05B687 - Supremo Tribunal de Justiça

1.A interpretação e a integração do contrato devem considerar a função social que realiza; 2. Não cumpre pontualmente um contrato de financiamento, o cliente que não apresenta os documentos relativos ao objecto da garantia hipotecária demonstrativos de ausência de qualquer ónus ou encargo incidente sobre a coisa hipotecada, como condição essencial de financiamento exigida pelo banco. 3. Esta exigência, no quadro em que se estruturam os factos da presente acção, não pode considerar-se violadora de qualquer princípio estruturante do direito civil contratual, nomeadamente o da boa-fé, nem traduz um comportamento abusivo do direito à exigência da plena eficácia da garantia hipotecária, não dando lugar, consequentemente, a responsabilidade negocial ou pré-negocial do financiador.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça: I Razão da revista 1. "A", LDA., propôs acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra a B, S.A., alegando, em síntese, o seguinte: Em 1992, a Câmara Municipal do Porto promoveu a venda em hasta pública de uns terrenos conhecidos por PEDREIRA DA TRINDADE, situados, para quem está de frente para o Edifício da Câmara, ao seu lado esquerdo. Esses terrenos foram adjudicados, em venda por hasta pública, e em certas condições, à autora, e a C, um empreiteiro de obras. Em 27 de Dezembro de 1993, no Cartório Privativo da Câmara Municipal do Porto, foi celebrada a correspondente escritura de compra e venda com permuta, entre a Autarquia, a Autora e C, através da qual a Autarquia vendeu a estes, os terrenos, em comum e partes iguais. Houve depois, uma escritura de aclaração para atribuir um valor a cada terreno objecto da escritura de compra e venda com permuta. Cumpriram-se as condições gerais da venda e do contrato-promessa previamente celebrado. Relativamente ao terreno do prédio n.º 263/930913 da 1.ª Conservatória do Registo Predial do Porto, ficou inscrito a favor da Câmara Municipal do Porto um ónus de reversão desse terreno. Pretendia-se construir naqueles terrenos um empreendimento imobiliário e a autora contactou a ré que se disponibilizou a financiar o mesmo. A 28 de Setembro de 1993, a ré enviou à autora as condições de financiamento: - montante a financiar - 2 milhões de contos; - retenção: 1 milhão e 960 mil contos, cujo levantamento dependeria do progresso da construção verificado pela ré a pedido e expensas dos mutuários - autora e C; - prazo - 5 anos; garantia - 1ª hipoteca dos bens avaliados; A ré autorizou o levantamento de 600 mil contos contra a efectivação do registo provisório da hipoteca dos bens. A ré solicitou documentação vária - doc. n.° 8 junto com a pi. Foi celebrada a 30 de Março de 1994, no Cartório Privativo da CGD, a escritura de "Empréstimo com Hipoteca", através da qual a ré concedeu o financiamento de 2 milhões de contos à autora e a C e mulher contra a hipoteca dos terrenos. Ficou acordado na escritura que o levantamento do capital mutuado seria autorizado pela ré, em face da efectivação do investimento, mediante a apresentação de documento emitido pela Câmara Municipal do Porto em que aquela autarquia autorizasse a constituição da aludida hipoteca e a subsistência dessa hipoteca mesmo no caso de se dar a dita reversão. Até à data da escritura, a ré já havia adiantado, por conta do empréstimo, 863.683 contos, tendo depois feito várias libertações, até Março de 1995, conforme doc. n.° 10, junto com a p. i., libertações essas que foram permitidas sem que a Câmara Municipal do Porto emitisse documento a autorizar a constituição de hipoteca a favor da ré e onde se declarasse que a hipoteca prevaleceria sobre o ónus de reversão A partir de Março de 1995, a ré não autorizou mais levantamentos, embora os trabalhos de construção tenham continuado a decorrer a um bom ritmo. A Autora, e C, solicitaram à Ré que libertasse mais capital, mas em vão. Apesar disso, a obra continuou, até que, a Autora e C, em Março de 1996, estrangulados financeiramente, pararam os trabalhos. Até Março de 1995, data da última entrega de dinheiro pela Ré, esta já havia libertado a quantia de Esc. 1.269.196.000$00, enquanto a autora e C já haviam gasto na obra Esc. 3.083.000.000$00. Aquando da paralisação da obra -, Março de 1996 - a Ré havia libertado a mesma quantia de Esc. 1.269.196.000$00, enquanto a autora e C, em tal data, já haviam despendido a quantia de Esc. 3.773.000.000$00. À data do corte do financiamento, a Autora e C haviam cumprido o acordado, tendo pago à Ré juros, vencendo-se a primeira prestação de capital, apenas em Outubro de 1996. A Ré fundamentou o corte do financiamento no facto de, até Março de 1995, a Autora e C, ainda não lhe terem entregue o documento camarário que reconhecesse a hipoteca em caso de reversão dos terrenos. Essa cláusula foi uma imposição da Ré no acto da escritura e era irrealizável, como bem sabe a Ré. Não era! Ou poderia não ser! Para um outro empreendimento da Autora, em Guimarães, a Ré, por escritura de 25-6-1993, emprestou à autora um milhão e trezentos mil contos, com hipoteca. Antes do início da obra, a Ré já havia adiantado 326 mil contos, mas por dificuldades surgidas com o IPPAR a Autora só pôde começar a obra em Janeiro de 1995. O adiantamento referido destinava-se a fazer face a despesas com os honorários de arquitectos e engenheiros, indemnizações a inquilinos que habitavam o local, onde ia ser construído o empreendimento e outras despesas não directamente relacionadas com a construção propriamente dita - como o pagamento da sisa. Entre Fev /95 e Nov /95, a Ré, alegando um desequilíbrio entre o montante já adiantado e o valor da obra efectuada, suspendeu unilateralmente a libertação de fundos. A autora, apesar da asfixia financeira, ainda manteve a construção da obra à custa de fundos próprios, mas a Ré manteve o fecho da libertação do dinheiro e confundia os dois empreendimentos de modo que a obra parou. À data do fecho da obra de Guimarães, a autora havia investido na mesma, um total de Esc. 1.595.665.000$00, e a Ré havia-a financiado com Esc. 689.680.000$00. Este empreendimento era viável economicamente e os lucros andariam por volta de um milhão e cento e doze mil contos. A Ré violou o contrato de mútuo destinado ao financiamento do empreendimento. Com o incumprimento deliberado e unilateral da Ré, ficou frustrada para, a autora a utilidade dos dois financiamentos. Hoje, o montante acordado para os financiamentos era totalmente insuficiente para a conclusão das obras. Houve desgaste de materiais e de estruturas que levam a gastos maiores entre 7 e 10%. Os encargos financeiros e administrativos com a paralisação ascendem a 600 mil contos, para a obra do Porto, e 250 mil para a de Guimarães. Haverá que contar com indemnizações aos promitentes-compradores por violação de prazos acordados. A Ré entrou em ilícito civil, uma vez que com o comportamento da ré traduzido no corte infundado de financiamento, já concedido, à autora, esta ficou objectivamente sem interesse no cumprimento do contrato. A Ré, rompendo os acordos havidos, determinou que não fossem celebrados os contratos de dação em cumprimento e de cessão de posição contratual. A actuação da Ré configura uma violação dos deveres impostos às instituições de crédito, com referência ao art. 74.° do D.L. 298/92, de 31 de Dezembro. A Autora invocou ainda a figura do abuso de direito, do art. 334º do C. Civil, a responsabilidade pré-contratual da Ré (art. 227.° também do Código Civil). 2. Pediu que a ré fosse condenada: A) A ver declarados definitivamente incumpridos os contratos de empréstimo com hipoteca celebrados entre a Autora e a Ré; B) A pagar-lhe quantia de Esc. 1.462.827.000$00, relativamente ao empreendimento do Porto, acrescida dos juros calculados à taxa supletiva legal, nos termos da Portaria no 1.167/95, de 23-9, vencidos desde a citação e vincendos, até integral e efectivo pagamento; C) A pagar-lhe quantia de Esc. 3.208.656.000$00, relativamente ao empreendimento de Guimarães, acrescida dos juros, calculados à taxa legal, nos termos da Portaria n.º 1.167/95, de 23-9, vencidos desde a citação, e vincendos, até integral e efectivo pagamento; D) A pagar-lhe a quantia de Esc. 100.000.000$00, relativamente a indemnização pelo ressarcimento de danos de imagem sofridos pela A., acrescida dos juros, calculados à taxa legal, nos termos da Portaria n.° 1.167/95, de 23-9, vencidos desde a citação, e vincendos, até integral e efectivo pagamento; E) Subsidiariamente, para o caso de improceder o 2.º pedido, a pagar-lhe Esc. 3.361.424.500$00, por violação do disposto no artigo 227.°do Código Civil, que impunha à Ré o dever de conclusão dos contratos acordados entre si, e a autora, C e a Câmara Municipal do Porto. 3. Na contestação - e para o que releva - a Ré impugnou os fundamentos da acção, concluindo pela improcedência dos pedidos e bem assim da compensação de créditos. 4.A acção improcedeu na primeira Instância; e a Relação de Lisboa confirmou a sentença (fls. 1759). 5. Daí o pedido de revista trazido pela Autora, a A, L.da. II Objecto da revista Autora que, circunscreve assim o objecto da revista, através de extensas conclusões que reproduzimos: (Por precaução processual apenas, transcrevemo-las por inteiro, reconvertendo-as numa síntese, no início da Parte IV): 1- O douto acórdão da Relação padece dos mesmos vícios da sentença de 1ª instância pois: 2 - Não considerou, sem o fundamentar, o depoimento da testemunha D: 3 - Não articulou certos factos já dados como assentes ou factos a que deveria ser dada resposta num certo sentido (ver capítulo II destas alegações) com a outra prova documental, o que a ter sucedido implicaria necessariamente uma resposta diferente daquela que foi dada. 4 - Não articulou outros factos assentes, com prova documental e prova testemunhal que conduziria a uma resposta diferente daquela que foi dada; 5- Respondeu a certas matérias sujeitas a julgamento em contradição com o que estava assente e com documentação definitivamente assente. 6- Não considerou, sem o fundamentar, o relatório pericial à contabilidade. 7- A consequência jurídica da falta, deficiente ou contraditória fundamentação é a nulidade do acórdão, por força do art° 716°, ex-vi 668°, n° 1, alínea b), ambos do CPC. 8 - O acórdão da Relação violou também o art° 712°, alínea a) do C. P. Civil. 9 - É insuficiente o entendimento da Relação de que "....as respostas negativas ficaram a dever-se a depoimentos que se revelaram inseguros, inconstante, contraditórios, não convencendo o Tribunal de modo diferente ao do sentido das respostas dadas" (ver fls. 1389), ainda que essa posição tenha sido articulada com a valoração de alguns documentos (fls. 506 e segs.; 514, 528, 112, 574, 575, 505, e 502) - todos em beneficio da recorrida. 10 - A propósito da falta de reapreciação da prova e suas consequências, vejam-se os seguintes acórdãos do STJ:.. (O relator dispensou a sua reprodução apenas por razões de economia processual). 11 - O acórdão da Relação violou ainda a parte final do artigo 722° n° 2, do C. P. Civil, ao não conferir ao relatório de peritagem à contabilidade (doc. fls. 846 a 849) força probatória plena, nos termos do previsto no artigo 44° do C. Comercial. 12 - O mesmo se diga relativamente aos demais documentos invocados da II parte desta revista, porquanto o Tribunal da Relação não revelou os factos que deles emergem. 13 - De acordo com o parecer dado pelo. Sr. Prof. Carvalho Fernandes, ora junto, o corte de financiamento no empreendimento Pedreira da Trindade, no Porto, constituiu abuso de direito. 