450/2022 - Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 450/2022 Processo n.º 652/2022 Plenário Relator: Conselheiro José Eduardo Figueiredo Dias Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional I. Relatório TVI – Televisão Independente, S.A. (doravante, TVI), operador de televisão titular da autorização para explorar o serviço de programas televisivo CNN Portugal (doravante, “CNN”) , e Nuno Miguel Duarte dos Santos, atual diretor geral do serviço de programas televisivo, interpuseram recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto no artigo 102.º-B, n.º 1, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro ( Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional , doravante, LTC), da deliberação tomada pela Comissão Nacional de Eleições (doravante, CNE), em 31 de maio de 2022. No âmbito da eleição para a Assembleia da República, de 30 de janeiro de 2022, foram apresentadas as queixas de fls. 47 a 76 dos autos, que aqui se dão por integralmente reproduzidas, contra a CNN Portugal, pela transmissão do programa "Fontes Bem Informadas", em 29 de janeiro, em virtude da alegada violação da proibição de realização de propaganda na véspera da eleição. Foi notificada a TVI para se pronunciar, no prazo de 3 dias, sobre as participações recebidas, tendo a resposta sido apresentada a fls. 77, na qual é invocado, em suma, que o programa é de informação, na modalidade de comentário e análise da influência dos media na sociedade. Tem como objetivo discutir, refletir, esclarecer e informar, não visando promover quaisquer candidaturas ou candidatos a quaisquer atos eleitorais, não tendo uma natureza doutrinária, sendo que o programa não veiculou nem constituiu propaganda eleitoral. Na sequência das referidas queixas e, após instrução, a CNE apurou que: Durante o Programa mencionado, transmitido pela CNN, no dia 29 de janeiro de 2022, véspera do dia da eleição para a Assembleia da República, através da utilização de metáforas e jogos de palavras relacionados com os livros e filmes "Harry Potter", foi abordado o tema da campanha eleitoral, foram efetuadas previsões sobre o resultado do ato eleitoral e, ainda, apreciações sobre o desempenho das diversas candidaturas. No decorrer do programa foram exibidos oráculos onde se podia ler "Harry Potter – Quem vence o torneio amanhã", "Harry Potter – Análise ao desempenho das 9 equipas" e "Harry Potter – Que equipas se prepararam melhor?", de modo a que o telespetador pudesse facilmente reconhecer e identificar o que os comentadores referiam naquele momento. 5. No dia 31 de maio de 2022 a CNE deliberou – tendo por base a factualidade supra descrita, bem com o a Informação n.º l-CNE/2022/117, do seu Gabinete Jurídico e a respetiva Ficha anexa – o seguinte: « a) Remeter o presente processo ao Ministério Público, por existirem indícios da prática do crime previsto e punido pelo n.° 1 do artigo 141.º da LEAR; b) Notificar o responsável pela programação da CNN Portugal para se abster, em futuros atos eleitorais, sob pena de cometer o crime de desobediência previsto e punido pela alínea b), do n.° 1 do artigo 348.°, do Código Penal, de incluir na programação da véspera e do dia da eleição qualquer peça suscetível de influir nas opções de voto dos eleitores, independentemente da sua natureza, em que se comente, parafraseie ou de qualquer outra forma aprecie candidatos, candidaturas ou hipotéticos resultados eleitorais, ainda que por metáforas. Da alínea b) da presente deliberação cabe recurso para o Tribunal Constitucional, a interpor no prazo de um dia, nos termos do artigo 102.°-B da Lei n.