00019/13.1BEMDL - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O juízo de «evidência» inserto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA é tributário duma ideia de clareza e de caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas naquela alínea, ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal.

II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.

III. Estamos, nessa medida, em presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade.

IV. A evidente procedência da pretensão/ação administrativa principal terá de ser efetuada quando estamos em presença de pretensões impugnatórias à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) ato(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.

V. Tal caráter manifesto da ilegalidade conducente à evidente procedência não se compadece, assim, com aturados trabalhos de análise e de subsunção jurídica que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão.

VI. Estando em causa, face ao desenvolvimento dos autos, providência conservatória em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º CPTA prevê-se um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados no mesmo número na al. b) e n.º 2, condições de procedência essas que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:

a) A duas condições positivas de decretamento: «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - avaliação, em termo sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da ação principal;

b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

VII. O requisito do “periculum in mora” encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

VIII. Não se mostra verificado o referido requisito porquanto não resultou demonstrado que é da execução dos atos suspendendos que resultará a impossibilidade de cumprimento dos compromissos contratual e legalmente assumidos, sendo que nada é dito quanto a uma impossibilidade de financiamento e obtenção de crédito ou que as efetivas disponibilidades financeiras e rendimentos/proventos auferidos/realizados mensal/anualmente não permitam suportar a reposição determinada se necessário com uma reprogramação de compromissos e atividades, alteração da estrutura de custos.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

“ACIVR...”, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Mirandela, datada de 04.03.2013, que indeferiu a providência cautelar que a mesma havia deduzido contra, mormente, o “MINISTÉRIO DA ECONOMIA E DO EMPREGO” (doravante «MEE»), igualmente identificado nos autos, não decretando a suspensão do ato de revogação da decisão de financiamento n.º 652, de 09.04.2002, da qual foi a recorrente beneficiária, praticado pela Vogal do Conselho Executivo do «POPH» em 12.09.2012, e, bem assim, do ato praticado, em 13.11.2012, pelo Presidente do «IGFSE» que determinou a reposição/restituição do valor de 51.874,98€ acrescido de juros de mora no montante de 21.101,98 € decorrentes da rescisão do contrato outorgado no âmbito daquele financiamento.

Formula a aqui recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 191 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

A- No processo consta prova bastante que impunha decisão diversa daquela que foi tomada, ou seja, impunha a procedência da providência de suspensão da eficácia dos atos administrativos.

B- O Tribunal a quo fez uma errada aplicação das normas jurídicas à situação fáctica que se traz à douta apreciação de V.ªs Ex.ªs, aplicou os artigos 41.º e 33.º do Decreto-regulamentar n.º 84-A/2007, de 10 de dezembro. Porém, o art. 51.º, n.º 1 do Decreto-regulamentar n.º 84-A/2007, de 10 de dezembro, dispõe que aos pedidos de financiamento aprovados no âmbito do QCA III aplica-se o regime previsto no Decreto Regulamentar n.º 12-A/2000, de 15 de setembro, nas Portarias n.º 799-B/2000, de 20 de setembro e 296/2002, de 19 de março, e no Despacho Normativo n.º 42-B/2000, de 20 de setembro, sendo que a decisão de revogação (em causa nos autos) foi tomada com base naquele Decreto Regulamentar n.º 12-A/2000, de 15 de setembro, por ser a lei competente para regular a relação jurídica de financiamento.

C- O Tribunal a quo violou os arts. 140.º, n.º 1, al. b), 133.º, n.º 2, al. c) e 100.º, todos do CPA.

D- A sentença do Tribunal a quo, por ser injusta, carece de ser revogada e substituída por outra que ordene a suspensão de eficácia do ato de revogação da decisão de financiamento n.º 652, de 09.04.2002, da qual foi a recorrente beneficiária, praticado pelo Vogal do Conselho Executivo do POPH, em 12.09.2012 e do ato de execução daquele ato de revogação, praticado pelo Presidente do IGFSE.

E- A recorrente fundamentou o seu pedido com base em factos que evidenciam a procedência da pretensão a formular no processo principal, invocou ainda que a execução do ato de 12.09.2012, através do ato de 13 de novembro de 2012, do IGFSE, cuja suspensão requereu através da providência cautelar, acarretaria para si prejuízos de difícil reparação, tudo ao abrigo do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.

F- A recorrente lançou mão de uma providência cautelar conservatória de suspensão de eficácia do ato, para tanto, alegou e demonstrou estarem preenchidos os requisitos constantes do artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, só podendo, por isso, ser decretada a providência em crise.

G- Houve um erro de julgamento da matéria de facto, quando na sentença recorrida se diz que «Com interesse para decisão não se provou que o Presidente do Instituto de Gestão Financeira do Fundo Social Europeu tivesse notificado a Reclamante para restituir 72.976,45 €».

H- Devia antes constar da sentença recorrida, como facto provado, que: «O Presidente do Instituto de Gestão Financeira do Fundo Social Europeu notificou a Requerente para restituir 72.976,45 €».

I- Porquanto foram estes os factos alegados pela recorrente, no artigo 7.º da petição inicial, os quais, por um lado, não foram contraditados pela Requerida, por outro lado, para prova do alegado naquele artigo 7.º, a Requerente juntou com a petição inicial, o documento n.º 5, devidamente assinado pelo Presidente do IGFSE, IP, no espaço destinado ao efeito e datado de 22-11-2012, contrariamente ao que é referido na sentença recorrida.

J- Notificação esta que foi recebida pela recorrente, em 26/11/2012, conforme data aposta no canto superior direito daquela notificação - Veja-se documento n.º 5 junto com a petição inicial.

K- A Decisão do POPH tem como objeto a revogação da primeira decisão do procedimento: a decisão de aprovação de pedido de financiamento.

L- O problema é que a revogação da decisão de aprovação de pedido de financiamento é um ato administrativo que tem como objeto outro ato administrativo - a decisão de aprovação de pedido de financiamento - só pode ser praticada no prazo de um ano após a prática daquele ato e com fundamento na sua invalidade (art. 141.º do CPA).

M- Ou seja, quando não existam fundamentos de invalidade, a decisão de aprovação de pedido de financiamento jamais pode ser revogada, por ser um ato constitutivo de direitos (art. 140.º, n.º 1, al. b) do CPA).

N- Se a decisão sobre o pedido de pagamento de saldo só pode ser revogada no prazo de 3 anos, como é que a decisão de aprovação de pedido de pagamento de financiamento pode ser revogada a todo o tempo?

O- Ou seja, com esta revogação chega-se a um resultado que o prazo de prescrição impede, daí a violação do art. 140.º, n.º 1, al. b) do CPA.

