados os termos do que se pretenda, o contrato deve ser pontualmente cumprido e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei (art. 406 nº1 CC). Quer isto dizer que se no caso em decisão as partes fixaram um calendário de pagamentos a prestar pelo dono da obra consoante a realização de determinados e concretos trabalhos ou fases da construção, não se vê explicada a razão para que se exclua esta manifestação de vontade e se tenha por irrelevante, para dar lugar àquela outra ponderação que atendendo ao valor das prestações realizadas por ambas as partes em ponha em equação percentual. Tanto mais que nem sequer é aludido na sentença e muito menos problematizado ou decidido que a excepção de não cumprimento do contrato invocada pela A. não é aplicável ao contrato de empreitada. Entrando então no objecto do recurso, depois de situado o quadro de entendimento defendido na sentença recorrida, temos por bem deixar expresso que não existe dissídio entre as partes quanto à qualificação da relação jurídico-contratual a que se vincularam e que se traduz num contrato de empreitada, que é uma modalidade de contrato de prestação de serviço – art.1155º do Código Civil . Nos termos do art. 1207º do Código Civil – “ Empreitada é o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação a outra a realizar certa obra, mediante um preço .” O contrato de empreitada é bilateral, oneroso e sinalagmático e o sinalagma é genético e funcional. Genético porquanto a reciprocidade das prestações do empreiteiro e do dono da obra nasce no momento em que é celebrado o contrato e funcional porque perdura durante a sua execução. Um dos aspectos em que se exprime o sinalagma contratual, no contrato de empreitada – tradução do princípio geral da pontualidade já antes enunciado em termos gerais ( art. 406º do Código Civil ) – é, do lado do empreiteiro, a execução da obra nos termos convencionados –“ O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário ou previsto no contrato.” – art. 1208º do Código Civil e, do lado do dono dela, a obrigação de, caso a aceite, pagar o preço. - “O preço deve ser pago, não havendo cláusula ou uso em contrário, no acto de aceitação da obra.”- nº2 do art. 1211º do citado diploma. O cumprimento da obrigação resulta da pontual execução do programa negocial , nos termos clausulados e de harmonia com as regras de boa-fé e do princípio da concretização: “ a conduta devida deve realizar, no terreno, o interesse do credor ” – art. 762º do Código Civil . Uma primeira advertência vai desde já para a circunstância de ter-se por demonstrado que, quanto à aplicação do citado art. 1211 nº2 do CC , as partes no caso em decisão estabeleceram que o preço acordado deveria ser pago não no fim da obra mas em prestações que calendarizaram por referência à realização de trabalhos e fases da obra em concreto. A excepção do não cumprimento do contrato, assim como o direito de retenção, são meios lícitos de que um dos sujeitos contratuais pode lançar mão para não cumprir, temporariamente, a prestação a que se acha vinculado, dispondo o art. 428º do CC que: “1. Se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo. 2. A excepção não pode ser afastada mediante a prestação de garantias.”. “A “exceptio non adimpleti contractus” constitui uma excepção peremptória de direito material, cujo objectivo e funcionamento se ligam ao equilíbrio das prestações contratuais, valendo – tipicamente – no contexto de contratos bilaterais, quer haja incumprimento ou cumprimento defeituoso” [1] . E são “pressupostos da excepção de não cumprimento do contrato: existência de um contrato bilateral, não cumprimento ou não oferecimento do cumprimento simultâneo da contraprestação; não contrariedade à boa-fé” [2] . Quanto à regra da simultaneidade do cumprimento das prestações, o art. 429 do CC dispõe que “Ainda que esteja obrigado a cumprir em primeiro lugar, tem o contraente a faculdade de recusar a respectiva prestação enquanto o outro não cumprir ou não der garantias de cumprimento, se, posteriormente ao contrato, se verificar alguma das circunstâncias que importam a perda do benefício do prazo.” Ora a exceptio não funciona como uma sanção, mas apenas como um processo lógico de assegurar, mediante o cumprimento simultâneo, o equilíbrio em que assenta o esquema do contrato bilateral, vigorando não só quando a outra parte não efectua a sua prestação porque não quer, mas também quando ela a não realiza ou a não oferece porque não pode (cfr., quanto ao caso de falência de um dos contraentes, o disposto no art. 1196.