0163/17 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A nova redacção do art. 120º, nº 1 do CPTA, faz depender o deferimento das providências cautelares da existência cumulativa dos dois requisitos positivos enunciados neste nº 1, que correspondem aos designados “periculum in mora” e “fumus boni iuris”. Pressupondo, ainda, a verificação do requisito negativo do nº 2 do mesmo preceito, que corresponde a uma ponderação subsequente (verificados aqueles requisitos do nº 1), “dos interesses públicos e privados” em presença.

II- O fumus boni iuris é agora enquadrado no plano da probabilidade da existência do direito que se pretende fazer valer, pelo que para o deferimento da providência tem que ser “provável” que a acção principal “venha a ser julgada procedente”.

III- A perda da remuneração por parte da Requerente, durante um período de afastamento de funções de 17 meses, durante os quais, não dispondo de outros rendimentos para além do seu vencimento se verá impedida de assegurar o seu sustento e o da sua filha menor e de cumprir os seus compromissos a nível do empréstimo hipotecário constituído, causa-lhe, sem qualquer dúvida, um prejuízo, pelo menos de muito difícil reparação, pelo que se deve ter por verificado o requisito do “periculum in mora.”

IV- Se na sua oposição o Requerido não invocou qualquer prejuízo para o interesse público decorrente da adopção da providência, tal permite ao Tribunal julgar verificada a inexistência de tal lesão, de acordo com o estabelecido no nº 5 do art. 120º do CPTA, já que não se vislumbra qualquer lesão manifesta ou ostensiva do interesse público, tornando desnecessário proceder à ponderação prevista no nº 2 do mesmo preceito.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A Dra. A………………., Procuradora-Adjunta do Ministério Público, com os demais sinais dos autos, vem requerer providência cautelar de suspensão de eficácia das seguintes deliberações:

- Da Secção do Conselho Superior do Ministério Público (doravante CSMP) de 27.09.2016, que aplicou à Requerente a pena de inactividade de um ano;

- Do Plenário do CSMP de 24.01.2017, que, em sede de reclamação, aumentou a pena a aplicar à Requerente para um ano e cinco meses, cumulada com a pena de transferência.

Alega, em síntese, que se verifica a aparência do bom direito imputando aos actos suspendendos várias ilegalidades; E que está igualmente preenchido o requisito do periculum in mora, implicando a execução dos actos que durante um ano e cinco meses a Requerente fique privada de exercer as suas funções profissionais e de receber a remuneração com que assegura o seu sustento e da sua filha.

O Requerido deduziu oposição que sintetiza nas seguintes conclusões:

- O ato punitivo suspendendo não enferma de nenhum dos vícios que a Requerente lhes atribui, nem mesmo apenas com caráter de probabilidade, em mínimo grau que seja, antes evidenciando a sua conformidade com a lei;

- Por isso, não é possível formular um juízo de procedência da pretensão a formular na ação principal;

- E tanto basta para que não possa ser decretada a providência cautelar requerida, por não se verificar o requisito do fumus boni iuris, que se exige no artigo 120.º, n.º 1, 2ª parte do CPTA;

- Sem conceder, no caso dos autos também não estamos perante uma situação de fundado receio da constituição de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal;

- O que também sempre impediria que fosse decretada a providência cautelar requerida, por não se verificar o requisito do periculum in mora que para o efeito se exige no artigo 120.º n.º 1, 1ª parte do CPTA.

Sem vistos, vem o processo à conferência.

2. Os Factos

Consideram-se indiciariamente assentes os seguintes factos:

1- A Requerente é magistrada do Ministério Público com a categoria de procuradora da república adjunta desde 4 de Setembro de 2006.

2- Em 08.08.2014, foi instaurado um primeiro processo disciplinar à Requerente por ter incorrido em atrasos processuais no período compreendido entre Maio de 2012 e Maio de 2014 (Proc. nº 15/2014 – RMP – PD).

