0560/13 - Supremo Tribunal Administrativo

A aplicação do Dec. Lei 42/2012, de 22/2, às situações que subsistem na data da sua entrada em vigor não viola o princípio da confiança.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo RELATÓRIO A……. e outros, todos já devidamente identificados nos autos, intentaram, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, contra o Ministério da Educação e Ciência, intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, na qual formularam o seguinte pedido: “(…) deverá ser a Requerida condenada a cessar qualquer acção ou omissão, por acto administrativo, regulamento ou contrato, revogando aqueles já adoptados, pela qual se aplique aos Requerentes o regime legal do DL 42/2012 , de 22 de Fevereiro, que altera o disposto no DL 74/2006 , de 26 de Março, ou se diferente for o entendimento anulando-os o tribunal”. Pela sentença proferida a fls. 121-125, o Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa julgou improcedente a excepção de incompetência absoluta do tribunal; considerou que “o uso de uma providência cautelar antecipatória, quiçá acompanhado do seu decretamento provisório é o meio processual próprio” e convidou “os AA a apresentar nova petição inicial, sob pena de absolvição da instância” Os autores recorreram para o Tribunal Central Administrativo Sul que, pelo acórdão de fls. 452-470, : concedeu provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida e julgou procedente a acção condenando a entidade demandada a aplicar à candidatura dos autores ao ensino superior o regime previsto no DL nº 74/2004 , de 26.03, antes das alterações introduzidas pelo DL nº 42/2012 , de 22.02. 1.1. Inconformado, o Ministério da Educação e Ciência recorre para este Supremo Tribunal, ao abrigo do disposto no art. 150º CPTA, apresentando alegações nas quais formula as seguintes conclusões: Assim, deve o recurso ser julgado procedente e o Ministério da Educação e Ciência absolvido com os seguintes fundamentos: 145º Ao ignorar as contra - alegações de recurso do Ministério da Educação e Ciência, o Tribunal a quo violou de forma manifesta o princípio do contraditório ( art. 3º do CPC ). 146º Em compensação, indulgencia as debilidades das alegações oferecidas pelos Recorridos, que assim denuncia: “[…] são falhos nas alegações factuais que justificam o uso da presente intimação. Nesta PI os AA. e [ora] Recorrentes não alegam os factos em que fundam os seus pedidos, de forma clara e especificada, separada das alegações de direito, por forma a poder facilmente compreender-se a realidade fáctica que subjaz aos seus pedidos. Diferentemente, os Recorrentes invocam os factos e o direito que estiveram na base de uma outra acção de intimação, a que correu sob o nº 1034/12.8BELSB , que tem outros AA., diversos dos próprios Recorrentes, para a qual genericamente remetem, passando, depois, a fazer uma série de alegações, nas quais misturam os factos que lhe são próprios, com o direito, com os juízos conclusivos e com comparações ou excertos dessa outra ou de outras decisões, nomeadamente das que dizem motivarem a sua acção”. E ainda: “[…] os Recorrentes não cumpriram escrupulosamente o seu ónus dispositivo e pedem a final a condenação do R. e Recorrido relativamente a condutas que invocam genericamente como tendo sido adoptadas, mas que se desconhece nos autos quais sejam, pois os Recorrentes não as identificam concretamente. Pedem os Recorrentes, subsidiariamente, a anulação dos actos já praticados pelo R. e Recorrido, mas também não indicam em nenhum dos 145 artigos da sua prolixa PI, que específicos actos são esses”. 147º Cede também o Tribunal a quo , e com singular liberalidade, à tese dos Recorridos sobre a necessidade de uma tutela urgente, quando a urgência processual por este invocada para justificar o recurso à acção de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias mais não foi do que pressa pessoal em tirar proveito, em cima do concurso nacional de acesso ao ensino superior, dos efeitos de uma sentença favorável à pretensão de outros alunos de ensino recorrente de se candidatarem ao ensino superior com a classificação interna. 148º O Ministério da Educação e Ciência viu assim inutilizado o direito de defesa relativamente às alegações dos Recorridos, que reproduzem os fundamentos da acção proposta, e que foram objecto de reapreciação e de pronúncia pelo Tribunal a quo . 149º Não obstante a economia na fundamentação, pronunciou-se o Tribunal a quo sobre a excepção de incompetência absoluta, sobre a idoneidade do meio processual utilizado, bem como sobre a violação de direitos, liberdades ou garantias, aspectos que, no presente caso, se encontram intimamente relacionados. 150º Considerou-se, então, o Tribunal a quo competente para julgar o presente litígio, quando, na realidade, ele exorbita do âmbito da jurisdição dos tribunais administrativos, uma vez que tem por objecto imediato as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 42/2012 relativamente às condições de acesso ao ensino superior, e não uma actuação, material ou jurídica (concreta ou normativa), ou uma omissão do Ministério da Educação e Ciência, eventualmente lesivas de uma posição jurídica substantiva subjectiva. 151º Na origem do litígio não está, portanto, uma relação jurídica administrativa, mas um diploma legal, a cuja autoridade formal não se sobrepõe a autoria moral do mesmo. 152º Com efeito, a responsabilidade pelas alterações operadas pelo Decreto-Lei nº 42/2012 é do Governo na qualidade de Legislador e não do Governo, representado pelo Ministério da Educação e Ciência, na qualidade de Administração. 