12717/18.9T8PRT-K.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Numa situação de incumprimento do regime de guarda alternada em que a jovem adolescente de quase 15 anos afirma, expressa e inequivocamente, que quer passar a residir apenas com a progenitora, seria absolutamente contraproducente impor a essa menor um regime de residência alternada que ela já vivenciou e com o qual não se sentiu confortável nem ao qual deseja (sendo capaz de o fundamentar de forma credível e madura) regressar”.

II- Da mesma forma que, em relação ao regime de visitas e dado que já há cerca de um ano que não existem convívios ou contactos regulares entre pai e filha, não se deve ignorar a vontade por esta verbalizada de uma reaproximação muito gradual ao progenitor.

Processo nº 12717/18.9T8PRT-D.P1-Apelação

Origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto-Juízo de Família e Menores do Porto-J1

Relator: Des. Dr. Manuel Fernandes

1º Adjunto Des. Dr. António Mendes Coelho

2º Adjunto Des. Dr. Jorge Martins Ribeiro

Sumário:

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Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I- RELATÓRIO

AA, divorciada, progenitora dos menores BB e de CC, todos melhor identificados no processo à margem referenciado, veio intentar a presente ação de alteração das responsabilidades parentais, contra DD.

Tendo o processo seguido os seus regulares termos foi decidido alterar o regime de regulação do exercício das responsabilidades parentais referentes à menor CC de forma provisória nos seguintes termos:

1- Fixa-se a residência da CC junto da mãe, cabendo a ambos os progenitores conjuntamente o exercício das responsabilidades parentais no que se refere às questões de particular importância para a vida da filha.

2- O progenitor deverá procurar conviver/contactar com a filha nos momentos em que esta se encontra junto dos avós paternos. Além disso, e com vista a uma gradual reaproximação entre pai e filha a CC deverá almoçar com o pai aos sábados, nos termos, condições e horários que forem acordados entre os progenitores.

3- O pai prestará alimentos no montante mensal de 250€, por transferência bancária para a conta da progenitora, até ao dia 08 de cada mês.

Mantém-se a repartição em 50% por parte de cada progenitor das despesas da filha inerentes à frequência de estabelecimento de ensino privado, saúde e atividades extracurriculares (quanto a estas, desde que haja acordo dos progenitores na sua frequência).

B) Relativamente ao filho maior, DD fixa-se provisoriamente a quantia de 250€ mensais a prestar pelo pai a título de alimentos, consignando-se que tal quantia poderá ser entregue à mãe ou diretamente ao jovem, devendo o pagamento ser efetuado por meio documentalmente comprovado e até ao dia 08 de cada mês

O pai deverá ainda proceder ao pagamento de 50% do valor da propina mensal do estabelecimento de ensino que o filho frequenta.

Não se conformando com o assim decidido veio o requerido interpor o presente recurso rematando com extensas conclusões que aqui nos abstemos de reproduzir.

Devidamente notificados, quer a requerente quer o Ministério Público, apenas este contra-alegou concluindo pelo não provimento do recurso.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do CPCivil.

No seguimento desta orientação são as seguintes as questões a decidir:

a) - saber se a decisão recorrida padece das nulidades ínsitas nas als. b) e d) do nº 1 do artigo 615.º do CPCivil;

b) - saber se se deve, ou não, atender à vontade da menor em passar a residir apenas com a mãe em substituição da residência alternada e se, tal vontade, deve ou não, ser também atendida no regime de visitas ao progenitor.

A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

O tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:

1º - DD nasceu a .../.../2005 e encontra-se registado como filho da requerente e do requerido–cfr. certidão de nascimento junta a fls. 9 dos autos principais (Divórcio);

2º - CC nasceu a .../.../2008 e encontra-se registada como filha da requerente e do requerido–cfr. certidão de nascimento junta a fls. 10 dos autos principais (Divórcio)

3º - O exercício das responsabilidades parentais foi inicialmente regulado no âmbito do processo de divórcio dos progenitores (em maio de 2019) ficando a residência dos filhos fixada junto da mãe e sendo previstos convívios com o pai e alimentos a prestar por este.

4º - O regime inicialmente fixado foi alterado (cf. Apenso C) a 12 de novembro de 2021 relativamente à CC (cf. fls. 49 ss. do apenso C) e a 04 de março de 2022 relativamente ao DD (cf. fls. 52 ss. do apenso C), passando a vigorar regime de residência alternada semanal.