° 28/82, de 15 de novembro.». De acordo com a deliberação da CNE ora impugnada, confirmou-se e não foi contestada a efetiva transmissão do programa na data referida, o seu conteúdo – designadamente o facto de este consistir numa metáfora sobre a eleição a ter lugar no dia seguinte, na qual eram inequivocamente identificáveis as candidaturas que a ela se apresentaram – e a existência de referências e comentários às mesmas candidaturas suscetíveis de influenciar a opção dos eleitores. Da deliberação de 31 de maio, notificada à TVI, por email, no dia 7 de junho de 2022, às 9:52, foi apresentado recurso pela TVI e por Nuno Miguel Duarte dos Santos para o Tribunal Constitucional, por emails datados de 8 de junho de 2022, o primeiro dos quais enviado às 19h 05m. O recurso tem por objeto a supra descrita « deliberação tomada em 31 de maio de 2022, notificada à Recorrente em 7 de junho de 2022, por correio eletrónico» pela CNE e termina com as seguintes conclusões : […] Na configuração subjacente à deliberação da Comissão Nacional de Eleições, a decisão desta ordenar ao Diretor de programação da CNN Portugal que este se abstenha de um determinado comportamento sob cominação da prática de um crime de desobediência, é um ato administrativo definitivo e executório integrado na administração eleitoral. O regime processual associado com o controlo jurisdicional efetuado pelo Tribunal Constitucional dos atos da Comissão Nacional de Eleições só se justifica em relação a atos da Comissão Nacional de Eleições integrados num processo eleitoral concreto, e praticados durante o curso de um processo eleitoral. A Decisão Recorrida (í) foi adotada após o fim do processo eleitoral a que dizia respeito, pelo que a Decisão Recorrida não é um ato da administração eleitoral submetido especificamente ao controlo jurisdicional do Tribunal Constitucional previsto pelo art.° 102.°-B da Lei n.° 28/82 e, concomitantemente, (ii) que não é da competência do Tribunal Constitucional controlar a legalidade do referido ato. Se assim não for, sempre se dirá que o prazo de recurso não se compagina com a presente deliberação, tomada em 31 de maio, mais de 4 meses depois não só da situação factual que vem censurar, como também das próprias eleições legislativas de 30 de janeiro de 2022; Quando o legislador da LTC fixou o prazo de um dia para recurso das decisões da CNE em matéria eleitoral, referia-se evidentemente a matérias que sejam deliberadas enquanto dura a campanha eleitoral; No presente caso, não há qualquer razão para que os direitos da Recorrente sejam comprimidos desta forma, violando o princípio da tutela jurisdicional efetiva e o exercício do direito de defesa, ambos com assento nos artigos 20.° e 32.° da CRP; Por outro lado, não se verifica no processo qualquer elemento que permita concluir pela responsabilidade concreta do "responsável pela programação da CNN Portugal"; A deliberação recorrida dispensa-se totalmente de apurar quem infringiu e quem deixou infringir, dando um salto para a conclusão de que a infração é do "responsável pela programação da CNN Portugal", havendo aí manifesto défice de instrução; Quanto ao mérito da questão, a melhor interpretação da norma alegadamente violada, o n.° I do artigo 141.° da LEAR, deve dar relevo ao elemento subjetivo que nele se encontra desenhado, ou seja, a palavra "vise"; o objetivo, direto ou indireto, prosseguido pela ativídade de propaganda tem que ser a promoção de candidaturas; Como a publicidade, a propaganda não se define pelo seu resultado final (se dela resulta a promoção de uma candidatura), mas pela intenção de quem desenvolve tal atividade; Fazendo uma análise ao programa em causa, é impossível defender que houve um favorecimento ou um prejuízo de um concorrente em detrimento ou vantagem de outros; Nem, aliás, a deliberação recorrida aponta nesse sentido factos concretos: a deliberação parece bastar-se com o facto de o tema ter sido discutido no "dia de reflexão", sem cuidar de identificar passagens concretas ditas pelos participantes que se possam subsumir ao seu próprio conceito; O que faz a deliberação enfermar, além do mais, de vício de falta de fundamentação; Para ser propaganda eleitoral, é necessário que o propagador tenha um interesse, concreto ou abstraio naquela eleição: seja porque é candidato, membro do partido político que se candidata, assessor do candidato; No caso concreto, são jornalistas e comentadores políticos que não têm ligação aos candidatos que se propuseram às eleições legislativas; Nesse sentido decidiu, sobre esta mesmíssima edição do programa, de forma clara, a Entidade Reguladora da Comunicação, em 16 de fevereiro de 2022; A interpretação sobre limitação de propaganda não pode desligar-se da análise de outros direitos constitucionalmente previstos, como a liberdade de expressão (artigo 37.