Cumpre decidir.
A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (artigo 412º do Código de Processo Penal).
O recorrente invoca como objecto do presente recurso os seguintes pontos de desconformidade ou insatisfação:
- i.– Violação do princípio in dúbio pro reo – conclusões 1º a 3ª e 9ª;
- ii.– Violação do princípio da livre apreciação da prova, via insatisfação com a aplicação do disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal e sua inconstitucionalidade – conclusões 4º a 8ª;
- iii.– Medida da pena acessória - conclusões 16ª a 21ª.
As conclusões 13º, 14º e 15º constituem a alegação, em recurso, de factos novos que naturalmente não podem ser atendidos pois que não foram dados como provados nem o recorrente se preocupou em alegá-los em sede de contestação ou audiência de julgamento.
E, como é incontroverso, factos novos não apreciados pelo tribunal recorrido não podem ser objecto de conhecimento em sede de recurso.
B.2.1 – Consta das conclusões 2ª e 9ª como primeiro ponto de insatisfação do recorrente que:
2ª - Atenta a forma como a prova foi produzida, as circunstâncias em que decorreu e a negação veemente e peremptória do arguido, e o depoimento das testemunha oculares, o tribunal deveria razoavelmente ter permanecido em dúvida quanto à verificação dos factos que deu como provados.
9ª - Em conclusão, ao assim não entender, e demonstrando-se a existência de factos que inevitavelmente criam dúvidas, como se demonstrou, tal deveria ter beneficiado os arguidos o que não aconteceu, mostrando-se, assim violado o principio do in dúbio pro reo.
O teor destas conclusões leva-nos a iniciar a abordagem dos pontos de inconformidade do recurso que incide sobre a divergência de apreciação de facto, pela análise breve do sistema de fixação da matéria de facto, pois que algo saturados já da sistemática repetição da habitual fundamentação em sede de recurso da matéria de facto. Para tanto e com mero intuito economicista iremos fazer apelo a dois anteriores relatos de nossa lavra, pedindo perdão pela repetição.
Afastada, na tradição processual penal europeia continental, a exclusiva intervenção do júri na fixação da matéria de facto e a consequente intervenção quase exclusiva de juízes togados nesse papel, as consequências são óbvias quer em sede de apreciação de provas e fundamentação da respectiva decisão, quer em sede de matéria de recurso, ambos de facto.
Ou seja, com exclusiva intervenção de júri, sistema tipicamente anglo-saxónico, torna-se inviável – logo, inexistentes – a fundamentação da matéria de facto e o recurso de facto. Algo que se mostra assaz diverso na tradição continental ou naquilo a que os anglo-saxónicos apelidam de “países da civil law” ou tributários do código napoleónico.
A exclusiva intervenção de juízes togados conduziu, na história europeia, à fixação, devida a natural desconfiança do legislador, de um sistema tabelado de apreciação probatória. E a forma como esta é sistematizada pelo legislador tem reflexos óbvios quer na sua maior ou menor fundamentação quer no tipo e conteúdo do recurso possível.
Como já fundamentámos no acórdão desta Relação de 21-06-2011 (Proc. nº 1.273/08.6PCSTB-A.E1) e repetimos, por isso nos penitenciando:
«…o sistema da livre convicção consagrado no ordenamento jurídico português não é um sistema irracionalista, subjectivo, de apreciação probatória (“Concepção persuasiva” na terminologia de Jordi Ferrer Beltrán, in “La valoracion racional de la prueba”, Folosofía y Derecho, Marcial Pons, 2007, pag. 62), sim um sistema racionalista, assente na razão, nas regras de experiência social comprovada e em presunções probatórias racionalmente fundadas (Ou “concepção cognoscitivista”, que se apresenta coerente com o método de corroboração e refutação de hipóteses como forma de valoração da prova, versão limitada do princípio da imediação, forte exigência de motivação factual e recurso amplo em matéria de facto. V.g. Jordi Ferrer Beltrán, ob. cit. pag. 64 e nota 6)».