153º Ora, não basta a presença de uma norma jurídica para afirmar a existência de uma relação jurídica administrativa, que a Constituição eleva a critério de delimitação da competência dos tribunais administrativos (artigo 212º, nº 3); é indispensável a própria relação intersubjectiva e o facto concreto que a constitui. 154º Reduzir, como parece fazer o Tribunal a quo , a relação jurídica administrativa à norma jurídica não é um erro conceitual inofensivo, pois favorece a instrumentalização da jurisdição administrativa, abrindo-a a um conjunto de litígios em que o pretendido, a título principal, é a desaplicação, por inconstitucionalidade, de uma norma legal, à margem do processo de fiscalização concreta de normas jurídicas, que tem natureza incidental. 155º E, objectivamente, o que os Recorrentes pretendem é o controlo em via principal da constitucionalidade do Decreto-Lei nº 42/2012 , para o qual o Tribunal não está, por imperativo da separação de poderes, constitucionalmente mandatado. 156º O Tribunal a quo carece, assim, de competência em razão da jurisdição para julgar o presente litígio, tendo a sentença recorrida violado o disposto nos artigos 2º e 212º, nº 3, da CRP, bem como o artigo 4º, nº 2, alínea a), do ETAF. 157º Tal foi inclusivamente já reconhecido em duas sentenças relativas a processos com o mesmo objecto (processos nºs 529/12.08BEPRT e 922/12.6BEPRT , ambos do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto). . 158º E não foi seguramente a natureza cautelar desses processos que determinou a absolvição do Ministério da Educação e Ciência, uma vez que o meio processual escolhido não constitui critério de competência jurisdicional. 159º De facto, um tribunal administrativo não passa a ser competente quando, sendo a causa a mesma, o pedido é outro, para mais de condenação, no âmbito de uma tutela urgente. 160º Aliás, sendo o objecto da causa o mesmo, não se compreenderia que um tribunal administrativo fosse competente para o seu julgamento em sede de tutela principal, urgente e definitiva, mas já não em sede de tutela cautelar. 161º Confirma-o a Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 10.09.2012, relativa ao processo nº 1918/12.3BEPRT , proferida no âmbito de uma acção de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, cuja decisão se reproduz: “A definição do regime de acesso ao ensino superior corresponde a uma opção de política legislativa, emanada por um órgão com poder legislativo (Governo); e, como acto normativo que é, não esgota a sua aplicação a um caso concreto, mas aplica-se a todos os cidadãos que se encontrem na situação definida na previsão legal. Tratando-se de uma competência do poder legislativo, não pode o Tribunal Administrativo interferir directamente no tipo de solução encontrada ou adoptada pelo poder político. Daí que o seu conhecimento esteja impedido à jurisdição administrativa”. 162º Acresce que não basta a evocação da lesão de um direito fundamental ou de um princípio com a mesma natureza para fundamentar a competência jurisdicional de um tribunal administrativo. É indispensável identificar o bem jurídico supostamente ofendido assim como a causa da alegada lesão. 163º Ora, no presente caso, não está em causa um direito, liberdade, ou garantia, nem sequer a alegada lesão pode ser imputada ao Ministério da Educação e Ciência. 164º Mas ainda que o Tribunal fosse competente e estivesse em causa uma posição jurídica com essa grandeza, também a acção de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias não seria o meio idóneo, por a tutela cautelar antecipatória se revelar adequada à sua protecção. 165º A prová-lo está o facto de o decretamento de uma providência cautelar antecipatória, como a admissão provisória ao concurso nacional de acesso ao ensino superior, não gerar uma situação de irreversibilidade jurídica ou fáctica, capaz de comprometer o efeito útil da sentença a proferir no processo principal, i.e., capaz de consumir o objecto do processo principal. . 166º Como se referiu, tivessem os Recorridos sido admitidos provisoriamente ao concurso nacional de acesso ao ensino superior nos termos pretendidos, e uma sentença de mérito desfavorável determinaria necessariamente a aplicação do Decreto-Lei nº 42/2012 – agora, o Decreto-Lei nº 139/2012 -, com a sua consequente exclusão ou reordenação no concurso e eventual não colocação ou recolocação no ensino superior. 167º Comprova-se, assim, e na suposição forçada de o Tribunal ser competente e de estar em causa um direito, liberdade e garantia, que a tutela cautelar, designadamente através da providência de admissão provisória a concursos, é possível e suficiente e não gera qualquer inexorabilidade jurídica ou fáctica que inutilize a sentença a proferir no processo principal. 168º Ora, ao convocar como critério de adequação do meio processual a medida da precariedade da situação jurídica de quem reclama e obtém tutela, no confronto entre tutela principal urgente e tutela cautelar, o Tribunal a quo despromove a acção de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias a tutela alternativa à tutela cautelar, e até preferencial, quando, nos termos da lei processual, esta tutela urgente tem natureza excepcional e subsidiária. 169º Deste modo, ao desconsiderar a natureza excepcional e subsidiária da acção de intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, a sentença recorrida violou o artigo 109º, nº 1 do CPTA. 170º Finalmente, as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 42/2012 não violam o direito de acesso ao ensino superior, pois do núcleo essencial deste direito social não constam seguramente as condições de candidatura a este nível de ensino. 