5º - O regime de residência alternada apenas foi cumprido até meados de 2022, sendo que desde então ambos os filhos passaram a residir com a mãe com carater de estabilidade e mantendo apenas contactos e/ou convívios muito esporádicos com o pai–cfr. declarações prestadas nas conferências realizadas nestes autos por ambos os filhos e pelos próprios progenitores.

6º - É vontade verbalizada por ambos os filhos permanecer a residir com a mãe.

7º - A CC convive regularmente com a família paterna (avós e tio), almoçando semanalmente em casa dos avós paternos e verbalizou mágoa pelo facto de o pai não aparecer nesses momentos.

8º - A CC verbalizou abertura a uma reaproximação, ainda que muito gradual, ao pai.

9º - O progenitor não tem contribuído com qualquer quantia para as despesas dos filhos, entendendo que não tem de o fazer porque “a guarda é alternada”.

10º - A CC frequenta estabelecimento de ensino particular pelo qual é paga a mensalidade de 460€.

11º - O filho já maior encontra-se a estudar, tendo ingressado no ensino superior para o ano letivo 2023/2024 no ..., com a propina mensal de 413€

12º - O progenitor tem duas empresas ligadas ao ramo imobiliário.

13º - A empresa “A..., Ldª” declara ao ISS pagar a remuneração mensal de 2125€ ao requerido – cf. doc. fls. 14 do apenso F (incumprimento das responsabilidades parentais)

14º - Para efeitos de IRS o progenitor declarou, relativamente ao ano de 2012, rendimentos de trabalho dependente, o montante de 49.625€ - cf. doc. junto a fls. 19 a 22 do apenso F– incumprimento das responsabilidades parentais.

15º - Em sede de conferência de progenitores o requerido declarou auferir o salário mensal de 1300€ e despender 500€ em consumos domésticos, além da despesa inerente à manutenção e combustível do veículo automóvel

16º - A progenitora declarou subsistir à custa de poupanças e venda de bens que possuía e ter despesas fixas mensais na ordem dos 400€ em alimentação e 250€ de consumos de água, luz e internet.

III. O DIREITO

Como supra se referiu a primeira questão que no recurso vem colocada prende-se com:

a) - saber se a decisão recorrida padece das nulidades ínsitas nas als. b) e d) do artigo 615.º, nº 1 do CPCivil.

Nas conclusões 1ª a 9ª assaca o apelante à decisão recorrida as mencionadas nulidades alegando que o tribunal a quo não apreciou devidamente os factos por si alegados os quais se demonstram essenciais para a regulação das responsabilidades parentais e não especificou devidamente os fundamentos que determinaram o seu juízo.

Analisando.

Nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 615.º a sentença é nula “quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.

A nulidade da falta de fundamentação de facto e de direito está relacionada com o comando do artigo 607.º, nº 3 que impõe ao juiz o dever de discriminar os factos que considera provados e de indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes.

Como é entendimento pacífico da doutrina, só a falta absoluta de fundamentação, entendida como a total ausência de fundamentos de facto e de direito, gera a nulidade prevista na al. b) do nº 1 do citado artigo 615º.

A fundamentação deficiente, medíocre ou errada afeta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade.

Ora, para que haja falta de fundamentação, como causa de nulidade da sentença, torna-se necessário que o juiz não concretize os factos que considera provados e os não coloque na base da decisão, coisa que, manifestamente, no caso em apreço não acontece, pois que, o Sr. Juiz, como o evidência a sentença recorrida, aí descriminou os factos que em seu entender e de forma indiciária se encontravam provados e aí indicou, interpretou e aplicou as normas jurídicas correspondentes.

Da mesma forma que justificou que sequência da falta de acordo na conferência de progenitores realizada a 05 de julho de 2023 se verificava a absoluta necessidade e conveniência em ser proferida decisão provisória que alterasse o regime judicialmente vigente face às substanciais alterações ocorridas na situação desde que o mesmo havia sido fixado relativamente à menor CC, sendo que, relativamente ao DD, cessaram as responsabilidades parentais, pelo que apenas haveria que proferir decisão no que se refere a alimentos uma vez que o jovem ainda não completou a sua formação profissional.

O apelante pode não concordar com esta fundamentação, todavia, não pode é afirmar que ela não existe.

Como já acima se assinalou, importa não confundir a falta de fundamentação e a fundamentação insuficiente, pobre, estéril ou divergente da pretendida pelas partes.