P- A revogação é um ato secundário que tem como objeto um outro ato.

Q- A função e utilidade da revogação existe se o ato objeto de revogação produzir efeitos,

R- A decisão n.º 652, de 09.04.2002 já não produz qualquer efeito jurídico.

S- Não produz porque todos os seus efeitos se encontram esgotados.

T- Com efeito, a decisão de financiamento consequenciou a assinatura de um termo e um conjunto de pagamentos integralmente realizados devidos por ações de formação profissional realizadas e concluídas nos anos de 2002 e 2003.

U- Portanto, nada há para revogar, daí a impossibilidade do seu conteúdo e a violação do art. 133.º, n.º 2, al. c) do CPA.

V- Apesar de os fundamentos de facto da decisão do POPH já serem conhecidos da recorrente, não era a consequência jurídica.

X- Esta consequência jurídica tem um fundamento de direito distinto e a devolução, também, da contrapartida nacional que não constava do projeto de decisão do OLAF, daí a violação do art. 100.º do CPA.

Z- Por todo o exposto, o Tribunal a quo só poderia e deveria ter ordenado a suspensão da eficácia do ato ...”.

O ente requerido, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 209 e segs.) nas quais pugna pela manutenção do julgado e termina concluindo da seguinte forma:

“…

1. O despacho objeto do pedido de suspensão no presente procedimento cautelar constitui a decisão final de um procedimento de revogação da decisão de aprovação do pedido de financiamento apresentado pela Recorrente, que se encontra consagrado no artigo 23.º da Portaria n.º 799-B/2000, de 20 de setembro, denominado de revogação da decisão, onde se prevê, na alínea e) do n.º 1, que a decisão de aprovação do pedido de financiamento pode ser revogada, com fundamento na «verificação posterior, em sede de acompanhamento ou auditoria, do desrespeito dos normativos nacionais, dos aplicáveis às intervenções operacionais ou dos competentes regulamentos comunitários».

2. Não é aplicável o disposto no n.º 1 do artigo 20.º da Portaria n.º 799-B/2000, de 20 de setembro, já que do que se trata é de uma revogação da decisão de aprovação do pedido de financiamento resultante de uma verificação do desrespeito dos normativos nacionais e comunitários, em sede de auditoria, a qual determina a revogação do financiamento, nos termos previstos na alínea e) do n.º 1 do artigo 23.º, e não de uma revisão da decisão de pagamento do saldo final, a qual modifica o financiamento.

3. O Regulamento CE, EURATOM n.º 2988/95, do Conselho de 18 de dezembro de 1995, respeitante à proteção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, visa uma regulamentação geral em matéria de controlos homogéneos e de medidas e sanções administrativas relativamente a irregularidades no domínio do direito comunitário, estabelecendo um prazo prescricional mais alargado que o previsto no direito interno, isto é, de quatro anos a contar da data em que foi praticada a irregularidade, de acordo com o n.º 1 do artigo 3.º.

4. A prescrição do procedimento é interrompida por qualquer ato, de que seja dado conhecimento à pessoa em causa, emanado da autoridade competente tendo em vista instruir ou instaurar procedimento por irregularidade. O prazo de prescrição corre de novo a contar de cada interrupção.

5. Qualquer irregularidade, a existir, reporta-se até ao final do quadragésimo quinto dia, prazo que a entidade tem para apresentar à Gestão do POEFDS o pedido de pagamento de saldo final, contado da conclusão da formação, nos termos do ponto 14 do Regulamento Específico do POEFDS, publicado em anexo ao Despacho Conjunto n.º 102-A/2001, de 01 de fevereiro, e demais diplomas legais (Portaria n.º 799-B/2000, de 20 de setembro, Decreto Regulamentar n.º 12-A/2000, de 15/09 e Despacho Normativo n.º 42-B/2000, de 20 de setembro).

6. Por esta razão, se o pedido de pagamento de saldo deu entrada na Unidade de Análise da Região Norte em 11 de fevereiro de 2003, desde esta data (em que a entidade presta contas ao POEFDS) considera-se que pode ser aferida pelo mesmo a existência de alguma irregularidade.

7. Em 13 de setembro de 2006 o Organismo Europeu de Luta Antifraude, perante as diligências efetuadas no âmbito das suas atribuições, e tendo em conta os elementos recolhidos, decidiu abrir uma investigação externa à ACIVR.

8. Assim, decidida a abertura de uma investigação externa, não se afigura verificada a prescrição do procedimento de auditoria alegada pela Recorrente.

9. A Autoridade de Gestão do POEFDS não notificou a ACIVR do projeto de decisão de revogação do pedido de financiamento, nos termos do artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo, por considerar não ter competência para modificar os termos da decisão do Organismo Europeu de Luta Antifraude, atendendo às competências deste organismo no âmbito da verificação, fiscalização e controlo dos apoios comunitários.

10. Como tal, em 12 de setembro do ano 2012, foi, pela Vogal Executiva do POPH, no exercício das competências previstas na alínea c) do art. 7.º do Decreto Regulamentar n.º 12-A/2000, de 15 de setembro, e na alínea e) do n.º 1, do art. 29.º do Decreto-Lei n.º 54-A/2000, de 7 de abril, decidida a revogação da decisão de aprovação do pedido de financiamento n.º 3, titulado pela ACIVR, com fundamento nos factos vertidos no relatório n.º 548/OLAF/2012, do OLAF, os quais indiciam e concluem a ocorrência de práticas suscetíveis de lesarem os interesses financeiros das comunidades.

11. Por último, quer o Tribunal de Justiça das Comunidades, quer o Supremo Tribunal Administrativo têm afirmado que as regras dos Estados Membros sobre prazo de revogação de atos administrativos ilegais como a do art. 141.º do CPA, quando se tratar de reaver quantias pagas a título de ajudas comunitárias, de acordo com os Regulamentos Comunitários, mas que foram indevidamente atribuídas e recebidas, têm de ser aplicadas pelos Tribunais nacionais sem ignorar que a obrigação de repetição do indevido tem o valor de princípio geral de Direito Comunitário, pelo que não pode ser postergado, nem paralisadas as garantias que dele derivam, por disposições nacionais sobre a revogação que são resultantes da cristalização, da preponderância ou relevância exclusiva do princípio da segurança, sem a adequada ponderação de outros princípios estruturantes do ordenamento jurídico comunitário.

12. Razão pela qual se conclui que a consequência do princípio de primazia do Direito Comunitário é, em derradeira análise, que o artigo 141.º do CPA não pode ser aplicado se conduzir a solução desconforme com as normas dos regulamentos comunitários, pelo que terá de ser concedida prevalência à aplicação das normas comunitárias e afastar a aplicação da norma nacional.