171º Mais: a protecção constitucional dispensada ao direito de acesso ao ensino superior (artigo 76º, nº 1) visa garantir a igualdade de oportunidades nesse acesso, desiderato que o Decreto-Lei nº 42/2012 veio justamente favorecer. . 172º Tão-pouco se pode considerar violado o princípio da protecção da confiança, porquanto a expectativa dos Recorridos não se refere a um bem jurídico , muito menos dotado de dignidade constitucional, mas à possibilidade de se candidatarem ao ensino superior apenas com a nota interna obtida no ensino recorrente, sem a necessidade de realizar exames finais nacionais. 173º Decorre inclusivamente da jurisprudência constitucional que o princípio da protecção da confiança não acomoda toda e qualquer expectativa, nem seguramente acolhe a expectativa de quem reclama um tratamento de excepção que implique discriminação negativa de outros sujeitos. 174º É que o princípio da protecção da confiança não vale per se , mas por referência ao bem jurídico objecto da confiança, que certamente não pode ser uma qualquer vantagem competitiva no acesso ao ensino superior. 175º Confirma-se, assim, a baixa juridicidade da expectativa dos Recorridos, bem como a desproporcionalidade da tutela que reclamam. 176º Nesta conformidade, por todos os factos e argumentos trazidos aos autos pelo Ministério da Educação e Ciência, prova-se que estão reunidas as condições para que se verifique a procedência do presente recurso, devendo o Ministério da Educação e Ciência ser absolvido. Não foram apresentadas contra – alegações. A formação prevista no art. 150º/4 do CPTA, pelo acórdão de fls.519-522, admitiu a revista. Fica o essencial do respectivo discurso justificativo: “2.2.1. Em casos de contornos muito similares aos do presente processo já esta formação admitiu recursos de revista. Fê-lo, nomeadamente, nos acórdãos de 28.2.2013, processo n.º 237/13, de 4.4.2013, processo 418/13. Apesar de que, atentas as circunstâncias processuais do presente caso, pode não haver uma completa correspondência no que toca às questões neles também analisadas e suscitadas da falta de jurisdição dos tribunais administrativos e da impropriedade do meio utilizado, a verdade é que a que respeita ao mérito da causa é, sem margem para dúvidas, equivalente à dos autos. Disse o acórdão de admissão no processo 418/13: «Por último, a questão de mérito apresenta extrema importância geral, dado que estão em causa situações reguladas por norma de carácter legislativo face à qual a segurança e previsibilidade na aplicação que apenas pode advir da determinação segura da interpretação que assegura o verdadeiro conhecimento do quadro legal. Além disso a questão da protecção ou não da expectativa do demandante apresenta dificuldade superior ao comum por exigir que se formulem juízos sobre situações em que está em causa a valoração de factores jurídicos de enquadramento geral e a aplicação de princípios e opções a determinar segundo uma axiologia que ascende ao nível constitucional e convoca complexas exigências de avaliação quanto aos bens a proteger. Importa referir ainda que as questões enunciadas não foram objecto de jurisprudência deste Supremo em situações semelhantes à dos autos e no domínio de aplicação do CPTA, o que também predomina no sentido da admissão». Neste quadro, também aqui se justifica a admissão da revista”. 1.4. A Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu douto parecer, nos seguintes termos: “ O recurso de revista foi interposto do douto Acórdão do TCA Sul que, na presente “Intimação Para a Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias” intentada pelos AA., alunos do ensino recorrente, contra o Ministério da Educação e Ciência, revogou a decisão do TAC de Lisboa que tinha considerado verificar-se inidoneidade do meio processual, e julgou procedente a acção. O Recorrente alega, em síntese, que: O Acórdão ignorou as Contra – Alegações, violando o princípio do contraditório; O litígio está fora do âmbito da jurisdição dos Tribunais Administrativos porque tem por objecto imediato as alterações constantes do Dec- Lei nº 42/2012 , relativas às condições de acesso ao ensino superior e não uma actuação concreta do Ministério da Educação e Ciência, alegadamente lesiva de uma posição jurídica substantiva; Ainda que o Tribunal fosse competente, o meio processual utilizado não seria o meio idóneo, sendo adequada a tutela cautelar antecipatória; As alterações introduzidas pelo Dec- Lei nº 42/2012 , não violam o direito de acesso ao ensino superior, dado que do núcleo essencial deste direito não constam as condições de candidatura ao referido nível de ensino; E, também, se não pode considerar violado o princípio da protecção da confiança, dado que a expectativa dos Recorridos não se refere a um bem jurídico, muito menos dotado de dignidade constitucional, mas apenas à possibilidade de se candidatarem ao ensino superior com a nota interna obtida no ensino recorrente. Vejamos se lhe assiste razão. I- As questões da alegada incompetência da jurisdição dos Tribunais Administrativos e da inidoneidade do meio processual utilizado, foram já decididas pelo recente douto Acórdão deste STA, de 30.05.2013, proferido no Proc. nº 237/13, sobre caso semelhante ao dos autos, do qual não vemos fundamento para discordar, e que se pronunciou no sentido de que a competência para dirimir o conflito em causa está sediada nos Tribunais Administrativos (arts. 1º e 4º, nº 1, al. a), do ETAF) e de que a pretensão formulada nos autos só pode obter rápida e satisfatória resposta através do presente meio processual. Quanto ao mérito O