3- Em Outubro de 2015 foi instaurado um segundo processo disciplinar à requerente, com fundamento em atrasos processuais no período compreendido entre 01.06.2014 e 29.06.2015 (Proc. nº 12/2015).

4- Em 13.11.2015, foi instaurado um terceiro processo disciplinar à Requerente igualmente com fundamento em novos atrasos processuais no período compreendido entre 29.06.2015 e 15.01.2016 (Proc. nº 15/2015).

5- A Requerente cumpriu, até ao dia 20 de Abril de 2015, 34 dias da pena aplicada;

6- Nessa data regressou ao serviço por força de uma providência cautelar intentada e decretada por este Supremo Tribunal Administrativo, por acórdão de 30.04.2015, proferido no âmbito do processo nº 404/15 – cfr. fls. 106 verso a 110 dos autos.

7- Encontrando-se ainda a correr a acção principal interposta contra a deliberação punitiva proferida no âmbito do primeiro processo disciplinar.

8- No âmbito do segundo e do terceiro processo disciplinar, em 4 de Outubro de 2016 a requerente foi notificada que por acórdão da Secção disciplinar do CSMP lhe foi aplicada uma pena disciplinar única de inactividade por um ano - cfr. doc. 1, junto com o requerimento inicial (r.i.), fls. 19 a 47, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

9- Em 25 de Outubro de 2016, a requerente apresentou, ao abrigo do disposto no nº 5 do art. 29º do Estatuto do Ministério Público, reclamação para o Plenário do CSMP do acórdão proferido pela secção.

10- Por acórdão de 24 de Janeiro de 2017, o Penário do CSMP aplicou a pena de um ano e cinco meses de inactividade à requerente, por ter procedido ao cúmulo jurídico da pena disciplinar aplicada pela secção no segundo e terceiro processo disciplinar com a pena disciplinar que havia sido aplicada no primeiro processo disciplinar – cfr. doc. 2 junto com o r.i., fls. 48 a 106, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

11- A Requerente não dispõe de outra fonte de rendimento para além do vencimento que aufere como magistrada do Ministério Público;

12- Sendo exclusivamente com tal vencimento que assegura o seu sustento e o da sua filha menor, nascida a 25.02.2009;

13- Que com ela vive após o divórcio dos pais;

14- Com a qual, para além das despesas mensais de alimentação e vestuário suporta mensalmente a quantia de cerca de € 300 para pagamento do colégio – cfr. docs. 7 a 12.

15- É com o vencimento que aufere como magistrada do MP que a requerente suporta e paga o empréstimo bancário da casa onde vive com a filha no montante de € 705,00 mensais – cfr. docs. 13 a 15 juntos com o r.i.

3. O Direito

A Requerente visa suspender a eficácia de dois acórdãos (actos administrativos):

- Da Secção do Conselho Superior do Ministério Público, de 27.09.2016, que aplicou à Requerente a pena de inactividade de um ano;

- Do Plenário do CSMP de 24.01.2017, que indeferiu a reclamação deduzida pela Requerente contra aquele acórdão da Secção Disciplinar, mantendo a pena disciplinar da inactividade por um ano a aplicar à Requerente, e, procedendo ao cúmulo jurídico desta pena disciplinar de inactividade com uma pena anterior de 230 dias de suspensão de exercício de funções, aplicando-lhe a pena única de um ano e cinco meses, cumulada com a pena de transferência.

As providências cautelares só podem ser decretadas se o tribunal, numa apreciação perfunctória e provisória, características da tutela cautelar, puder formar um juízo de probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal.

Efectivamente, a nova redacção do art. 120º, nº 1 do CPTA, faz depender o deferimento das providências cautelares da existência cumulativa dos dois requisitos positivos enunciados neste nº 1, que correspondem aos designados “periculum in mora” e “fumus boni iuris”. Pressupondo, ainda, a verificação do requisito negativo do nº 2 do mesmo preceito, que corresponde a uma ponderação subsequente (verificados os requisitos cumulativos do nº 1), “dos interesses públicos e privados em presença”.