13. As normas contidas em regulamentos comunitários são obrigatórias em todos os seus elementos e tem o caráter de ato legislativo perfeito e completo no sentido de que a sua aplicação e execução dispensam a atividade legislativa dos Estados Membros, e assim, como lei comum aos diversos membros das Comunidades asseguram uma aplicação uniforme.

14. A autoridade nacional competente está assim obrigada, por força do direito comunitário, a revogar a decisão de concessão de um auxílio atribuído ilegalmente, em conformidade com uma investigação do Organismo Europeu de Luta Antifraude competente que declara o auxílio incompatível e exige a sua recuperação, mesmo que tenha deixado expirar o prazo previsto para esse efeito no interesse da segurança jurídica pelo direito nacional …”.

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA não veio a apresentar qualquer parecer/pronúncia (cfr. fls. 231 e segs.).

Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente sendo certo que se, pese embora por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) [na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC] “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.

As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente a pretensão cautelar formulada incorreu em erro de julgamento, por um lado, no julgamento de facto [deveria ter-se dado como provado a matéria tida na decisão como não provada - notificação pelo Presidente do «IGFSE» à recorrente para que esta procedesse à restituição do valor de 72.976,45 €] e, por outro, no de direito dada a infração, mormente, do disposto nos arts. 120.º, n.º 1 do CPTA, 33.º, 41.º, 51.º, n.º 1 do Dec. Regulamentar n.º 84-A/07, de 10.12, 100.º, 133.º, n.º 2, al. c), 140.º, n.º 1, al. b) e 141.º todos do CPA [cfr. respetivas alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resulta da decisão recorrida e do que infra se decidirá em sede de recurso como assente a seguinte factualidade:

I) Em 15.02.2002, a ACI - Vila Real (agora Requerente ACIVR) apresentou um pedido de financiamento integrado em plano de formação (B n.º 3), dirigido a ativos empregados externos, o qual se enquadrava na Ação - Tipo 2.1.2.1 - Reciclagem, Atualização e Aperfeiçoamento, da Medida 2.1 - Formação Profissional Contínua, do Eixo 2 - Promover a Formação ao Longo da Vida e a Adaptabilidade, do Programa Operacional do Emprego, Formação e Desenvolvimento Social (POEFDS) - Fls. 02 a 06 do «P.A.»;

II) Nesse pedido de financiamento, a «ACIVR» solicitou um apoio público de 58.564,70 €, para a realização de 06 cursos/09 ações: Novas Tecnologias nos Serviços (Curso n.º 01); Opções de Investimento (Curso n.º 02); Competir no Comércio (Curso n.º 03); Decoração de Vitrines (Curso n.º 04); Net marketing - Comércio e Internet (Curso n.º 05) e Ciência das Compras (Curso n.º 06), dirigidos a um total de 126 formandos externos e envolvendo 7.392 horas de formação - Fls. 02 a 06 do «P.A.»;

III) A Requerente indicou como entidade formadora a “Sistemas e Valores, Formação Profissional e Consultoria Económica, Lda.” - Fls. 04 do «P.A.»;

IV) O pedido de financiamento foi analisado pela “UARN - Unidade de Análise da Região Norte do POEFDS” - e aprovada mediante decisão do Gestor do POEFDS n.º 652/2002, emitida em 09.04.2002, nos seguintes termos: 06 cursos; 09 ações; 126 formandos; 7.392 horas de formação; custo total de 58.310,30 € - fls. 31 do «P.A.»;

V) A decisão de aprovação foi enviada à entidade (Requerente) através do ofício ref.ª 001610/ER/Norte, de 19.04.2002, tendo a UARN acusado a receção do respetivo termo de aceitação em 21.05.2002 - Fls. 30 e 36 do «P.A.»;

VI) A «ACIVR» comunicou ao programa ter iniciado o curso de Competir no Comércio em 12.03.2002. Posteriormente, a Associação comunicou que tinha iniciado em 12.04.2002, 23.04.2002 e 13.05.2002, as ações n.ºs 1 e 2 do curso de Opções de Investimento e o curso de Novas Tecnologias nos Serviços, respetivamente - Fls. 43, 46, 49 e 52 do «P.A.»;

VII) A Associação recebeu o 1.º adiantamento, no valor de 8.746,54 €, correspondente a 15% do custo total aprovado, o qual encontra suporte na autorização de pagamento n.º 4939/IEFP/2002, emitida pelo Gestor em 19.06.2002 - 60, 66;

VIII) A partir dessa data a «ACIVR» foi apresentando pedidos de reembolso que se consubstanciam num formulário - resumo subscrito pela entidade e pelo TOC, os quais são acompanhados de listagens de despesas pagas até à data que reporta o formulário - Fls. 68 a 81 do «P.A.»;

IX) A análise técnica e financeira dos referidos formulários baseou-se na listagem discriminativa das despesas, na qual constam o n.º de conta e n.º de lançamento na contabilidade geral, o tipo, n.a. de documento e data quer dos documentos comprovativos de despesas, quer dos documentos comprovativos de pagamento, a identificação do fornecedor, a descrição da despesa, o valor do documento e o valor imputado, bem como qual o curso associado. Sempre que houve dúvidas quer nas imputações, quer nos documentos, foram solicitadas explicações ou cópias de documentos - Fls. 68 a 81;

X) A «ACIVR» entregou o primeiro pedido de reembolso (G n.º 1) em 12.08.2002, reportado ao último dia do mês de julho de 2002. A análise conduziu ao pagamento de 24.568,01 €, valor que consta na autorização de pagamento n.º 7948/2002, emitida pelo Gestor do POEFDS em 28.08.2002. Esse valor foi creditado na conta bancária da Requerente - Fls. 68, 86, 87, 89, 90, 92;

XI) Em 30.09.2002, 11.11.2002, 13.11.2002 e 10.12.2002, a «ACIVR» iniciou o curso de Net Marketing, a ação n.º 03 de Opções de Investimento, o curso de Decoração de Vitrines e da ação n.º 02 do curso de Ciências das Compras, respetivamente - Fls. 93, 96, 99, 102 do «P.A.»;

XII) O segundo pedido de reembolso (G n.º 2) foi rececionado pela UARN em 09.12.2002, reportado ao último dia do mês de novembro de 2002. A análise conduziu ao pagamento de 16.249,00 €, valor que consta na autorização de pagamento n.º 1170/2003, emitida pelo Gestor do POEFDS em 13.02.2003, tendo sido esse valor foi creditado na conta bancária da Requerente - Fls. 105, 124 e 125;