Concluindo, em apertado resumo:
- -o juiz aprecia livremente – não sujeito a valoração tabelada – toda a prova produzida, através do uso da razão para demonstrar a verdade dos factos, o que tudo tem expressão no artigo 127º do Código de Processo Penal;
- -a que corresponde a existência de um sistema processual penal com versão limitada do princípio da imediação, forte exigência de motivação factual, configurada na nossa lei no artigo 374º, nº 2 do diploma;
- -e recurso amplo em matéria de facto, que a nossa lei configura numa dupla via de invocação nos artigos 410º, nº 2 e/ou 412º, ns. 3 e 4 do C.P.P..
Assim, contrariamente ao sugerido pelo recorrente nas suas identificadas conclusões, o princípio in dubio pro reo não é o primeiro passo na apreciação probatória mas sim uma forma de ultrapassar um impasse probatório em sede factual e que ocorre a final, na apreciação probatória. Isto é, o juiz não parte em dúvida sobre os factos, inicia antes o percurso probatório em espírito tabula rasa! Ou seja, a mente inicia o seu percurso sem referência – para além do objecto do processo – e vai sendo preenchida à medida que prova é produzida e apreciada.
Aqui não há qualquer aplicação do princípio in dubio pro reo! Há uma recepção de prova pela mente que só a final dessa produção probatória reconduz a várias possíveis conclusões, ou caminhos para a verdade processual! Um desses caminhos é, naturalmente, uma dúvida sobre a verdade processual atendível no final da produção da prova.
Algo que nasce aristotelicamente (em sede filosófica) e que tem essencial desenvolvimento com John Locke e o seu “Ensaio sobre o entendimento humano”.
Isto é, o princípio in dubio pro reo pressupõe um juízo positivo de dúvida resultante de um inultrapassável impasse probatório no final da produção da prova. É necessária a existência de um impasse probatório no final do percurso de apreciação probatória para que possa compaginar-se a sua aplicação.
O princípio in dubio pro reo, com efeito, «parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador» – Cristina Líbano Monteiro, «In Dubio Pro Reo», Coimbra, 1997. Essa «dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal» - Ac. STJ de 25-10-2007, in proc. 07P3170, relator Cons. Carmona da Mota, citando a autora anteriormente indicada.
Resumindo, do nosso relato do aresto desta Relação de Évora de 03/08/2018 no proc. 1360/14.IT9STB.E1:
1 - O princípio in dubio pro reo é habitualmente usado para nele integrar três realidades distintas, gerando alguma indeterminação de conceitos. As regras de apreciação de concretos meios de prova no âmbito do artigo 127º do C.P.P. e o standard probatório necessário à condenação são conceitos que se não confundem com aquele princípio. São três conceitos distintos.
2 - Quando se aprecia a prova no âmbito do artigo 127º do C.P.P. usa-se a razão, os conhecimentos empíricos, os conhecimentos técnicos e científicos, as regras sociais e de experiência comum. Aqui não há método dubitativo, há métodos racionais de dedução e indução.
3 - Operar o princípio in dubio pro reo pressupõe um juízo positivo de dúvida resultante de um inultrapassável impasse probatório, mas apenas no final do processo racional de decisão sobre a matéria de facto.
4 - Quando se formula um juízo de convicção tem-se presente a existência de uma presunção de inocência e, por isso, não vale um mero juízo de maior probabilidade de que os factos terão ocorrido de determinada forma, exigindo-se um forte juízo de certeza de que os factos terão ocorrido de determinada forma, não de outra.
5 - Isto é, o juiz pode ver-se confrontado, a final quando constrói a sua convicção, com três situações:
- -ou tem dúvidas sobre como ocorreram os factos e usa o princípio in dubio pro reo e dá-os como não provados;
- -ou constrói um juízo de mera probabilidade de que os factos ocorreram de determinada forma e deve dar os factos incriminatórios como não provados (presunção de inocência);
- -finalmente, tem uma certeza judicial de que os factos ocorreram de determinada forma e dá os factos como provados.