Dec-Lei nº 74/2004, de 26.03, que estabeleceu os princípios orientadores da organização do currículo e avaliação das aprendizagens relativas ao ensino secundário, tinha, na sua versão original, excluído apenas da avaliação sumativa externa os alunos do ensino recorrente e profissional que não pretendessem prosseguir estudos no ensino superior – art. 11º, nº 5. Tendo, assim, os que o pretendessem de se submeter à referida avaliação. Posteriormente, o Dec- Lei nº 24/2006 , de 06.02, revogou o art. 11º, nº 5 do Dec-Lei nº 74/2004 e alterou a redacção do seu nº 4, estabelecendo que a avaliação sumativa externa se aplicava a todos os alunos dos cursos científico-humanísticos excluindo os alunos do ensino recorrente , nos termos aí estabelecidos. Esta redacção do art. 11º do Dec-Lei nº 74/2004, veio a ser de novo alterada, pelo Dec- Lei nº 42/2012 , de 28.02, que modificou a redacção do nº 4 e no nº 6 veio estabelecer que os alunos dos cursos científico-humanísticos de ensino recorrente que pretendam prosseguir estudos no ensino superior ficam sujeitos a avaliação sumativa externa . A nosso ver, a alteração sucessiva do regime de avaliação dos alunos, incluindo no que concerne ao acesso ao ensino superior, com aplicação de novos regimes aos anos lectivos em curso, sem o estabelecimento de um regime transitório, viola de forma não justificada os princípios da confiança e da segurança jurídica. Ainda que a vantagem estabelecida no acesso ao ensino superior, para os alunos que frequentassem o ensino recorrente, se pudesse considerar uma discriminação positiva sem justificação, o certo é que esta foi estabelecida pelo legislador conhecedor de todo o mecanismo das avaliações e possíveis consequências na área que está a disciplinar, e tinha já introduzido reajustamentos. Pelo que os alunos que se inscreveram no ensino recorrente, tendo em conta o princípio da estabilidade jurídica, ínsito no art. 2º da CRP, não podiam razoavelmente contar em nova alteração legislativa. Em face do exposto, e louvando-nos em toda a fundamentação do douto Acórdão recorrido, somos de parecer que o recurso não deverá merecer provimento” Cumpre decidir FUNDAMENTAÇÃO OS FACTOS No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos: 1.A 1ª Autora concluiu, no ano escolar de 2011/2012, o Curso Científico – Humanístico do Ensino Recorrente de Ciências Sociais e Humanas, ao abrigo do Dec-Lei nº 74/2004, de 26 de Março, com a classificação final de 12 valores. 2. A 1ª Autora realizou exame na disciplina de Português, cfr. fls. 33 dos autos, em data não apurada por não constar do certificado por si junto nem de outro documento que consta dos autos. 3.O 2º Autor, nascido em 11.8.89, concluiu em 15.6.2011, o ensino secundário recorrente com a média de 18 valores. 4.O 2º Autor realizou exames nacionais, no ano de 2011, nas disciplinas de Biologia e Geologia (1ª e 2ª fases), Física e Química A, Biologia e Geologia e Matemática A (estes todos na 2ª fase). A 3ª Autora, nascida em 22.5.1992, concluiu no ano escolar de 2010/2011, o ensino secundário recorrente com a média de 19,7 valores. A 3ª Autora realizou exames nacionais, no ano de 2011, nas disciplinas de Biologia e Geologia (1ª e 2ª fases), Física e Química A (na 2ª fase), Biologia e Geologia (na 2ª fase) e Matemática A (1ª e 2ª fases). A 3ª Autora realizou exames nacionais, em anos anteriores, nas disciplinas de Biologia e Geologia (na 2ª fase), Física e Química A (na 2ª fase), Biologia e Geologia (na 2ª fase) e Matemática A (nas 1ª e 2ª fases). Os Autores pretendem candidatar-se ao ensino superior, na 1ª fase, sendo que o termo do prazo para o efeito termina no dia 10.8.2012. A p.i. deu entrada e foi distribuída no dia 27.7.2012. A 1ª A. apresentou a sua candidatura ao ensino superior, conforme doc. de fls. 378, que aqui se dá por reproduzido, sendo colocada na 2ª fase do concurso nacional de acesso de 2012, no estabelecimento com o código 3101/9853, a sua 3ª opção. O 2º A. apresentou a sua candidatura ao ensino superior, conforme documento de fls. 378, que aqui se dá por inteiramente reproduzido, sendo colocado na 1ª fase do concurso nacional de acesso de 2012, no estabelecimento com o código 1107/9040, a sua 3ª opção. A 3ª A. apresentou a sua candidatura ao ensino superior, conforme doc. de fls. 380, que aqui se dá por reproduzido, sendo colocada na 1ª fase do concurso nacional de acesso de 2012, no estabelecimento com o código 1106/9494, a sua 6ª opção. 2.2. O DIREITO 2.2.1 Como decorre do relato supra, neste recurso de revista cumpre a este Supremo Tribunal solucionar três questões: falta de jurisdição dos tribunais administrativos; impropriedade do meio processual utilizado; improcedência da pretensão quanto ao mérito (por entender que a lesão da expectativa do recorrente não ofende o principio da confiança). Ora, o Tribunal, nos acórdãos proferidos nos processos 237/13 e 418/13, relativos a situações similares à dos presentes autos, já deu resposta aos problemas que ora se colocam. Deste modo, porque não vemos razão para divergir das soluções que nele se perfilharam, seguimos de muito perto o acórdão 418/13, para o qual remetemos, de acordo com a faculdade do art. 713º /5 do CPC , transcrevendo-o, nas partes que interessam. “2.2.2. Falta de jurisdição dos tribunais administrativos A pretensão do recorrente, conforme consta da petição inicial, era a condenação do réu, Ministério da Educação e Ciência a “… cessar qualquer acção ou omissão, por acto administrativo, regulamento ou contrato, revogando aqueles já adaptados, pela qual se aplique aos autores o regime legal do DL 42/2012 , de 22 de Fevereiro, que altera o disposto no DL 74/2004 , de 26 de Março, ou se diferente for o entendimento anulando-os o tribunal ”. Os tribunais administrativos têm jurisdição para dirimir conflitos emergentes da constituição, modificação ou extinção de relações jurídicas administrativas – art. 212º, 3 da CRP e art. 4º do ETAF. O art. 11º, n.