XIII) Em 11.02.2003 foi rececionado na UARN o pedido de pagamento de saldo, tendo a entidade formadora declarado a realização dos 06 cursos e 09 ações de formação aprovados, envolvendo 126 ativos empregados. O volume de formação realizado atingiu as 7.206 horas e o custo total declarado contabilizou 51.892,96 € - Fls. 126, 129 e 130;

XIV) Tendo sido detetados vários lapsos no preenchimento do Formulário C e nos anexos, a UARN solicitou à «ACIVR», através de fax de 03.04.2003, determinadas retificações, as quais vieram a ser efetuadas pela entidade e rececionadas pelo programa - Fls. 154 a 186;

XV) Em 17.04.2003, através do ofício ref.ª 02172/UARN/2003, a Associação foi notificada da proposta de redução de financiamento, no âmbito do pedido de pagamento de saldo, em resultado da declaração ao programa de valores superiores aos legalmente permitidos e aprovados para a Rubrica 2 (Formadores) - Fls. 187;

XVI) Não tendo a entidade apresentado, no prazo legal fixado, quaisquer razões de discordância relativamente à proposta formulada, o Gestor do POEFDS emitiu, em 03.06.2003 a decisão n.º 283/2003, através da qual aprovou, no âmbito deste pedido de financiamento, um custo total de 51.874,98 € - Fls. 193 do «P.A.»;

XVII) Esta decisão de aprovação foi comunicada à Requerente através do ofício n.º 04352/UARN, de 28.07.2003 - fls. 203;

XVIII) Tendo em conta que os pagamentos emitidos durante a execução do projeto totalizaram 49.563,55 €, a aprovação, em sede de saldo, de um custo total de 51.874,98 € originou o pagamento adicional de 2.311,43 €, valor que consta da autorização de pagamento n.º 7116/2003, de 22.07.2003 - Fls. 205, 206;

XIX) O respetivo crédito na conta bancária da entidade ocorreu em 11.08.2003;

XX) No âmbito de uma missão (controlo cruzado) do Organismo Europeu de Luta Antifraude (OLAF), que tinha por objeto o controlo de ações de formação cofinanciadas pelo Fundo Social Europeu, foram detetadas irregularidades envolvendo a entidade formadora “Sistemas e Valores, Lda.”, subcontratada para ministrar formação em diversos promotores, nomeadamente na ACIVR - Fls. 16 a 43 dos autos (Proc. físico), 220 e ss. do «P.A.»;

XXI) Nesse contexto, aquele organismo decidiu abrir uma investigação externa em 13.09.2006 que concretizou na realização de um controlo no local que incidiu sobre as ações de formação realizadas pela Requerente durante o ano 2002 no âmbito do pedido de financiamento n.º 03 do Programa Operacional do Emprego, Formação e Desenvolvimento Social e em 2003 no âmbito do pedido de financiamento n.º 1002 do PO Norte - Programa Operacional da Região Norte - Fls. 223 do «P.A.»;

XXII) A ação de controlo teve lugar nos dias 14 e 15 de julho do ano 2008 - Fls. 223 do «P.A.»;

XXIII) Em resultado dessa investigação o «OLAF» propôs revogação do pedido de financiamento n.º 03 (Medida 2.1.2.1) da ACIVR, e consequente devolução de todas as verbas recebidas do «POEFDS», num montante de 51.874,98 € - Fls. 224 do «P.A.»;

XXIV) Dos factos apurados pelo «OLAF», e que determinaram a revogação do financiamento, destacam-se os seguintes: a emissão de recibos de favor e de cheques não datados para simulação de pagamentos que não haviam tido lugar; o não cumprimento de prazos estabelecidos pela legislação nacional no que respeita à apresentação dos pedidos de reembolso e de saldo; a contratação dos valores a imputar às ações, não em função dos custos efetivamente incorridos mas de meras estimativas fixadas vários meses antes das ações terem lugar; a existência de faturas emitidas pelo tesoureiro da Requerente para as quais não foi possível obter prova dos respetivos pagamentos - cfr. fls. 232 e 233 do «P.A.»;

XXV) Em data não alegada a Requerente foi notificada pelo «IGFSE» para exercer o direito de audiência prévia, relativamente à intenção de decisão de revogação do deferimento do pedido de financiamento em causa respetiva devolução do respetivo montante de 51.874,98 € - Fls. 72 dos autos;

XXVI) Por carta datada de 27.03.2012 a Requerente exerce o seu direito de audiência prévia, conforme fls. 44 a 54 dos autos;

XXVII) Em 12.09.2012, foi, pela Vogal Executiva do «POPH», decidida a revogação da decisão de aprovação do pedido de financiamento n.º 03, titulado pela ACI - Vila Real, fundamentada no relatório n.º 548/OLAF/2012 e na informação de Fls. 251 e 252 - Fls. 251 do «P.A.»;

XXVIII) Em 19.09.2012 a Requerente tomou conhecimento dessa decisão - Fls. 253 do «P.A.»;

XXIX) A requerente tem a sua sede instalada em local arrendado pelo qual paga a renda de 319,00 €/mês - art. 44.º da «P.I.», não impugnado e doc. n.º 06 da «P.I.»;

XXX) A requerente é titular de um contrato de arrendamento de um imóvel destinado à realizada das ações de formação profissional por si promovidas pelo qual paga 1.425,00 €/mês - art. 45.º da «P.I.» não impugnado e doc. n.º 07 da «P.I.»;

XXXI) Tem a seu cargo 07 (sete) pessoas vinculadas por contrato individual de trabalho, às quais, em média, paga 5.573,09 € - art. 46.º da «P.I.» não impugnado e doc. n.º 08;

XXXII) A requerente “vive” das receitas provenientes dos contratos que celebra com as autoridades de gestão dos programas operacionais que integram o quadro de referência estratégico nacional (QREN), quotas dos seus associados, prestação de serviços e formação de empresários - art. 47 da «P.I.» não impugnado e doc. n.º 09 da «P.I.»;

XXXIII) No balancete acumulado em dezembro de 2012, (que aqui se dá por reproduzido) o crédito acumulado era o seguinte: prestações de serviços 62.687,90 €; quotas dos associados 57.072,90 €; subsídios à exploração 490.213,93 €; formação de empresários 317.953,45 €; “MODULARES - PEDIDO” 172.290,48 €; o total das contas de movimento era de 490.213,93 €, e o saldo credor era de 490.213,93 €;

XXXIV) Em 21.12.2012 a sua situação líquida é de 18.032,11 € negativos - art. 48.º da «P.I.» não impugnado e doc. n.º 08 da «P.I.», que aqui se dá por reproduzido.