14- Os factos com relevo para a decisão em que se baseou o Prof. Carvalho Fernandes para dar a sua consulta, mostram-se totalmente assentes (com excepção do artigo 12° da consulta), conforme correspondência entre os artigos da consulta e a matéria assente feita nas páginas 27 e 28 destas alegações. 15 - A exigência pela CGD, para autorizar levantamentos por conta do capital mutuado, de consentimento da Câmara à constituição da hipoteca e ao seu reconhecimento, mesmo no caso de ser actuada a clausula de reversão, é desrazoável, porquanto: a) a CGD era conhecedora das condições da hasta pública de que tal cláusula constava; b) e não incluiu essa exigência, na data da aprovação da proposta de financiamento, entre as condições em que aceitou fazê-lo; c) a declaração da CMP envolvia um efeito equivalente ao da constituição de hipoteca por terceiro - a CMP - incompatível com as condições da alienação dos terrenos por parte desta (ver conclusão 4 do doc.,1 ora junto); 16- A autorização de levantamento, para além do inicialmente previsto, pelo seu prolongamento no tempo e pelo montante que atingiu, não pode ter deixado de criar, na A, a razoável convicção de que, mantendo-se o ritmo normal de construção, a CGD manteria o mesmo comportamento, até porque, concluída que fosse a obra, era eliminado o risco de reversão que a própria recorrida pretendia afastar (ver conclusão 5 do doc. 1, ora junto). 17- Por isso, ao recusar novos levantamentos, nas circunstâncias em que o fez, a CGD não se conformou com os deveres que a oneravam, frustrando indevidamente as expectativas legítimas do seu cliente (ver conclusão 6 doc. 1, ora junto). 18- Mesmo que agisse ao abrigo de uma faculdade contratualmente atribuída, é manifesto tê-lo feito com abuso de direito, constituindo-se no dever de indemnizar danos causados (ver conclusão 7 do doc. 1, ora junto). 19- Do parecer (ver doc. 1) não constava a relevantíssima matéria de facto da alínea BE da matéria assente e o documento 14 da contestação (carta de 6/11/95 - doc. fls. 530 a 532 dirigida pela CGD à CMP, que está dada como assente na alínea e BG), que cimentam de um modo claro a conclusão de que a única causa, que justificou o corte do financiamento foi a não entrega da pretendida deliberação camarária que autorizasse a constituição e prevalência da hipoteca sobre o ónus de reversão. 20 - Se o Grupo (aqui se incluindo a JAF Portugal, empreiteiro dos dois empreendimentos) estivesse insolvente antes de Março/95 (data do corte do financiamento - ver alínea. Z) da matéria assente), ou entre Março de 1995, e Novembro de 1995 (data em que ocorreu a deliberação da CMP - ver alínea AF da matéria assente - após a reunião de 27.10.95 a que refere a alínea BE) como foi afirmado pela recorrida no art. 85° da contestação (levada à BI no art. 70°), a CGD não libertaria nem mais um centavo, e muito menos se disponibilizaria oito meses após cortar o financiamento a incrementá-lo (garantia bancária de 600.000 contos), como se disponibilizou na reunião de 27.10.1995, a que se refere a alínea BE da matéria assente. 21- É fundamental, para se perceber o motivo pelo qual a recorrida cortou o financiamento no Porto, a carta que dirigiu à Câmara Municipal do Porto, em 06.11.95. 22- Também a contestação que a CGD apresentou na acção intentada pela CMP, exprime com grande clareza a causa do corte do financiamento, lembrando uma vez mais que essa contestação está dada como assente (alínea BG da matéria assente). 23- Pela sua importância, reproduzem-se os seus artigos 118° "Perante o atraso na entrega do aludido documento, a Ré deixou de libertar verbas em Março de 1995, depois de comunicar essa sua disposição aos lº e 2°s Réus e à A." e, 24 - Art. 122°- "Na mesma carta a CGD deu conta ao Sr. Presidente da Câmara do Porto que mantinha a disposição de não continuar a libertar novas verbas para a construção do imóvel enquanto não tivesse na sua posse o aludido documento relativo á hipoteca registado a seu favor'". 25 - Por a CMP não ter tido uma posição totalmente conforme ao que consta da alínea BE da matéria assente, aceitando somente o que consta da alínea AF da matéria assente, a CGD decidiu manter a decisão de não libertar mais fundos. 26 - Este comportamento da recorrida é tanto mais grave, quanto o seu posicionamento ao longo da execução do contrato, foi no sentido de que deixara cair a referida cláusula. 27- A libertação de fundos, antes e após a escritura de 30.04.94, criou naturalmente a convicção na recorrente de que o financiamento não estava condicionado à apresentação do documento camarário. 28- Havia pois uma razoável e objectivamente fundada expectativa da A de que a obra evoluindo, como estava a evoluir, o financiamento não seria cortado, pela não apresentação do documento, 29 - Cuja obtenção, não estava ao seu alcance (e que pelos factos dados como provados, designadamente, o que consta do art. 61° BI, nunca seria emitido) e não constituiu obstáculo à libertação de fundos, após a escritura de empréstimo celebrada em Março de 1994, até à data da última libertação de fundos, em Março de 1995. 30 - Se a intenção da recorrida era a de cortar o financiamento, a qualquer momento, por falta da apresentação do documento camarário, deveria ter informado claramente a recorrente e C dessa possibilidade. 31- Houve assim a omissão de um esclarecimento essencial sobre a sua actuação futura, em violação do artigo 75° do D/Lei 298/92, de 31/12. 32 - Aliás, o dever de informar era tanto mais intenso quanto a obra evoluía e os investimentos, endividamento e obrigações para com terceiros (maxime com os promitentes compradores e fornecedores) também cresciam. 33 - Para além de que esse dever é mais acentuado quanto à parte mais forte - neste caso a CGD, entidade que empresta dinheiro a outra - do que relativamente à parte mais fraca a recorrente - que dele precisa para levar a cabo um empreendimento. 34 - O comportamento da recorrida é tanto mais grave quanto ela própria, nos art. 66° e 75° da contestação apresentada na acção movida pela CMP (ver doc. de fls. 540 a 571) alega que: "a cláusula de rescisão que é ela mesma nula" e que "a obrigação.., se integrasse, que não integra, a categoria de ónus reais como a A. pretende na alínea c) do art. 4° da p.i., ou seja, se constituísse uma restrição ao direito de propriedade com carácter real, seria nula, por ofensa do princípio do "numerus clausus" contido no art. 1306º do CC". 35 - A recorrida ao considerar que a cláusula de rescisão do contrato imposta pela CMP e o ónus de reversão são nulos, não podia estar a exigir um documento camarário que admitisse a constituição e subsistência da hipoteca sobre o ónus de reversão. Também aqui, portanto, se manifesta o abuso de direito da recorrida. 36 - A recorrida é assim responsável pelos danos sofridos pela recorrente no empreendimento Pedreira da Trindade, no Porto. 37 - Não colhe também o argumento utilizado pela recorrida, no sentido de que os valores libertos eram superiores aos valores que a obra realizada justificava. 38 - Não colhe porque: a) - o contrato não definiu um critério objectivo para libertação de fundos; b) - a libertação de 863.683 contos, antes da escritura de 30.04.94 e numa fase muito inicial da obra (também em Guimarães foram libertados 326.000 contos sem sequer a obra se iniciar), permite concluir de que a libertação não foi efectivamente em função da evolução da obra, o que até se percebe face às dificuldades conjunturais do mercado imobiliário, facto conhecido e que vem devidamente evidenciado no estudo prévio da CGD a que se refere o doc. 1 da contestação (doc. de fls. 496 a 501); c) - o critério que a CGD adopta em situações como esta - em que há adiantamento de fundos de valor superior ao valor da obra realizada - continua a libertar fundos, embora com retenção de parte do dinheiro a libertar para compensar os anteriores adiantamentos (veja-se a propósito o doc. de fls. 581-. doc. 27 da contestação); d)- a disponibilidade da recorrida não só de aumentar o seu envolvimento no financiamento, através da prestação de uma garantia bancária de 600.000 contos à CMP (ver alínea b) da alínea BG da matéria assente), como a de libertar os "fundos para a conclusão do imóvel em construção" (ver alínea BE da matéria assente), isto cerca de oito meses após o corte do financiamento. 39 - No que diz respeito ao empreendimento S. Francisco, em Guimarães, a recorrida é também responsável pelos danos sofridos pela recorrente. 40 - Resulta da matéria assente que a obra só se iniciou em Janeiro 95 (alínea AO matéria assente) e que ocorreu libertação de fundos pela CGD em Fevereiro de 1995 e somente outra vez em Novembro de 1995 (alínea AP da matéria assente). 41 - Está também dado como provado "que contribuíram para a paralisação do empreendimento de Guimarães as situações descritas nas quatro alíneas do art. 168° da contestação (artigo 82° da BI); "com a paragem da obra motivada, fundamentalmente, pela insolvência da JAF, deixou de libertar verbas uma vez que não havia evolução do investimento" (art. 87° da BI); "sendo certo que em Fev. de 1996, data em que foi feita a última vistoria pela Ré, esta verificou que a obra estava executada em cerca de 37% (art. 88° da BI). 42 - É sabido que a JAF era a construtora dos empreendimentos Pedreira da Trindade, no Porto e S. Francisco, em Guimarães. 43 - Para se perceber se há ou não responsabilidade da CGD no insucesso do empreendimento S. Francisco, Guimarães, tem que se articular o que consta do artigo 70° da BI, com os artigos 82°, 87° e 88°, da BI (todos dados como provados). 44 - Os factos que constam do artigo 82° da base instrutória são os mesmos que constam das alíneas b), c) e k do artigo 70° da base instrutória e como se demonstrou na pág. 47 destas alegações, estão bem situados no tempo: Março de 1995 45 - Ora, se a obra não evoluía, em consequência da "falência" (expressão retirada do art. 168° da contestação) do empreendimento, decorrência dos factos constantes das alíneas a), b), c) e d) do art. 168° da contestação, como explicar a libertação pela CGD, em Novembro de 1995, da importância de 195.970.000$00 (ver alínea AP da matéria assente)? 46 - Não tendo ocorrido seguramente um "apagão" na CGD, em Novembro/95, o único motivo que racionalmente explica a decisão de libertar os fundos que foram libertos em Novembro/95, foi a evolução da obra e os factos que constam da alínea BE da matéria assente. 47 - Havendo grandes expectativas de a Câmara Municipal do Porto vir a deliberar no sentido do acordado na reunião de 27/10/95, a que se refere a alínea BE da matéria assente, a CGD decidiu libertar de uma só vez, em Guimarães, 15 % do financiamento - para, uma obra que não andava, na versão da CGD, é obra tal libertação!!! 48 - A CGD não pode queixar-se de défice de capitais próprios, quando para um custo de obra estimado em 1.440.330.000$00, empresta 1.300.000.000$00. 49 - Assim, só por falta de argumentação séria se aceita a invocação de falta de capitais próprios, como motivo para a "falência do empreendimento" ou a "falência do. Grupo" 50 - A libertação de 195.970.000$00, em Guimarães, em Novembro/95 - oito meses após o corte do financiamento no Porto e a suspensão da libertação de fundos em Guimarães - é mais um flagrante exemplo de que os factos que constam dos artigos 70°, 82° e 87° da base instrutória - todos inexplicavelmente dados como provados - não foram a causa para a suspensão do financiamento em Guimarães (de Fevereiro/95 a Novembro/95 (e para o corte no Porto), pois se o fossem é certo que a CGD não libertaria 195.970.000$00, já que tal equivaleria a deitar pela "janela fora" essa verba, pois estava a entregar dinheiro sem retorno, face à falência do Grupo Jafip! 