º 6 do Dec. Lei 74/2004, de 26 de Março, com a redacção introduzida pelo Dec. Lei 42/2012 , de 22 de Fevereiro, é do seguinte teor: “ Os alunos dos cursos científico -humanísticos de ensino recorrente que pretendam prosseguir estudos no ensino superior ficam igualmente sujeitos à avaliação sumativa externa, nos termos do n.º 4 .” O litígio que se pretende dirimir com este processo tem a ver com a aplicação no tempo da nova redacção do citado art. 11º,n.º 6 do Dec. Lei. 74/2004, de 26 de Março. A aplicação das regras legais sobre o acesso ao ensino superior dos alunos do ensino recorrente é, sem dúvida, uma actividade administrativa a exercer através de actos administrativos, culminando com a aplicação de regras de direito administrativo a situações particulares ( art. 120º do CPA ). A pretensão do autor, nesta acção, é a de que, nos actos administrativos que lhe digam respeito, não seja aplicado o regime legal emergente das alterações introduzidas pelo Dec. Lei 42/2012 , de 22 de Fevereiro. É, deste modo, sem qualquer dúvida, uma pretensão dirigida à Administração relativa ao exercício do poder administrativo, emergindo a lide de uma relação jurídica administrativa. Não tem pois razão o recorrente relativamente à alegada falta de jurisdição dos tribunais administrativos. Improcede, assim, a primeira objecção do recorrente. 2.2.3. Violação do princípio da confiança Impõe-se apreciar, antes de mais, a questão da inexistente violação da confiança, suscitada no recurso de revista, uma vez que da sua procedência ficará prejudicada a questão da “ impropriedade do meio processual ”. Resulta, com efeito, do disposto no art. 288º, 3 do C. P. Civil que não haverá absolvição da instância, mesmo que se verifique a existência de uma excepção dilatória, quando, nenhum outro motivo obste ao conhecimento do mérito e a decisão seja favorável à parte, cujo interesse esteja protegido pelas normas que prevêem a excepção. Quer isto dizer que se o réu, através da apreciação do mérito, obtiver uma decisão favorável, deve ser absolvido do pedido, não havendo lugar à averiguação da propriedade meio processual, pois a absolvição do mérito satisfaz de modo pleno a sua pretensão.” (fim de citação) Posto isto, olhemos o discurso justificativo do acórdão recorrido. Começou por dizer: “ Conforme decorre dos autos, os Recorrentes quando se inscreveram e frequentaram o ensino recorrente fizeram-no no âmbito do regime instituído pelo Decreto-Lei n.º 74/2004 , de 26.03, contando que caso prosseguissem para o ensino superior, não teriam obrigatoriamente que realizar exames nacionais. No entanto, quando pretendiam candidatar-se a esse ensino (no ano lectivo 2011/2012), verificaram, que o indicado diploma havia sido alterado pelo Decreto-Lei n.º 42/2012 , de 22.02 (que entrou em vigor em 22.02.2012), exigindo agora o Recorrido a submissão aos referidos exames, para que na classificação final do curso de ensino secundário, a nota obtida em tais exames fosse considerada. Ora, tal alteração legislativa não poderia ter sido considerada pelos Recorrentes, que a desconheciam, obviamente, na data em que se inscreveram e frequentaram o ensino recorrente. Nessa data, em que os Recorrentes estavam já a frequentar o ensino secundário recorrente, tinham os mesmos expectativas jurídicas, legitimamente tuteladas, a que pudessem candidatar-se ao ensino superior sem serem obrigados a submeterem-se aos exames nacionais, não podendo razoavelmente contar com qualquer alteração legislativa que afastasse essa possibilidade. Assim, a aplicabilidade da alteração do regime do Decreto-Lei n.º 74/2004 , de 26.03, pelo Decreto-Lei n.º 42/2012 , de 22.02, aos Recorrentes, no ano lectivo de 2011/2012, fere as suas expectativas legitimas, tuteladas juridicamente pelo legislador do Decreto-Lei n.º 74/2004 , de 26.03. Todo o percurso de estudo ou de ensino dos Recorrentes, enquanto alunos do ensino recorrente, terá sido pautado pelas previsões originais do Decreto-Lei n.º 74/2004 , de 26.03, fazendo à luz dessas previsões as suas opções de estudo e de vida. Ao aplicar-se as alterações ao Decreto-Lei n.º 74/2004 , de 26.03, aos Recorrentes, que já tinham constituída uma situação jurídica decorrente da frequência e conclusão do ensino secundário no âmbito do ensino recorrente, acaba por se aplicar essas alterações de forma retroactiva – configurando uma situação de retroactividade inautêntica, já que as novas regras irão aplicar-se a situações que estavam já constituídas. Em suma, ter-se–á de considerar que a aplicação da alteração ao Decreto-Lei n.º 74/2004 , de 26.03, pelo Decreto-Lei n.º 42/2012 , de 22.02, à situação dos ora Recorrentes, viola de forma não justificada os princípios da confiança e da segurança jurídicas . E prosseguiu remetendo para a fundamentação do acórdão STA 345/11, de 13.07.2011 e do acórdão 176/2012 do Tribunal Constitucional, arestos que emitiram pronúncias no sentido da inconstitucionalidade de normas aplicáveis em situações que tem por semelhantes. Apreciando a questão retomamos a citação do acórdão 418/13: “Vejamos, então, se a aplicação da lei nova aos alunos inscritos no ensino recorrente no ano lectivo de 2011/2012 viola o princípio da confiança. (…) Os dados de facto relevantes para o julgamento estão sintetizados na parte transcrita do acórdão recorrido, para onde se remete. As normas legais em causa sofreram a seguinte modificação. A redacção original do art. 11º do Dec. Lei 74/2004, de 26/3 era a seguinte: “ (..) 