XXXV) A requerente foi notificada por ofício sob a referência n.º IGFSE/S/4792/2012, datado de 22.11.2012 e assinado pela Presidente do «IGFSE», para restituir 72.976,45 € - cfr. fls. 72 dos autos e doc. n.º 05 junto com «P.I.» e cujo teor aqui se dá por reproduzido.

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3.2. DE DIREITO

Presente o quadro factual antecedente cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas em sede desta instância de recurso jurisdicional “sub judice”.

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3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF de Mirandela em apreciação da pretensão cautelar deduzida pela requerente, aqui recorrente, contra, mormente, o R.do “MEE”, na qual se peticionava a suspensão de eficácia dos atos supra referidos concluiu no sentido de que “in casu” não estavam reunidos/preenchidos os requisitos enunciados pelo art. 120.º do CPTA [no caso os requisitos do “fumus boni iuris” - da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA - e do “periculum in mora” - da al. b) do n.º 1 do mesmo normativo], termos em que negou a tutela cautelar peticionada.

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3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE

Argumenta esta que tal decisão judicial incorreu em erro de julgamento (facto e de direito), com infração, nomeadamente, do disposto nos arts. 120.º, n.º 1 do CPTA, 33.º, 41.º, 51.º, n.º 1 do Dec. Regulamentar n.º 84-A/07, de 10.12, 100.º, 133.º, n.º 2, al. c), 140.º, n.º 1, al. b), 141.º todos do CPA, pelo que conclui pela alteração do julgamento de facto e decretamento da pretensão cautelar.

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3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO JURISDICIONAL

3.2.3. 1. DO ERRO JULGAMENTO DE FACTO

I. Centrando, desde já, nossa atenção na impugnação do julgamento de facto realizado objeto do presente recurso importa, desde logo, ter presente que a este Tribunal assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal “a quo” desde que ocorram os pressupostos vertidos nos arts. 712.º do CPC e 149.º do CPTA, incumbindo-lhe, nessa medida, reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objeto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.

II. Com a revisão do CPC operada pelo DL n.º 329-A/95, de 12.12, e pelo DL n.º 180/96, de 25.09, foi instituído, de forma mais efetiva, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto.

III. Importa, porém, ter presente que o poder de cognição deste Tribunal sobre a matéria de facto ou controlo sobre a decisão de facto prolatada pelo tribunal «a quo» não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto, sendo certo que da situação elencada [impugnação jurisdicional da decisão de facto - art. 685.º-B do CPC - na redação dada pelo DL n.º 303/07] se distinguem os poderes previstos no n.º 2 do art. 149.º do CPTA que consagram solução diversa e de maior amplitude da que se mostra consagrada nos arts. 712.º e 715.º do CPC .

IV. Assim, pese embora tal regime e situações diversas temos, todavia, que referir que os poderes conferidos no art. 149.º, n.º 2 do CPTA não afastam os poderes de modificação da decisão de facto por parte deste Tribunal ao abrigo do art. 712.º do CPC por força da remissão operada pelos arts. 01.º e 140.º do CPTA porquanto o TCA mantém os poderes que assistem ao tribunal de apelação no âmbito da fixação da matéria de facto quando esta constitui objeto ou fundamento de recurso jurisdicional.

V. Daí que sobre o recorrente impende um especial ónus de alegação quando pretenda efetuar impugnação com aquele âmbito mais vasto, impondo-se-lhe, por conseguinte, dar plena satisfação às regras previstas no art. 685.º-B do CPC.

VI. É que ao TCA assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal «a quo» desde que ocorram os pressupostos vertidos no art. 712.º, n.º 1 do CPC.

VII. Munidos e cientes dos considerandos de enquadramento antecedentes importa, admitido que se mostra satisfeito o ónus de impugnação previsto no citado art. 685.º-B do CPC por parte da aqui recorrente, reverter ao caso em presença.

VIII. Assim, após se ter procedido à análise dos articulados e documentos juntos aos autos, mormente, o documento n.º 05 junto com a petição inicial, efetivamente assiste razão à recorrente porquanto, na verdade, tal documento, inserto a fls. 72 dos autos, ao invés do referido na decisão de facto sindicada mostra-se subscrito pela Presidente do «IGFSE» e está datado [22.11.2012] consubstanciando o ofício de notificação da recorrente da ordem de reposição/restituição da verba alegadamente indevida, termos em que, sem necessidade de outros considerandos, importa aditar à factualidade assente o n.º XXXV) com o teor seguinte:

«… XXXV) A requerente foi notificada por ofício sob a referência n.º IGFSE/S/4792/2012, datado de 22.11.2012 e assinado pela Presidente do «IGFSE», para restituir 72.976,45 € - cfr. fls. 72 dos autos e doc. n.º 05 junto com «P.I.» e cujo teor aqui se dá por reproduzido …».

3.2.3. 2. DO ERRO JULGAMENTO DE DIREITO

IX. É comummente aceite e sabido que o legislador através da reforma operada pelo CPTA procurou evitar que o tardio julgamento do processo principal pudesse determinar a inutilidade da sua decisão ou fosse responsável pela colocação do interessado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizasse a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.

X. Daí que e de molde a evitar a verificação ou produção de tais perigos, assegurando dessa maneira a utilidade da sentença, veio no art. 112.º do CPTA a consagrar-se ou a autorizar-se o decretamento de medidas cautelares enquanto medidas destinadas a garantir que a decisão a proferir no processo principal possa produzir os efeitos que lhe são próprios e, dessa forma, repor a legalidade ofendida.

XI. Previu e exigiu o legislador, todavia, que o decretamento de tais providências esteja sujeito ao preenchimento dos pressupostos fixados no art. 120.º do mesmo código, mormente, o da al. a) do n.º 1 do citado preceito aqui em questão face aos termos das alegações de recurso jurisdicional centradas em grande medida no requisito do “fumus boni iuris” tanto para mais que o julgador na sua pronúncia o desatendeu sendo que quanto aos requisitos da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA apenas analisou o do «periculum in mora».

XII. Como vimos sustentando neste normativo do CPTA autonomizam-se as situações de providências dirigidas contra atos/normas manifestamente ilegais, por si ou por referência a atos/normas idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra atos de aplicação de normas já anulados.

XIII. Aqui o decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objetivos e faz apelo a um critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público [sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais atos] e a tutela dos interesses privados [particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada].