51-A libertação dessa importância em Novembro/95, prova que a obra evoluiu e bem entre Fevereiro/95 e Novembro/95, e que nenhum motivo sério existiu para a suspensão de fundos entre Fevereiro/95 (1° libertação após o início da obra - ver alínea AP da matéria assente) e Novembro/95 (2ª libertação após início da obra). 52- A única razão para a suspensão foi aquilo que as testemunhas repetidamente afirmaram em julgamento: Guimarães "apanhou por tabela" com os problemas do Porto. Se não havia libertação de fundos no Porto, também não havia em Guimarães) 53- Repare-se que é a própria CGD que afirma no doc. 27 da contestação que, com referência a 28 de Fevereiro de 1996 (data do relatório de vistoria - doc. 27 da contestação), a obra estava realizada, em 36,67%!! 54 - É patente que perante as dificuldades por que a recorrente passava, essencialmente resultantes do corte do financiamento do empreendimento pedreira da Trindade, no Porto, mais necessário era o apoio da recorrida em Guimarães (a CGD financiara 1300.000.000$00 para um custo de construção estimado em 1.440.330.000$00, como resultado art. 164° da contestação). 55 - Mas o "apoio" momentâneo só chegou em Novembro/95, quando se vislumbrou a "luz ao fundo do túnel", no Porto! 56 - Só que a suspensão da libertação de fundos, entre Fevereiro/95 e Novembro/95 que, segundo o depoimento unânime das testemunhas arroladas pela recorrente, foram a causa do colapso do empreendimento - contraria o doc. 27 da contestação. 57- Ainda que as libertações excedessem o valor da obra realizada, não se justificaria a suspensão de fundos durante oito meses. 58 - A recorrida libertara mais de 10% do financiamento com 0 (zero) de obra realizada e ela própria estabelecera como critério, não suspender o financiamento até que o valor da obra realizada se adequasse às importâncias libertadas - dito por outras palavras, continuaria a libertar fundos, retendo uma parte por conta dos adiantamentos em excesso anteriores, nos termos enunciados pela própria recorrida no doc. 27 da contestação. 59 - A actuação da recorrida de suspender a libertação de fundos conduziu à ruptura financeira e subsequente paralisação da obra - o comportamento da CGD foi pois ilegítimo e foi causa adequada para a recorrente o não ter concluído e sofrer os danos que sofreu. 60- Deverá assim concluir-se pela ilicitude do procedimento da recorrida, em manifesta violação do art. 334° do CC e pela sua consequente responsabilidade pelos danos decorrentes do corte abusivo do financiamento no Porto. 61 - O mesmo se diga da suspensão abusiva do financiamento em Guimarães. 62 - Os danos emergentes deverão, desde já, ser quantificados em função do que consta do relatório de peritagem, junto a fls. 846 a 849, relegando-se a liquidação dos lucros cessantes para execução de sentença ou, caso assim se não entenda, deve relegar-se tudo para liquidação em execução de sentença. 63 - Na eventualidade de se julgar insuficiente a matéria de facto para a decisão nos termos pretendidos, deverá então, face à manifesta violação do disposto no art. 712° do CPC, por parte do Tribunal da Relação, julgar-se nulo o acórdão proferido e ordenar-se a reapreciação da matéria de facto que foi objecto da apelação. Termos em que revogando-se o acórdão recorrido e condenando-se a CGD, nos termos solicitados na acção. III Os FACTOS As instâncias deram como fixados definitivamente os seguintes factos: 1) No ano de 1992, a Câmara Municipal do Porto promoveu a venda em hasta pública de um conjunto de terrenos conhecidos por "Pedreira da Trindade", sitos na Rua Alferes Malheiro e Rua Heróis Mártires de Angola, no Porto; 2) Foi promovida a venda em hasta pública destes terrenos subordinada às Condições Gerais e Especiais de Venda em Hasta Pública, constantes do doc. que com o n.° 1 foi junto com a p.i., e bem assim das Alterações, constantes do doc. 2 junto com a p.i.; 3) Essas condições definiram com interesse para a causa o seguinte: - preço base do terreno esc. 1.500.000.000$00; - no acto da praça o licitante, vencedor, deveria pagar 5% do preço oferecido, como sinal e princípio de pagamento; - em caso de adjudicação, o pagamento dos 95% restantes do preço seria efectuado como segue: - em espécie, através de áreas mínimas edificadas pelo adjudicatário á Câmara, cujo valor seria determinado pela estimativa dos custos da obra a executar constante do programa da empreitada anexo ás condições gerais; - em dinheiro, o remanescente, no acto da escritura pública; 4) O incumprimento pelo adjudicatário de qualquer das condições de venda implicaria automaticamente a rescisão do contrato, revertendo para a CMP não só o terreno, mas também todas as benfeitorias nele existentes, sem que houvesse obrigação por parte do Município, de restituir mais do que 80% das importâncias que lhe tenham sido pagas; 5) Para além das condições atrás citadas os doc. 1 e 2, definiam também condições de edificação do prédio a ceder à CMP e áreas globais de construção, bem como prazos de apresentação do projecto, escavações para a remoção das toneladas de pedra existente no terreno e construção da obra; 6) Os terrenos foram adjudicados á A e a C, licitantes que apresentaram a melhor proposta - pelo preço de esc. 1.501.000.000$00; Preço esse pagável da seguinte forma: - 75.050.000$00, já pagos, em dinheiro, como sinal e princípio de pagamento com a outorga do contrato-promessa de compra e venda; - 1.200.000.000$00, em espécie, através da entrega de um edifício a construir no terreno da pedreira com as características constantes das condições gerais da venda em hasta pública; - 225.950.000$00 em dinheiro no acto da realização da escritura pública; 7) Em 27 de Dezembro de 1993, no Cartório Privativo da Câmara Municipal do Porto, foi celebrada "escritura de compra e venda com permuta" entre a autarquia, a A. e C, através da qual aquela vendeu a estes, em comum e partes iguais, os terrenos objecto do contrato promessa; 8) Com a outorga da escritura os compradores pagaram o montante de 225.950.000$00; 9) Os terrenos vendidos após unificação, passaram a ter as seguintes descrições. 10) 263/930913, Freguesia de S.to Ildefonso, 1ª CRP do Porto; 11) 690/930913, Freguesia de S.to Ildefonso, 2ª CRP do Porto; 12) Em 19 de Janeiro de 1994, foi celebrada escritura de aclaração entre os outorgantes anteriores, a qual se destinou a atribuir um valor a cada terreno objecto da escritura de compra e venda com permuta - doc. 7 com a p.i.; 13) Conforme estipulado nas condições gerais de venda, foi registado, a favor do Município do Porto, um ónus de reversão relativamente ao prédio descrito na 1.ª CRP do Porto, com o n.° 263/930913; (O prédio n.° 690/930913, Freguesia de S.to Ildefonso, 2.ª CRP do Porto, não tem registado qualquer ónus de reversão); 14) Não se incluiu na previsão daquela cláusula ou em qualquer outra, a proibição de oneração dos mesmos terrenos. 15) A A. e C para o efeito, contactaram a Ré que se disponibilizou de imediato a financiar o projecto; 16) Foi assim que, em 29 de Setembro de 1993, a Ré enviou á A. as condições de financiamento constantes do doc. que com o n.° 8 é junto com a p.i.; 17) Com relevo para a causa evidencia-se: - montante a financiar - 2.000.000.000$00; - retenção 1.960.000.000$00 cujo levantamento dependeria do progresso da construção, verificado pela B, a pedido e expensas dos mutuários; - prazo - 5 anos; - garantia com hipoteca dos bens avaliados; 18) No âmbito dessas condições, a Ré autorizou o levantamento antecipado de esc. 600.000.000$00, contra a efectivação do registo provisório da hipoteca dos bens; 19) Na sequência das condições fixadas, em 30 de Março de 1994, no Cartório Privativo da B, foi celebrada a escritura de empréstimo com hipoteca através da qual a Ré concedeu um financiamento de Esc. 2.000.000.000$00 à Autora e a C e mulher, contra a hipoteca dos bens identificados em 9, 10 e 11., e que se encontra registada pelas inscrições C 19940126016 e C 19940126025. (São as duas descrições prediais indicadas em 10 e 11); 20) Ficou estipulado nessa escritura que o levantamento do capital mutuado seria autorizado "em face da efectivação do investimento acima indicado ...e de "apresentação de documento emitido pela CMP em que tal entidade autorize a constituição da hipoteca aqui titulada, e reconheça a subsistência de tal hipoteca mesmo no caso de se dar a reversão a que se refere a cláusula de reversão constante da inscrição de aquisição a favor da parte devedora e relativa ao prédio registado sob o n.° 263 ". (Mais correctamente: é o n.º 263/930913 - ver ponto 13, acima). 21) E que "o capital do empréstimo será, amortizado em 6 prestações semestrais e iguais, de capital e juros, a 1.ª com vencimento a 15 de Outubro de 1996 "; Durante o período de carência de amortização de capital, o empréstimo vencia juros á taxa de "15,135% ao ano, taxa que a CGD se reserva o direito de alterar em caso de alteração da sua prime - rate" , sendo que "os juros serão calculados dia a dia .e pagos em 15 de Outubro próximo e no final dos 3 meses seguintes, sendo posteriormente incluídos nas prestações da amortização "; À data da celebração da escritura, e conforme consta do seu texto, a Ré já adiantara por conta do empréstimo concedido a quantia de Esc. 863.683.000$00, sendo que Esc. 47.659.000$00 se destinaram a pagamento dos juros, embora a escritura só previsse como data de vencimento da 1.ª prestação de juros o dia 15-10-1994; 22) Após a celebração da escritura a Ré libertou importâncias: 20-6-94: 75.000.000$00 21-7-1994: 95.000.000$00; 21-9-94: 54.000.000$00; 16-11-1994: 87.302.000$00; (liquidação de juros) 15-12-1994: 39.118.000$00; 11-1-1995: 26.990.000$00; 7-2-1995: 12.897.000$00; 9-3-1995: 15.323.000$00. 23) O levantamento autorizado em Novembro de 1994, de 87.302.000$00 destinou-se à liquidação de juros vencidos; 24) Com a apresentação do projecto de empreendimento à Ré, constava do mesmo que o metro quadrado de construção custaria Esc. 114.000$00; 25) A partir de Março de 1995, a Ré não mais autorizou o levantamento de fundos por parte da Autora e C; 26) A Autora e C advertiram a Ré. que a manter-se a sua posição, a obra teria que parar por falta de meios financeiros; 27) Apesar das dificuldades económicas da A., e. o corte de financiamento por parte da Ré, as obras continuaram até Março - de 1996; 28) À data do corte de financiamento, a A e C tinham cumprido integralmente com as obrigações decorrentes do pagamento de juros contratuais, sendo certo que a primeira prestação de capital só se venceria em Outubro de 1996; Os juros foram pagos por compensação. 29) A Ré baseou-se fundamentalmente no facto de até Março de 1995 a Autora e Maninho Tavares não lhe terem entregue o documento emitido pela CMP que reconhecesse a hipoteca no caso de reversão de terrenos, para efectuar o corte de financiamento do empreendimento; 30) A A. e C fizeram esforços, junto da CMP no sentido de obterem a autorização para a constituição da hipoteca e sua prevalência sobre a cláusula de reversão, e, ao contrário do esperado, ainda obtiveram alguma abertura por parte daquela; 31) Na sequência das diligências efectuadas, algumas em conjunto com a Ré e outras por iniciativa desta, a CMP acabou por deliberar em 1411-1995 o seguinte: "Autorizar ... a constituir uma hipoteca sobre a parte do terreno a destacar da Pedreira da Trindade". "A autorização referida no n.° anterior seja dada com reserva da hipoteca se extinguir em caso de reversão no prazo máximo de 10 anos a contar da data da sua constituição". "Que o adjudicatário preste previamente uma caução por garantia bancária no valor de Esc. 600.000.000$00 ajustável de acordo com o desenvolvimento da obra mediante prévio acordo da CMP e correspondente á obra de acabamento do edifício a entregar à autarquia de acordo com o caderno de encargos". 