0471/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não constando do processo todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação, pelo tribunal ad quem, do invocado vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto quanto à cércea dominante em que se fundamentou o indeferimento do pedido de informação prévia impugnado, os autos padecem de défice instrutório.

II- O que tem por consequência a anulação da sentença recorrida ao abrigo do artº712º, nº4 do CPC ex vi artº 102º da LPTA e a remessa dos autos ao tribunal a quo com vista à cabal averiguação dos factos alegados pelas partes a esse respeito, indispensável à boa decisão da causa e posterior decisão em conformidade.

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

O VEREADOR DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO, URBANISMO, PLANEAMENTO URBANÍSTICO E PAISAGEM URBANA DA CÂMARA MUNICIPAL DE VILA NOVA DE GAIA veio interpor recurso da sentença do Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, proferida a fls. 352 e seguintes dos autos, que julgou procedente o presente recurso contencioso de anulação instaurado pela A…… e anulou o despacho do Recorrente, proferido em 14.11.2002, que indeferiu o pedido de informação prévia relativo à viabilidade de construção de uma obra particular.

Termina as suas alegações, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

1. A sentença padece de erro de julgamento, por erro nos pressupostos de facto, violando o disposto nos artigos 9º do PDM de Vila Nova de Gaia e artigo 59º do RGEU.

2. Com o devido respeito, da análise cuidada do processo administrativo e dos documentos juntos não resulta a existência dos factos constantes das alíneas s), t), x) e y) da matéria de facto assente, bem pelo contrário a entidade recorrida, aqui recorrente, entende que os factos constantes do processo administrativo e dos documentos juntos conduzirão a uma solução diferente da exarada na sentença recorrida.

3. Desde logo, da memória descritiva a fls.13, da planta de localização a fls.15 e do projecto de viabilidade a fls.22, todas do processo administrativo, e dos alçados apresentados resulta que o edifício a construir tem acesso, pelo menos para viaturas, pela Avenida da República.

4. Assim, é inequívoco a existência de acesso para viaturas pela Avenida da República, pelo que a douta sentença, ao dar como assente que “O edifício a construir não tem acesso para pessoas ou viaturas pela Av. da República”, fez uma errada valorização e interpretação da prova.

5. Por isso, a alínea S) da matéria de facto assente deve ser substituída por outra com o seguinte teor: “O edifício a construir tem acesso, pelo menos, para viaturas pela Av. da República.”

6. Acresce que, do processo administrativo e dos documentos juntos não consta que as casas na Av. da República têm três pisos ou que a cércea dominante desse arruamento seja de três pisos, bem pelo contrário no p.a. sempre é referido que a cércea da Av. da República é de dois pisos, basta atentarmos nas várias informações que foram prestadas.

7. A Autora também não juntou qualquer documento que demonstrasse que a cércea daquele arruamento é de três pisos, aliás, a Autora nem sequer alega tal facto, aceitando-o.

8. Deste modo, o Tribunal a quo nunca poderia dar como provado e assente que as casas na Av. da República têm três pisos, ao fazê-lo fez uma errada valorização e interpretação dos factos pelo que deve ser revogada e substituída por outra que na alínea t) dê como assente que: “As casas na Av. da República têm dois pisos”.

9. Basta atentarmos na planta do projecto de viabilidade, a fls.22 do p.a., principalmente nos alçados apresentados, para constatarmos que o edifício a construir propõe para a Av. Sacadura Cabral uma cércea de cerca de 6,85m, face ao plano inclinado dos arruamentos Rua Eça de Queirós e Rua da Assembleia e que essa altura vai aumentando até à altura do alçado para a Av. da República que é de cerca de 9,85metros do lado da Rua Eça de Queirós e superior do lado da Rua da Assembleia.

10. Não existindo qualquer outro documento junto que expresse a altura do edifício nunca o Tribunal poderia dar como assentes nos termos em que fez os factos constantes das alíneas x) e y).

11. Por isso, ainda por errada valorização e interpretação da prova deve a sentença ser substituída por outra que também considere na alínea x) como facto assente que: “A altura do edifício ao nível da fachada para as Ruas da Assembleia e Eça de Queirós vai aumentando de 6,85 metros até 9,85 metros para a Rua Eça de Queirós e de 6,85 metros para mais de 9,85 metros do lado da Rua da Assembleia” e na alínea y) dê como assente: “A altura do alçado virado para a Av. da República é de 9,85metros na parte junto à Rua Eça de Queirós e superior na parte junto à rua da Assembleia.”