XIV. Segundo é defendido por J.C. Vieira de Andrade com o mesmo “… elimina-se … um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do ato administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da ação principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» ato administrativo. (…) O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser, em princípio, o único fator relevante para a decisão de adoção da providência cautelar em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do ato. (…) Note-se, porém, que o critério legal é o do caráter evidente da procedência da ação - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício …” [in: “A Justiça Administrativa (Lições), 12.ª edição, págs. 310 e 311].

XV. E efetivamente o cerne deste critério centra-se na expressão «evidente procedência da pretensão» enquanto reportada à invocada posição jurídica subjetiva inserta ou a inserir no processo principal.

XVI. O julgador cautelar é confrontado perante a exigência de realizar um juízo de procedência ou concludência quanto aos direitos e/ou interesses legalmente protegidos do requerente invocados ou a invocar na ação principal, sem que isso envolva ainda assim uma decisão sobre o mérito da causa.

XVII. Se é certo que, por regra, a demonstração do «bonus ius» em termos cautelares se basta com o «fumus», enquanto juízo de verosimilhança a obter de modo sumário [«summaria cognitio»)] o que ocorre é que neste critério de decisão o legislador ao introduzir e exigir ao juízo cautelar o atributo qualificado da evidência da «procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal» acaba por aproximar muito o juízo cautelar do juízo de mérito da ação principal.

XVIII. Nessa medida, face ao tipo de juízo cautelar em questão temos que pelo grau de exigência colocado na sua decretação, mercê dum «aproximar» a decisão cautelar da decisão principal quanto a um juízo de mérito, dúvidas não temos de que só em casos extremos e excecionais será possível afirmar-se com segurança que a procedência da ação principal é de tal modo evidente que não há razão para deixar de conceder a providência.

XIX. Se é certo que no caso o uso da expressão «evidente» na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA não terá os precisos contornos que emergem doutros domínios do saber e conhecimento como é o caso, por exemplo, da filosofia, em que quererá significar o aparecer do que é verdadeiro em termos de certeza absoluta, duma realidade indubitável, temos, no entanto, que tal expressão importará ser compatibilizada com aquilo que constituem os juízos feitos no domínio da ciência jurídica, em particular, os do julgador.

XX. E neste domínio a convicção não é uma convicção de certeza absoluta, mas apenas uma convicção de probabilidades, sendo que a distinção entre os juízos cautelar e de mérito na ação principal passa por uma diferente intensidade dessa convicção.

XXI. Daí que a medida de probabilidade e convicção exigida ao julgador cautelar no seu juízo decisório terá de ser diferente da que se exige na mesma tarefa ao julgador no processo principal.

XXII. Na verdade, enquanto na ação principal se exige um alto grau de probabilidade de verificação do facto [a denominada certeza subjetiva], nos processos cautelares basta-se com o «fumus boni iuris» invocado ou a invocar na ação principal, num juízo de mera verosimilhança que se carateriza por um menor grau de probabilidade [ainda que sério e fundado] da verificação da existência do facto e da violação do direito/interesse legalmente protegido.

XXIII. Será, pois, por referência a esse menor grau de probabilidade que se deve formar e reconduzir a convicção do conceito de «evidência» da procedência da pretensão formulada ou a formular na ação principal previsto no normativo em epígrafe de molde a que enquanto juízo que não tem o sentido de «certeza relativa» [próprio da ação principal], nem o de «mera previsibilidade» [que carateriza o exigido nas providências antecipatórias], ou ainda o de «juízo de viabilidade» [que norteia este requisito nas providências conservatórias], seja caraterizado como um «juízo de notoriedade e visibilidade» mercê de se revelar como facilmente conhecido, apreensível e verificável pelos intervenientes processuais.

XXIV. Tal juízo de «evidência» é, assim, tributário duma ideia de clareza e de caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA [ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal], consubstanciando as mesmas situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou se afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.

XXV. Estamos, nessa medida, na presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, de situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade e mais latamente do direito.

XXVI. Note-se, por outro lado, que nesta sede quanto à situação de manifesta ilegalidade a aferição da evidente procedência da pretensão/ação administrativa principal terá de ser efetuada quando estamos em presença de pretensões impugnatórias à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) ato(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.

XXVII. Tal caráter manifesto da ilegalidade não se compadece, assim, com aturados trabalhos de análise e de subsunção jurídica que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão.

XXVIII. A mesma tem que se apresentar, ou como não contestada/aceite pela contraparte, ou, então, de forma inequivocamente simples, de modo a que lançando-se mão de conceitos jurídicos igualmente simples se possa concluir pela evidência da pretensão.

XXIX. É que a providência cautelar não se destina a definir em termos finais as pretensões que as partes trazem a juízo, mas, ao invés e como supra fomos referindo, a acautelar essas pretensões da eventual perda que possa ser originada pela demora da decisão do processo principal e, nessa medida, a apreciação da pretensão que constitui o objeto do processo principal deve ser feita em termos sumários, meramente perfunctórios, de modo a que se possa proferir uma decisão no mais curto espaço de tempo e sem invadir ou esgotar aquilo que é o objeto do processo principal.

XXX. Como sustenta o acórdão do STA/Pleno de 11.12.2007 [Proc. n.º 0210/07 in: «www.dgsi.pt/jsta»] “… o acento tónico na «evidência» da «procedência da pretensão» formulada ou a formular no processo principal, como se entendeu no acórdão recorrido, essa evidência exigida pelo citado preceito, deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação. Só pode ser considerado evidente, como nele se escreveu, o «que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente». (…) Ou seja e aderindo ainda ao entendimento manifestado no acórdão recorrido, o preceito em questão «sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da ação principal»…” [cfr. igualmente, mais recentemente, os Acs. STA de 09.12.2009 - Proc. n.º 0799/09, de 18.03.2010 - Proc. n.º 0105/10, de 25.08.2010 - Proc. n.º 0637/10, de 27.07.2011 - Proc. n.º 0520/11, de 25.09.2012 - Proc. n.º 0588/12, 26.09.2012 - Proc. n.º 0720/12, de 06.11.2012 - Proc. n.º 0855/12, de 30.01.2013 - Proc. n.º 01253/12 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. TCAN de 25.01.2013 - Proc. n.º 02253/10.7BEBRG-A, de 25.01.2013 - Proc. n.º 00372/12.4BEVIS, de 25.01.2013 - Proc. n.º 00762/12.2BEAVR, de 08.02.2013 - Proc. n.º 02104/11.5BEBRG in: «www.dgsi.pt/jtcn»].