Há, assim, que verificar em primeiro lugar se se verificam os requisitos cumulativos do nº 1, sendo, desde já, de aferir da verificação do fumus boni iuris (sendo indiferente qual daqueles requisitos se aborda em primeiro lugar).

Na primitiva versão do CPTA, este requisito genérico das providências cautelares era avaliado segundo critérios de evidência.

Assim, de acordo com a alínea a) do então art. 120º, nº 1, exigia-se uma manifesta procedência da acção principal, e, nas alíneas b) e c), conforme estivessem em causa providências conservatórias ou antecipatórias, os critérios eram de não evidência da improcedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal (fumus non malus iuris), e de probabilidade de tal procedência, respectivamente.

Com a versão do CPTA de 2015, o art. 120º, nº 1 enquadra o requisito do fumus boni iuris no plano da probabilidade da existência do direito que se pretende fazer valer, pelo que a pretensão cautelar só poderá ser deferida se for “provável” que a acção principal “venha a ser julgada procedente”.

“«Provável» é o que tem uma possibilidade forte de acontecer, sendo surpreendente ou inesperado que não aconteça. E, no domínio jurídico em que ora nos situamos, isso exige que algum dos vícios atribuídos pela requerente ao acto suspendendo se apresente já – na análise perfunctória típica deste género de processos – com a solidez bastante para que conjecturemos a existência de uma ilegalidade e a consequente supressão judicial do acto” (cfr. neste sentido o acórdão deste Supremo Tribunal de 15.09.2016, Proc. 79/16 e igualmente o acórdão de 08.03.2017, Proc. 651/16).

Não pode, portanto, sustentar-se, como o faz a Requerente, que baste a indagação de um mínimo de verosimilhança dos fundamentos invocados. Hoje tem que ser provável a procedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal.

Alega o Requerido que a deliberação da secção disciplinar do CSMP não é contenciosamente impugnável por não produzir efeitos externos (cfr. art. 51º, nº 1 do CPTA e art. 189º, nº 1 do CPA).

O CSMP funciona em plenário ou em secções (cfr. art. 26º do Estatuto do Ministério Público – EMP), cabendo ao Conselho “conhecer das reclamações previstas nesta lei”.

Dispõe o art. 29º do EMP no seu nº 2, que: “As matérias relativas ao exercício da acção disciplinar são da competência da secção disciplinar”. E no nº 5 do mesmo preceito: “Das deliberações das secções cabe reclamação para o plenário do Conselho”.

Prevendo o art. 33º do mesmo diploma que: “Das deliberações do Conselho Superior do Ministério Público cabe recurso contencioso, a interpor nos termos e segundo o regime dos recursos dos actos do Governo”.

No entanto, o art. 3º do DL nº 4/2015, de 7 de Janeiro, que aprovou a revisão do CPA, consagrou, entretanto, disposições transitórias, que têm em vista regular matéria no que respeita à generalidade das previsões legais, que são anteriores à entrada em vigor da revisão do CPA.

Nesse sentido, estabelece no nº 1, que “As impugnações administrativas existentes à data da entrada em vigor do presente decreto-lei só são necessárias quando previstas em lei que utilize uma das seguintes expressões: a) A impugnação administrativa em causa é «necessária»; b) Do ato em causa «existe sempre» reclamação ou recurso; c) A utilização da impugnação administrativa «suspende» ou «tem efeitos suspensivo» dos efeitos do ato impugnado». No seu n.º 3 prevê-se que as “impugnações administrativas necessárias previstas na legislação existente à data da entrada em vigor do presente decreto-lei têm sempre efeitos suspensivos da eficácia do ato impugnado”.