32) Em face do impasse em que a obra caiu e dadas as dificuldades financeiras por que em França estava a passar a principal sócia da A., foram encetadas novas negociações envolvendo a CMP, a Ré e a A. e C que culminaram num acordo que passava pela entrega da dação em pagamento à CGD do Edifício da Trindade que não era objecto de permuta com a CUT; 33) Este acordo envolvia também a cedência à Ré da posição contratual da A., C e mulher relativamente ao contrato de compra e venda com permuta celebrado com a CMP e ainda a cedência da posição contratual Ré nos contratos-promessas até à data celebrados com terceiros; 34) A CMP comprometia-se a prorrogar por um ano o prazo para a conclusão da obra; 35) Com vista à concretização deste acordo a CMP deliberou em 9-6-1996 autorizar a referida cessão da posição à Ré, bem como prorrogou o prazo de conclusão da obra até 30-9-1997e visando a formalização dos referidos contratos, a Ré elaborou as minutas, remetendo-as á A., a C e à CMP; 36) Por escritura pública lavrada a 25-6-1993, no Cartório Privado da CGD foi celebrada entre esta e, a A um contrato de empréstimo com hipoteca destinado ao financiamento do empreendimento de S. Francisco, em Guimarães; 37) Com relevo para a causa: - o montante financiar era esc.. 1.300.000.000$00 - retenção de Esc. 1.274.000.000$00 cuja libertação seria efectuada em função da "efectivação do investimento"; - prazo - 4 anos, sendo certo que o capital seria pago em 4 prestações semestrais, vencendo-se a 1.ª em 15-1-1996; - juros calculados dia a dia, à taxa de juro praticada pela CGD para operações de prazo correspondente, e que à data da celebração do contrato era de 18% ao ano, pagáveis semestralmente, vencendo-se a 1ª prestação em 15-1-1994; - o garantia - hipoteca dos prédios identificados na escritura; 38) Entre Junho e Julho de 1993, e ainda antes do início da obra, a Ré adiantou Esc. 326.000.000$00; 39) Por dificuldades na obtenção de um parecer do IPPAR, a A. apenas pôde dar início aos trabalhos em Janeiro de 1995, ou seja cerca de um ano e meio após a celebração da escritura do empréstimo; 40) Após o início da obra a Ré adiantou as seguintes importâncias: 2/1995: 80.916.277$00; 11/1995: 195.970.000$00; 12/1995: 22.432.000$00; 1/1996: 41.330.000$00; 3/1996 : 11.866.000$00; 5/1996: 8.146.000$00; 9/1996: 3.020.000$00. 41) A A. autorizou à Ré em Maio de 1996, o levantamento de 8.146.000$00; e em Setembro de 1996 Esc. 3.020.000$00. 42) A CMP acabou de propor uma acção judicial que correu termos na 1ª secção, do 7.° Juízo Cível do Porto, sob o n.° 61/97, em que aquela, designadamente, peticiona a reversão dos terrenos objecto do contrato celebrado com a A. e C e benfeitorias neles existentes, acção que acabou por acordo. 43) A A. deve solidariamente com C à Ré, relativamente. ao empreendimento do Porto, e a título de capital Esc.1.269.195.000$00; 44) Quanto ao empreendimento de Guimarães, a A. deve à Ré Esc. 689.680.277$00 a título de capital. 45) A insolvência da JAF - Portugal era já, nessa altura, uma realidade que a levou a apresentar-se à falência, correndo o processo termos no 3.° Juízo do TJ de Sintra, com o n.° 295/96; 46) Entre as partes envolvidas, encontrava-se um número razoável de promitentes-compradores que pagaram á A. valores considerados a título de sinal; 47) Valores que rondarão Esc. 1.462.827.000$00 como a A., confessa na al. a) do art. 96° da pi; 48) A Ré elaborou a minuta que a A. junta à p.i. como doc. 32 e que continha as principais cláusulas do contrato de dação em cumprimento e de cessão da posição contratual; 49) Elaborou a Ré a minuta junta à p. i. como doc. 33, que continha as cláusulas da cessão da posição contratual e alteração do contrato a celebrar com a CMP; 50) Bem como a acta da deliberação da A, em que esta por ser uma sociedade, aprovasse a dação em pagamento; E ainda a minuta do aditamento ao contrato-promessa de compra e venda junto á p. i. como doc. 34; 51) A 27 de Outubro de 1995, realizou-se uma reunião entre a Ré, a A. e a CMP onde ficou assente que: - A CMP aceitaria, a título de pagamento parcial do valor da venda dos identificados terrenos, o edifício ainda em construção que a A. e C se comprometeram a entregar na escritura de venda; - A Ré aceitaria emitir uma garantia bancária a favor da CMP, até ao montante de 600 mil contos, para assegurar os acabamentos, no edifício que a A. e C estavam obrigados a entregar-lhe; - A CMP emitiria o identificado documento relativo á hipoteca registada a favor da CGD; Mais: 52) A CGD, renunciaria, em devido tempo, à hipoteca no que concerne ao imóvel a transmitir à Câmara Municipal do Porto, sem receber qualquer valor; - E continuaria a cumprir o contrato de financiamento celebrado com a Autora e C, libertando-lhes os fundos necessários para a conclusão do imóvel em construção; 53) Ao dito acordo, celebrado entre a ré e a CMP, aderiram na íntegra a Autora e C, com referência à carta datada de 27-2-1996; 54) O empreendimento a construir na Pedreira da Trindade, no Porto, orçava, para a Autora, a preços de 1994, em Esc. 6.890.413.000$00; 55) Nos termos da escritura, a Ré obrigou-se a libertar fundos em função da evolução da obra, obrigação que não cumpriu; 56) A Autora insistiu, por várias vezes, junto da Ré, pela continuação da libertação de fundos; 57) O mercado de compra e venda do imobiliário registava um abrandamento por parte da procura; 58) A obra "Pedreira da Trindade" parou em Março de 1996. 59) Na sequência da remessa pela Autora dos documentos pedidos através de carta junta à p. i. como doc. n.° 8, a Ré procedeu ao estudo de todos eles, designadamente das certidões de teor onde estavam registadas as hipotecas provisórias para garantia do crédito a conceder; 60) Perante as aludidas certidões, a Ré constatou que, sobre o prédio descrito na 1.ª CRP do Porto, sob o n.° 263/130993, incidia uma cláusula de reversão a favor da CMP; 61) Perante o registo da cláusula de reversão, a Ré comunicou à Autora que faria a escritura; 62) Ficando, porém, os levantamentos futuros condicionados, para além do cumprimento de outras obrigações, à entrega de um documento em que a Câmara Municipal do Porto reconhecesse subsistência da hipoteca registada então provisoriamente á favor da Ré, mesmo no caso de vir a operar a reversão; 63) A Autora aceitou a condição referida como razoável, válida e perfeitamente realizável, como expressamente o referiu verbalmente e confirmou, por escrito; 64) A imprensa comentou a situação financeira da Autora; 65) A Ré avaliou o empreendimento em causa em Esc. 5.430.720.000$00, baseando o seu cálculo no preço do terreno, nos custos da construção, bem como nos previsíveis lucros em função da qualidade e situação do empreendimento, com referência ao documento de fls. 496 a 504; 66) Como resulta da mesma carta, esta continha as condições gerais preliminares á celebração de qualquer contrato de empréstimo hipotecário, designadamente, o montante, o valor retido, a taxa de juro, o prazo, o regime de amortização, a mora e a garantia; - com referência ao documento de fls. 78 a 79; 67) A importância de Esc. 600.000.000$00, só poderia ser levantada após o registo provisório da hipoteca realizada a favor da ré; 68) Os levantamentos foram sempre precedidos de vistorias feitas pelo técnico da Ré designado para acompanhar a construção do empreendimento, como se prova, a título de exemplo, com o relatório elaborado a 6-7-1994 junto, como doc. 3, com a contestação; 69) As libertações efectuadas pela CGD tiveram sempre por base o compromisso repetidamente feito pela A. e por C de que o documento camarário que reconhecesse a subsistência da hipoteca em caso de reversão seria entregue; 70) A Caixa sabia que a A. cerca de 10 meses antes da celebração da escritura de empréstimo, havia proposto já à CMP que o ónus de reversão fosse substituído por uma garantia bancária até Esc. 1.200.000.000$00; 71) Pedido que não tinha sido deferido; 72) O valor mais alto atribuído pela ré ao metro quadrado de construção nas áreas designadas para comércio e escritórios foi de 85.000$00; 73) O volume dos trabalhos, entre Março de 1995 e Março de 1996, não foi superior, em média, a 1 % por mês, pelo que, também por essa razão, não se justificava a libertação de mais verbas - com referência ao doc. de fls. 516 e ao relatório de peritagem de fls. 870 a 876; 74) A vistoria feita pelo técnico da Ré em 19 de Abril de 1996, apontava para uma execução da obra na ordem dos 50% - com referência ao doc. de fls. 516; 75) De acordo com os critérios da Ré, a A poderia, em função dessa avaliação, dispor de um montante total de Esc.: 1.100.000.000$00; 76) A deliberação da Ré de não autorizar mais levantamentos por conta da verba ainda retida para além de assentar fundamentalmente no cumprimento da cláusula que lhe impunha a obrigação de entregar o documento camarário que reconhecesse a subsistência da hipoteca, foi motivada pelos seguintes factos supervenientes: - um desvio aos recursos financeiros previstos para a execução da obra que a A. calculou em 27-2-1996 em Esc. 6.000.000.000$00, como resulta da carta que se junta com a contestação como doc. 7; - o estado de falência da JAFIP, empresa mãe sediada em França, e as consequentes dificuldades financeiras da empresa que estava a executar a obra - JAF Portuguesa - com a inevitável e subsequente apresentação à falência - cf. doc. 5, junto com a contestação; a paragem das obras deste empreendimento e de todos os outros que a A. estava a executar, designadamente em Alcântara e Campo Grande em Lisboa, e "S. Francisco" em Guimarães; - a falta de pagamento por parte da A. a vários fornecedores; - a falta de pagamento por parte da A. à Câmara Municipal da Póvoa de Varzim de diversas taxas; - a falta de pagamento por parte da A. das taxas de licenciamento à Câmara Municipal do Porto devidas por força do empreendimento financiado pela Ré, que rondavam, no foral de 1996, Esc. 79.000.000$00; - a oneração do valor do terreno em aproximadamente 250.000.00$00 devidos à CMP, por força do aumento da área construída em cerca de 10 mil m2; - a inexistência de projectos aprovados em função das alterações introduzidas pela A.; - a construção de um espaço destinado a um restaurante não previsto no projecto inicialmente aprovado; - a existência de contratos-promessa de compra e venda de fracções que não tinham correspondência aos construídos e de impossível cumprimento; - a manifesta insuficiência de capitais próprios; 77) Para a formalização dos contratos de dação em pagamento e cessão da posição contratual, a Ré pediu à A. o envio dos seguintes documentos: - certidões do registo predial dos prédios objecto admitida dação , devidamente actualizadas; - cadernetas prediais, devidamente actualizadas; - cópia autenticada da deliberação da Câmara Municipal do Porto; - certidão de teor da escritura da EURO JAFIP; - acta da Assembleia Geral da A que autorizasse a celebração dos negócios em causa; - aditamento aos contratos-promessas de compra e venda celebrados com todos os promitentes-compradores; 78) A A. nunca enviou à Ré os documentos seguintes: - acta da Assembleia Geral da A que autorizasse a celebração dos negócios em causa; - aditamento aos contratos-promessas de compra e venda celebrados, devidamente assinados por todos os promitentes compradores; 79) Gorando-se por estas razões, a celebração dos contratos de cessão da posição contratual e da dação em pagamento; 80) Relativamente ao empreendimento de S. Francisco, Guimarães - fls. 138 e segs. - doc. 35 - Os levantamentos futuros por conta da verba retida (Esc. 1.274.000.000$00) ficaram também condicionados ao cumprimento por parte da A. de outras obrigações de carácter administrativo ou registral, tais como o averbamento da nova construção e à anexação das diversas descrições - como refere o doc. 35, junto com a pi;. 