12. Em consequência da errada apreciação da matéria de facto, o Tribunal a quo fez errado julgamento na aplicação do direito.

13. Com efeito, a douta sentença ao pronunciar-se sobre a violação do artigo 9º do Regulamento do PDM partiu do pressuposto errado que as casas na Avenida da República têm três pisos e partindo deste pressuposto concluiu que o acto impugnado viola o artigo 9º do regulamento do PDM ao indeferir o projecto de viabilidade por o mesmo apresentar três pisos para a referida Av. da República.

14. Ora, resultando dos meios de prova existentes que a cércea da Av. da República é de dois pisos, que existe acesso para viaturas pela Av. da República e que a altura do edifício ao nível da fachada para as Ruas da Assembleia e Eça de Queirós vai aumentando de 6,85 metros até 9,85 metros, sendo a altura da fachada da Av. da República de cerca de 9,85 metros, como supra se referiu, o acto impugnado é legal.

15. Com efeito, o projecto de viabilidade apresentado ao propor para a Av. da República a cércea de três pisos bem como acesso por essa via, viola o artigo 9º do regulamento do PDM e o artº59º do RGEU, como bem decidiu o acto impugnado.

16. Assim, a douta sentença ao assim não entender fez errada interpretação dos factos e aplicação da lei, violando o disposto nos artº9º do regulamento do PDM e 59º do RGEU, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que considere o acto impugnado legal e, mantendo-o na ordem jurídica, improceda o recurso contencioso de anulação.

Não houve contra-alegações.

O processo foi remetido para o TCA Norte que, por despacho de fls. 406 e seguintes, se declarou incompetente para dele conhecer, por ser competente o STA.

Remetido o processo a este STA, foi com vista ao Digno PGA, que emitiu o seguinte parecer:

«Vem o presente recurso interposto da douta sentença do TAF de Penafiel que, concedendo provimento ao recurso contencioso com fundamento na procedência do vício de violação, por erro nos pressupostos, dos artºs. 9º do PDM de Vila Nova de Gaia e do artº59º do RGEU, anulou o acto da autoridade ora recorrente, de 14.11.2002, que indeferiu o pedido de informação prévia sobre a viabilidade de construção da obra particular, apresentado pela recorrida, em 28.06.2002.

Imputa o recorrente à sentença recorrida erro de julgamento em matéria de facto e erro de julgamento em matéria de direito, por indevida interpretação e aplicação dos mencionados preceitos legais.

Alega, em síntese, que dos documentos integrantes do processo administrativo apenso não resulta a existência dos factos constantes das alíneas s), f), x) e y) da matéria de facto assente, pelo que, com base neles, o tribunal recorrido fez, consequentemente, errado julgamento na aplicação do direito.

Em nosso parecer, o recurso merecerá inteiro provimento.

Na verdade, a análise da prova documental produzida e, em particular, da invocada pelo recorrente conduzem, pelas razões alegadas, a decisão diversa sobre os referidos pontos da matéria de facto, no sentido propugnado nas suas alegações e à sua correspondente alteração.

Em consequência, procederá também, pelos fundamentos invocados pelo recorrente, o alegado erro de julgamento, em matéria de direito, imputado à sentença recorrida e à necessária improcedência do vício de violação de lei assacado ao acto impugnado, por ofensa dos dispositivos legais em questão.

Pelo exposto, deverá ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando-se a sentença recorrida e ordenando-se a baixa dos autos ao tribunal recorrido para efeito de apreciação dos demais vícios imputados ao acto contenciosamente impugnado, em conformidade com o decidido no douto acórdão deste STA de 11.03.2010, proferidos nos autos – cfr. fls. 352/362.»

Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- OS FACTOS

A sentença recorrida deu por provados os seguintes factos, com base no processo administrativo, bem como nos documentos juntos aos autos, nomeadamente projectos e plantas do edifício a construir:

a) Em 14 de Junho de 2002, a Recorrente apresentou nos serviços do Recorrido um pedido de informação prévia para obras de edificação, acompanhado de vária documentação (cfr. fls.1 a 39 do PA).

b) Sobre este pedido foi emitida em 22 de Outubro de 2002, a informação com a referência 1-8022/02, onde é proposta a emissão de informação desfavorável ao pedido apresentado pelos motivos aí invocados, os quais se dão aqui por inteiramente reproduzidos (cfr. doc. juntos a fls.31 e 32 dos autos).

c) Sobre esta informação recaiu, em 14 de Novembro de 2002, o despacho do Vereador Prof. Doutor …… com o seguinte teor: “Concordo. Oficie-se” (cfr. fls. 32 do PA).

d) Por ofício datado de 18.11.2002, com referência 1895/02, foi a Recorrente notificada da decisão que recaiu sobre o pedido de informação prévia que havia apresentado, bem como da fundamentação que presidiu à mesma (cfr. fls. 33 e 34 do PA).

e) A Recorrente não foi notificada pelo recorrido para efeitos de audiência do interessado antes de proferida a decisão constante do ponto C.

f) O projecto de licenciamento apresentado pela Recorrente prevê no piso zero uma zona de estacionamento.

g) O projecto de licenciamento apresentado pela Recorrente não prevê uma zona de cargas e descargas dentro do lote.

h) A edificação que a Recorrente pretende construir apresenta para o alçado poente, voltado para a Av. da República, três pisos.

i) O alçado poente voltado para a Av. da República corresponde às traseiras do edifício a construir pela Recorrente.

j) O edifício a construir pela Recorrente, no alçado poente, voltado para a Av. da República, dista 5 metros do arruamento.

k) O projecto de licenciamento apresentado pela Requerente, prevê o adicionamento de um piso ao edifício pré-existente e um acrescento no alçado poente voltado para a Av. da República.

l) O edifício pré-existente ocupa cerca de 74% da parcela de terreno em que se insere.

m) A frente do edifício pré-existente fica situada na Av. Sacadura Cabral.

n) Na Av. Sacadura Cabral as casas são constituídas por dois andares.

o) O terreno onde se insere o edifício a construir pela Recorrente sofre um declive.

p) Da parte da frente do edifício a construir pela Recorrente ver-se-ão dois pisos e no alçado poente voltado para a Av. da República ver-se-ão três pisos.

q) O projecto de licenciamento apresentado pela Recorrente prevê uma elevação em vidro, praticamente à face da fachada e a introdução de uma cobertura plana no edifício.

r) O edifício pré-existente tem 32 metros e o edifício a construir tem mais 8 metros.

s) O edifício a construir não tem acesso para pessoas ou viaturas pela Av. da República.

t) As casas na Av. da República têm três pisos.

u) O terreno em que se insere o edifício tem quatro frentes: para a Av. Sacadura Cabral (a parte frontal), para a Rua da Assembleia, para a Av. da República e para a Rua Eça de Queirós.

v) A Av. Sacadura Cabral encontra-se a uma cota superior à da Av. da República.

w) A Rua da Assembleia e a Rua Eça de Queirós são ruas inclinadas.

x) A altura do edifício ao nível da fachada para as Ruas da Assembleia e Eça de Queirós prolonga-se por cerca de 9 metros para cada lado.

y) A altura do alçado virado para a Av. da República é de 9 metros.

z) O último parecer das entidades consultadas deu entrada nos serviços camarários em 28 de Agosto de 2002, os quais se dão aqui por inteiramente reproduzidos (cf. PA)

aa) Pedido de viabilidade requerido pela Autora é para instalação de um equipamento de interesse colectivo, um lar de terceira idade ( cf. fls. 30 do PA).

III- O DIREITO

1. No presente recurso contencioso de anulação, a recorrente contenciosa imputou ao acto impugnado vários vícios, a saber:

- vício de procedimento, por preterição de audiência prévia (artº100º do CPA) – artº6º a 11º da p.i.;

- vício de forma, por falta de fundamentação (artº124º do CPA)- artº 15º a 23º da p.i.;

- vícios de violação de lei, por:

- erro nos pressupostos de facto – artºs 24º a 33º da p.i.;

- violação dos artº 24º, nº1 a) do RJUE, do artº 9º do RPDM de Via Nova de Gaia – artº 34º a 56º da p.i.;

- violação do artº59º, §2 do RGEU – art.º 57º a 65º da p.i.;

- ilegal revogação do deferimento tácito formado nos termos do artº16º do RJUE e consequente violação dos artº 111º b) do RJUE e 140º, nº1 b) do CPA – artº66º a 79º da p.i

A entidade recorrida, na contestação, arguiu a excepção de irrecorribilidade do acto impugnado e pronunciou-se pela improcedência de todos os vícios arguidos.

