2). O alegado no artigo 20.º da resposta apresentada pela Autora a fls. 19 foi considerado conclusivo.
2.2). Dos argumentos do recurso.
A recorrente indica os factos que na sua opinião devem ser alterados, mencionando o sentido da alteração e indica (transcrevendo) os trechos de depoimentos que poderiam sustentar essa alteração pelo que se preenchem os requisitos do artigo 640.º, do C. P. C..1). Factos 19.º e 20.º do articulado de resposta a exceção deduzida pela Autora.
Estes factos, constantes do requerimento de 22/06/2018, têm o seguinte teor:
19.º - «A autora não reconhece ser devedora de qualquer valor à ré nem, tão-pouco, que existam valores compensados.».
20.º - «Muito menos pela alegada existência de multas contratuais uma vez que, para além de não resultar do contrato celebrado qualquer percentagem de multa a aplicar, a autora não tem qualquer responsabilidade por qualquer atraso que tenha existido.».
A referência ao artigo 19.º resulta de, como a recorrente menciona, de o segundo ser uma concretização e seguimento do primeiro.
A recorrente entende que o citado artigo 20.º não é conclusivo e que por isso tinha de ser apreciado pelo tribunal como «provado».
O artigo 646.º, n.º 4, do C. P. C./velho (redação do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12/12) determinava que «Têm-se por não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito e bem assim as dadas sobre factos que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes.».
Assim, um «facto» que fosse elencado na resposta à matéria de facto pelo tribunal que contivesse um juízo de direito, uma conclusão sobre a aplicação do direito em relação a uma factualidade, tinha-se por não escrita.
Atualmente este artigo não tem correspondente mas sempre tem o tribunal primeiro de julgar e elencar factos, relegando o direito para uma fase de interpretação e aplicação de normas jurídicas tal como o exige o artigo 607.º, nºs. 3 a 5, do C. P. C..
Não é possível, na nossa opinião, dar como provado que A não é responsável pela ocorrência do embate entre dois veículos pois essa afirmação extravasa o mundo do facto e integra um raciocínio jurídico - como se deve analisar esse embate à luz do direito -.
Esta maior amplitude de redação pode surgir ao elencarem-se os temas da prova – artigo 596.º, n.º 1, do C. P. C., ou seja, onde há identificação da matéria que está em causa (litígio) nos autos onde, em linguagem simples, rápida e por vezes necessariamente jurídica, se menciona que no julgamento a prova terá por base aquelas questões, por exemplo, apurar se a aqui recorrente se atrasou na sua prestação e se tal se deveu à sua responsabilidade (Ramos Faria e Ana Loureiro, Primeiras Notas ao NCPC, I, páginas 508 a 510). Mas em sede de sentença, o que tem de constar são factos sem qualquer juízo conclusivo de direito.
Podem existir algumas conclusões factuais e que encerram alguns conceitos de direito mas que a linguagem corrente já apreende instintivamente o que está em causa não ligando esse uso a uma decisão de direito – empréstimo, arrendar, comprar, vender -.
Já por exemplo o uso de «excesso de velocidade» contém uma vertente jurídica apoiada ou na norma que define a velocidade adequada ou na inobservância de regras de cuidado gerais; é preciso que da factualidade resulte por que é que a velocidade é excessiva ou, de outro modo, não só a peça jurídica está vazia do devido raciocínio factual como a parte processual não se poderia defender convenientemente de tal abstração (como pode a parte convencer o tribunal que não conduzia com excesso de velocidade se desconhece o que levou o tribunal a assim concluir).
Também António Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Sousa, Código de Processo Civil Anotado, I, página 701, ponto 14, apresentam alguns exemplos do que tem de constar na sentença.
Igualmente o Ac. do S. T. J. de 07/05/2009, secção social, apresenta caminhos para a definição do que é ou não conclusivo, mencionando que o que releva é que a qualificação do facto não decorra «de qualquer operação de subsunção ou valoração jurídica» e que não tenha a virtualidade de, «por si só — sem a ponderação de outros elementos de facto e sem a interpretação e aplicação das pertinentes normas de direito —, fornecer a solução da controvérsia relativa… à descaracterização do acidente, contém-se no domínio dos factos (com análise um pouco mais profunda, Ac. da R. C. de 28/09/2004, no mesmo sítio e o estudo de Abel Simões Freira, C. J. Acs. S. T. J. de 2003, XI, III, páginas 5 a 9 onde se conclui que «questão de direito é matéria, apresentada como de facto, que decide os pontos jurídicos que se pretendem demonstrar, afirmando os pressupostos legais nos termos em que estes são enunciados na norma jurídica.»).