81) Os custos de construção que segundo a avaliação da Ré atingiriam Esc. 1.440.330.000$00; 82) Contribuíram para a paralisação do empreendimento de Guimarães, sobretudo as exigências do IPAAR; 83) A A. nunca pagou à Ré com capital próprio os juros que entretanto se iam vencendo, havendo necessidade de proceder à compensação através de libertações, como ocorreu nas seguintes datas e pelos seguintes valores: 15-1-1995: 26.916.277$00; 15-7-1995: 31.000.000$00; 15-1-1996: 36.653.000$00. 84) Com a paragem da obra motivada fundamentalmente pela insolvência da construtora JAF, a ré deixou de libertar verbas, uma vez que não havia evolução no investimento; 85) Em Fevereiro de 1996, data em que foi feita a última vistoria, pela ré, esta verificou que a obra estava executada em cerca de 37%; 86) O que permitiria libertar à A. o máximo de Esc. 560.000.000$00; 87) Quando na verdade já tinha utilizado Esc. 666.642.000$00. IV As questões a resolver e o direito que se lhes aplica 1. O problema pode reduzir-se a uma expressão bem simples, posto que, por contraste com a complexidade e extensão da matéria que acaba de expor-se. A expressão simples é esta: qual a responsabilidade do banqueiro perante o cliente por prejuízos decorrentes do corte de um financiamento destinado a certo (s) investimento (s) em aquisição de terrenos e construção imobiliária, por forma a inviabilizar a continuação da obra (ou obras). Desdobrando a síntese de enquadramento geral, podemos dizer que o plano de análise do tema em espécie, se esgota abordando-o, em três perspectivas: Primeira: Se há abuso do direito do banqueiro, cortando os financiamentos; Segunda: Se há do seu lado, lesão do princípio da boa fé negocial, reclamada pela celebração do negócio ou, antes até, pelos seus preliminares. São estas as respostas que tentaremos encontrar, face à forma por que vem colocada a questão da revista, quer pelas doutas alegações da recorrente, quer pelo parecer de ilustre académico que as acompanha, e que a recorrente juntou, quer pelas próprias alegações da recorrida. Terceira: Se as respostas (ou alguma delas) forem afirmativas, então, a última questão será a de saber se, haverá lugar à efectivação da responsabilidade civil que vem accionada. Antes, ainda por uma razão de ordem, faremos uma breve referência ao problema levantado sobre insuficiência, ou menos correcção da matéria de facto, e à consequente nulidade que se pretende daí, fazer valer. (Principalmente, conclusões 1ª a 12ª, 40ª a 44ª, 52ª, e 62ª e 63ª). Será esta a ordenação do discurso que vai seguir-se. 2.A apreciação da matéria de facto foi feita pela decisão recorrida da forma que consta de fls.1756/1758, nela naturalmente relevando, entre as demais, o exame critico, livre e consciencioso da peritagem e da prova testemunhal e documental, que vem posta em causa. (Em especial, conclusões 2ª, 3ª, 6ª, 9ª, 12ª e 40ª a 44ª e 52ª). Voltaremos a ela mais tarde, chamando a debate o seu núcleo valorativo essencial, e que é suficiente e decisivo para a causa, posto que a recorrente se queixe de insuficiência. (Conclusões, 9ª e 62ª). Por agora, diremos ainda que, não resta para ao Supremo nenhuma outra prova de valor vinculado que possa prejudicar o resultado material probatório que vem definitivamente fixado pela instâncias - resultado a que voltaremos, como deixámos enunciado anteriormente. Não é admissível reabrir-se, agora, novo debate com o mesmo objecto de discussão - só por discordância do julgamento de facto, pelo ângulo de análise da recorrente. São impeditivos desta reabertura, entre outros, particularmente, os artigos 722º-2 e 729º-1, do Código de Processo Civil. De resto, tal como está estruturada a acção - e por isso descrevemos, nos pontos 1 e 2 Parte I, os aspectos principais da causa de pedir, ressalvados aspecto conclusivos, e como vai avaliar-se pela descrição da matéria de facto (infra, Parte III) - não parece que a recorrente possa ter grande razão de queixa relativamente ao julgamento da matéria de facto. Passemos aos aspectos enunciados, propondo algumas reflexões que suportam o enquadramento legal das noções de boa-fé negocial e de abuso do direito pelo seu titular, ocorrentes ao tema a decidir. 3. Sobre o princípio da boa-fé negocial, como sobre o do abuso do direito, pouco haverá a dizer que já não tenha sido dito. Não insistiremos muito nas afirmações sobre a maior ou menor densidade dos conteúdos que lhes dão corpo, ou na concepção e autonomia dogmática de cada qual. Mas, talvez, convenha lembrar a ideia de que, ambos os conceitos partilham um fundo comum, que o Código Civil, particularmente nos artigos 227º-2 e 762º-1; e 334º, respectivamente, não lhes recusa. (E do Código Civil serão, em diante, todos os preceitos citados, salvo menção diferente). Referimo-nos à convergência de ambos na comum fundamentação ética que os abona. (1) Desenvolveremos, pois, este aspecto, reunindo assim, condições jurídico-científicas de análise da matéria de facto apurada com que nos iremos cruzar. 4. Comecemos pela boa fé negocial. O trato negocial pode comportar três ciclos essenciais, considerando o surgimento e o desenvolvimento do vínculo contratual. Na formação inicial que conduz à consensualização (artigo 227º-1); na subsequente interpretação e integração (artigos 236º e 239º; e na respectiva execução (artigo 762º). Porventura, em linguagem mais solta, o antes, o durante e o após a vida activa do negócio jurídico. (2) Merece referência especial o primeiro aspecto - que vem questionado na revista, sem perdermos de vista os demais, no quadro geral da negociação de que o processo dá conta e releva de exame. Há contratos e contratos. Vamos directos ao tipo que nos importa: Contratos em que os preliminares e a execução se arrastam no tempo, pela dimensão do empreendimento, pelas somas envolvidas, pela natureza e duração da obra e pelo próprio risco e contra - tempos que envolve para o banco e para o cliente, etc. É uma negociação complexa e duradoura, nos preliminares e na execução, não um simples negócio linear e de execução instantânea. Há um processo genético que não desemboca logo na consensualização última das vontades negociais. Mas só se fecha, quando se fecha, pela ocasião e pelo meio, previstos pelo artigo 232º. A série morosa e encadeada de actos preparatórios que levam a essa ocasião final, significa o iter negotii, percurso talhado pela regra do artigo 227º-1, quando dispõe que «quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares, como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte». Entende-se - diz o Professor Almeida Costa, na mais recente edição do Direito das Obrigações (3) - que, «quer na fase negociatória, quer na fase decisória, o comportamento dos contraentes terá de pautar-se pelos cânones da lealdade e da probidade». E mais à frente: «Através da responsabilidade pré-contratual tutela-se directamente a confiança fundada de cada uma das partes em que a outra conduza as negociações segundo a boa fé, e, por conseguinte, as expectativas legítimas que a mesma lhe crie, não só quanto à validade e eficácia do negócio, mas também quanto à sua futura celebração». A preocupação do legislador, no que foi recebido, como uma "sensacional descoberta jurídica" (4), ultrapassa a mera consideração dos interesses das partes. Mas acentua a necessidade social da segurança e da facilidade do comércio jurídico. No fundo, o que se pretende, é a realização do fim social do contrato, que não apenas o desejo particular de uma das partes contratantes. Fim social a que não é estranha a ideia de desenvolvimento económico, criação e distribuição de riqueza, fomento e sustentabilidade de emprego, e, indo mais longe, em última análise, o bem estar material e a paz social - a tão apregoada estabilidade e crescimento das Sociedades, particularmente da União Europeia. Estamos, pois, já muito além da aceitação da astúcia ou manhas do dolo tolerado, que estabelece o artigo 253º-2, quando o critério que intercede, parte de uma compreensão do Direito, como factor moralizante e como factor de progresso. Não assim, quando a sua serventia, ainda que afecta a qualquer fim licito e consensualizado, se movimenta num plano subjectivo e "intimista", para além da fronteiras razoavelmente consentidas à liberdade negocial e à autonomia privada (artigos 398º e 495º). Autonomia esta, que consiste na auto-regulação dos interesses das partes, mas auto - limitadas pelo principio de boa fé, como "clausula sindicante" dos comportamentos recíprocos eticamente fundados. Um concerto, razoavelmente harmonioso e querido, de interesses, que não apenas a realização egoísta de um só interesse, descartando a lealdade e a honradez de conduta que deve cingir as partes, e cada uma das partes, que se vinculam uma perante a outra, à satisfação recíproca do compromisso negocial. (Artigo 397º). Se uma síntese é possível, diremos, no plano em que estamos a tratar a matéria, que, eticamente, a boa-fé significa a "imposição da consideração pelos interesses legítimos da contraparte, como dever de comportamento". (5) Cai, por aqui, a visão unilateralista, egoísta e subjectivista do contrato. 5. Voltemos agora ao abuso do direito, lembrando algumas referências de análise, na perspectiva enunciada (ponto 3) sem perder de vista a boa fé. São conceitos axiologicamente geminados. Já o dissemos! E são-no, porque se constroem sobre um tronco comum de dimensão ética projectada na probidade, na lealdade, na honradez e na lisura de trato negocial, em qualquer dos seus ciclos - de formação, de celebração, ou de execução e de cumprimento. O direito cessa onde o abuso começa. O que significa que o problema do abuso do direito consiste na fixação dos limites internos do direito subjectivo, como reconhece a mais representativa doutrina (6). O abuso do direito é um limite normativo imanente ou interno dos direitos subjectivos - pelo que, no comportamento abusivo, são os próprios limites normativo/jurídicos do direito particular invocado, que são ultrapassados. (7) Não tem que ser exercido com o propósito de prejudicar; mas no sentido objectivo do exercício incorrecto e culposo do direito (8) . Cremos, não ficarmos longe do pensamento doutrinário do autor do douto parecer junto, quando escreve, a propósito do acto abusivo do direito, nas suas Lições que «A este respeito importa ter presente que o exercício do direito implica sempre a prática de um acto jurídico que, segundo a qualificação legal, é ilegítimo: Embora isso não signifique que ele seja ilícito, pois o carácter abusivo do exercício é avaliado em termos objectivos e não subjectivos...»(9) . O abuso do direito, não anda longe da necessidade, proporcionalidade e da adequação social do seu exercício. Tem uma eficácia horizontal que atravessa todo o direito, representando um limite negativo ao âmbito material da sua interpretação e aplicação. Não custa aceitar o artigo 334º, à luz destes esclarecimentos, que actualmente se projectam na própria ideia de constitucionalização de alguns aspectos do direito privado de que, hoje, tanto se fala. (10) 5.1. O artigo 334º diz que «é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desses direito». Este preceito é uma espécie do género da norma jurídica primária, à luz da qual também não custa aceitar a ideia de funcionalidade ou fim social do contrato, a que subjaz o princípio estruturante da boa-fé de que acima falámos. Trata-se de uma cláusula ou norma aberta (11) que permite ao intérprete razoavelmente ajustá-la às situações concretas - numa tendência generalizada do moderno direito civil. (12) Sobre este aspecto, a doutrina e a jurisprudência convergem quanto ao carácter objectivo do abuso e ao excesso manifesto do seu exercício, considerando o fim social para que foi concedido ao seu titular. Os critérios de referência são objectivamente delimitados. O que está em causa é um critério funcional ou finalista do exercício do direito, tendo em conta o seu destino social. E correntes mais ousadas (especialmente em Itália) reportam essa função social, não tanto ao contrato em si, mas às coisas que formam o seu objecto imediato, a partir do principio fundamental da propriedade privada, garantida pelas próprias Constituições dos Estados (13). Com o que dito fica, se quer dizer que, não repugna à nossa lei, nem à doutrina, nem à jurisprudência (e até onde se pôde levar a investigação relativamente àquela e a esta), a ideia relativamente inovatória da função social do contrato. "Fim social ou económico do direito» - diz o artigo 334º! É um discurso perfeitamente compatível, quer com o que foi desenvolvido pela recorrente e pelo parecer que juntou, quer pelas alegações da recorrida. 