° do Código de Processo Civil ). E vale tanto para o caso de falta inte­gral do cumprimento, como para o de cumprimento parcial ou defeituoso, desde que a sua invocação não contrarie o princípio geral da boa fé consa­grado nos artigos 227.° e 762.°, n.° 2 Também, a propósito deste princípio legal, escreveu o Professor Calvão e Silva, “Processualmente, o demandado a quem se exija o cum­primento tem de invocar a exceptio, que não é de conheci­mento oficioso. Trata-se, efectivamente, de uma excepção sensu proprio e strito sensu (Einrede, na terminologia alemã), correspondente às exceptiones iuris da doutrina romanista, cuja relevância e eficácia só operam por vontade do excipiens, não podendo o juiz conhecer dela ex officio. Logo, se não opõe a exceptio, o demandado será condenado. Trata-se, ainda, de uma excepção material, porque coro­lário do sinalagma funcional que a funda e legitima: ao autor que exige o cumprimento opõe o demandado o princípio substantivo do cumprimento simultâneo próprio dos contratos sinalagmáticos, em que a prestação de uma das partes tem a sua causa na contraprestação da outra. Por conseguinte, o excipiens não nega nem limita o direito do autor ao cumpri­mento; apenas recusa a sua prestação enquanto não for reali­zada ou oferecida simultaneamente a contraprestação, prevale­cendo-se do princípio da simultaneidade do cumprimento das obrigações recíprocas que servem de causa uma à outra. É, portanto, uma excepção material dilatória: o excipiens não nega o direito do autor ao cumprimento nem enjeita o dever de cumprir a prestação; pretende tão-só um efeito dilatório, o de realizar a sua prestação no momento (ulte­rior) em que receba a contraprestação a que tem direito e (contra) direito ao cumprimento simultâneo...” [3] . Como se disse, aparentemente a exceptio só funcionaria quando ambas as partes fossem obrigadas a cumprir, simultaneamente, as obrigações emergentes do sinalagma contratual. Contudo não é esse o entendimento mais correcto do regime do art. 428º , nº1, do Código Civil , na perspectiva do Prof. Vaz Serra, para quem “ a fórmula legal não é inteiramente rigorosa, pois o que a excepção supõe é que um dos contraentes não esteja obrigado, pela lei ou pelo contrato, a cumprir a sua obrigação antes do outro; se não o estiver pode ele, sendo-lhe exigida a prestação, recusá-la, enquanto não for efectuada a contraprestação... Por conseguinte, a excepção pode ser oposta ainda que haja vencimentos diferentes…apenas não podendo ser oposta pelo contraente que devia cumprir primeiro...” [4] . Decorre do art. 1221º do Código Civil , que inexistindo cláusula em contrário, o preço deve ser pago no “ acto de aceitação da obra ”. A lei consagra, assim, em princípio, a simultaneidade das prestações; aceitação da obra/pagamento do preço. A exceptio inadimpleti contractus permite ao excipiente não realizar a prestação a que se encontra adstrito (que tanto pode ser uma prestação de coisa, como uma prestação de facto), enquanto a outra parte não efectuar a contraprestação no contrato bilateral ou sinalagmático que a ambos vincula. A exceptio não é de conhecimento oficioso, carece de ser invocada pela parte de que dela pretende beneficiar. Com este enquadramento normativo exposto poderá pretender-se que tendo o empreiteiro que oferecer a sua prestação em primeiro lugar – a entrega da obra ou da parte convencionada – não pode, atento o