Resulta, da conjugação do art. 185º do CPA/15 com a disposição transitória do artigo 3.º do DL n.º 4/2015, o seguinte: i) as reclamações e os recursos previstos em legislação posterior à entrada em vigor do CPA, “têm caráter facultativo, salvo se a lei os denominar como necessários”; ii) as reclamações e os recursos previstos em legislação anterior à entrada em vigor do CPA/15 só serão necessários quando a norma que os preveja contenha as seguintes expressões: é «necessária»; «existe sempre»; «suspende» ou «tem efeito suspensivo».

Da leitura do artigo 33.º do EMP, acima transcrito, decorre que nele não encontramos nenhuma das expressões acima assinaladas.

Mas, sendo a disposição do art. 3º do DL nº 4/2015 relativamente recente, não estando a sua interpretação e aplicação devidamente consolidadas, podem suscitar-se questões no sentido de saber se, em certos casos, não será necessário conciliá-la com outros normativos.

Assim sendo, atendendo à análise sumária que cumpre realizar em sede de providência cautelar, não é desde já claro que a deliberação da secção seja inimpugnável, o que sempre seria irrelevante uma vez que o acórdão do Plenário manteve o acórdão da Secção Disciplinar, absorvendo os seus fundamentos (e, consequentemente, as suas eventuais ilegalidades), operando, para além disso, o cúmulo jurídico entre a pena disciplinar de inactividade por um ano, cumulado com a pena de transferência, com a pena de 230 dias de suspensão aplicada no processo nº 15/2014-RMP-PD, aplicando a pena disciplinar de inactividade por um ano e cinco meses, cumulada com a pena de transferência, logo que termine o período de inactividade.

O acórdão do Plenário do CSMP, em 24.01.2017, indeferiu a reclamação deduzida contra o acórdão da Secção Disciplinar, manteve a pena disciplinar da inactividade por um ano à Requerente, e, procedendo ao cúmulo jurídico desta pena disciplinar de inactividade com uma pena anterior de 230 dias de suspensão de exercício de funções, aplicou-lhe a pena única de um ano e cinco meses, cumulada com a pena de transferência.

Começa a Requerente por alegar que o acto suspendendo atenta contra a força do caso julgado do acórdão deste Supremo Tribunal de 30.04.2015, que decretou a suspensão da eficácia da deliberação punitiva proferida no primeiro processo disciplinar, no qual foi aplicada à Requerente a pena disciplinar de 230 dias de suspensão e que na sequência da reclamação necessária por si formulada para o Plenário do CSMP, este agravou a pena disciplinar aplicada nos segundo e terceiro processos disciplinares para um ano e cinco meses de inactividade por entender dever aplicar-lhe uma pena única.

Esta abrange a pena aplicada no âmbito do processo nº 15/2014 – RMP - PD, com a pena aplicada no processo que abrangia os processos nºs 12/2015 RMP – PD e 15/2015 RMP – PD.

É o seguinte o teor da parte decisória da deliberação aqui em causa:

“(…), O Conselho Superior do Ministério Público reunido em Plenário, delibera negar provimento à reclamação apresentada pela Sr.ª Procuradora-adjunta A…………….., mantendo o acórdão da Secção Disciplinar reclamado:

- Que lhe aplicou, pelas infrações cometidas nos presentes autos, a pena disciplinar de inatividade por um ano, cumulada com a pena de transferência, logo que termine o período de inatividade, com colocação, pelo S.S.M.P., em cargo da mesma categoria fora da área da circunscrição ou serviço em que exerceu funções à data dos factos, nos termos do disposto nos artigos 166.º, n.ºs 1, alíneas c) e e), 2 e 3, 169.º, 170.º, n.ºs 1 e 3, 174.º, 175.º, n.ºs 1 e 3 alínea b), 176.º, 182.º, 185.º e 188.º, conjugados, todos do Estatuto do Ministério Público;

- procedendo ao cúmulo jurídico das penas disciplinares aplicadas à arguida nos presentes autos com a que outra que lhe foi aplicada no processo n.º 15/2014 – RMP – PD, aplicar-lhe a pena disciplinar de inatividade por um ano e cinco meses, cumulada com a pena de transferência, logo que termine o período de intividade, ao abrigo dos mesmos normativos agora invocados. (…)”.