° da CRP) ou a liberdade de imprensa (artigo 38.° da CRP); A limitação da propaganda eleitoral não pode ser interpretada ou aplicada de uma forma que comprima de forma inaceitável o exercício legítimo da liberdade de expressão ou da liberdade de imprensa; Pelo que não tendo sido um exercício de propaganda eleitoral, não pode o "responsável de programação da CNN" ser denunciado ao Ministério Público e ficar perante a ameaça de crime de desobediência caso situação semelhante venha a acontecer no futuro; Por fim, a decisão recorrida assenta essencialmente nas normas jurídicas contidas nos artigos 61.° e 141.° da LEAR, aprovadas em 1979 e ainda não alteradas; Mas o que o legislador quis regularem 1979 (há 43 anos...) nada tem que ver com o cenário dos dias de hoje; uma norma redigida em 1979 tem de ser lida à luz da realidade de 2022; V) Até porque da deliberação recorrida só podem resultar efeitos a título penal: seja por violação do artigo 141.°, seja por crime de desobediência em caso de novo programa com as mesmas características. N estes termos, e nos mais de direito aplicáveis, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente por provado e, em consequência, ser anulada a deliberação da CNE de 31 de maio de 2022 que determinou o envio de participação ao Ministério Público e notifica o responsável de programação da CNN Portuga! para se abster de difundir propaganda em futuros atos eleitorais, sob pena de cometer crime de desobediência.» Cumpre apreciar. II – Fundamentação O presente recurso é interposto ao abrigo do artigo 102.º-B, n.º 1, da LTC, que estabelece que a interposição de recurso contencioso de deliberações da CNE se faz por meio de requerimento apresentado nessa Comissão, contendo a alegação do recorrente e a indicação das peças de que pretende certidão. A competência do Tribunal Constitucional nesta matéria resulta da alínea f) do artigo 8.º da LTC: «julgar os recursos contenciosos interpostos de atos administrativos definitivos e executórios praticados pela Comissão Nacional de Eleições ou por outros órgãos da administração eleitoral». Nos termos do n.º 5 do citado artigo 102.º-B, é ao Plenário do Tribunal Constitucional que compete decidir de tais recursos contenciosos. Os fundamentos de facto relevantes para a presente decisão reconduzem-se às incidências processuais atrás relatadas (itens 2. a 6., supra ), que aqui se dão por integralmente reproduzidas. O ato impugnado foi praticado pela CNE ao abrigo da alínea d) do n.º 1 do artigo 5.º da Lei n.º 71/78, de 27 de dezembro (com as alterações introduzidas pelas Leis n.ºs 4/2000, de 12 de abril, e 72-A/2015, de 23 de julho), nos termos da qual compete à CNE «[a]ssegurar a igualdade de oportunidades de ação e propaganda das candidaturas durante as campanhas eleitorais». Antes da análise do mérito da questão, importa aferir (i) se a presente impugnação judicial é tempestiva e (ii) se a deliberação impugnada constitui um ato recorrível nos termos dos preceitos aplicáveis. 11. Começando pelo pressuposto processual da tempestividade, importa notar que, nos termos do disposto no artigo 102.º-B, n.