As partes mantiveram as suas posições nas alegações escritas.

Por sentença proferida em 19.12.2006 (fls.119 a 125), foi decidido, julgar o acto recorrível e «julgar procedente o vicio de forma, por preterição de formalidade essencial (artº100º do CPA) e, em consequência, anular o despacho de 14 de Novembro de 2002, proferido pela entidade Recorrida», não se tendo conhecido dos demais vícios invocados.

Dessa sentença, foi interposto recurso para o STA, quer pela recorrente contenciosa, invocando violação pela sentença do artº57º da LPTA, quer pela entidade recorrida, esta reafirmando a irrecorribilidade do acto impugnado e ainda o erro de julgamento quanto à violação do artº100º do CPA, tendo por acórdão proferido em 12.07.2007 (cf. fls, 193/200), sido decidido « (a) conceder provimento ao recurso do sr. Vereador da Câmara Municipal de V.N. de Gaia e, revogar a sentença recorrida, rejeitando-se o recurso contencioso por ilegalidade da sua interposição, (b) Julgar prejudicado o conhecimento do recurso interposto pela A……»

Desse acórdão foi interposto recurso, por oposição de julgados, para o Pleno da Secção, que por acórdão proferido em 10.12.2008 (cf. fls. 299/324) considerou o acto recorrível e, por isso, decidiu «conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e ordenar a remessa dos autos à Secção para apreciar as questões cujo conhecimento ficou prejudicado por ter julgado irrecorrível o acto contenciosamente impugnado.»

Em cumprimento deste acórdão do Pleno, a Secção proferiu novo acórdão em 23.04.2009 (cf. fls. 332/340), em que apreciou o recurso interposto pela recorrente contenciosa, tendo decidido que a sentença, ao dar prioridade de conhecimento ao vício de violação do artº100 do CPA violou o artº57º da LPTA, pelo que decidiu «conceder provimento ao recurso da A…… e, revogando a sentença recorrida, ordenar a baixa dos autos ao Tribunal de 1ª Instância a fim de – se outra causa a tanto não obstar – se conhecer prioritariamente dos apontados vícios de violação de lei.»

Tendo sido arguida a nulidade desse acórdão, por omissão de pronúncia sobre a questão da ilegitimidade da recorrente contenciosa para interpor recurso da sentença, por lhe ser favorável, suscitada no recurso interposto pela entidade demandada, veio a Secção a proferir novo acórdão em 11.03.2010 (fls. 352/362), onde, reconhecendo a arguida nulidade, decidiu « (a) declarar nulo o Acórdão de 23.04.2009 e (b) Conceder provimento ao recurso da A…… e, revogando a sentença recorrida, ordenar a baixa dos autos ao Tribunal de 1ª Instância a fim de – se outra causa não obstar – se conhecer prioritariamente dos apontados vícios de violação de lei.»

A sentença, aqui sob recurso, foi proferida em 24.11.2010 (cf. fls. 372/377), na sequência deste último acórdão do STA, tendo julgado o recurso contencioso procedente, com fundamento em que «o projecto apresentado não viola o disposto no artº9º do PDM de Vila Nova de Gaia, tal como não viola o artº59º do RGEU, como foi considerado no acto impugnado» e, em consequência, anulou o acto impugnado.

2. Ora, o presente recurso jurisdicional tem por fundamento pretenso erro no julgamento da matéria de facto efectuado na sentença recorrida, mais precisamente da matéria levada às alíneas s), t), x) e y) do probatório da mesma e consequente violação, pela referida sentença, dos artº9º do regulamento do PDM e do artº59º do RGEU.