4 — Sem prejuízo do disposto no número seguinte, a avaliação sumativa externa realiza-se no ano terminal da respectiva disciplina e aplica-se aos alunos de todos os cursos do nível secundário de educação previstos no presente diploma, nos termos seguintes: Em todos os cursos, na disciplina de Português; Em todos os cursos, com excepção dos cursos profissionais, na disciplina de Filosofia, da componente de formação geral; Nos cursos científico-humanísticos, incluindo de ensino recorrente, na disciplina trienal e numa das disciplinas bienais estruturantes da componente de formação específica; Nos cursos tecnológicos, incluindo de ensino recorrente, na disciplina trienal da componente de formação científica; Nos cursos artísticos especializados, incluindo de ensino recorrente, numa das disciplinas da componente de formação científica; Nos cursos profissionais, em duas disciplinas da componente de formação científica. 5 — A modalidade de avaliação referida no número anterior não se aplica aos alunos dos cursos de ensino recorrente e profissional que não pretendam prosseguir estudos no ensino superior. (…)” Tal preceito foi alterado, em 6 de Fevereiro de 2006, pelo Dec. Lei 24/2006 , nos termos seguintes: “ Artigo 11º [. . .] 4—A avaliação sumativa externa realiza-se no ano terminal da respectiva disciplina e aplica-se aos alunos dos cursos científico-humanísticos, excluindo os do ensino recorrente, nos termos seguintes: Na disciplina de Português da componente de formação geral; Na disciplina trienal e nas duas disciplinas bienais da componente de formação específica. 5—(Revogado.) (…)” Em 22/2/20012 foi alterada a redacção do art. 11º , n.º 6 do DL 74/2004 , de 26/3, pelo DL 42/2012 , que passou a ter a seguinte redacção: “ «Artigo 11.º (…) 4 — A avaliação sumativa externa realiza-se no ano terminal da respetiva disciplina e aplica -se aos alunos dos cursos científico-humanísticos, excluindo os de ensino recorrente, nos termos seguintes: Na disciplina de Português da componente de formação geral; Na disciplina trienal da componente de formação específica; Em duas disciplinas bienais da componente de formação específica, ou numa das disciplinas bienais da componente de formação específica e na disciplina de Filosofia da componente de formação geral, de acordo com a opção do aluno. 5 — (Revogado.) 6 — Os alunos dos cursos científico-humanísticos de ensino recorrente que pretendam prosseguir estudos no ensino superior ficam igualmente sujeitos à avaliação sumativa externa, nos termos do n.º 4. ” (…)”. O acórdão recorrido – e o autor – não põem em causa a aplicabilidade da lei nova. Aceitam que a lei nova, dispondo sobre o conteúdo de relações, abstraindo do facto que lhe dá origem se aplica a todas as situações que subsistem (art. 12º, 2ª parte do C civil). Nada dizendo o legislador, a lei nova é, sem dúvida, aplicável aos alunos do ensino recorrente inscritos no ano lectivo de 2011/2012, na medida em que dispõe sobre o conteúdo de relações jurídicas abstraindo do facto que lhes deu origem – cfr. neste sentido o acórdão deste STA de 13-7-2011, proferido no processo 0345/11, também sobre uma questão de alteração da lei sobre o acesso ao ensino superior. A questão é, portanto, a de saber se a modificação da lei e a sua aplicação aos alunos do ensino recorrente que aí se encontravam matriculados viola ou não o princípio da confiança – e foi nestes termos que foi apreciada no TAC e no TCAS. Vejamos. O problema radica em saber como dirimir um conflito entre a estabilidade das concretizações legislativas já alcançados e o poder jurídico-constitucional do legislador de conformar a Ordem Jurídica. O Tribunal Constitucional, no acórdão 287/90, sobre a violação da confiança pelo legislador ponderou o seguinte: “(..) Nesta matéria, a jurisprudência constante deste Tribunal tem-se pronunciado no sentido de que «apenas uma retroactividade intolerável, que afecte de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expectativas legitimamente fundados dos cidadãos, viola o princípio de protecção da confiança, ínsito na ideia do Estado de direito democrático» (cfr. o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 11/83, de 12 de Outubro de 1982, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 1.º Vol., pp. 11 e segs.; no mesmo sentido se havia já pronunciado a Comissão Constitucional, no Acórdão n.º 463, de 13 de Janeiro de 1983, publicado no Apêndice ao Diário da República de 23 de Agosto de 1983, p. 133 e no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 314, p. 141, e se continuou a pronunciar o Tribunal Constitucional, designadamente através dos Acórdãos n.os 17/84 e 86/84, publicados nos 2.º e 4.º Vols. dos Acórdãos do Tribunal Constitucional, a pp. 375 e segs. e 81 e segs., respectivamente). 28 — Sendo certo que o artigo 106.º da Lei n.º 38/87 afecta «expectativas legitimamente fundadas» dos cidadãos, o que resta averiguar é se tal afectação é inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa. Em que se traduz esta «inadmissibilidade, arbitrariedade ou onerosidade excessiva»- A ideia geral de inadmissibilidade poderá ser aferida, nomeadamente, pelos dois seguintes critérios: afectação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar; e ainda quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, desde a 1.