E no que ao caso sub iudicio diz respeito não há, ou houve, impasse probatório no final do processo de apreciação das provas produzidas e devidamente indicadas pelo tribunal recorrido. Lida a decisão recorrida nem se vê que lhe tenha sobrevindo um “impasse probatório” nem se lhe pode apontar insuficiência ou falta de clareza da fundamentação. Nem, aliás, o caso é de difícil apreciação probatória, sendo certo que as declarações de um qualquer arguido não têm – nunca tiveram – valor de verdade absoluta. Entre os meios de prova é, precisamente, o menos fiável. E depois de um jantar e tratando-se de acção para detecção de condução sob o efeito do álcool ainda menos!
Assim, é adequado que o tribunal recorrido tenha apreciado os depoimentos da acusação e da defesa e formule com esse fundamento um juízo de verdade processual – como fez – com base nesses mesmos depoimentos e afaste as declarações do arguido, até com base nas regras de experiência comum deste Alentejo, onde os comensais, devidamente “ajantarados”, não gostam de ser “incomodados” pelas forças policiais com o “balão” pronto a fazer razias à porta de restaurantes. É uma regra de experiência comum muito aceitável, credível e muito utilizada.
Não obstante, podia e pôde o arguido recorrer. Vejamos com que proveito.
B.2.2 – A forte exigência de motivação factual está configurada na nossa lei no artigo 374º, nº 2 do diploma de forma sucinta e clara: a “fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto (…), que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
Ao iniciar a análise da insatisfação do recorrente quanto à apreciação factual deparamo-nos com uma simples questão, a violação do princípio da livre apreciação da prova contido no artigo 127º do C.P.P.
Mas para que esse princípio geral possa ser efectivado num recurso penal em matéria de facto, já que essa é a pretensão, é necessário ter presentes três artigos do Código de Processo Penal que são essenciais para esclarecer a matéria. O primeiro é o artigo 431.º sobre a “Modificabilidade da decisão recorrida” que afirma expressis verbis que:
«sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada:
- a)Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base;
- b)Se a prova tiver sido impugnada nos termos do n.º 3 do artigo 412.º; ou
- c)Se tiver havido renovação da prova.»
Não havendo lugar a renovação da prova e sendo o primeiro requisito [a al. a)] um óbvio pressuposto e necessidade, resta concluir que duas são as hipóteses colocadas como essenciais: o disposto no artigo 410º e a impugnação a que se refere o artigo 412º, nº 3, ambos do C.P.P..
E note-se que o artigo é vinculativo no sentido de dever ser interpretado como dizendo “a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre matéria de facto só pode ser modificada se ocorrer um dos casos previstos no artigo 410º ou se o recorrente impugnar nos termos previstos no artigo 412º, nsº 3 e 4 do diploma.
Ou seja, a invocação de “violação do princípio da livre apreciação da prova” serve de nada se não seguirmos uma das vias indicadas no Código de Processo Penal – artigo 410º, nº 2 e/ou artigo 412º, nsº 3 e 4 - pois que essa invocação só serve para apelar a um princípio geral de apreciação probatória a inserir numa dessas duas vias. Não há aqui uma “terceira via”, a mera invocação abstracta de má utilização do princípio.
Concretizando, o recurso sobre matéria de facto apresenta duas formas de apelo, sendo uma a invocação dos chamados “vícios da revista alargada” e que estão previstos no artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal e que são: a) - a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) - a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) – o erro notório na apreciação da prova.
Para validamente invocar tais vícios o recorrente só tem que demonstrar a sua existência por simples referência ao texto da decisão recorrida, fazendo apelo à racionalidade e às regras de experiência comum. Não necessita de apresentar prova. Aliás, se tiver que o fazer já não está a invocar este tipo de vício mas sim um vício de facto a exigir impugnação e, por isso, o cumprimento do regime do artigo 412º.