Apreciemos então:

2.1. Quanto aos erros no julgamento da matéria de facto:

A sentença recorrida deu como provado na alínea s), que «O edifício a construir não tem acesso para pessoas ou viaturas pela Av. da República.»

Segundo o Recorrente, tal facto não é verdadeiro e contraria a prova efectuada nos autos, pois é inequívoco que existe um acesso ao edifício projectado, pelo menos para viaturas, pelo lado da Av da República, como se vê da memória descritiva a fls.13 do p.a. (onde se refere na organização funcional que no piso enterrado a criar será criada garagem), da planta topográfica de localização a fls.15 do p.a. (que tem a implantação do edifício a construir e onde está assinalado o acesso, para viaturas, pela Av. da República, através de duas setas), e do projecto de viabilidade a fls. 22 do p.a. (onde é explícito na planta da sub-cave o desenho do acesso para viaturas pela Av. da República na parte da fachada mais junta à Rua da Assembleia), estando sempre indicada na planta dos outros pisos.

Ainda, segundo o Recorrente, também se verifica nos restantes alçados do projecto de viabilidade, que não existe outro acesso para a garagem do piso enterrado, além do previsto na Av. da República.

Ora, compulsando o processo administrativo e designadamente os documentos referidos pelo Recorrente, verifica-se que, efectivamente, o edifício projectado apresenta um acesso pela Av. da República, claramente assinalado no projecto de viabilidade e na planta topográfica de localização do edifício, que presumivelmente será o acesso de viaturas à projectada garagem na subcave do edifício (piso enterrado destinado a esse fim, conforme melhor consta da memória descritiva), já que, como bem observa o Recorrente e se vê dos respectivos alçados, não vem indicado qualquer outro acesso a essa garagem nos restantes alçados do mesmo.

Tem, pois razão o Recorrente quanto ao apontado erro no julgamento da matéria de facto, no que respeita à alínea s) do probatório da sentença recorrida, que, de acordo com os documentos supra referidos deve passar a ter a seguinte redacção:

«O edifício a construir tem acesso para viaturas pela Av. da República.»

Segundo o Recorrente ocorre também erro no julgamento da matéria de facto pela sentença recorrida, no que respeita às alíneas t), x) e y).

No que respeita à alínea t), a sentença deu como provado que «As casas na Av. da República têm três pisos»

Ora, segundo o Recorrente nada no processo administrativo ou nos documentos juntos aos autos prova o facto levado à citada alínea t), sendo certo que a cércea dominante na Av. da República é apenas de dois pisos, tal como vem referido nas informações de 30.09.2002, com referência 2002/59087, no ponto 3 d) e na informação de 22.10.2002, com referência 1-8022/02, juntas ao processo administrativo e que a própria Autora não pôs em causa.

Pelo que pretende que aquela alínea t) passe a ter a seguinte redacção:

«As casas na Av. da República têm dois pisos.»

As referidas informações de serviço foram as que precederam o acto aqui contenciosamente impugnado, a de 30.09.2002 foi prestada pelo Técnico Coordenador e a de 22.10.2002, pelo Chefe de Divisão, respectivamente, sendo que a primeira era favorável ao administrado e não logrou acolhimento no acto impugnado, e a segunda integra a fundamentação desse acto.

Em ambas se refere, efectivamente, que a cércea dominante na Av. da República é de dois pisos.

Ora, na verdade, assiste razão ao Recorrente quando diz que a sentença errou ao levar à alínea t) do respectivo probatório, o referido facto, alegado pela recorrente contenciosa, de que « As casas da Av. da República têm três pisos».

Com efeito, embora a sentença fundamente, expressamente, todos os factos que considerou provados e, portanto, também a referida alínea t) do respectivo probatório, «… no processo administrativo, bem como nos documentos juntos aos autos, nomeadamente o projecto e as plantas do edifício a construir» (cf. fls. 376 dos autos), o certo é que, como bem observa o Recorrente, nada consta nos presentes autos, nem do processo administrativo (as plantas de localização nada evidenciam a esse respeito e, naturalmente, tal não resulta do projecto e das plantas do próprio edifício a construir), que demonstre que «as casas da Av. da República têm três pisos».

Acresce que a entidade demandada sustentou, na sua contestação, a veracidade dos factos que fundamentam o acto impugnado, pelo que o mesmo se mostra controvertido nos autos.