ª revisão). Pelo primeiro critério, a afectação de expectativas será extraordinariamente onerosa. Pelo segundo, que deve acrescer ao primeiro, essa onerosidade torna-se excessiva, inadmissível ou intolerável, porque injustificada ou arbitrária. Os dois critérios completam-se, como é, de resto, sugerido pelo regime dos n.os 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição. Para julgar da existência de excesso na «onerosidade», isto é, na frustração forçada de expectativas, é necessário averiguar se o interesse geral que presidia à mudança do regime legal deve prevalecer sobre o interesse individual sacrificado, na hipótese reforçado pelo interesse na previsibilidade de vida jurídica, também necessariamente sacrificado pela mudança. Na falta de tal interesse do legislador ou da sua suficiente relevância segundo a Constituição, deve considerar-se arbitrário o sacrifício e excessiva a frustração de expectativas. Não há, com efeito, um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou a manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados. Ao legislador não está vedado alterar o regime do casamento, do arrendamento, do funcionalismo público ou das pensões, por exemplo, ou a lei por que se regem processos pendentes. Cabe saber se se justifica ou não na hipótese da parte dos sujeitos de direito ou dos agentes, um «investimento na confiança» na manutenção do regime legal — para usar uma expressão da jurisprudência constitucional alemã atrás referida. Valem aqui, por maioria de razão, as considerações que a jurisprudência deste Tribunal, atrás referida, tem feito ao negar uma proibição genérica de retroactividade. Tal é particularmente claro quando o sacrifício das expectativas anteriores resulta de uma imprevisível alteração das circunstâncias: como na doutrina privatística da base negocial, não há então lugar à manutenção das expectativas. Assim, por exemplo, medidas legislativas de política económica conjuntural poderão ser alteradas, com frustração de expectativas, se a conjuntura económica mudar ou se, mesmo sem essa mudança, mudar a orientação geral da política económica em consequência de mudança de governo, constitucionalmente previsível.Nada dispensa a ponderação na hipótese do interesse público na alteração da lei em confronto com as expectativas sacrificadas .” O mesmo Tribunal Constitucional, no acórdão 188/2009 entendeu que cabe ao legislador, no seu poder de conformação da ordem jurídica, o direito de alterar as condições e requisitos de fruição e cálculo das prestações em sentido mais exigente. Ou seja, conclui o GOMES CANOTILHO (em parecer junto) “ o legislador não está impedido de alterar o sistema legal afectando relações jurídicas já constituídas e que ainda subsistem no momento em que é emitida a nova regulamentação ” (pág. 463 dos autos). Concordamos com este entendimento, pois a ser de outro modo era o próprio art. 12º, n.º 2 do C. Civil que era necessariamente inconstitucional, na medida em que prevê a aplicação da lei nova a situações que subsistem na data da sua entrada em vigor – o que não teria qualquer razão de ser, quando – como é sabido - nem sequer está proibida, em termos gerais, a retroactividade da lei. O acórdão 287/90 – que tinha por objecto uma precisamente uma situação de “ retrospectividade ” (alteração da alçada para efeitos de recurso, em processos pendentes) como a que está em causa neste processo, entendeu, como decorre da parte transcrita, que só uma opção arbitrária ou que fosse excessivamente onerosa poderia justificar a lesão da confiança. Isto porque, como ali se referiu: “(…) Não há, com efeito, um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou a manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados. Ao legislador não está vedado alterar o regime do casamento, do arrendamento, do funcionalismo público ou das pensões, por exemplo, ou a lei por que se regem processos pendentes. (…)”. Também entendemos, no seguimento da aludida jurisprudência do Tribunal constitucional, que a aplicação da lei nova nos termos do art. 12º, 2, 2ª parte (situações que subsistem na data de entrada em vigor da lei nova) só será lesiva da confiança quando for arbitrária, isto é, os seus destinatários não pudessem razoavelmente contar com essa possibilidade, quando seja excessivamente onerosa ou se repercuta sobre situações irreversíveis e não seja justificada para prosseguir outros interesses prevalecentes A análise deste recurso implica, assim, averiguar se a aplicação imediata da nova lei – sem prever um período transitário ressalvando os alunos inscritos no ano lectivo da sua entrada em vigor - é arbitrária ou excessivamente onerosa para os interessados e não encontra a sua justificação em outros interesses constitucionalmente prevalecentes. Começando por este último requisito, julgamos que a necessidade de realizar exames nacionais e da respectiva classificação ser tomada em conta no concurso de acesso ao ensino superior tem como justificação material a criação de condições de igualdade no acesso ao ensino superior entre os alunos do ensino recorrente e os alunos do ensino regular e evitar que um regime especial de educação (ensino recorrente) pudesse ser aproveitado para outros fins. Este desígnio consta expressamente do preâmbulo do diploma: “ Esta alteração visa restaurar a matriz enformadora dos cursos científico - humanísticos de ensino recorrente, distinguindo-se, claramente, a situação daqueles alunos que pretendem obter uma mera certificação do ensino secundário, dos que visam o prosseguimento de estudos, prevenindo-se, desta forma, o aproveitamento deste modelo de ensino para fim distinto do que motivou a sua criação . ” O interesse prosseguido pelo legislador ao criar condições de igualdade no acesso ao ensino superior, traduz ainda a aplicação