princípio da simultaneidade das obrigações e da reciprocidade das prestações sinalagmáticas , e porque é o contraente que deve cumprir em primeiro lugar oferecer a sua prestação, invocar a excepção. Julgamos no entanto que o sentido da declaração do empreiteiro que tendo realizado diversas fases da obra segundo o contrato não recebeu ainda o que deveria do dono da obra, segundo as cláusulas do contrato e declara suspender a obra, não visa recusar concretas prestações a seu cargo, uma vez que (o empreiteiro) tendo executado a obra a que se referiam os pagamentos, reagindo à mora do credor, afirma que suspenderá a execução da obra (digamos da construção da parte futura da obra), caso não seja dada uma resposta à sua exigência do pagamento de prestações vencidas, existindo no caso mora do devedor dono da obra. O que a Autora pretendeu foi suspender as suas prestações futuras, no que respeita à execução da empreitada, até que o dono da obra, por sua vez, cumprisse as prestações que lhe eram devidas, o que parece, dada a particularidade das prestações a seu cargo, compatível com a invocação da exceptio. Desde já aceitamos como outros [5] , que deve defender-se a legitimidade o excipiente numa situação como a descrita no parágrafo anterior porque “[O]contraente obrigado ao cumprimento prévio deve poder suspender a sua execução, fazendo cessar temporariamente as suas prestações, até ao momento em que a contraparte realize as prestações correspondentes a outras que ele já anteriormente tenha efectuado…”. E a razão de ser desta interpretação extensiva do n.º1 do artigo 428.º é referida por este Autor, ao afirmar ainda que : “o contraente tem ao seu dispor o nosso meio de defesa como única forma de o garantir contra o não cumprimento pelo outro de prestações atrasadas” [6] . Concretamente no caso que nos ocupa, o contrato de empreitada , sub judice , pelo seu clausulado, revela que as prestações recíprocas do dono da obra e do empreiteiro eram fraccionadas ; com efeito, os pagamentos parcelares do preço, momentos pré estabelecidos, eram devidos em função da execução e entrega de fases da obra. Ora, à pergunta central para a decisão sobre saber se quando os donos da obra não pagam prestações vencidas, poderá o empreiteiro suspender, temporariamente, invocando a excepção do não pagamento do contrato a execução da parte restante sem que o dono da obra pague as fracções do preço em mora, julgamos que a resposta tem de ser afirmativa. Como vimos os citados Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, entenderam ser lícito esse procedimento, perspectiva com que se concorda. Também na obra “ Da Recusa de Cumprimento da Obrigação para Tutela do Direito de Crédito-Em Especial Na Excepção de Não Cumprimento, No Direito de Retenção e Na Compensação ” [7] se pode sufragar este entendimento quando aí se escreve que “[não] se duvida que, num contrato de execução fraccionada, o devedor pode recusar a realização da sua fracção da prestação por o credor não cumprir a fracção correspondente ou que, num contrato de execução continuada ou sucessiva, o devedor pode recusar o cumprimento de uma prestação até à contraprestação correspectiva ser realizada, quando num caso e noutro o cumprimento deva ser realizado em simultâneo.” […] Em suma, o contrato seja ele de execução instantânea, fraccionada, continuada ou sucessiva tem que ser visto como um todo, pelo que o incumprimento de parte da prestação principal deve conferir direito à outra parte a suspender as prestações seguintes, desde que tal não viole o princípio da boa fé’’. Não obstante, numa aproximação à apreciação desta boa-fé, “mesmo que se considere que a invocação da excepção o não foi validamente, apenas pelo facto do excipiente estar obrigado a cumprir, em primeiro lugar e, portanto, não poder antecipar qualquer recusa quando não sabe se o outro contraente cumpriria a sua prestação, o comportamento do Autor não poderia ser desconsiderado, relevando que, ao ter agido como