Logo, não podia tal facto ser dado como provado, como foi.

Mas já não assiste razão ao Recorrente quando pretende que se dê como provado que «As casas na Av. da República têm dois pisos».

É que também não foi produzida qualquer prova nos autos, ou no procedimento administrativo que o demonstre, não bastando, como parece óbvio, a referência a esse facto feita na própria fundamentação do acto impugnado (a referida informação dos serviços de 22.10.2002, nem na informação de 30.09.2002, que também o precedeu mas não foi acolhida pelo mesmo), uma vez que os actos administrativos não gozam de presunção de veracidade quanto aos pressupostos de facto em que assentam e, de resto, o acto foi impugnado, precisamente nesse ponto, pela recorrente contenciosa.

Estamos, pois, como referimos, perante um facto controvertido nos autos, que se não mostra demonstrado nem no procedimento administrativo, nem nos presentes autos de recurso contencioso.

Consequentemente, considera-se «não provado» o facto levado à alínea t) do probatório, não havendo que aditar o facto pretendido pelo Recorrente, porque igualmente «não provado».

No que respeita às alíneas x) e y), a sentença deu como provado que:

- alínea x), « A altura do edifício ao nível da fachada para as Ruas da Assembleia e Eça de Queirós prolonga-se por cerca de 9 metros para cada lado»;

- alínea y), « A altura do alçado virado para a Av. da República é de 9 metros.»

Ora, segundo o recorrente, também aqui ocorre erro no julgamento da matéria de facto, pois como se vê da planta do projecto de viabilidade, a fls. 22 do p.a., principalmente nos alçados apresentados, o edifício a construir propõe para a Av. Sacadura Cabral uma cércea de cerca de 6,85m, face ao plano inclinado dos arruamentos rua Eça de Queirós e Rua da Assembleia e que essa altura vai aumentando até à altura do alçado para a Av. da República que é de cerca de 9,85 metros do lado da Rua Eça de Queirós e superior do lado da Rua Assembleia, por isso, e não existindo qualquer outro documento junto que expresse a altura do edifício, o tribunal não podia ter dado como provado os factos constantes das citadas alíneas.

Pretende, assim, que as referidas alíneas passem a ter a seguinte redacção:

Alínea x), «A altura do edifício ao nível da fachada para as Ruas da Assembleia e Eça Queirós vai aumentando de 6, 85 metros até 9,85 metros para a Rua Eça de Queirós e de 6,85 metros para mais de 9,85metros do lado da Rua da Assembleia»;

Alínea y), «A altura do alçado virado para a Av. da República é de 9,85metros na parte junto à Rua Eça de Queirós e superior na parte junto à rua da Assembleia.»

Ora, compulsando, de novo, o processo administrativo e designadamente a referida planta do projecto de viabilidade, constata-se que, na verdade, não resultam provados os factos levados às alíneas x) e y) do probatório da sentença, antes se confirmando os factos propostos agora pelo recorrente, pelo que as referidas alíneas passarão a ter a redacção proposta por aquele, já supra referida.

2.2. Quanto ao erro de julgamento, no que respeita ao invocado vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e consequente violação, pelo acto impugnado, dos artº9º do Regulamento do PDM e 59º do RGEU:

A questão prende-se com o alçado do edifício que dá para a Av. da República que, segundo a recorrente contenciosa defendeu nos autos, está em conformidade com a cércea ali dominante, que é de três pisos e não dois, como se fez constar do acto impugnado, pelo que não existiria a pretendida desconformidade do projecto com o artº9º do RPDM, sendo que, segundo a recorrente contenciosa, sempre haveria que permitir os três pisos, no alçado voltado para a Av. da República, face ao declive existente entre esta e a Av. Sacadura Cabral, onde se situa a fachada da frente do edifício, a cércea dominante é de dois pisos e foi respeitada e ao disposto no artº59º, nº2 EGEU.

A sentença recorrida, apreciando o invocado vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto, decidiu o seguinte:

«(…)

Quanto à questão das cérceas consideramos que há que dar razão ao recorrente.