Esta deliberação consubstancia duas decisões: i) aplica uma pena disciplinar de um ano de inactividade no processo a que respeita (indeferindo a reclamação da requerente); ii) procede ao cúmulo jurídico entre essa pena e uma pena disciplinar anterior não totalmente cumprida.

As penas disciplinares cumuladas que impedem temporariamente o exercício de funções, uma de um ano de inactividade (referente a dois processos disciplinares apensados) e outra de 230 dias de suspensão (referente a um terceiro), resultaram, nos termos do acórdão do Plenário, na pena única de 1 ano e 5 meses (ou 150 dias) de inactividade.

Estas penas, têm a mesma natureza, consistindo no afastamento completo do serviço durante o respectivo período (cfr. art. 17º, nº 1 do EMP), variando a de suspensão entre 20 e 240 dias e não podendo a de inactividade ser inferior a um ano e superior a dois (nºs 2 e 3 do mesmo preceito).

O acórdão do Plenário ao proceder ao cúmulo jurídico das duas penas acima indicadas fixando a pena única de um ano e cinco meses de inactividade, toma em conta a pena de 230 dias de suspensão aplicada à Requerente no processo nº 15/2014-RMP-PD, a qual desaparece tornando-se parte da pena aplicada em cúmulo jurídico.

Ora, esta pena de 230 dias de suspensão encontra-se suspensa na sua execução por força do acórdão deste STA de 30.04.2015, pelo que não poderia a mesma ser tida em conta naquele cúmulo jurídico operado.

Assim, verifica-se a probabilidade de violação dos arts. 205º, nº 2 da CRP, 128º e 158º do CPTA, como invocado pela Requerente, ao ter sido violada a força do caso julgado, contornando-se o efeito suspensivo decretado por aquele acórdão deste Supremo Tribunal, pelo que deve ter-se por verificado o fumus boni iuris, por ser provável, com este fundamento, a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.

Cabe, pois, averiguar se no caso se verifica o outro requisito previsto no nº 1 do art. 120º do CPTA, procedendo, de seguida, a ponderação do nº 2 do mesmo preceito, salvo se se verificar a circunstância contemplada no respectivo nº 5.

A Requerente invocou a existência de uma situação de facto consumado e de prejuízos de difícil reparação dos interesses que visa acautelar na acção principal.

O requerido não invocou qualquer prejuízo para o interesse público.

Sobre esta matéria respeitante à também agora Requerente, escreveu-se o seguinte no acórdão deste STA de 30.04.2015, proferido no processo nº 404/15:

“Quanto ao periculum in mora, pode assumir ou a vertente de fundado receio de constituição de facto consumado, ou a da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.

No caso presente estamos perante a produção de prejuízos de difícil reparação.

Com efeito, a requerente alegou e provou a este respeito que a imediata execução do acto suspendendo acarraterá danos patrimoniais, visto que fica privada do seu vencimento, sua única fonte de rendimento, durante o período da pena disciplinar de suspensão do exercício de funções por 230 dias, pelo que não terá condições económicas para nesse período suprir as necessidades do seu agregado familiar, constituída por si e pela filha menor.

Como se prova, é a requerente que suporta com o seu salário todos os encargos e despesas do agregado familiar, neles se incluindo as despesas mensais normais de alimentação e vestuário, para si e a sua filha, também o colégio da menor, num montante de cerca de € 300,00 mensais, e com a prestação da casa e um outro crédito bancário paga cerca de € 1116,00, não dispondo de quaisquer poupanças.

Conclui a Requerente que, assim sendo, a execução do acto suspendendo implicará que deixe de dispor do único rendimento que assegura o seu sustento e o da sua filha, colocando a requerente numa situação de incumprimento bancário que determinará o vencimento de todas as demais prestações dos empréstimos que contraiu.