Portanto, ao contrário do que afirma o apelante, a sentença recorrida não enferma da nulidade que lhe vem assacada e constante da alínea b) do nº 1 do artigo 615.º

Nos termos do disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 615.º do CPCivil a sentença é nula sempre que “o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.

Estabelece-se nesta previsão legal a consequência jurídica pela infracção ao disposto no artigo 608.º, nº 2, do mesmo diploma legal. Ou seja, a nulidade prevista na alínea d) está diretamente relacionada com o nº 2 do artigo 608.º, referido, segundo o qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Conforme este princípio, cabe às partes alegar os factos que integram o direito que pretendem ver salvaguardado, impondo-se ao juiz o dever de fundamentar a sua decisão nesses factos e de resolver todas as questões por aquelas suscitadas, não podendo, por regra, ocupar-se de outras questões.

Acontece que, o que o apelante afirma, sob este conspecto é que o tribunal recorrido ignorou por completo o depoimento por si prestado, no qual deu conta que a mãe usa os filhos como arma contra si e não os educa da melhor maneira e que, a origem da dissonância com os filhos, alimentada pela progenitora, se deve ao facto de ser ele quem educa por contraposição à mãe que permite tudo, o que se veio agravando pelo circunstância de o pai ser da opinião que os filhos não devem continuar no ensino privado.

Ora, esta alegação não contende com a nulidade em causa nos moldes que supra ficaram referidos.

Na verdade, tal alegação podia era ser suscitada no âmbito da impugnação da matéria de facto, afirmando-se que o tribunal não valorou determinado meio de prova, aliás, diga-se, o apelante nem sequer concretizou em que termos se verificava a facti sepcies da invocada nulidade por referência ao que aí se preceitua.

É que, apesar do alegado, o recorrente acabou por se conformar com a decisão de facto.

A modificação da decisão em matéria de facto, quando desencadeada pelo recorrente, via de regra, depende da reapreciação de meios de prova de livre apreciação e, quando assim sucede, a Relação só pode intervir se o recorrente tiver cumprido os chamados ónus de impugnação, definidos no artigo 640.º do CPC, desde logo, a indicação dos concretos pontos de facto que considera terem sido incorretamente julgados pelo tribunal recorrido.

Assim acontece, também, nos processos de jurisdição voluntária (em que o tribunal dispõe de amplos poderes investigatórios).

Ora, o recorrente não identifica quaisquer pontos de facto que considera mal julgados.

Como assim, também a sentença, não padece da invocada nulidade.

Improcedem, desta forma, as conclusões 1ª a 9ª formuladas pelo apelante.

A segunda questão colocada no recurso prende-se com:

b) - saber se se deve, ou não, atender à vontade da menor em passar a residir apenas com a mãe em substituição da residência alternada e se, tal vontade, deve ou não, ser também atendida no regime de visitas ao progenitor.

Como emerge da decisão recorrida aí se fixou a residência da CC junto da mãe, cabendo a ambos os progenitores conjuntamente o exercício das responsabilidades parentais no que se refere às questões de particular importância para a vida da filha.

Mais se decidiu que o progenitor deverá procurar conviver/contactar com a filha nos momentos em que esta se encontra junto dos avós paternos e, além disso, e com vista a uma gradual reaproximação entre pai e filha, a CC deverá almoçar com o pai aos sábados, nos termos, condições e horários que forem acordados entre os progenitores.

Deste entendimento dissente o apelante para quem devia ser mantida a regulação anteriormente estabelecida na conferência de 04 de março de 2022, ou seja, a guarda alternada.

A crítica que o apelante tece a este respeito à decisão recorrida reside na circunstância de ter sido, sobretudo, valorizada a verbalização da menor CC em querer residir com a mãe.

É bem sabido (é um dado da experiência comum) que em situações de grande conflitualidade entre os progenitores (subsequente a uma rotura conjugal ou ao termo de uma união de facto), como aqui se verifica, são frequentes as tentativas (empreendidas por ambos ou por um deles) de instrumentalização dos filhos e os comportamentos de alienação parental.

Seria pura ingenuidade excluir qualquer hipótese de atitudes dessas terem ocorrido neste caso.