agiu, transmitiu aos RR. que considerava existir uma situação de mora quanto ao pagamento das prestações de que se considerava credor, por ter executado a obra e estar vencido e não pago o preço correspondente acordado, actuação conforme ao princípio da boa fé – art. 762º , nº2, do Código Civil .” [8] Acresce que, na mesma coerência de raciocínio, a ter-se por verificada a excepção de não cumprimento de contrato, tal afasta o entendimento de abandono da obra pela Autora e, como assim, se por sua vez os RR. não invocaram a excepção do não cumprimento do contrato – art. 428º , nº1, do Código de Processo Civil – para não pagarem ao Autor a quantia que lhe deviam, não pode manter-se a decisão recorrida. Analisando ainda os factos fornecidos pela prova e ao modo como são tratados na sentença, verificamos que nela se faz referência a trabalhos não considerados no acordo inicial (ponto 5 a 9 dos factos provados) e também a trabalhos (pontos 17 a 29 dos factos provados) que foram entendidos como defeituosos e com responsabilidade de serem indemnizados pela Autora. Um primeiro aviso é o de que quanto a trabalhos não incluídos no contrato e concretamente quanto aos que foram dados como provados, não está demonstrado que tenha sido convencionado qualquer prazo ou data de pagamento dos mesmos, nem eles se podem subsumir a qualquer um dos momentos que constam do calendário de pagamentos estabelecido, razão pela qual só se pode aceitar que o valor de tais trabalhos deveria realizar-se no acto de aceitação da obra nos termos do art. 1211 nº2 do CC , não podendo quanto a eles dizer a Autora que o seu pagamento estava em mora, nem contabilizá-los para efeitos da excepção de não cumprimento do contrato por o seu custo não estar incluído nas prestações que ele tinha de realizar e a Autora tinha de pagar até ao momento em que suspendeu a construção. Por outro lado, e quanto aos defeitos da obra que se dizem estar elencados nos pontos 17 a 29 dos factos provados, temos de ter presente que é após a conclusão da obra o empreiteiro tem o dever acessório de a colocar à disposição do seu dono de modo a permitir-lhe que este a possa examinar com a finalidade de verificar se ela tem defeitos [9] –. E colocada à disposição do dono da obra este tem o direito de a examinar (art. 1218 nº1 CC) de modo a efectuar a respectiva verificação, dispondo de um prazo usual para esse acto (o uso é aferido nos termos dos art. 3º e 3248 do CC ) e, não existindo usos, dentro de um prazo razoável que atenda às circunstâncias concretas do caso (art. 1218 nº2 CC). Após a realização do exame o dono da obra tem então o ónus de comunicar os defeitos (art. 1218 nº4 CC) sendo do resultado desse exame que depende o dono da obra não aceitar a obra ou a de a aceitar com ou sem reservas. Do que a lei deixa expressa conclui-se que é no fim da obra, e não antes, que o dono da obra pode reclamar dos defeitos e isto porque decorre da própria definição do contrato (art. 1207 CC) que a obrigação do empreiteiro é de resultado e de resultado final, pelo que ele tem o domínio da obra e a possibilidade de até à sua entrega vir a completar o que no seu decurso tenha sido deixado incompleto ou a tornar perfeito o que no mesmo decurso tenha sido realizado em desconformidade. Contudo, se o dono da obra se apercebe de defeitos no decurso da realização da obra, no exercício dos seus poderes de fiscalização (art. 1209 nº1 CC) não tem o dever de informar logo o empreiteiro da sua existência podendo apenas denunciá-los aquando da comunicação prevista no art. 128 nº4 (art. 1209 nº2 CC) não se podendo dizer que a simples omissão dessa comunicação viole as regras da boa-fé sendo que se por ventura der conta desses defeitos e manifestar expressamente a sua vontade de não responsabilizar o empreiteiro, então aá ofende a boa-fé se vier reclamar posteriormente [10] . Por último acrescenta-se que tal não invalida que, na ponderação que faça da natureza e extensão dos defeitos que a obra apresente