Coisa substancialmente diversa se passa com os vícios de facto que não sejam notórios, que se limitem a ser erros de apreciação probatória mas que não sejam patentes, óbvios, pela simples leitura da decisão. Implicam, para nos apercebermos deles, que seja apresentada (produzida em recurso) prova que os demonstre. Aqui o recorrente tem que apontar, de forma especificada e concreta, erros de julgamento por invocação de prova produzida e erroneamente apreciada pelo tribunal recorrido, que imponham diversa apreciação. Trata-se da previsão do artigo 412º do Código de Processo Penal.
Ou seja, não lhe basta alegar que o vício existe, tem que o identificar muito clara e concretamente por referência ao facto concreto (provado ou não provado), tem que dizer qual a prova que demonstra a existência do erro e tem que – pela racionalidade – demonstrar que esse erro implica necessariamente que a prova tem que ser apreciada de forma diferente.
Firmou-se doutrina e jurisprudência exigente quanto à necessidade de estrita observância deste ónus de impugnação especificada no acórdão de fixação de jurisprudência nº 3/2012 que veio consagrar a seguinte jurisprudência, alterando ligeiramente o entendimento anteriormente existente pela criação de uma alternativa quanto a um dos pressupostos de impugnação:
«Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às provadas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».
Podemos portanto concluir que as exigências se apresentam agora com uma configuração alternativa quanto a um dos requisitos e ao recorrente é exigível que cumpra os seguintes ónus processuais:
- a)- A indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (al. a) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal);
- b)- A indicação das provas que impõem decisão diversa da recorrida (al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal);
- c)- Se a acta contiver essa referência, a indicação das passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364 (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal);
- d)– Ou, alternativamente, se a acta não contiver essa referência, a identificação e transcrição nas motivações de recurso das ditas “passagens” dos meios de prova oral (declarações, depoimentos e esclarecimentos gravados).
Cumpridos estes ónus de carácter processual estará garantido o amplo recurso em matéria de facto? Sim, mas com uma precisão. O legislador não exige, apenas, que o recorrente indique as provas que permitam uma diversa apreciação da matéria de facto. O legislador exige que o recorrente indique as provas que impõem uma diversa apreciação da matéria de facto. E aqui o impõe significa “impõe” e não apenas “permite”, “possibilita” ou “consente”.
Assim, o tribunal de recurso não tem que reapreciar a causa e toda a prova que foi produzida nos autos! O tribunal de recurso só tem que apreciar o recurso nos moldes em que o recorrente o coloca (para além dos vícios de conhecimento oficioso, naturalmente).
Se o recorrente o coloca de forma deficiente – se não impugna de forma especificada nos termos do artigo 412º - o tribunal de recurso simplesmente e por imposição legal não pode alterar a matéria de facto (artigo 431º do C.P.P.).
Mas sempre acresceria um requisito impugnatório que o recorrente, não obstante, não consegue ultrapassar, a necessidade de demontrar substancialmente que tal prova e excertos citados demonstram a existência de uma errada apreciação factual por parte do tribunal recorrido. Mas nada nela exclui, por imponderada ou irracional, a apreciação probatória realizada pelo tribunal recorrido.
Assim, este ponto de inconformidade do recorrente é improcedente.
B.2.3 – Ainda por referência ao princípio da livre apreciação da prova invoca o recorrente a inconstitucionalidade do artigo 127º do Código de Processo Penal nos seguintes termos na sua conclusão 7ª:
7. O entendimento perfilhado pela Sentença sob censura, na interpretação da norma inserta no art.º 127º do CPP, é materialmente inconstitucional por violação dos Art.ºs 20º, n.º 4 e 32º, n.ºs 1 e 2 da CRP, quando aplicada num dos seguintes sentidos:
- a)De que a convicção do Tribunal decorrente das regras da experiência comum e da razoabilidade ou da livre convicção do julgador, é suficiente para fundamentar sentença condenatória;
- b)De que o princípio da livre apreciação da prova desconsidera a prova dos factos em discussão, não sendo a prova efectivamente produzida condição essencial e necessária à prolação de sentença absolutória.