XXXI. E no acórdão daquele mesmo Supremo Tribunal de 19.12.2012 [Proc. n.º 01053/12 consultável no mesmo sítio] que “… é mister que o juízo de prognose se funde em algo já evidente ou manifesto, isto é, em algo que, sem recurso a complexos ou questionáveis esforços argumentativos, se capte quase «de visu». O que, contudo, também não significa que só seja evidente ou manifesto o que se deteta num primeiro olhar, ao modo da intuição sensível. Na verdade, o êxito ou o malogro do processo principal não deixarão de ser evidentes ou manifestos por se concluírem a partir dum discurso argumentativo - pois o exercício do direito faz-se por raciocínios. O que se exige, para que se diga que se atingiu um estado de evidência, é que tal discurso seja claro e sólido, eliminando quaisquer dúvidas. Todavia, há que admitir que a quantidade e a complexidade dos raciocínios utilizados, por aumentarem o risco da insinuação de erros, não são um «iter» muito apropriado à colheita de evidências. Decerto que, para tanto, o essencial é que o processo discursivo que as atinge seja objetivo e seguro; mas é inegável que sê-lo-á tanto mais quanto maior for a sua simplicidade …”.

XXXII. Por último e neste âmbito ainda da caraterização da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA atente-se, também, na argumentação expendida no acórdão do STA de 06.12.2012 [Proc. n.º 0913/12 consultável no mesmo sítio] que uma “… coisa evidente é uma coisa que não necessita de demonstração ou, apropriando-nos duma expressão popular, é «uma coisa que entra pelos olhos dentro». E, porque assim, sempre que para se chegar a uma conclusão sejam necessários diversos e complexos raciocínios é porque a mesma não é evidente. Se o fosse, essa evidência seria imediatamente apreensível e tais raciocínios seriam dispensáveis …”.

XXXIII. Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pela recorrente.

XXXIV. Ora o juízo cautelar feito pelo Mm.º Juiz “a quo” quando reportado à manifesta ou evidente procedência da pretensão enquanto estribada nos fundamentos de ilegalidade que se mostram invocados nos autos [cfr., em especial, os arts. 03.º a 43.º da petição inicial - infração, mormente, do disposto nos arts. 31.º, n.º 2, al. i) do Dec. Regulamentar n.º 12-A/2000, 20.º, n.º 1 da Portaria n.º 799-B/2000, 51.º, n.º 1 do Dec. Regulamentar n.º 84-A/2007, 100.º, 133.º, n.º 2, al. c), 140.º, n.º 1, al. b), 141.º e 151.º n.º 4 do CPA, do princípio da proporcionalidade e das regras comunitárias relativas à prescrição em matéria de reposição de Fundos Comunitários] afigura-se-nos não padecer do erro de julgamento que lhe é atribuído.

XXXV. É que presente todo o quadro factual e normativo trazido à colação pela requerente cautelar, aqui recorrente, posicionamento que sobre o mesmo se mostra veiculado pelo recorrido, e de que são exemplo último as contra-alegações produzidas pelo mesmo nesta sede, não se tem como adquirido que, no caso, ocorra situação de evidência de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal “… designadamente por estar em causa a impugnação de ato/norma manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato/norma idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente …” [al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA].

XXXVI. É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto aos atos em crise assentarem em ato/norma já anteriormente invalidado, não se vislumbrando que tenha havido ato/norma idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

XXXVII. E, por outro lado, não se descortina que os atos suspendendos padeçam de ilegalidade que seja manifesta ou inequivocamente evidente no sentido de conduzir à “evidência evidente” da procedência da ação principal, porquanto é controvertida a sua apreciação entre as partes e a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objetivo visto envolver, pela natureza das questões em discussão [em termos fácticos/jurídicos], um juízo de perceção ou de “impressão do julgador” cautelar que não é inequívoco e/ou unívoco no seu segmento decisório como, aliás, se concluiu com total acerto na decisão judicial recorrida.

XXXVIII. Os factos e quadro e comandos/princípios normativos ali expressos [na sua devida concatenação com o demais quadro legal vigente neste âmbito] não resultam como inequívoca, ostensiva e grosseiramente infringidos a ponto de existir uma patente, notória e grande previsibilidade de vir a ocorrer a procedência da pretensão assim estribada naquelas ilegalidades.

XXXIX. As exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação das ilegalidades em crise à luz do regime jurídico em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são, no caso concreto, compatíveis ou compagináveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

XL. O que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice”, a solução daquelas questões jurídicas estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento se realize no quadro da decisão definitiva estabilizada na ação administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos, sendo nos mesmos a sede própria para um juízo sobre a procedência dos fundamentos de ilegalidade invocados e reiterados perante esta instância que não os autos cautelares, termos em que soçobra a pretensa infração ao disposto no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA na certeza de que na decisão judicial recorrida o juízo de não verificação do requisito do “fumus boni iuris” apenas se centrou na referida alínea e não no mesmo requisito exigido pela al. b) do mesmo preceito.

XLI. Assente que se mostra que a adoção de providência cautelar pretendida não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA prevêem-se no mesmo normativo e para o caso concreto da situação em presença um distinto grupo de condições de procedência que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento [«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito - “fumus non malus iuris”]; e, b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença [públicos e/ou privados] - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

XLII. Face ao dissídio ora objeto de apreciação cumpre, pois, centrar nossa atenção em especial na análise e enquadramento da previsão da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, em especial do requisito do «periculum in mora», tanto mais que quanto ao requisito positivo do «fumus non malus iuris» o mesmo, repita-se, não chegou sequer a ser objeto de pronúncia por parte do julgador cautelar.

XLIII. Assim e reconduzindo-nos ao aludido requisito temos que nas palavras do legislador o mesmo traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.

XLIV. As providências cautelares visam impedir, como tivemos já oportunidade de referir, que durante a pendência de qualquer ação principal a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela [obviar a que a decisão judicial não se torne numa decisão «puramente platónica»].

XLV. Nessa medida, o requisito encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

XLVI. Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.

XLVII. Nas palavras de M. Aroso de Almeida “... se não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providência, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’. Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem de ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar: pense-se no risco da demolição de um edifício ou da liquidação de uma empresa. … Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de «prejuízos de difícil reparação» no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adoção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal: pense-se no risco de interrupção do pagamento de vencimentos ou pensões, que podem ser a principal ou mesmo única fonte de rendimento do interessado. … Note-se que a redação, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma «lesão grave e dificilmente reparável» (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adoção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a selecionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo …” [in: “Manual de Processo Administrativo”, 2010, págs. 475 e 476] [no mesmo sentido M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 804 e segs., nota 4].

XLVIII. Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da suscetibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 309 e 310; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 474 e 475; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 805; Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 501/503; Acs. do STA de 09.06.2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10.11.2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01.02.2007 - Proc. n.º 027/07, de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 12.02.2012 - Proc. n.º 0857/11 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. do TCAN de 14.09.2012 - Proc. n.º 03712/11.0BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»].