no seu decurso, o dono da obra não possa tomar a iniciativa de desistir da empreitada nos termos do art. 1229 CC e nessa medida indemnizar o empreiteiro dos seus gastos e trabalho e do proveito que poderia tirar da obra, sendo que nessa contabilização poderá estar presente a problemática dos defeitos entretanto encontrado e a eventual alegação de que com eles o mais avisado seria mesmo desistir da empreitada, evitando a impossibilidade de a empreitada se realizar de acordo com o contratado ou com custos incomportáveis, ou toda a alegação que se mostrasse pertinente. Ora, uma vez mais na aplicação ao caso em decisão, observamos que os réus não denunciaram quaisquer defeitos à autora no decurso da obra o que teria apenas um sentido de preocupação e não constituía uma obrigação mas, mais que isso, não puseram termo à empreitada desistindo dela. Com este contexto em que por um lado a autora invoca apenas a excepção de não cumprimento do contrato para obter o pagamento do lhe diz ser devido e o Réu apresenta apenas como fundamento da reconvenção e do que quer que lhe seja pago, o incumprimento definitivo do contrato por parte da Autora, por abandono da obra, o que temos por claro e inequívoco é que, quando a A. saiu da obra já se encontrava realizada a betonagem das lajes do rés-do-chão e do telhado, e já se encontravam realizados todos os rebocos a grosso (ponto 16 dos factos provados na sentença); que até ao início dos rebocos a grosso os réus deveriam ter já pago a 4ª prestação estabelecida no contrato, totalizando com as anteriores até esse momento 60% do total do preço (ponto 3 dos factos provados na sentença); que até 3 de Junho de 2004 os Réus procederam ao pagamento à demandante de €40.000,00 por conta do valor do contrato (ponto 13 dos factos provados na sentença); que a autora instou o réu a pagar-lhe a quantia de €27.285,80 do trabalho já realizado na obra da sua casa, bem como os trabalhos extra por si solicitados (ponto 15 dos factos provados) na sentença. Sabendo-se que que o valor devido até à 4ª prestação era de €51.061,20, a que acresceria IVA no valor de €9.701,64, perfazendo o valor total de €60.762,84 e que, como antes se sustentou, não eram devidos porque ainda não vencidos, quaisquer valores de trabalho extra realizados, o único valor que a autora pode invocar como estando em dívida para accionar a excepção de não cumprimento de contrato é o valor de 20.762,84€ (60.762,84 - 40.000,00). Sobre este montante vencem-se juros de mora à taxa legal desde a data da notificação dos réus para pagarem, em 24 de Março de 2004 ( arts.804 , 805 nº1, 806 nº1 e 2 do CC ). Por seu turno, a procedência na consideração que os autos revelam verdadeiramente uma excepção de cumprimento de contrato destitui de fundamento o protestado abandono da obra por parte da Autora para justificar um incumprimento definitivo do contrato que, como assim se não verifica. Aqui chegados e não desconhecendo que todos estes factos trazidos a decisão estão situados no longínquo ano de 2004, não havendo notícia nem cuidando de saber nos autos o que terá acontecido a essa obra discutida, com este desconforto decorrente de nos sentirmos a julgar uma situação eventualmente ultrapassada pelo tempo, mesmo com esta declaração de princípio, não poderemos deixar de deixar expresso que, invocando a Autora a excepção do não cumprimento do contrato que deixa intocado o vínculo contratual, visando apenas compelir o contraente em mora a cumprir, sendo um meio de pressão para o adimplemento, e não tendo a Autora pedido a resolução do contrato, o que aliás seria incongruente [11] , no estrito objecto do conhecimento na acção apenas se pode reconhecer o direito de a Autora receber o montante das prestações que lhe eram devidas de acordo com o contrato na data em que suspendeu os trabalhos. E na verificação dos fundamento da excepção de cumprimento, que confere à autora aquele reconhecido direito, impõe-se julgar improcedente o pedido de resolução do