A isto contrapõe o Requerido que o afastamento temporário do exercício de funções da Requerente não impede que a mesma venha a ser reintegrada, com o consequente pagamento da remuneração e a contagem do tempo para efeitos de antiguidade e aposentação, “tudo se passando como nunca tivesse estado afastada do exercício de funções”.

É óbvio que a perda do vencimento pelo período da suspensão, impedindo a requerente de manter o seu nível de vida e mesmo de prover às necessidades básicas suas e da sua filha não pode ser colmatada com o pagamento posterior do vencimento que auferiria durante o período da suspensão do exercício de funções, e se a pena vier a ser anulada.

Constitui jurisprudência pacífica deste STA, que “a privação do vencimento de um funcionário ou agente do Estado e, designadamente de um magistrado, em consequência da imediata execução do acto punitivo que o afaste de funções, causa prejuízos irreparáveis ou, pelo menos, de difícil reparação ao visado com esse acto, se tal privação diminuir drasticamente o seu nível de vida ou do seu agregado familiar, pondo em risco a satisfação das necessidades normais, correspondentes ao padrão de vida médio das famílias de idêntica condição social” (cfr. neste sentido, v.g., os Acórdãos deste STA de 28.01.2009, Proc. 1030/08 e de 20.03.2014, proc. 0148/14).

Aplicando esta jurisprudência ao caso dos autos, temos que concluir que a perda da remuneração por parte da Requerente, durante o período de suspensão do exercício de funções de 230 dias, é susceptível de causar prejuízos de difícil reparação à Requerente e ao seu agregado familiar, pelo que se deve ter por verificado o requisito do periculum in mora.”

O assim entendido no acórdão de 30.04.2015 é integralmente transponível para a situação agora em apreço, tanto mais que o período de afastamento de funções sem remuneração é agora de 17 meses, durante os quais, não dispondo de outros rendimentos para além do seu vencimento se verá impedida de assegurar os seu sustento e o da sua filha menor e de cumprir os seus compromissos a nível do empréstimo hipotecário constituído, o que lhe causa, sem qualquer dúvida, um prejuízo, pelo menos de muito difícil reparação.

Estando preenchidos os requisitos cumulativos previstos no nº 1 do art. 120º do CPTA, haveria que proceder à ponderação a que obriga o nº 2 do referido art. 120º.

No entanto, na sua oposição o Requerido não invocou qualquer prejuízo para o interesse público decorrente da adopção da providência, o que permite ao Tribunal julgar verificada a inexistência de tal lesão, de acordo com o estabelecido no nº 5 do art. 120º do CPTA, já que não se vislumbra qualquer lesão manifesta ou ostensiva do interesse público.

Sempre acrescentaremos, contudo, que mesmo que houvesse que proceder à ponderação do nº 2 do preceito em causa, considerando que os factos imputados à Requerente e pelos quais foi punida disciplinarmente são susceptíveis de assumirem em si mesmos alguma gravidade para o prestígio do Ministério Público e a imagem da justiça, o certo é que, se a acção principal improceder, a suspensão de eficácia apenas determinará um retardamento na execução da pena. Já a imediata execução do acto determinará que a Requerente sofra os prejuízos acima indicados.

Ou seja, no caso concreto devidamente ponderados, o eventual interesse público e o interesse privado, em presença, é de concluir com segurança que a suspensão de eficácia não causa ao interesse público, um dano superior ao que resulta da sua recusa, pelo que o nº 2 do art. 120º do CPTA também não obsta a que seja decretada a providência.

Pelo exposto, acordam em:

a) - deferir a providência cautelar requerida, suspendendo a eficácia requerida, até decisão final da acção principal;

b) - condenar o Requerido nas custas.

Lisboa, 4 de Maio de 2017. – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa (relatora) – José Francisco Fonseca da Paz – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.