No caso concreto, a parte final do artigo 20.º é, para nós, claramente conclusiva - a autora não tem qualquer responsabilidade por qualquer atraso que tenha existido.
Está aqui, sob a capa de um facto, inscrita uma decisão jurídica – se a Autora tem ou não responsabilidade -.
É a afirmação de um juízo de direito – o não ter responsabilidade – que implica que se analisem os direitos e deveres das partes e se subsumam os mesmos ao respetivo enquadramento jurídico do contrato, algo que não pode ser dado como provado ou não provado numa questão de facto.
Por fim, a parte restante do artigo 20.º e o antecedente artigo 19.º. é:
irrelevante pois:
- A autora não reconhece ser devedora de qualquer valor à ré nem, tão-pouco, que existam valores compensados e muito menos pela alegada existência de multas contratuais – é algo que já se sabe atento o alegado pela mesma Autora na parte restante do articulado – negação da pretensão da Ré -.
Assim, não importa que se responda a esse facto (falta de reconhecimento da dívida) por ser inócuo e não poder servir de base a qualquer decisão sobre os direitos em questão;
uma vez que, para além de não resultar do contrato celebrado qualquer percentagem de multa a aplicar – o que está em causa é a apreciação do contrato, o determinar se existe alguma cláusula que permita a aplicação de multa, matéria que é um juízo afirmativo-dedutivo – como não existe tal cláusula não tem de pagar -; este juízo tem lugar reservado na apreciação dos factos e não no elenco de factos, local onde deveria sim estar o teor do contrato -.
Assim, não há qualquer motivo para se incluir o escrito no artigo 20.º, do articulado em causa nos factos provados ou não provados.
Improcede este argumento.
2. Factos provados
Estão em causa os factos provados 9, 14 e 15.
Vejamos.
Facto «9) A autora obrigou-se a concluir a obra até 22 de Abril de 2017».
Ouvida a prova e analisada a documentação, é inquestionável que as partes celebraram entre si dois contratos em que a recorrente se obrigou a prestar à recorrida dois trabalhos, mediante um preço e em que a recorrida já era a empreiteira dessas obras, pelo que se está perante dois contratos de subempreitada – artigo 1213.º, do C. C. -.
O contrato que está em causa nestes factos (e no recurso) é o da reabilitação do Bairro … em que a recorrente se obrigou a realizar determinados serviços de serralharia (em especial colocação de caixilharia em PVC, corrimões e resguardos de lavandarias).
Como se menciona na sentença, não há um contrato assinado por ambas as partes mas, seja pelo teor do que foi junto na audiência de 12/11/2018 seja pelo que as testemunhas E… e F… referiram, o contrato foi efetivamente celebrado tendo por base o ali vertido e em que se refere que as obras teriam início em 08/03/2017 e fim em 22/04/2017.
A recorrente não nega este prazo mas defende que houve prorrogações parcelares do mesmo; para nós não é correto esse entendimento face à prova produzida.
O que ressalta dos documentos juntos pela Ré em 12/11/2018 é que há um contrato de empreitada entre Domus Social e a mesma Ré para reabilitação do Bairro … e esse contrato tinha início em 21/11/2016 e fim em 19/03/2017 – carta de Domus Social de 20/07/2017 enviada à Ré – (contrato onde já consta no ponto 4.1 a referência a caixilharia em PVC que a Autora procurou demonstrar em julgamento que só depois da celebração do contrato é que foi determinado e que lhe teria causado atraso no início da obra)
Depois, a pedido da Ré foi esse prazo prorrogado uma vez para 21/04/2017 – este pedido de prorrogação consta da ata de reunião de março de 2017 (não percebemos a data que está alterada mas que poderá ser 22/03/2017) -.
Prorrogado uma vez esse prazo, a Ré pede ainda uma nova prorrogação que em 11/05/2017 ainda está em análise (ata de reunião da mesma data) e o certo é que não consta dos autos qualquer outra prorrogação e a dona da obra menciona que não o deu apesar da motivação apresentada (dificuldade em entrar nas frações do Bairro) mas ainda assim, ponderando essa dificuldade, a dona de obra atende a essa questão no número de dias que considera haver de atraso para aplicação de sanção contratual – carta de 20/07/2017 -.