º 2, da LTC, o prazo de impugnação judicial da deliberação da CNE é de 1 (um) dia a contar da data do conhecimento pelo recorrente da deliberação impugnada, sendo que o dia em que é feita a notificação não se inclui na contagem do prazo. Importa depois recordar que a jurisprudência do Tribunal Constitucional quanto à contagem do prazo relativa à interposição de recursos de atos de administração eleitoral tem vindo a rejeitar, por extemporaneidade, recursos entrados, conforme os casos, nos órgãos de administração eleitoral ou no Tribunal Constitucional depois do termo do horário normal das respetivas secretarias, uma vez que o termo do prazo ocorre com o termo do horário normal do serviço onde o mesmo deveria ser apresentado. Esta solução é ditada pelas particulares razões de celeridade que se impõem nas diferentes fases do processo eleitoral, as quais encontram expressão clara no artigo 171.º, n.º 1, da Lei Eleitoral da Assembleia da República ( Lei n.º 14/79, de 16 de maio, alterada pela última vez por intermédio da Lei Orgânica n.º 1/2011, de 30 de novembro , doravante, LEAR) , nos termos do qual: « Quando qualquer ato processual previsto na presente lei envolva a intervenção de entidades ou serviços públicos, o termo dos prazos respetivos considera-se referido ao termo do horário normal dos competentes serviços ou repartições ». Neste sentido, foi dito no Acórdão n.º 207/2015: «como tem sido orientação deste Tribunal, o termo desse prazo ocorre com o termo do horário normal do serviço onde o mesmo deveria ser apresentado, solução que, novamente, é imposta pelas particulares razões de celeridade que se impõem nas diferentes fases do processo eleitoral (cfr. os Acórdãos n.ºs 478/95, 415/2000, 287/2002, 356/2002, 414/2004, 41/2005, 543/2005, 563/2009, 463/2012 e, com especial proximidade ao caso sub judice , 478/2013, acessíveis no mesmo sítio).». Este entendimento, decorrente do regime legal aplicável, tem continuado a ser jurisprudência reiterada deste Tribunal, como se pode ver, em tempos mais recentes, no Acórdão n.º 751/2021 (6.). Aplicando esta orientação ao caso dos autos, a mensagem eletrónica da CNE a notificar a TVI da deliberação tomada no dia 31 de maio, foi enviada no dia 7 de junho de 2022 às 9:52h – com a menção expressa, na própria deliberação, de que “da presente deliberação cabe recurso para o Tribunal Constitucional, a interpor no prazo de um dia , nos termos do artigo 102.°-B da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro” (destacado nosso). Convém sublinhar ainda que a validade de utilização da mensagem de correio eletrónico como meio de notificação – meio este que, como foi posto em destaque pelo Acórdão n.º 460/2017, é « especialmente expedito e, por isso, adequado à tramitação de atos suscetíveis de influenciar, direta ou indiretamente, o processo eleitoral» – não é posta em causa pelos recorrentes, assim como não é posta em causa, em momento algum, a sua receção na data de envio – razão pela qual nada há a apontar em relação à notificação na data e nos termos assinalados. Aliás, esse mesmo meio foi utilizado pelos recorrentes os quais, como vimos (cfr. supra , 7.), interpuseram o recurso para o Tribunal Constitucional por mensagem eletrónica enviada para a CNE – tal como determina o n.º 1 do artigo 102.º-B da LTC –, mais concretamente por intermédio de diversos emails com a data de 8 de junho de 2022, o primeiro dos quais às 19:05h, sendo que na página oficial da CNE na Internet , no link “Contactos”, consta o seguinte horário: “Segunda a Sexta-feira - 09h30/13h00-14h00/18h00”. Deste modo, uma vez que o recurso deveria ter sido apresentado na CNE até ao termo do horário da respetiva secretaria no dia 8 de junho de 2022, não pode o mesmo considerar-se tempestivamente interposto – fundamento bastante para o não conhecimento do presente recurso e que não é em momento algum afastado pelos argumentos aduzidos pelos recorrentes a este respeito, porquanto, independentemente de estar ou não em curso, no momento em causa, um processo eleitoral, tal não afasta o regime legal aplicável, que não contempla regras de exceção para essas situações. 12. Seja como for, mesmo que o recurso tivesse sido interposto tempestivamente não poderia o mesmo ser conhecido, por inadmissibilidade do respetivo objeto. No entanto, antes de explanar as razões que conduzem a tal conclusão, revela-se necessário dizer algo sobre a competência do Tribunal Constitucional no âmbito destes processos eleitorais: tal competência encontra-se prevista na já citada alínea f) do artigo 8.