contrato por parte do réu, por abandono da obra pelo empreiteiro, e que é desautorizado pela procedência do pedido da demandante nos termos sobreditos. Pode ser havido como estranho que depois de todo este tempo a decisão venha afirmar que o vínculo contratual se mantém válido e a prestação da Autora, enquanto empreiteira, apenas se encontra retardada pela invocação da excepção de cumprimento. No entanto, nos termos em que se apresenta a acção e a reconvenção, julgamos que apenas no quadro do reconhecimento da excepção de cumprimento versus resolução do contrato por abandono da obra se pode encontrar a solução e, como assim, deixamos decidido que é na procedência reconhecimento da excepção de cumprimento que reside a correcta solução, o que faz improceder na totalidade a reconvenção. Síntese conclusiva: Num contrato de execução fraccionada, o devedor pode recusar a realização da sua fracção da prestação por o credor não cumprir a fracção correspondente. A invocação da excepção do não cumprimento do contrato – art. 428º , nº1, do Código Civil - pode ser oposta ainda que haja vencimentos diferentes, apenas não podendo ser oposta pelo contraente que devia cumprir primeiro A excepção de não cumprimento deixa intocado o vínculo contratual visando compelir o contraente em mora a cumprir, por ser um meio de pressão para o adimplemento, sob pena de não receber da contraparte a prestação correspectiva envolvida no sinalagma contratual. Decisão Pelo exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente a Apelação e, em consequência, revogando a sentença recorrida, em condenar os réus P... e M... a pagar à demandante “I..., Lda.” a quantia de €20.762,84 € (vinte mil setecentos e sessenta e dois euros e oitenta e quatro cêntimos acrescida de juros de mora vencidos desde 24 de Março de 2004 e vincendos até integral pagamento à taxa legal, julgando-se no mais improcedente o pedido pela autora. Julga-se de igual modo, improcedente o pedido reconvencional dos réus dele se absolvendo a Autora. Custas por Apelante e apelados na proporção dos respectivos decaimentos. Coimbra, 26 de Setembro de 2017 Relator: Des. Manuel Capelo J.A.: Sr. Des. Falcão de Magalhães J.A.: Sr. Des. Pires Robalo [1] Acórdão STJ de 20.11.2012, in www.dgsi.pt – proc.114/09.1.TBMTR.P1.S1 [2] cfr. “A Excepção de Não Cumprimento do Contrato”, de José João Abrantes, 1986, 39 e segs. [3] in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, pág.334: [4] RLJ, Ano 105º, pág. 238 [5] cf. Vaz Serra, BMJ 67, pág.26, e RLJ ano 105, pág.287 onde afirma ser seguro que o art.428º CC se aplica também ao contrato de empreitada. [6] José Abrantes, in “A Excepção de Não Cumprimento do Contrato”, 61, nota de pé e ac. STJ 22-1-2013 p. 4871/07.1TBBRG.G1.S1 , in dgsi.pt, onde aprece transcrita também, com concordância, este entendimento. Igualmente Nuno Manuel Pinto Oliveira in Princípios de Direito dos Contratos, Coimbra Editora, páginas 790 e 791, defende que o artigo 428º “deverá aplicar-se por interpretação declarativa aos casos em que as duas prestações devam ser realizadas em simultâneo e deverá aplicar-se por interpretação extensiva aos casos em que o contraente que quer invocar a excepção é aquele que está obrigado a cumprir em segundo lugar. Também Pedro Romano Martinez, Direito das Obrigações, Parte Especial, Contratos, página 440. E ac.RL de 5/06/2008, em www.dgsi.pt . [7] Ana Taveira da Fonseca – Almedina -Teses - Maio 2015 – nas págs. 171 e 175/16, [8] Cfr. Ac. STJ de . STJ 22-1-2013 p. 4871/07.1TBBRG.G1.S1 , in dgsi.pt [9] Vd. ac. STJ de 8-3-2001 in CJ (AcSTJ) tomo I p.147 [10] Cura Mariano, In Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 4ª edição, p. 83. [11] Efectivamente quem invoca o incumprimento da parte contrária, não pode pretender ao mesmo tempo, prevalecer-se da excepção do não cumprimento que visa apenas retardar a prestação que lhe incumbe – e declare resolvido o contrato. A exceptio mantém o vínculo contratual, a resolução rompe-o.