XLIX. Aliás e como refere J.C. Vieira de Andrade o “… juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica …” [in: ob. cit., pág. 309].

L. Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou coletivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.

LI. O fundado receio a que a lei se refere é o receio “… apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões ...” [cfr. António S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág. 103].

LII. Daí que se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo possa ser de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do “periculum in mora” os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais.

LIII. À semelhança da petição inicial numa ação administrativa (comum ou especial), o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamenta a sua pretensão, derivando do disposto no art. 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA que no “… requerimento, deve o requerente: ... Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência …” e sendo que decorre do art. 264.º, n.º 1 do CPC que às “… partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções …”.

LIV. Impõe-se, pois, ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida [art. 342.º do CC], não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.

LV. Daí que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objetivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do ato, pelo que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.

LVI. Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, 384.º, n.º 1 do CPC] [cfr., entre outros, Acs. STA de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 19.11.2008 - Proc. n.º 0717/08, de 22.01.2009 - Proc. n.º 06/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCAN de 11.02.2011 - Proc. n.º 01533/10.6BEBRG, de 08.04.2011 - Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A, de 08.06.2012 - Proc. n.º 02019/10.4BEPRT-B, de 14.09.2012 - Proc. n.º 03712/11.0BEPRT, de 30.11.2012 - Proc. n.º 00274/11.1BEMDL-A, de 25.01.2013 - Proc. n.º 02253/10.7BEBRG-A, de 25.01.2013 - Proc. n.º 01056/12.9BEPRT-A, de 08.02.2013 - Proc. n.º 02104/11.5BEBRG in: «www.dgsi.pt/jtcn»], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo [cfr. art. 664.º, 2.ª parte do CPC], sendo que tal ónus só não será atuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514.º do CPC.

LVII. Ressuma, pois, do atrás exposto e no que releva em sede desta providência cautelar que os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão da não decretação da pretensão cautelar de suspensão de eficácia dos atos em crise e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, pese embora suscetíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela contudo insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica da requerente, devolvendo-lhe a situação em que a mesma se encontraria não fora a execução havida daqueles atos.

LVIII. Já se estará em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquela mesma requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ela existente no momento da respetiva lesão.

LIX. Presentes os considerandos de enquadramento acabados de desenvolver para a precisão do conceito de “periculum in mora” importa, então, reverter ao caso em análise.

LX. A decisão judicial recorrida no que respeita ao “periculum in mora” considerou que no caso o requisito não ocorria “… porque a Requerente, apesar dos incentivos financeiros concedidos, já teve em 2012 um resultado líquido negativo. Portanto, a gestão da Associação, conjuntura económica, ou outros fatores não alegados, contribuíram para o resultado que já existe, e que o deferimento da providência não acautela. (…) Por outro lado, contrariamente ao alegado pela Requerente, ou ao que ela pretende induzir, as prestações de serviços, quotas dos sócios, outros subsídios à exploração e formação de empresários constituem proveitos não despiciendos que nos levam a concluir que, caso a ação principal seja julgada procedente, não se produzirão prejuízos de difícil reparação com a reposição de verbas em causa - precisamente porque tem esses proveitos para além dos subsídios específicos -, cuja reintegração da legalidade seja incapaz de reparar …”.

LXI. A requerente, aqui recorrente, contesta tal juízo sustentando haver alegado e demonstrado o requisito em crise mormente à luz da instrução probatória havida.

LXII. Visto o quadro factual alegado e o que se mostra como fixado/provado nos autos temos que não se afigura minimamente procedente a argumentação desenvolvida pela recorrente.

LXIII. Desde logo, temos que a linha discursiva utilizada pelo Mm.º Juiz “a quo” mostra-se, no seu essencial, conforme ou em consonância com os considerandos de enquadramento supra tecidos em sede de caraterização do requisito do “periculum in mora”.

LXIV. Temos, por outro lado, que ponderada a alegação vertida na petição inicial, os factos efetivamente apurados e fixados nos autos e os considerandos atrás tecidos em matéria de enquadramento do art. 120.º do CPTA, a decisão judicial sob apreciação, ao considerar não preenchido o requisito do “periculum in mora”, não obstante os reparos feitos pela recorrente, não viola o disposto na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

LXV. É que, de facto, a alegação vertida no articulado inicial mostra-se como insuficiente e inidónea para o preenchimento do requisito em questão, sendo, em grande medida, genérica/vaga e conclusiva [cfr., v.g., arts. 49.º e 50.º da petição inicial].

LXVI. Impunha-se que tal alegação tivesse sido concretizada com realidade factual que corporizasse efetivamente o requisito em questão, mormente, com a demonstração de que é da execução dos atos suspendendos que resultará a impossibilidade de cumprimento dos compromissos contratual e legalmente assumidos, quando é certo que, contabilisticamente, a situação económico-financeira da requerente já não é positiva e para tal estado não contribuiu a execução dos atos em crise, na certeza de que nada é dito quanto a uma impossibilidade de financiamento e obtenção de crédito ou que as efetivas disponibilidades financeiras e rendimentos/proventos auferidos/realizados mensal/anualmente não lhe permitam suportar a reposição determinada se necessário com uma reprogramação de compromissos e atividades, alteração da estrutura de custos.

LXVII. Não se mostra, assim, suficientemente justificado e/ou provado que o fim/impossibilidade de manutenção da sua atividade e insolvência com consequente produção de prejuízos de difícil reparação derive da não suspensão da eficácia dos atos em crise, sendo certo que a sustação da execução dos atos administrativos em crise pode ser obtida, deduzida que haja sido ação administrativa especial, com a prestação de garantia bancária nos termos do n.º 2 do art. 50.º do CPTA.

LXVIII. Nessa medida e reiterando o supra referido, temos que não se mostra no caso concreto configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspetivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.

LXIX. Improcede, pois, toda a argumentação/pretensão da recorrente.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e manter a decisão judicial recorrida.

Custas nesta instância a cargo da requerente cautelar, aqui recorrente, sendo que na mesma a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento - tendo em consideração a redação decorrente da Lei n.º 7/012 e o disposto no seu art. 08.º quanto às alterações introduzidas ao mesmo RCP -, e 189.º do CPTA].

Valor para efeitos tributários: 72.976,45 € [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].

Notifique-se. D.N

Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que, eventualmente, hajam sido gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 31 de maio de 2013

Ass.: Carlos Carvalho

Ass.: Paula Portela

Ass.: Maria do Céu Neves