º da LTC: “julgar os recursos contenciosos interpostos de atos administrativos definitivos e executórios praticados pela Comissão Nacional de Eleições ou por outros órgãos da administração eleitoral”. Como tem sido afirmado em jurisprudência reiterada do Tribunal Constitucional, «[n]em todas as decisões tomadas pela Comissão Nacional de Eleições em contexto eleitoral constituem objeto idóneo do recurso previsto no artigo 102.º-B, n.º 1, da LTC, mas apenas aquelas que se traduzam num ato administrativo “cuja produção dos seus efeitos jurídicos se reflita na resolução de uma situação individual e concreta, exigindo-se, pois, que comporte conteúdo decisório” (Acórdão n.º 582/2017)» (cfr. os Acórdãos n.º 851/2021, 2.3.; e 879/2021, 2.3.). Tendo por base este pressuposto, há que analisar autonomamente os dois atos impugnados. 12.1. A primeira decisão contestada pelos recorrentes – ou, se se preferir, o primeiro segmento da deliberação da CNE sob o nosso escrutínio – refere-se à alínea a) do respetivo ponto 10: «[r]emeter o presente processo ao Ministério Público, por existirem indícios da prática do crime previsto e punido pelo n.° 1 do artigo 141.º da LEAR». Não sendo despiciendo notar que na própria deliberação da CNE se afirma que da «alínea b) da presente deliberação cabe recurso para o Tribunal Constitucional (…)». Ou seja: o autor do ato considera que o segmento da alínea a) não é impugnável perante este Tribunal. E assiste-lhe, sem dúvida, razão. Com efeito, a remessa de um processo ao Ministério Público não pode ser considerada, sob nenhum prisma, um « ato administrativo definitivo e executório», por não possuir a aptidão para a produção de efeitos jurídicos que se reflitam na resolução de uma situação individual e concreta, isto é, por não comportar conteúdo decisório nem, por essa via, qualquer efeito lesivo. A decisão recorrida, neste segmento, limita-se a determinar a remessa de um processo ao Ministério Público, por existirem indícios da prática de um crime, sendo claro não se tratar de uma decisão materialmente administrativa de autoridade que vise a produção imediata de efeitos externos na esfera jurídica do recorrente. Como a respeito de idêntica questão foi posto em evidência no Acórdão n.º 460/2017: « No caso, a deliberação impugnada resume-se, quanto ao seu efeito útil, a uma determinação de remessa dos elementos do processo aos serviços competentes do Ministério Público. Nestes termos, não partilha das referidas caraterísticas dos atos administrativos, não constituindo um ato decisório definidor de uma situação jurídica, mas o resultado de um mero juízo indiciário de uma infração criminal, cuja competência de investigação se encontra legalmente cometida ao Ministério Público, que, como titular da ação penal e magistratura autónoma, não se mostra vinculada ou restringida, no seu dever funcional de averiguação, por qualquer apreciação prévia da relevância criminal efetuada pela CNE ou outra entidade .». O mesmo se verifica no caso presente, pelo que – tal como o próprio autor do ato tinha anunciado, na sua deliberação – não é tal ato recorrível. 12.2. No que se refere ao segundo segmento decisório da deliberação, correspondente à alínea b) do seu ponto 10., a conclusão poderá parecer menos evidente, mas impõe-se com a mesma força. Está nela em causa, como vimos, a notificação do « responsável pela programação da CNN Portugal para se abster, em futuros atos eleitorais, sob pena de cometer o crime de desobediência previsto e punido pela alínea b), do n.° 1 do artigo 348.