Assim, não houve, a nosso ver, prorrogação de prazo concedido à Autora mas antes uma prorrogação de prazo concedida pela dona de obra à Ré; por outro lado, a prorrogação concedida não ultrapassa o prazo estabelecido entre recorrente e recorrida para a realização da obra.
Improcede este pedido.
Facto 14) «Os valores relativos ao custo de fiscalização dizem respeito ao custo da fiscalização entre 22 de Abril a 25 de Maio suportado pelo dono da obra após a data prevista para a entrega da obra.».
Não vemos como alterar este facto pois é o que resulta do teor das missivas enviada pelo dono da obra (Domus Social) à Ré em 13/06/2017 e 20/07/2017 (a primeira a manifestar a intenção de aplicar sanções por atraso e dando oportunidade à Ré para se pronunciar ao abrigo do artigo 308.º, do Código de Contratos Públicos e a segunda já a referir a aplicação da sanção e de custos pela fiscalização).
O dono da obra assim o refere nas suas comunicações sendo que não vemos motivo para questionar essa intenção.
Não há qualquer facto que possa desmentir que a dona da obra entendeu fixar aqueles valores pelo atraso na realização da obra apesar da recorrente procurar fazer valer a sua ideia de que não houve aplicação das mesmas mas somente intenção, algo que já vimos que não corresponde ao que consta das cartas em questão.
Mesmo atendendo ao teor da pronúncia da recorrente em 22/10/2018 aos documentos juntos em audiência em 12/10/2018, não importa se não foram aplicadas sanções a outras entidades ou se houve outros atrasos para além daqueles em que incorreu a mesma recorrente; o que releva é que a recorrente incorreu nesse atraso e a dona da obra imputou à recorrida/empreiteira um custo por atrasos; a questão da causa do atraso da recorrida é analisada infra.
Também não releva referir que os custos de fiscalização são sempre a suportar pelo dono da obra pois, além de não ser matéria objeto do litígio (afigura-se que ninguém alega que os custos de fiscalização deveriam ser suportados pela recorrente), o que se discute é se custos que a dona da obra suportou foram exigidos, a título de compensação, à recorrida e se esta os pode imputar à recorrente.
Se a recorrente entende que os custos da fiscalização seriam a suportar pelo dono da obra terá até razão; mas os custos que ora se analisam são custos alegadamente suportados pela dona de obra que entende que têm de ser compensados (a título indemnizatório) pela recorrida que por seu turno, também a esse nível, os peticiona à recorrente.
Assim, este facto também se mantém provado nos termos em que consta, não procedendo o argumento da recorrente.
Facto 15: «As penalidades foram aplicadas à ré pelo atraso da entrega da obra decorrente do atraso da entrega do trabalho da autora.».
Antes de se analisar a correção do julgamento desta matéria de facto, pensamos que este facto 15 contém igualmente um certo juízo conclusivo (referir-se que o atraso ocorreu por que a Autora igualmente se atrasou tem de ter por base algum outro circunstancialismo relacionado com momentos temporais – data em que devia ter ocorrido a obra e data em que foi entregue e ainda que foi a Ré quem deu causa ao atraso final) mas que acaba por se concretizar seja pelo anterior facto 14 (indica-se o período que justifica a aplicação de sanções) seja ainda pelos factos nºs. 9 e 12 onde se menciona o prazo final para a entrega e a data em que efetivamente a recorrente o fez.
E, agora analisando o facto face ao que a recorrente pretende, não há outro motivo válido que se possa descortinar para a aplicação daquelas penalidades pelo dono da obra que não seja a falta de cumprimento pela recorrente do prazo acordado para finalização da sua obra.
Nas diversas atas de reunião entre dono da obra e empreiteiro são sempre mencionadas as questões de atraso por parte dos serviços de colocação de caixilharia (por exemplo, 12/04/2017, em que a caixilharia ainda não tinha sido recebida pelo empreiteiro e eram necessárias duas semanas para a montagem, 05/05/2017, já após o prazo de conclusão dos trabalhos, 11/05/2017 em que se menciona que «já» estão em obra esses serviços).
O auto de vistoria final de 20/04/2017 não se concretiza por não estar concluída a obra claramente por causa dos serviços da recorrente.