Por isso mesmo é que o tribunal tomou medidas no sentido de procurar garantir que as declarações que decidiu tomar à menor CC fossem por esta prestadas sem constrangimentos, com o máximo de liberdade possível. Daí que as referidas declarações tenham sido prestadas sem a presença dos progenitores, mas apenas na presença da Sr. Juiz do processo e da Técnica do ISS (cfr. ata de 05 de julho de 2023).

Ora, não é necessário ter especiais conhecimento de psicologia infantil/juvenil para perceber se, o que diz um adolescente de 14 anos de idade, resulta de manipulação da progenitora.

Se um juiz não é capaz de perscrutar no depoimento de um adolescente eventuais manipulações dos progenitores e discernir se o que diz é ou não espontâneo, se é ou não genuíno, então não está em condições de julgar, porque avaliar prova pessoal e fazer juízos sobre a sua credibilidade é o que tem que fazer quase diariamente.

A menor CC manifestou, não rejeição, mas relutância aos convívios (tal como se vêm processando) com o pai, a quem atribuiu a responsabilidade por essa sua postura, e nada, rigorosamente nada, permite, sequer, suspeitar que essa não seja uma vontade livremente determinada. Aliás, justificou essa sua atitude narrando factos concretos que a têm desgostado, sendo do seguinte teor a assentada que consta em ata:

“Pela menor foi dito que há já cerca de um ano que vive com a mãe com carater de permanência, não estando a ser cumprido o regime de alternância.

Refere a menor que o pai, na casa dele, não é muito organizado e passa muito tempo fora não estando presente, e na casa da mãe nada disso acontece.

Esclarece que informou o pai que ia ficar em casa da mãe e, inicialmente o pai ainda lhe ia ligando para estarem juntos e depois deixou de o fazer e de a procurar, pelo que, não tem estado com ele, mais esclarecendo que, também ficou magoada com o pai por este ter deixado de pagar o colégio privado que frequenta.

Refere que pretende viver com a mãe pois é em casa da mãe que se sente em casa.

A menor costuma ir almoçar a casa dos avós paternos ás quartas-feiras, mas o pai também nunca a procurou lá e não sabe porquê.

Contudo, está aberta a ir almoçar com o pai ao sábado, para que as coisas melhorem e possa conviver com ele.

Gostaria que o pai fosse a casa dos avós à 4ª feira e aí pudessem combinar almoçar no sábado.

Reconhece que o pai nunca lhe fez qualquer mal mas sente-se melhor e prefere residir com a mãe

E mais não disse”.

Portanto, se uma criança é facilmente sugestionável e manipulável, com uma adolescente de 14 anos já não é assim. Por isso é que a lei (artigo 35.º, n.º 3, do RGPTC) prevê que o jovem com idade superior a 12 anos seja ouvido pelo tribunal, nos termos previstos na alínea c) do artigo 4.º e no artigo 5.º, salvo se a defesa do seu superior interesse o desaconselhar, e que a sua opinião seja tida em consideração pelas autoridades judiciárias na determinação do seu superior interesse.

Ora, é entendimento corrente que numa situação de incumprimento em que o jovem adolescente afirma, expressa e inequivocamente, que quer residir com a mãe em detrimento da guarda alternada, o tribunal não deve impor coercivamente esse convívio não desejado.

Como expende Clara Sottomayor[1] “O divórcio cria realidades novas na sociedade e dificuldades acrescidas para as crianças cujos pais estão em conflito. A reação das crianças ao divórcio pode ser incompreendida pelos pais e introduz fatores novos na análise das consequências do divórcio. Multiplicam-se, nos Tribunais, os processos de incumprimento do regime de visitas e a aplicação de medidas coercivas de execução dos acordos ou decisões judiciais, a pedido do progenitor sem a guarda, confrontado com a recusa da criança ao convívio ou às visitas.

Estes processos, em que muitas vezes a criança não é ouvida e é levada ao progenitor requerente, sob coacção das forças policiais, tratam a criança como um objeto, propriedade do pai, e ignoram os seus sentimentos e desejos. Acaso algum adulto está sujeito a intervenções judiciais ou policiais que o obriguem a conviver com o seu cônjuge ou ex-cônjuge, progenitores, irmãos ou outros familiares? Se julgamos impensável forçar convívios e afetos, em relação a adultos que não os desejam, porquê coagir as crianças ao convívio com o progenitor não guardião? Aprenderá a criança a respeitar os outros, quando o sistema judicial não a respeita a si?