de um dos princípios essenciais no acesso ao ensino superior público, ou seja, a garantia de iguais oportunidades – cfr. art. 76º, 1, da CRP, segundo o qual “ o regime de acesso á Universidade e às demais instituições do ensino superior garante a igualdade de oportunidades (…)”. A necessidade de realizar exames – anunciada em Fevereiro do ano lectivo em curso – não se projecta de sobre situações de facto já passadas e, nessa medida, irreversíveis. No acórdão do TC 176/2012 – (confirmando o juízo sobre a inconstitucionalidade do acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 13-7-2011, proferido no processo 0345/11, e reiterado nos acórdãos 275/012 e 277/012) relativamente ao ingresso no ensino superior de atletas de alta competição, foi determinante para considerar lesada a confiança, a existência de situações já passadas e irreversíveis , ou seja, uma situação de facto, em que, parte das provas de ingresso já tinham sido realizadas no ano lectivo anterior ao da alteração da lei . “(…) Forçoso é, por isso, concluir que estamos perante uma alteração legislativa com que, razoavelmente, os destinatários da norma não podiam contar, na medida em que essa alteração implica ter em consideração factos já parcialmente realizados ( classificações obtidas em provas realizadas antes da entrada em vigor da referida lei ) . E não se diga, em contrário, que aos estudantes colocados nesta situação sempre teria sido possível efetuar novos exames para melhoria da nota. Ainda que assim fosse, mantém-se a razão, determinante, de tais estudantes não contarem, justificadamente, com uma posterior modificação do valor de tais provas no âmbito do seu regime especial de acesso ao ensino superior. Essa modificação é sempre causa de uma prejudicial afectação de expectativas, pois o eventual exercício do direito de repetir as provas do 11.º ano representaria sempre uma notória sobrecarga de esforço, com riscos para o rendimento escolar nas disciplinas do ano lectivo em curso (…)” – Acórdão do Tribunal Constitucional 176/2012 . No caso dos autos, a realização dos exames nacionais anunciada em Fevereiro, ainda é possível e, portanto, não há a atribuição de efeitos jurídicos a situações já ocorridas e numa altura em que os alunos não sabiam da sua relevância. Daí a marcante diferença entre o caso dos autos e que foi apreciado no citado acórdão. Também não existe uma excessiva onerosidade na preparação dos exames finais, quando os alunos ficam a saber dessa obrigatoriedade em Fevereiro, portanto meses antes da sua realização. Por outro lado, se os valores prosseguidos com a alteração da lei (promoção da igualdade nas condições de acesso ao ensino superior) se justificam constitucionalmente (art. 76º, 1 do CRP), a “confiança” que o autor pretende ver salvaguardada é, bem vistas as coisas, a confiança num regime desigual pois consagrava, para os alunos do ensino recorrente, condições menos penosas no acesso ao ensino superior público sem justificação material adequada aos fins próprios desse regime especial. Com efeito nos termos do art.4º,n.º 2 do Dec. Lei 74/2004, de 26 de Março “ O ensino secundário recorrente visa dar cumprimento aos objectivos enunciados no artigo anterior, proporcionando uma segunda oportunidade de formação que permita conciliar a frequência de estudos com uma actividade profissional, e compreende (…)”. Ora, para atingir tal objectivo há, sem dúvida, que conciliar a possibilidade de frequentar os estudos com a actividade profissional, mas sem pôr em causa o rigor, a qualidade de ensino, e as condições de igualdade no acesso ao ensino superior. O regime desigual, que emergiu da alteração introduzida pelo Dec. Lei 24/2006 , de 6 de Fevereiro, foi considerado pelo próprio legislador apto a gerar iniquidades e contrário às finalidades que o instituíram, mormente, por permitir que o ensino recorrente fosse utilizado por alunos que tinham completado o ensino secundário e o utilizavam para melhoria da sua classificação: “(…) Constituindo o ensino recorrente de nível secundário uma vertente da educação de adultos, em contexto escolar, de acordo com um plano de estudos organizado, que foi criado para dar resposta adequada de formação aos que dela não usufruíram em idade própria ou que não a completaram, a utilização desta via para melhoria de classificação por alunos que já concluíram um curso do ensino secundário, não só perverte a sua finalidade, como favorece iniquidades no acesso ao ensino superior . (…)” – Preâmbulo do Dec. Lei 42/2012 . Deste modo, entendemos não existir qualquer obstáculo constitucional à aplicação do novo regime às situações que subsistiam no momento da sua entrada em vigor: porque o regime previsto na lei velha criava uma situação de desigualdade no acesso ao ensino superior (entre alunos do ensino regular e do ensino recorrente), sem justificação material adequada; porque o regime da lei nova não é arbitrário e prossegue uma finalidade constitucionalmente prevista no acesso ao ensino superior (promover a igualdade nas condições de acesso); porque a alteração da lei não se projecta sobre situações irreversíveis; e, finalmente, porque o novo regime não é excessivamente oneroso para os seus destinatários. Impõe-se, portanto, revogar o acórdão recorrido e julgar a intimação improcedente e absolver o réu do pedido, ficando prejudicada a questão da propriedade do meio processual. “ (fim de citação). DECISÃO Pelo exposto, acordam em revogar o acórdão recorrido e em julgar improcedente a acção, absolvendo o réu do pedido. Sem custas. Lisboa, 10 de Julho de 2013. – Políbio Henriques (relator) – Costa Reis – Alberto Augusto Oliveira.