Estas conclusões correspondem ipsis verbis ao que consta das motivações que não tornam mais explícitas as duas asserções, principalmente a segunda, algo obscura e que parece corresponder a uma afirmação de que o tribunal recorrido não absolveu apesar de a prova produzida a isso conduzir.
Face a isto como interpretar o comando contido no artigo 127º do Código de Processo Penal que determina que o juiz deve apreciar a prova “segundo as regras da experiência e a livre convicção”? Entendemos, com a jurisprudência maioritária, que o princípio da prova livre ou prova moral deve ser associado a uma discricionariedade do juiz na apreciação probatória mas apenas no sentido de o não vincular – como regra geral e como princípio metodológico – a uma valoração probatória pré-definida, porque apenas nisso é livre. Mas não exime o juiz da busca da verdade através dos métodos epistemológicos aceites. E o método epistemológico, por excelência, aceite na busca da verdade dos factos é a razão.
E assim exige-se ao juiz uma exposição clara e indubitável da razão probatória, das regras de experiência social comprovada e das presunções probatórias racionalmente fundadas, de forma a tornar possível aos sujeitos processuais e ao tribunal superior o exame do processo lógico ou racional que subjaz à motivação pela via do recurso, sem prejuízo de se aceitar que a experiência de vida do juiz e as formas de percepção, por este, da prova produzida – desde que clarificadas e racionalmente expostas - devam ser aceites.
Como se afirma na nossa jurisprudência, (Ac STJ de 07-01-2004, 03P3213, sendo relator o Cons. Henriques Gaspar):
1ª. O princípio estabelecido no artigo 127° do CPP significa que o valor dos meios de prova não está legalmente pré-estabelecido, devendo o tribunal valorar os meios de prova de acordo com a experiência comum e com a concorrência de critérios objectivos que permitam estabelecer um substrato racional de fundamentação e convicção.
Ou como se confirma no Acórdão nº 464/97 do Tribunal Constitucional, sendo jurisprudência de há muito estabilizada:
Esta justiça, que conta com o sistema da prova livre (ou prova moral) não se abre, de ser assim, ao arbítrio, ao subjectivismo ou à emotividade. Esta justiça exige um processo intelectual ordenado que manifeste e articule os factos e o direito, a lógica e as regras da experiência. O juiz dá um valor posicional à prova, um significado no contexto, que entra no discurso argumentativo com que haverá de justificar a decisão. Este discurso é um discurso "mediante fundamentos que a 'razão prática' reconhece como tais" (Kriele), pois que só assim a obtenção do direito do caso está "apta para o consenso". A justificação da decisão é sempre uma justificação racional e argumentada e a valoração da prova não pode abstrair dessa intenção de racionalidade e de justiça.
Ora, aplicando estas regras abstractas ao caso concreto não temos dúvida em afirmar que o tribunal recorrido valorou os meios de prova de acordo com a experiência comum e com critérios objectivos que permitem estabelecer um “substrato racional de fundamentação e convicção”.
Desde logo na indicação clara e sucinta da prova relevante, nestes termos:
“O arguido prestou declarações, tendo ainda prestado depoimento dois dos três militares presentes na ocorrência e com envolvimento directo na mesma e um amigo do arguido, Jor…, nos termos que infra descreveremos.”
Depois na exposição de todas e cada uma das declarações e depoimentos prestados, que naturalmente se não reproduzem, esclarece das razões porque atendeu aos depoimentos dos militares da GNR e não atribuiu credibilidade às declarações e depoimento da testemunha de defesa, nos seguintes termos:
«Ora, como facilmente se depreende do cotejo da prova produzida, ao contrário do que o arguido tentou demonstrar, não avultam contradições ou insuficiências, tendo os depoimentos dos militares se afigurado coerentes entre si, escorreitos e isentos.
Pelo contrário, entre as declarações do arguido e da testemunha Jor… avultam inúmeras contradições e, na versão de ambos, factos pouco credíveis.