6. O que importa então agora, é a configuração dos comportamentos negociais concretos, para avaliar em que medida o corte de financiamento feito à recorrente pela B, (doravante Caixa) pode relevar de ausência de boa fé negocial; ou ser considerado exercício abusivo do direito ao financiamento que acordou facultar à recorrente. A questão não é fácil. Mas, para a tornar menos difícil, há que adoptar um método de abordagem integrada dos comportamentos envolvidos, quer na negociação para o empreendimento de Guimarães (principalmente em 1993), quer na negociação para os terrenos da "Pedreira da Trindade" (principalmente em 1994/1995), considerando assim, todo o comportamento negocial, pela lógica exposta no n.º 4, relativamente aos ciclos negociais relevantes, o antes, o durante e o após a vida activa dos contratos ("paragem dos contratos"). A análise dos aspectos ligados ao empreendimento do Porto e de Guimarães não pode separar-se como se estivéssemos perante categorias puras e distintas de actuação negocial compartimentada. Há um aspecto comum horizontal relativamente à questão da boa fé e à questão do abuso do direito que deve ser entendido ao par. (Já disso falámos em abstracto). Depois, veremos as coisas relativamente ao empreendimento do Porto; e, a seguir, em relação ao empreendimento de Guimarães O segmento visto ao par, decorre do tronco ético comum que deve projectar-se, de aparência mais ou menos difusa, ou mais ou menos visível, em todo o percurso negocial das partes, ao longo do espaço de tempo que vai, pelo menos, de 1993 a 1996. Feita esta reserva de análise, passemos então, aos factos, dando-lhes reorganização intelectual, compreensiva, que favoreça o conhecimento jurídico que se pretende alcançar com a proficiência possível, e sempre escrutinável por transparência, característica de um exercício judicativo seriamente fundamentado. (Sublinharemos alguns aspectos que reputamos mais decisivos). 7. Comecemos pela a aquisição dos terrenos da "Pedreira da Trindade", no Porto, para, mais tarde, colhido o "ethos" moral comum, passarmos ao empreendimento de Guimarães, que aliás, se iniciou primeiro e "findou" depois. Não pode é esquecer-se a sinergia entre os dois empreendimentos. - No ano de 1992, a Câmara Municipal do Porto (doravante: CMP) promoveu a venda em hasta pública de um conjunto de terrenos conhecidos por "Pedreira da Trindade", sitos na Rua Alferes Malheiro e Rua Heróis Mártires de Angola, no Porto; A venda em hasta pública destes terrenos foi subordinada às Condições Gerais e Especiais de Venda em Hasta Pública, condições que, com interesse para a causa, eram as seguintes: - preço base do terreno esc. 1.500.000.000$00; - no acto da praça o licitante vencedor deveria pagar 5% do preço oferecido, como sinal e princípio de pagamento; - em caso de adjudicação, o pagamento dos 95% restantes do preço seria efectuado como segue: - em espécie, através de áreas mínimas edificadas pelo adjudicatário para a Câmara, cujo valor seria determinado pela estimativa dos custos da obra a executar constante do programa da empreitada, anexo ás condições gerais; - em dinheiro, o remanescente, no acto da escritura pública; Por outro lado, segundo as condições da venda em hasta pública, o incumprimento pelo adjudicatário de qualquer das condições de venda implicaria automaticamente a rescisão do contrato, revertendo para a CMP não só o terreno, mas também todas as benfeitorias nele existentes, sem que houvesse obrigação por parte do Município, de restituir mais do que 80% das importâncias que lhe tenham sido pagas; - Para além das condições atrás citadas, os doc. 1 e 2, juntos com a petição, definiam também condições de edificação do prédio a ceder à CMP., e áreas globais de construção, bem como prazos de apresentação do projecto, escavações para a remoção das toneladas de pedra existente no terreno e construção da obra; - Os terrenos foram adjudicados á A e a C, licitantes que apresentaram a melhor proposta - pelo preço de esc.. 1.501.000.000$00; Preço esse pagável da seguinte forma: - 75.050.000$00, em dinheiro, como sinal e princípio de pagamento, feito com a outorga do contrato-promessa de compra e venda; - 1.200.000.000$00, em espécie, através da entrega de um edifício a construir no terreno da pedreira com as características constantes das condições gerais da venda em hasta pública; - 225.950.000$00 em dinheiro no acto da realização da escritura pública; - Esta escritura celebrou-se em 27 de Dezembro de 1993, no Cartório Privado da CMP, destinando-se "escritura de compra e venda com permuta" entre a autarquia, a A.. e C, através da qual aquela, vendeu a estes, em comum e partes iguais, os terrenos objecto do contrato promessa. Com a outorga da escritura, os compradores pagaram o montante referido, de 225.950.000$00. Em 19 de Janeiro de 1994, foi celebrada escritura de aclaração entre os outorgantes anteriores, aclaração que se destinou a atribuir um valor a cada terreno objecto da escritura de compra e venda com permuta. Conforme estipulado - e já se salientou atrás - nas condições gerais de venda foi registado a favor da CMP um ónus de reversão relativamente ao prédio descrito na 1.ª CRP do Porto, com o n.° 263/930913; (O prédio n.° 690/930913, Freguesia de S.to Ildefonso, 2.ª CRP do Porto, não tem registado qualquer ónus de reversão). Não se incluiu na previsão daquela cláusula ou em qualquer outra, a proibição de oneração dos mesmos terrenos - pontos 12, 13 e 14. E, aqui, entra a Caixa: O empreendimento a construir na Pedreira da Trindade, no Porto, orçava, para a Autora, a preços de 1994, em Esc. 6.890.413.000$00; Na sequência da remessa pela Autora dos documentos pedidos através de carta junta à p. i., como doc. n.º 8, a Caixa procedeu ao estudo de todos eles, designadamente das certidões de teor onde estavam registadas as hipotecas provisórias para garantia do crédito a conceder; Perante as aludidas certidões, a Caixa constatou que sobre o prédio descrito na 1ª CRP do Porto, sob o n.° 263/130993, incidia uma cláusula de reversão a favor da CMP; Perante o registo da cláusula de reversão, a Caixa comunicou à Autora que faria a escritura; (Pontos 59, 60 e 61). Ficando, porém, os levantamentos futuros condicionados, para além do cumprimento de outras obrigações, à entrega de um documento em que a Câmara Municipal do Porto reconhecesse subsistência da hipoteca registada então provisoriamente á favor da Ré, mesmo no caso de vir a operar a reversão; (Pontos 61 e 62). A Autora aceitou a condição referida como razoável, válida e perfeitamente realizável, como expressamente o referiu verbalmente e confirmou, por escrito, na carta de que de que se junta cópia - doc. n.° 2 , junto com a contestação, a fls. 502; (Ponto 63). A Caixa avaliou o empreendimento em causa em Esc. 5.430.720.000$00, baseando o seu cálculo no preço do terreno, nos custos da construção, bem como nos previsíveis lucros em função da qualidade e situação do empreendimento; Como resulta da mesma carta, esta continha as condições gerais preliminares á celebração de qualquer contrato de empréstimo hipotecário, designadamente, o montante, o valor retido, a taxa de juro, o prazo, o regime de amortização, a mora e a garantia; - com referência ao documento de fls. 78 a 79; Após contactos informais prévios que não relevam, em 29 de Setembro de 1993, a Caixa enviou á A. as condições de financiamento constantes do doc. que, com o n.° 8, é junto com a p.i.; Com interesse para a causa devem salientar-se: - montante a financiar - 2.000.000.000$00; - retenção 1.960.000.000$00 cujo levantamento dependeria do progresso da construção, verificado pela Caixa, a pedido e expensas dos mutuários; - prazo - 5 anos; - garantia de hipoteca dos bens avaliados. No âmbito dessas condições, a Ré autorizou o levantamento antecipado de esc. 600.000.000$00, contra a efectivação do registo provisório da hipoteca dos bens. Até que, finalmente, em 30 de Março de 1994, na sequência das aludidas condições fixadas, foi celebrada, no Cartório Privativo da Caixa, a escritura de empréstimo com hipoteca, através da qual a Caixa concedeu um financiamento de Esc. 2.000.000.000$00 (dois milhões) à Autora e a C e mulher, contra a hipoteca dos bens identificados e que se encontra registada pelas inscrições: C 19940126016; e C 19940126025; (Pontos 17, 18 e 19). Ficou ainda estipulado nessa escritura que o levantamento do capital mutuado seria autorizado "em face da efectivação do investimento acima indicado ... e da "apresentação de documento emitido pela CMP em que tal entidade autorize a constituição da hipoteca aqui titulada e reconheça a subsistência de tal hipoteca mesmo no caso de se dar a reversão a que se refere a cláusula de reversão constante da inscrição de aquisição a favor da parte devedora e relativa ao prédio registado sob o n.° 263 "; (Ponto 20). E que "o capital do empréstimo será amortizado, em 6 prestações semestrais e iguais, de capital e juros, a 1.ª com as seguintes vencimento a 15 de Outubro de 1996 "; Durante o período de carência de amortização de capital, o empréstimo vencia juros á taxa de "15,135% ao ano, taxa que a CGD se reserva o direito de alterar em caso de alteração da sua prime - rate" , sendo que "os juros serão calculados dia a dia e pagos em 15 de Outubro próximo e no final dos 3 meses seguintes, sendo posteriormente incluídos nas prestações da amortização "; (Ponto 20). À data da celebração da escritura (30 de Março de 1994), e conforme consta do seu texto, a Caixa já adiantara por conta do empréstimo concedido, a quantia de Esc. 863.683.000$00, sendo que Esc. 47.659.000$00 se destinaram a pagamento dos juros, embora a escritura só previsse como data de vencimento da 1.ª prestação de juros o dia 15-10-1994; (Ponto 21). Após a celebração da escritura a Caixa libertou: 15-1-1995: 75.000.000$00; 21-7-1994: 95.000.000$00; 15-1-1995: 54.000.000$00; 16-11-1994: 87.302.000$00, 15-12-1994: 39.118.000$00; 11-1-1995: 26.990.000$00; 7-2-1995: 12.897.000$00; 9-3-1995 15.323.000$00. (Ponto 22). O levantamento autorizado, em Novembro de 1994, de 87.302.000$00, destinou-se à liquidação de juros vencidos; (Ponto 23). 7.1. Como acaba de ver-se, o último financiamento ocorreu em 9 de Março de 1995, mesmo assim no valor de 15. 323.000$00. Daí em diante, a Caixa não mais autorizou o levantamento de fundos; (Ponto 25) A Caixa baseou-se fundamentalmente no facto de, até Março de 1995, a Autora e C não lhe terem entregue o documento emitido pela CMP que reconhecesse a hipoteca no caso de reversão de terrenos, para efectuar o corte de financiamento do empreendimento; (Ponto 29). A A. e C fizeram esforços, junto da CMP no sentido de obterem a autorização para a constituição da hipoteca e sua prevalência sobre a cláusula de reversão, e, ao contrário do esperado, ainda obtiveram alguma abertura por parte daquela; (Ponto 30). A CMP acabou de propor uma acção judicial que correu termos na 1ª secção do 7.