Ora, de acordo com as definições do PDM de Vila Nova de Gaia, a “Cércea Dominante” (conceito constante do artº9º) é o “número de pisos dos edifícios de um determinado arruamento (incluindo nesse valor os andares recuados) que constituem o valor da cércea que de forma majoritária (metade de vezes mais um) ocorre do mesmo lado desse arruamento ou via municipal.”

Na Av. Sacadura Cabral as casas são constituídas por dois andares e o prédio a edificar obedece a esta cércea porquanto na sua parte frontal situada nesta Avenida tem projectados apenas dois pisos, pelo que obedece ao PDM de Vila Nova de Gaia.

No que diz respeito à parte poente, voltada para a Avenida da República, foi dado como provado que nesta Avenida as casas têm três pisos, pelo que também se tem de concluir que o projecto apresentado obedece à cércea dominante, acrescendo que tem de ser considerada a situação específica de entre a Avenida Sacadura Cabral e a Avenida da República existir um declive, o que permite que na parte frontal do edifício existam dois pisos e na parte traseira do mesmo se apresentem três pisos, ficando esta parte ao nível dos edifícios existentes nas Ruas da Assembleia e Eça de Queiroz, ruas perpendiculares às referidas Avenidas, ou seja, a altura do edifício projectado ao nível das fachadas para a Assembleia e Eça de Queiroz prolonga-se por cerca de 9 metros para cada lado e o alçado virado para a Av. da República é de 9 metros.

Relativamente ao alinhamento também este é observado pelo projecto apresentado.

Desta forma o projecto apresentado não viola o disposto no artº9º do PDM de Vila Nova de Gaia, tal como não viola o artº59º do RGEU, como foi considerado pelo acto impugnado.

Dispõe o artº135º do CPA que “São anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção”

Ora, a anulabilidade é a sanção geral de invalidade do acto ferido de ilegalidade e é também a sanção aplicável ao acto aqui impugnado, uma vez que o vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, como é o caso de o acto impugnado se fundar no facto de o prédio a edificar apresentar três pisos para um arruamento onde a cércea dominante é de dois pisos e obedecer à cércea dominante, não consta do regime legal constante do Código de Procedimento Administrativo como vício cuja sanção aplicável seja a nulidade (cfr. artº133º do CPA).

Assim, só resta anular o acto impugnado por vício de violação de lei e, consequentemente, condenar a entidade recorrida a praticar os actos necessários à reposição da ordem jurídica na situação em que hoje se estaria se não tivesse emitido o acto administrativo impugnado com base em erro nos pressupostos de facto aplicáveis (artº135º 1ª parte da alínea b) do nº1 do artº128º, ambos do CPTA).

5. DECISÃO

Ante o exposto, julga-se o presente recurso contencioso de anulação procedente, por provado e, em consequência:

Anula-se o despacho do Vereador do Ordenamento do Território, Urbanismo, Planeamento Urbanístico e Paisagem Urbana da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia que indeferiu o pedido de informação prévia, proferido em 14.11.2002, relativo à viabilidade de construção de uma obra particular. ».(sic)

Segundo o Recorrente jurisdicional, a sentença recorrida errou no julgamento ao considerar que o projecto de viabilidade não violava o artº9º do RPDM, nem o artº59º do RGEU. E errou, porque partiu do pressuposto errado de que a cércea dominante na Av. da República era de três pisos e não dois como se refere no acto impugnado.

Entende, por isso, que o acto impugnado deve manter-se na ordem jurídica, pois o projecto de viabilidade ao propor para a Av. da República a cércea de três pisos, bem como acesso por essa via, viola os citados preceitos legais.

Vejamos:

Diga-se, antes de mais, que o acto aqui impugnado apenas se fundamenta na desconformidade do projecto, no que respeita ao alçado voltado para a Av. da República, com o artº9º do RPDM de Vila Nova de Gaia, à data em vigor (ratificado pela RCM nº28/94, de 06.05, alterado pela RCM nº33/2001, de 30.03), não tendo apreciado a situação face ao artº59º do RGEU.