O arguido, aproveitando-se da sua provecta idade, tentou justificar a sua conduta com alegados problemas de saúde, designadamente, com a necessidade de levar a insulina. Confrontado com a hora dos factos e com a circunstância de nenhum insulino-dependente tomar insulina à hora dos factos, nega a hora e diz que tinha de ser mais cedo (não mais que as 22 horas) facto expressamente infirmado pelo seu amigo Jor… que afirma que os mesmos ocorreram por volta das 00H00.
Nega ter recusado fazer o teste de ar expirado, vulgarmente denominado como “sopro no balão” quando o seu amigo confirma taxativamente a recusa, acrescentando que se dispôs, contudo, a ser acompanhado ao Centro de Saúde onde se submeteria à recolha de sangue e lhe dariam insulina. Curiosamente – ou não – estando o arguido tão “à rasca” (expressão usada pelo próprio) e residindo apenas a 100 metros (conforme declarou, mas sem qualquer suporte probatório), nenhum dos amigos que o acompanhava se disponibilizou para o acompanhar e ainda se sentia em condições de conduzir. Igualmente não merece credibilidade que um dos militares da GNR o tivesse mandado embora, mas que não lhe tenha devolvido os documentos, igualmente não ocorrendo ao arguido pedi-los.»
Se a isto acrescentarmos as suas declarações sobre as suas condições económicas e sociais apenas confirmamos a falta de credibilidade das suas declarações, a justificar o posicionamento do tribunal recorrido:
É reformado do ministério da agricultura. É engenheiro técnico agrário. Tem uma pensão de € 1.300,00. É agricultor e tem várias Herdades. Tem gado, cortiça, eucalipto, arroz. Não obstante não tem qualquer rendimento de tal actividade. Tem uma porção de empregados. Tem 5 a 6 sociedades que não fazem distribuição de rendimentos. Vive da reforma. Reside com a esposa que é reformada. Foi professora. Gasta € 200,00 a € 300,00 mensais na farmácia.
(…)
Aliás, a falta de credibilidade do arguido revelou-se inclusivamente nas suas declarações no que respeita às suas condições pessoais, não se nos afigurando credível o que declarou quanto aos seus rendimentos: como agricultor, “tem várias herdades” que segundo o que narrou se estendem por 4/5 concelhos; tem 5/6 sociedades comerciais; tem vários empregados; tem gado, cortiça, eucalipto, arroz e tudo o que pode ser explorado na agricultura. Trabalha de “sol a sol”…. Mas não aufere um único cêntimo, a não ser o veículo, como se o tribunal não soubesse o quão rentável é a actividade descrita, designadamente a extracção de cortiça, o que nos parece patentear a falta de credibilidade que nos mereceu as suas declarações.
Tais raciocínios demonstram, sem sombra de dúvida, o acerto do tribunal recorrido ao dar toda a credibilidade aos militares da GNR e não atribuir qualquer crédito às declarações do arguido.
Acresce que os elementos probatórios indicados – meios de prova e exame crítico da prova - demonstram à saciedade que a interpretação realizada pelo tribunal recorrido não assume a dimensão normativa que o recorrente lhe pretende atribuir nas duas hipóteses que formula quanto a um eventual juízo de inconstitucionalidade. A apreciação probatória realizada pelo tribunal recorrido nem se limitou a ter em atenção as «regras da experiência comum e da razoabilidade ou da livre convicção do julgador», nem desconsiderou «a prova dos factos em discussão», já que assentou no depoimento dos militares intervenientes.
Não há, pois, qualquer inconstitucionalidade na abordagem ao disposto no artigo 127º do Código Penal.
B.2.4 – É sabido que o sistema de recursos no processo penal português visa corrigir o que de errado ocorreu na primeira apreciação judicial sobre o objecto do processo, quer na vertente de facto, quer na vertente do direito aplicado. Por isso se lhe atribua a qualidade de “remédio jurídico”.
Ou seja, o recurso não é uma oportunidade para o tribunal da Relação fazer um novo juízo sobre a decisão de primeira instância ou a este se substituir, é um meio de corrigir o que de menos próprio foi decidido pelo tribunal a quo. Devido a isso recai sobre o recorrente o ónus de demonstrar perante o tribunal ad quem que algo de errado ocorreu na decisão de primeira instância, aqui se incluindo a matéria relativa à ou às penas impostas.