° J. Cível do Porto, sob o n.° 61/97, em que aquela, designadamente, peticiona a reversão dos terrenos objecto do contrato celebrado com a A. e C e benfeitorias neles existentes; (Acção que terminou por transacção, segundo informa a recorrida - fls.1909). Os levantamentos que foram sempre precedidos de vistorias feitas pelo técnico da Caixa, designado para acompanhar a construção do empreendimento, como se prova, a título de exemplo, com o relatório elaborado a 6-7-1994, junto como doc. 3, com a contestação; 8. Quanto ao empreendimento de Guimarães: Por escritura pública lavrada a 25 de Junho de 1993, no Cartório Privativo da Caixa foi celebrada entre esta e, a A um contrato de empréstimo com hipoteca, destinado ao financiamento do empreendimento de S. Francisco, em Guimarães; Com relevo para a causa (não se esqueça que temos em vista essencialmente, a avaliação da boa fé das partes): - o montante a financiar era esc. 1.300.000.000$00 - retenção de Esc. 1.274.000.000$00, cuja libertação seria efectuada em função da "efectivação do investimento"; - prazo: 4 anos, sendo certo que o capital seria pago em 4 prestações semestrais, vencendo-se a 1.ª em 15-1-1996; - juros calculados dia a dia, à taxa de juro praticada pela CGD para operações de prazo correspondente, e que à data da celebração do contrato, era de 18% ao ano, pagáveis semestralmente, vencendo-se a 1ª prestação, em 15-1-1994; a garantia: hipoteca dos prédios identificados na escritura; Entre Junho e Julho de 1993, e ainda antes do início da obra, a Ré adiantou Esc. 326.000.000$00 Por dificuldades na obtenção de um parecer do IPPAR a A. apenas pôde dar início aos trabalhos em Janeiro de 1995, ou seja, cerca de um ano e meio após a celebração da escritura do empréstimo; Após o início da obra, a Caixa adiantou as seguintes importâncias: 2/1995: 80.916.277$00; 11/1995: 195.970.000$00; 12/1995: 22.432.000$00; 1/1996: 41.330.000$00; 3/1996: 11.866.000$00; 5/1996: 8.146.000$00; 9/1996: 3.020.000$00; A A. autorizou à Ré em Maio de 1996, o levantamento de 8.146.000$00, e em Setembro de 1996, Esc. 3.020.000$00. (Pontos 40 e 41). Quanto a este empreendimento, a A. deve à Ré Esc. 689.680.277$00, a título de capital.(Ponto 44). Os levantamentos futuros por conta da verba retida (Esc. 1.274.000.000$00) ficaram também condicionados ao cumprimento por parte da A., de outras obrigações de carácter administrativo ou registral, tais como o averbamento da nova construção e à anexação das diversas descrições - como refere o doc. 35, junto com a pi; (Ponto 80); Os custos de construção, segundo a avaliação da Ré atingiriam Esc. 1.440.330.000$00; (Ponto 81); A A. nunca pagou à Ré com capital próprio os juros que entretanto se iam vencendo, havendo necessidade de proceder à compensação através de libertações, como ocorreu nas seguintes datas e pelos seguintes valores: 15-1-1995: 26.916.277$00; 15-7-1995: 31.000.000$00; 15-1-1996: 36.653.000$00.(Ponto 83). Com a paragem da obra motivada fundamentalmente pela insolvência da construtora JAF, a ré deixou de libertar verbas, uma vez que não havia evolução no investimento; (Ponto 84). Em Fevereiro de 1996, data em que foi feita a última vistoria, pela ré, esta verificou que a obra estava executada em cerca de 37%; (Ponto85). O que permitiria libertar à A. o máximo de Esc. 560.000.000$00; (Ponto 84), quando, na realidade, já tinha utilizado Esc. 666.642.000$00. (Ponto 85). V Desenvolvimento da análise 8. É altura de reenquadrarmos as conclusões da autora/recorrente (Parte II), para não se perder a razão dos desenvolvimentos que antecedem. E fazendo-o de forma interrogativa, como metodologia concretizadora, mais transparentemente demonstrativa, e fundante, por exigência e natural preocupação do discurso judicativo, como já anteriormente se salientou. Primeiro: Onde se manifesta a falta de boa fé negocial e, por aí, a responsabilidade pré-negocial da Caixa, em relação ao conjunto da negociação? Segundo: Onde se manifesta a violação do principio da boa fé, como estruturante de toda a negociação contratual, por parte da Caixa, também em relação ambos os empreendimentos, e, por aí, a sua responsabilidade negocial? 8.1.Vamos tentar responder a estas perguntas, começando pela alegada violação do princípio da boa-fé. Já ficou explicado em que é que esta se traduz (Ponto 4). Preciso é, agora, fazer a subsunção, quer em relação à matéria respeitante ao empreendimento de Guimarães, quer ao do Porto, sem largar o horizonte mais amplo do conjunto negocial dos dois empreendimentos, dentro das sinergias já assinaladas, que os ligam. Quanto ao empreendimento de Guimarães: Acontece que a Caixa, pelo menos desde 25 de Junho de 1993, vinha negociando com a autora, relativamente ao empreendimento de Guimarães. As coisas correram bem nos preliminares e na concretização. Não há, quanto a este particular, qualquer problema de responsabilidade pré - contratual que se possa colocar de forma consistente. Esta questão está afastada da causa; por aqui, as coisas correram bem, como facilmente se percebe. Vejamos o que sobra. A Caixa garantiu à Autora, a A, um financiamento de montante esc. 1.300.000.000$00, através de um contrato de empréstimo com hipoteca destinado empreendimento de S. Francisco, em Guimarães. Reteve Esc. 1.274.000.000$00 cuja libertação seria efectuada em função da "efectivação do investimento". O prazo era de 4 anos, sendo o capital pago em 4 prestações semestrais, vencendo-se a 1ª prestação, em 15-1-1994. Entre Junho e Julho de 1993, e ainda antes do início da obra, a Caixa adiantou-lhe 326.000.000$00. Por dificuldades na obtenção de um parecer do IPPAR, a A. apenas pôde dar início aos trabalhos em Janeiro de 1995, ou seja, cerca de um ano e meio após a celebração da escritura do empréstimo. A Caixa manteve o empréstimo; e após o começo efectivo da obra, adiantou as várias importâncias, que ficaram indicadas acima (e no Ponto 83 da Matéria de facto, Parte III) a última das quais em Setembro de 1996, no valor de 3.020.000$00, tendo em Maio desse mesmo ano, autorizado um outro levantamento no valor de 8.146.000$00. A Autora deve ainda à Caixa 689.680.277$00, a título de capital. Nem há, neste aspecto, necessidade de confundir os dois negócios, a não ser para compreender o âmbito integrada das relações comerciais entre a Caixa e a recorrente, como se tem insistido ao longo do desenvolvimento. A conclusão é a de que não se evidencia aqui, qualquer violação contratual por parte da Caixa, sem prejuízo do que mais à frente possa dizer-se quanto à valorização global dos condutas negociais integradas, reportadas aos dois empreendimentos. Com a paragem da obra motivada fundamentalmente pela insolvência anunciada da construtora JAF, a Caixa deixou de libertar verbas, uma vez que não havia evolução no investimento; (Ponto 84). Em Fevereiro de 1996, data em que foi feita a última vistoria, pela ré, esta verificou que a obra estava executada em cerca de 37%; (Ponto85). O que permitiria libertar à A. o máximo de Esc.. 560.000.000$00; (Ponto 84), quando, na verdade, já tinha utilizado Esc. 666.642.000$00.(Ponto 85). Em síntese, o contrato de empréstimo, a garantia hipotecária, o juros, a periodicidade das amortizações, foram feitos em condições normais dos financiamentos do mercado interno de capitais com destino imobiliário, em favor de promotores profissionais. Esta conclusão nega a possibilidade de se extrair do comportamento da Caixa, violação de qualquer princípio contratual, maxime de boa fé, que justifique a obrigação de indemnizar, conforme, neste aspecto, vem accionada, relativamente ao contrato de financiamento do empreendimento de Guimarães. 8.2. Observemos o mesmo tipo de respostas às mesmas interrogações (Ponto de ordem: 8) quanto ao financiamento do empreendimento do Porto, isto é, relativamente aos terrenos da "Pedreira da Trindade" - o que acaba por ser, no fundo, a questão nuclear da acção, da apelação e da revista. As perguntas mantêm-se: onde se mostra ofendido o principio da boa fé do contrato, ou exercido abusivamente o direito de cortar (porventura, suspender) o financiamento? Postas as coisas neste pé, examinaremos a negociação quanto a este aspecto da matéria, esmiuçando-a, do mesmo modo: a) na fase preliminar, ou seja, anterior ao contrato hipotecário de financiamento celebrado entre a Caixa e a Autora, em 30 de Março de 1994; b) no período posterior de financiamento, até 9 de Março de 1995 (última entrega no valor de 15. 323.000$00); c) e no período a seguir a este, em que a Caixa não mais autorizou o levantamento de fundos. d) Mesmo depois de cortado o financiamento, por incumprimento da clausula a que o financiamento estava condicionado. Assim, pela mesma ordenação: a) No período que antecede a elaboração do contrato de financiamento, a Caixa, confiando na autora, adiantou-lhe 600.000$00, mediante o registo provisório de hipoteca. E confiou, prevalecendo-se dos contactos informais, e por carta da autora, revelando as condições gerais de financiamento, preliminares á celebração do contrato de empréstimo hipotecário, designadamente, o montante, o valor a reter, a taxa de juro a praticar, o prazo, o regime de amortização, a mora e a garantia real. À data da celebração da escritura (30 de Março de 1994), e conforme consta do seu texto, a Caixa já adiantara, por conta do empréstimo concedido, a quantia de Esc. 863.683.000$00, sendo que, Esc. 47.659.000$00, se destinaram a pagamento dos juros (Ponto 21). Antes, a Caixa sabia que a Autora, havia proposto à CMP que o ónus de reversão fosse substituído por uma garantia bancária até Esc. 1.200.000.000$00 (Ponto 70). Mas não se mostra que soubesse do seu indeferimento (Ponto 71). Não se alcança deste comportamento negocial, em fase de preparação do negócio, uma atitude menos leal para com a autora - à qual caberia sempre o ónus de facultar uma garantia "limpa", para que o negócio se efectivasse; Esta "limpeza" era uma das condições da sua efectivação, como veremos na alínea b), seguinte: b) O contrato acaba por ser celebrado em 30 de Março de 1994. E nele se clausulou, entre o mais, que aqui não interessa, que, o levantamento do capital mutuado seria autorizado "em face da efectivação do investimento acima indicado ... e da "apresentação de documento emitido pela CMP em que tal entidade autorize a constituição da hipoteca aqui titulada e reconheça a subsistência de tal hipoteca mesmo no caso de se dar a reversão a que se refere a cláusula de reversão constante da inscrição de aquisição a favor da parte devedora e relativa ao prédio registado sob o n.° 263 "; (Ponto 20). É uma clausula normal para quem quer garantir - com garantia real efectiva- o empréstimo durante o período da sua amortização. É certo que a Caixa teve conhecimento das condições em que foi feita a venda por arrematação, em hasta pública, como observa o recorrente. Mas precisamente por isso é que se pretendeu garantir, fazendo significar expressamente à Autora que financiava o empreendimento mas com uma hipoteca que garantisse, de pleno, toda a vida do empréstimo, e não ficasse sujeita a qualquer percalço, maxime, o de retorno do terreno para a propriedade do Município, que o arrematou a favor da Autora, de forma condicional. (Pontos 1 a 6, Parte III). Igualmente, do ponto de vista ético, donde procede toda a análise (ponto 3, Parte III), não deparamos com uma conduta censurável, ou juridicamente reprovável. c) Donde, passarmos o período de execução do contrato. Há aqui um incumprimento por parte da Autora, e uma cláusula essencial a condicionar a Ré. Incumprimento, porque, tendo-se obrigado à obtenção do documento que impedia a reversão do terreno desipotecado, não o conseguiu, sendo a sua obrigação de resultado. E, como se disse, a clausula era essencial, ou, não está demonstrado que não o fosse para o credor hipotecário. Essencial, porque para o credor - a Caixa - era decisivo que o devedor - a Autora - garantisse a subsistência de tal hipoteca, mesmo "no caso de se dar a reversão a que se refere a cláusula de reversão constante da inscrição de aquisição a favor da parte devedora e relativa ao prédio registado sob o n.