A investigação científica sobre o impacto do divórcio nas crianças e a experiência dos profissionais que lidam com as famílias revelam que a recusa da criança é uma recção normal ao divórcio e que assume um carácter temporário. A maneira de os tribunais lidarem com a recusa da criança tem que ser cautelosa, entrando em diálogo com ela para conhecer os seus motivos, sem impor medidas pela força, as quais só vão aumentar o conflito e reforçar o sofrimento da criança.

O fenómeno da recusa das crianças à relação com um dos pais é sempre multifactorial, não resultando de uma só causa, como pretende a tese da síndrome de alienação parental, que faz a rejeição da criança derivar necessariamente de uma campanha difamatória levada a cabo por um dos pais contra o outro”.

Que fique bem claro que não se deve contemporizar e, muito menos, estimular situações de injustificado incumprimento do regime de exercício das responsabilidades parentais (em especial do regime de convívios com o progenitor com quem o menor não reside).

Por outro lado, não são toleráveis comportamentos do progenitor guardião que, por ação ou por omissão, obstaculizem esses convívios.

Isto dito, a realidade é que o recorrente tem de ser capaz de entender e assumir que o distanciamento que a menor CC vem manifestando em relação a si e a relutância em residir com ele, decorrem, não de instrumentalização da progenitora, mas da forma como a menor perceciona as suas (dele, progenitor) atitudes e toda a sua envolvência, sendo certo e seguro que, com o seu crescimento, a menor tem já uma nova visão da vivência quotidiana com cada um dos progenitores e a forma como isso afeta seu bem-estar.

Daqui resulta, tal como bem refere o tribunal recorrido, “independentemente da necessidade de efetuar uma mais profunda avaliação dos contornos e motivos do afastamento entre pai e filha, neste momento e em termos provisórios haverá que formalizar a situação de facto que se verifica tendo em conta que a mesma já ocorre há cerca de um ano, com carater de estabilidade.[2] Desta forma seria absolutamente contraproducente impor a uma menor de quase 15 anos de idade um regime de residência alternada que ela já vivenciou e com o qual não se sentiu confortável nem ao qual deseja (sendo capaz de o fundamentar de forma credível e madura) regressar”.

E as mesmas considerações valem, mutatis mutandis, em relação, ao regime de visitas, razão pela qual acompanhamos também aqui o que a este respeito verteu o tribunal recorrido e que se passa a transcrever:

“Quanto a convívios entre a CC e o pai, a situação dos autos é delicada uma vez que não tem havido, há já cerca de um ano, convívios ou contactos regulares entre pai e filha.

Tendo em conta a idade da menor cremos não dever ignorar a vontade por esta verbalizada de uma reaproximação muito gradual ao pai.

É de relevar que foi evidente a mágoa e incompreensão verbalizada pela CC pelo facto de o pai (na sua perspetiva) nunca ter tentado conviver com ela nos momentos em que está em casa dos avós paternos, com os quais almoçará semanalmente.

A mágoa da CC não pode nem deve ser ignorada pelo tribunal nem o devia ser pelo pai que, sendo o adulto nesta relação, terá de ter o papel fundamental na reaproximação, tentando compreender a filha”.

Alega também o apelante (cfr. conclusões 43ª a 47ª) que estando instaurada uma ação para inibição do exercício das responsabilidades parentais contra a recorrida, o tribunal a quo se tenha simplesmente esquecido da matéria constante daquela denúncia.

Acontece que, a referida ação foi objeto de indeferimento liminar por despacho proferido em 20/10/2021 devidamente transitado em julgado (cfr. apenso “B”), além de que, como já supra se referiu, o apelante não impugnou a matéria de facto, sendo que só essa é que releva.

Destarte, improcedem, assim as conclusões 10ª a 54ª formuladas pelo apelante e, com elas, o respetivo recurso.

Aliás, diga-se que, em boa verdade e no que respeita à matéria de direito, não vislumbramos quais as normas violadas pela decisão recorrida, apresentando-se o recurso, sob esse conspecto, ambíguo e pouco inteligível.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação interposta improcedente por não provada e, consequentemente, confirmar a decisão recorrida.

Custas pelo requerente/apelante (artigo 527.º, nº 1 do C.P.Civil).

Porto, 13 de novembro de 2023.

Manuel Domingos Fernandes

Mendes Coelho

Jorge Martins Ribeiro

[1] In “Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio”, 5.ª ed., págs. 160/161.

[2] Cfr. ponto 5º) da fundamentação factual.