Dispõe o artº9º do Regulamento do PDM de Vila Nova de Gaia, em vigor à data da prolação do acto aqui contenciosamente impugnado:

Artº9º

Alinhamentos e cérceas

1. Nas áreas urbanas ou urbanizáveis com precedentes construtivos estruturados por acessos existentes, sejam arruamentos, estradas ou caminhos municipais, e para os quais não existam planos de pormenor ou de alinhamentos e cérceas aprovadas pela Câmara Municipal, as edificações a licenciar serão definidas pelo alinhamento das fachadas e pela cércea dominantes do arruamento onde se inserem, não sendo invocável a eventual existência de edifício(s) vizinho(s) ou envolvente(s) que tenha(m) excedido a altura ou o alinhamento dominante do conjunto.

2. O princípio definido no número anterior não será aplicado sempre que haja estudo aprovado pela Câmara, no sentido de alteração da morfologia da zona em que se insere a pretensão, nomeadamente quando se preveja a modificação do perfil do arruamento em que esta se localiza.

3. Os andares recuados e aproveitamentos de sótão ou terraços não poderão exceder a cércea a estabelecer em cada caso, seja segundo os critérios definidos neste artigo ou nos artigos específicos de cada uma das zonas de edificabilidade, ainda que a aplicação da regra dos artº45º o permitisse.

Ora, para efeitos do RPDM de Vila Nova de Gaia, a «Cércea dominante» é o número de pisos dos edifícios de um determinado arruamento (incluindo nesse valor os andares recuados), que constituem o valor da cércea que de forma majoritária (metade de vezes mais um) ocorre do mesmo lado desse arruamento ou via municipal.», sendo que o «Número de pisos» de um edifício, medido num determinado alçado – é o total de andares sobrepostos, com excepção do sótão (se este corresponder a simples aproveitamento do vão de cobertura) e da cave (se a cota do plano inferior da respectiva cobertura não estiver, em média, mais de 0,90m acima do terreno adjacente (cf. título “II- Definições” ).

Assim, a cércea dominante na referida Avenida da República será a que ocorrer, de forma maioritária (metade de vezes mais um), do mesmo lado desse arruamento.

Ora, já vimos supra em 2.1., que se não mostra provado nos presentes autos, nem no procedimento administrativo, qual o valor da cércea que, de forma maioritária, tal como exige o artº9º do RPDM de Vila Nova de Gaia, ocorre na Av. da República, do lado do alçado poente do edifício projectado.

Na verdade, não foi oferecida, pelas partes, qualquer prova sobre esse facto nos presentes autos, que também não se mostra provado no procedimento administrativo, pelo que se desconhece, por não demonstrado nos autos, qual o valor da cércea dominante na Av. da República e, assim sendo, não é, naturalmente, possível saber se o edifício projectado está ou não em desconformidade com essa cércea, no alçado poente voltado para a referida Avenida e, consequentemente, se viola o citado artº9º do RPDM, como entendeu o acto impugnado.

Nos termos do artº265º, nº3 do CPC aplicável ex vi artº1º da LPTA, « Incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos que lhe é lícito conhecer».

Portanto, embora as partes não tenham produzido qualquer prova sobre a cércea dominante na Av. da República, não obstante tal facto se mostrar controvertido nos autos e ser relevante para a decisão da causa, uma vez que um dos fundamentos do indeferimento impugnado é a desconformidade do projecto de viabilidade com aquela cércea, nada impede e antes se impõe que o tribunal a quo ordene as diligências necessárias ao apuramento de tal facto, ao abrigo do supra citado preceito legal, designadamente uma inspecção ao local (artº 612º do CPC).

Assim sendo, e não constando do processo todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação do invocado vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto quanto à cércea dominante na Av. da República, os autos padecem de défice instrutório, o que tem por consequência a anulação da sentença recorrida ao abrigo do artº712º, nº4 do CPC ex vi artº 102º da LPTA e a remessa dos autos ao tribunal a quo com vista à cabal averiguação dos factos alegados pelas partes a esse respeito, indispensável à boa decisão da causa e posterior decisão em conformidade.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em anular a decisão recorrida e, nessa medida conceder provimento ao recurso, e ordenar a baixa dos autos ao Tribunal a quo para os efeitos supra apontados e posterior decisão em conformidade.

Sem custas, por a recorrente contenciosa não ter contra-alegado.

Lisboa, 19 de Abril de 2012. – Fernanda Martins Xavier e Nunes (relatora) – Alberto Augusto Oliveira – Américo Joaquim Pires Esteves.