A própria recorrente assume que a obra se finalizou em 16/05/2017, quase um mês após o previsto e acordado – carta de 16/06/2017 – onde não procura afastar a existência do atraso mas sim a responsabilidade pelo mesmo.
Mas esta última questão é um outro prisma do problema: o que está no facto é que houve atraso no prazo geral da obra por que a recorrente também se atrasou nos serviços que tinha de prestar, algo que é para nós seguro.
O procurar demonstrar que houve outros fatores para o atraso da recorrente que não conseguia controlar já versa sobre a culpa na ocorrência do atraso, matéria que não consta do facto em causa.
Por outro lado, como referimos, se existiam outras especialidades que intervieram na obra depois da recorrente ou se ainda havia outras especialidades que se poderiam ter atrasado, não bule com o atraso da recorrente que existe independentemente de depois entrarem em obra outras artes ou se ainda permanecem depois da sua saída. O que poderia ter relevo é que havia outras entidades que fizeram com que a recorrente se atrasasse, algo que se mencionará na parte de apreciação jurídica.
Assim, também entendemos que o facto 15) contém a redação, devidamente coordenada com os outros factos, que deveria ter, pelo que improcede este argumento.
2.2). De direito.
Não há qualquer outra questão suscitada a nível de impugnação da matéria de facto.Mantida a redação da matéria de facto, em termos de direito nada é suscitado pelas partes.
Já referimos que é correta a qualificação contratual fixada na sentença.
As partes não suscitam qualquer análise do decidido pelo que apenas iremos mencionar que, como bem referido na decisão recorrida, a partir do momento em que se prova que à recorrida foram aplicadas sanções pecuniárias por atraso na obra e esta demonstra que esse atraso derivou da atuação da recorrente, estando em causa a fixação de uma indemnização contratualmente prevista (facto 10, parte final), teria de ser a recorrente a afastar a presunção legal de culpa que impende sobre si nos termos do artigo 799.º, do C. C..
Ora, a recorrente não alegou na resposta às exceções qualquer factualidade que pudesse levar a concluir que afinal o atraso da sua parte teve outra fonte que não a sua culpa, alegação que não pode ser feita, com sucesso, ex novo no recurso onde está vedada a apreciação de questões novas.
Quando a recorrente se pronuncia em 22/10/2018 em relação aos documentos juntos em audiência em 12/10/2018 sobre a compensação, já tinha de ter alegado antes, na resposta de 22/06/2018, toda a factualidade que conhecia para procurar que esse pedido fosse julgado improcedente; não o tendo feito, não o pode fazer depois em sede de pronúncia sobre documentos em virtude do princípio da preclusão processual (artigo 573.º, n.º 1, do C. P. C., aqui surgindo o Autor a defender-se do pedido que contra si é feito, apresentando uma contestação às exceções deduzidas. Como se refere no Ac. da R. P. de 08/07/2015, www.dgsi.pt, «os argumentos que estiveram na génese da consagração legal do princípio da preclusão reportam-se à relação jurídica trazida a debate aos autos pelo autor na petição, da qual emerge a pretensão que formula contra o réu, devendo esgotar-se na discussão todos os argumentos factuais e jurídicos referentes a essa relação, … - nosso sublinhado -).
Aliás, ainda aqui colocando uma apreciação factual, o cerne da documentação era a comunicação à recorrente pela recorrida de que a dona da obra tinha aplicado sanções, enviando os comprovativos, o que efetivamente sucedeu em 24/11/2017, com cópias (documento 19) que a recorrente não alega que não recebeu pelo que quando deduziu essa resposta em 22/06/2018 podia e devia ter-se pronunciado sobre a sua responsabilidade pela compensação (oportunidade que o tribunal lhe conferiu), a atribuir à recorrida, o que não fez.
Assim, é correta a ponderação de que os valores imputados à recorrida, derivados de mora no cumprimento da prestação pela recorrente e presumidamente culposos, seriam objeto de indemnização à mesma recorrida, nomeadamente através do mecanismo da compensação como se explana na decisão.
Nada mais havendo a apreciar oficiosamente, conclui-se pela confirmação da sentença recorrida.
3. Decisão.
Pelo exposto, julga-se improcedente o presente recurso e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.
Custas do recurso pela recorrente.
Registe e notifique.
Porto, 10 de Dezembro de 2019
João Venade
Paulo Duarte Teixeira
Amaral Ferreira