° 263 "; (Ponto 20). Quer dizer, se, o Município do Porto, beneficiasse da reversão do terreno, voltando à sua titularidade, desonerado da garantia real da hipoteca, a favor do credor hipotecário, aquele ganhava a libertação, este perdia a garantia. Equivalia à transmissão do bem, libertando o transmissário da expurgação (artigos 721º e 722º; e 998º, este do C.P.C). Era este o resultado que a Caixa pretendia evitar. Não há outra caminho discorrível, num contexto negocial em que os fins do negócio para ambos os lados, não são propriamente “peanuts" (na gíria anglo-saxónica), mas valores da dimensão de "dois milhões de contos" (falando em contos). Afinal, a falta do documento exigido pela clausula transcrita, reduzindo-se-lhe a garantia a que nunca renunciou, negaria à Caixa "a subsistência da hipoteca no caso de se dar a reversão a que se refere a cláusula de reversão constante da inscrição de aquisição a favor da parte devedora e relativa ao prédio registado sob o n.° 263 " - voltando a reproduzir as palavras do texto do contrato. Nem vale a pena argumentar com o carácter real, não tipificado do ónus registado de reversão, a favor do Município (artigo 1306º) que, ao que parece, na sua tese seria nulo, como diz a recorrente (fls.1868/1872, e conclusão 34ª). (14) Não é uma cláusula desrazoável (fls. 1881- conclusão 34ª). É uma garantia real de uma obrigação pecuniária, habitual neste tipo de operações de financiamento, que acompanha a vida do empréstimo, por óbvias razões de segurança do credor. Por outro lado, lembre-se, a Caixa sempre libertou os fundos em função da evolução da obra, cumprindo o financiamento. Por forma que, até Março de 1995, "descativou" um total de 1.269.313.000$00, quando os custos da obra até essa data, eram de 1.235.702000$00. As libertações efectuadas pela CGD tiveram sempre por base o compromisso repetidamente feito pela A. e por C de que o documento camarário que reconhecesse a subsistência da hipoteca em caso de reversão seria entregue (Ponto 69). A recorrente nunca chegou a pagar juros vencidos, socorrendo-se a Caixa do mecanismo de compensação. Observemos, por fim, retomando algo que se repete agora, que a Caixa baseou-se fundamentalmente no facto de, até Março de 1995, a Autora e C não lhe terem entregue o documento emitido pela CMP que reconhecesse a hipoteca no caso de reversão de terrenos, para efectuar o corte de financiamento do empreendimento; (Ponto 29). d) Mesmo após o incumprimento, ou perante a verificada dificuldade em cumprir a clausula acima referida, e, entregue o ultimo financiamento, em Maio de 1995, a Caixa, pretendeu viabilizar o financiamento, e por aí, salvar o empreendimento (os empreendimentos), garantindo e defendendo a sua própria posição credora, como entidade bancária financiadora, no quadro do objectivo principal - e lucrativo - das suas actividades estatutárias, enquanto banco e sociedade comercial anónima. Assim: A Caixa elaborou a minuta que a A. junta à p.i. como doc. 32 e que continha as principais cláusulas do contrato de dação em cumprimento e de cessão da posição contratual; Elaborou a minuta junta à p. i., como doc. 33, que continha as cláusulas da cessão da posição contratual e alteração do contrato a celebrar com a CMP; A 27 de Outubro de 1995, realizou-se uma reunião entre a Caixa, a A. e a CMP onde ficou assente que: A CMP aceitaria, a título de pagamento parcial do valor da venda dos identificados terrenos, o edifício ainda em construção que a A. e C se comprometeram a entregar na escritura de venda; A Caixa aceitaria emitir uma garantia bancária a favor da CMP, até ao montante de 600 mil contos, para assegurar os acabamentos, no edifício que a A. e C estavam obrigados a entregar-lhe; A CMP emitiria o identificado documento relativo á hipoteca registada a favor da CGD; A Caixa continuaria a cumprir o contrato de financiamento celebrado com a A , e renunciaria, em devido tempo, à hipoteca no que concerne ao imóvel a transmitir à Câmara Municipal do Porto, sem receber qualquer valor, libertando-lhes os fundos necessários para a conclusão do imóvel em construção. Na sequência das diligências efectuadas, algumas, em conjunto com a Caixa, e outras, por iniciativa desta, a CMP acabou por deliberar em 14 de Novembro de 1995, o seguinte: "Autorizar ...a constituir uma hipoteca sobre a parte do terreno a destacar da Pedreira da Trindade". " A autorização referida no n.º anterior seja dada com reserva da hipoteca se extinguir em caso de reversão no prazo máximo de 10 anos a contar da data da sua constituição". (Aqui com nítida intenção de cobrir o prazo do empréstimo). "Que o adjudicatário preste previamente uma caução por garantia bancária no valor de Esc. 600.000.000$00 ajustável de acordo com o desenvolvimento da obra mediante prévio acordo da CMP e correspondente á obra de acabamento do edifício a entregar à autarquia de acordo com o caderno de encargos". Em face do impasse em que a obra caiu, e dadas as dificuldades financeiras por que, em França, estava a passar a principal sócia da A., foram encetadas novas negociações envolvendo a CMP, a Caixa e a A. e C que culminaram num acordo que passava pela entrega, em dação em pagamento, à Caixa do Edifício da Trindade que não era objecto de permuta com a CMP. A insolvência da JAF - Portugal era já, nessa altura, uma realidade que a levou a apresentar-se à falência, correndo o processo termos no 3.° Juízo do TJ de Sintra com o n.° 295/96. 8.2.1 Vale tudo por dizer que, não é objectivamente configurável a violação do princípio da boa fé contratual de que falámos, já várias vezes, no enquadramento jurídico deste conflito - referenciando só o empreendimento do Porto, mas sem o isolar do resto. Em qualquer dos ciclos contratuais da negociação - nos preliminares, na celebração, no cumprimento - não há, por parte da Caixa nenhum comportamento, por acção ou por omissão, que, no plano do direito, se possa dizer que não actuou de boa-fé, na acepção que ficou explicada anteriormente. Não decorre, consequentemente, a responsabilidade pré - negocial ou negocial que vem accionada, pois não há ilicitude na sua conduta (muito menos prejuízos "culposamente causados à outra parte" - artigo 227º-1). E isto, quer em relação ao dever geral de boa-fé de comportamento negocial, quer em relação aos deveres específicos das instituições financeiras consagrados nos artigos 74º, 75º e 76º do DL n.º298/92, de 31 de Dezembro, conferentes de deveres de diligência, informação, correcção e lealdade, do banco perante o cliente, que são ainda vectores individualizados do núcleo da boa-fé de que falámos e cuja violação específica a recorrente acusa nas conclusões 31ª, 32ª e 33ª 9. Quanto ao invocado abuso do direito ele fica prejudicado pelas considerações feitas a propósito da boa-fé. Não há abuso do direito, porque este, o direito da Caixa de cortar (porventura suspender) o financiamento, correspondeu ao exercício adequado à natureza bilateral e sinalagmática dos dois contratos de financiamento. Por forma que, a leitura é esta: A Caixa cortou (ou suspendeu) o financiamento (diga-se, os financiamentos) enquanto a outra parte não cumprisse pontualmente, pelo seu lado. Verdadeiramente - será esta, porventura, a chave sintética da solução do conflito - a Caixa nunca deixou de cumprir injustificadamente as obrigações a que estava adstrita pela dupla vinculação contratual, quer de Guimarães, quer do Porto. O seu comportamento nunca foi ilegítimo. (15) Prevaleceu-se adequadamente, e em bom rigor, da previsão e estatuição dos artigos 428º e 801º-2. E ainda mesmo assim, sem sucesso, como vimos - o que conduziu à ruptura definitiva dos negócios, ruptura em que ela própria, pelo que se viu, não estava interessada. 10. Pela negativa, e concluindo de forma abrangente, pode dizer-se que não se demonstra que a Caixa não tenha actuado de boa fé, em ambos os negócios. Como, e daí ainda, não estar demonstrado que tenha exercido abusivamente o direito de suspender ou cortar o financiamento, por forma que manifestamente, excedeu os limites da boa fé, dos bons costumes, ou do fim social ou económico a que se destinava o direito ao financiamento, por parte da Ré. Dentro do equilíbrio das prestações negociais das partes, reciprocamente a elas vinculadas, não foi postergada a função social do contrato, de que começámos por falar. VI Decisão Termos em que, se nega provimento à revista, confirmando-se a decisão recorrida. Custas pelo recorrente, sem prejuízo do benefício de apoio judiciário, na modalidade e com o alcance concedidos. (Fls. 1754/1755). Lisboa, 27 de Abril de 2005. Neves Ribeiro Araújo Barros Oliveira Barros ---------------------------------- (1) Nem é por acaso que a única Monografia de fundo que, entre nós, cuida exaustivamente da matéria da boa-fé, trata estes problemas debaixo do mesmo "chapéu". Referimo-nos à Dissertação de Doutoramento do Professor António Menezes Cordeiro: "Da Boa-Fé No Direito Civil". Vejam-se, particularmente, págs. 525 e segs. sobre a boa-fé; e págs. 661 e segs. sobre o abuso do direito.(Exercício inadmissível de posições jurídicas). (2) Os autores falam, quanto a esta matéria, na existência de culpa post pactum finitum com consagração legal efectiva no nosso direito (Menezes Cordeiro, obra já citada: Da Boa-Fé No Direito Civil, págs. 630/631, reedição de 1997). (3) Direito das Obrigações, 9ª edição, págs. 270/271 onde faculta exaustivas fontes de estudo nacionais e estrangeiras sobre a matéria - especialmente notas de págs. 269/282. (4) Explicação histórica dada na nota 3, págs. 272, da obra anterior. (5) Menezes Cordeiro, Da Boa-fé no Direito Civil, II, págs. 1, 284 e segs. (6) Para as mais recentes posições sobre a matéria, face, ao também recente, Código Civil Brasileiro (em vigor desde 11 de Janeiro de 2003), pode ver-se Direito Civil, de Francisco Amaral Neto, págs. 211/213 (7) Baptista Machado, COL. 1984 2º -17 - citando Castanheira Neves, Questão de Facto, Questão de Direito, pág. 526 e nota 46. (8)Jorge Coutinho de Abreu, Do Abuso do Direito, pág.17. (9) Professor Carvalho Fernandes - Teoria Geral do Direito Civil, 2º volume, 2ª edição da LEX, 1996, págs. 492, ponto 678. (10 Sobre este interessante e moderno tema, ver, Professor Gomes Canotilho," Dogmática dos Direitos Fundamentais e Direito Privado". (11) Na qual se inspirou o artigo 421º do novo Código Civil brasileiro, ao falar da"função social do contrato". (12) Desta tendência, com indicação de variadíssimas fontes , dá conta a Revista da Escola Paulista da Magistratura, DEZ/04, págs. 89/127, reportando também ao recente Código Civil brasileiro. (13) Para maiores aprofundamentos sobre esta matéria, pode ver-se Franceso Galgano, Diritto privato, pág.115/116. (14) É de elementar dever profissional, esclarecer-se que o douto parecer foi elaborado, "assumindo uma formulação abstracta, pressupondo certos elementos constitutivos da responsabilidade civil" que a matéria de facto adquirida compromete. (Págs. 1849, ponto 4 do parecer). (15) Socorrendo-nos das transcritas palavras do Professor Carvalho Fernandes - nota 9.