Apuremos então as razões de insatisfação do recorrente neste capítulo recursivo. No esencial o arguido insurge-se contra a medida da pena acessória. E esta, recordemos, tem uma moldura abstracta de um mínimo de três meses a um máximo de três anos de inibição. O recorrente insurge-se contra uma pena de 4 (quatro) meses de inibição de conduzir.
Nas suas conclusões o recurso limitou-se a invocar ideias gerais sem ancoragem no caso concreto, não se concretizam tais ideias gerais em algo de concretamente apreciável no caso dos autos.
Nas conclusões 17) a 20) afirma o recorrente:
- 17.Assim, entende o recorrente que nos termos dos art.ºs 70º e 71º do CP, ao lhe ter sido aplicada uma pena de multa, leve no caso concreto, por alternativa à pena privativa de liberdade, o Tribunal “a quo” aplicou a forma de punição “menos grave” por entender que esta era adequada e suficiente.
- 18.Pelo que também a determinação da pena da sanção acessória deveria ter sido aplicada na sua forma menos grave, i. é., no limite mínimo previsto na lei.
- 19.Tanto mais que, o recorrente não tem antecedentes criminais, a sua actuação, objectivamente, não pôs em risco outros condutores ou peões, pelo que, SMO, não é assim tão elevado o grau de ilicitude do facto, permitindo, assim, a aplicação de uma pena acessória pelo mínimo previsto na Lei.
- 20.Ao assim não ter entendido, sentença recorrida violou, por conseguinte, as disposições dos art.ºs 40º, 69º, 70º, 71º, do CP.
Há aqui uma equiparação em termos quase igualitários entre as ideias de pena de multa como “pena leve” e “sanção acessória” como “pena leve” reduzida ao mínimo legal abstracto.
Desde logo convém deixar claro que não há aqui qualquer “sanção acessória”, sim “pena acessória”, pois que aquele termo se reserva para o direito contra-ordenacional. No direito penal – o arguido praticou um crime – do que se trata é de aplicação de uma pena acessória de inibição de condução!
Depois, equipara-se o conceito de “pena leve” – claramente um conceito usado com pendor qualitativo em contraposição com “pena de prisão” – ao “mínimo quantitativo intransponível” equiparado ao mínimo abstracto previsto na lei. O que constitui uma sugestão de uma leitura ilícita dos normativos relativos à fixação de pena.
Quando muito poderia o recorrente propor que a pena acessória fosse fixada em quantum equivalente ao da pena de multa, que foi fixada em 70 dias de multa e que já é intocável por transitada, podendo servir de padrão.
Só que, nessa sede, convém ter presente que a moldura penal abstracta vai de um mínimo (legal, artigo 47º, nº 1 do C.P.) de 10 dias a um máximo de até 120 dias (artigo 348º do C.P.), pelo que a pena concreta foi fixada acima da média legal, que se situa dos 65 dias.
Ora, o juízo de proporcionalidade teria que ser realizado tendo presente a moldura penal abstracta da pena de inibição que vai de um mínimo de três meses e um máximo de três anos (artigo 69º do C.P.), o que naturalmente colocaria a pena de inibição acima da respectiva média abstracta, que se situa nos dezasseis meses e meio.
Nesta perspectiva a fixação da pena de inibição aplicada ao arguido já assume coloração claramente favorável. Aliás, a pena acessória foi tolerante ao extremo.
Face a isto só podemos concluir que a condenação do arguido na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 4 (quatro) meses não se revela desproporcional e, quando muito, dá conta da tolerância do tribunal recorrido, pois que a matéria provada pena mais grave admitiria.
De tudo ressalta a necessidade de acentuada prevenção e reprovação, considerando-se que as penas impostas pelo tribunal recorrido se contêm na culpa do arguido, razão por que se entende que o recurso não merece provimento.