°, do Código Penal, de incluir na programação da véspera e do dia da eleição qualquer peça suscetível de influir nas opções de voto dos eleitores, independentemente da sua natureza, em que se comente, parafraseie ou de qualquer outra forma aprecie candidatos, candidaturas ou hipotéticos resultados eleitorais, ainda que por metáforas». Ou seja, estamos perante uma advertência a qual, acompanhando Pedro Gonçalves ( «Advertências da Administração Pública», in AAVV, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares , Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 731), «[...] não é uma declaração administrativa juridicamente imperativa (nada impõe ou proíbe), pelo que a eliminação da liberdade de escolha do destinatário deve ser entendida como resultante de uma pretensão de vinculação fáctica (diríamos, psicológica). Ou seja, a advertência, como outros atos de informação de natureza conformadora, é um instrumento administrativo de orientação indireta de comportamentos , já que, não excluindo a liberdade decisória do destinatário, deixa intacta a sua liberdade jurídica e procura apenas atuar sobre as suas motivações, influenciando-o a agir num determinado sentido e visando diminuir ou excluir a sua liberdade fáctica ». Ainda que a conclusão possa não ser tão clara como em relação ao primeiro segmento decisório, é forçoso que ela seja a mesma: também aqui não estamos perante um ato impugnável e recorrível, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 8.º, alínea f) , e 102.º-B, da LTC. Cumpre, para sedimentar esta conclusão, fazer apelo às palavras utilizadas no Acórdão n.º 762/2021: «(…) para que os atos praticados pela CNE (ou outro órgão da administração eleitoral) sejam impugnáveis é necessário, nos termos do disposto expressamente no artigo 8.º, alínea f), da LTC, que constituam « atos administrativos definitivos e executórios ». Daqui decorre que não constituem objeto idóneo do recurso previsto no n.º 1 do artigo 102.º-B da LTC todas as decisões tomadas pela Comissão Nacional de Eleições em contexto eleitoral, mas apenas aquelas que se traduzam num ato administrativo « cuja produção dos seus efeitos jurídicos se reflita na resolução de uma situação individual e concreta, exigindo-se, pois, que comporte conteúdo decisório »: (…). Pelo contrário, consideraram-se inimpugnáveis atos idênticos aos que estão em causa nestes autos, mais especificamente: (…) (ii) o de advertir o sujeito visado no sentido de se abster, no decurso do período eleitoral, de efetuar, por qualquer meio, todo e qualquer tipo de publicidade institucional. Ora, nos presentes autos a distância que nos separa de um ato impugnável é ainda maior, uma vez que a advertência não se refere a um período determinado (o período eleitoral) mas, pelo contrário, tem uma referência temporal genérica a « futuros atos eleitorais», limitando-se a alertar os seus destinatários da necessidade de observar uma proibição já decorrente da lei e que, à imagem do que se passava no caso objeto da apreciação deste Tribunal no citado Acórdão n.º 762/2021, « a deliberação da CNE não intensifica nem por qualquer outra forma modifica». Como tal, também aqui não estamos perante uma decisão materialmente administrativa de autoridade que vise a produção imediata de efeitos externos na esfera jurídica do recorrente, pelo que não é o mesmo recorrível, conduzindo, igualmente, ao não conhecimento deste segmento do objeto do recurso. 12.3. Assim, e em conclusão, da alínea f) do artigo 8.º da LTC decorre que nem todos os atos praticados pela CNE são recorríveis, não o sendo a deliberação impugnada, em nenhum dos seus segmentos decisórios, pelas razões explicadas nas linhas antecedentes, as quais se podem condensar na circunstância de os seus efeitos jurídicos não se reconduzirem à resolução de uma situação individual e concreta, carecendo, nessa medida, de conteúdo decisório. Tanto basta para concluir pelo não conhecimento do objeto do recurso. III – Decisão Em face do exposto, decide-se não tomar conhecimento do objeto do recurso, por ser o mesmo intempestivo e dirigido a uma decisão inimpugnável. Sem custas (artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, a contrario ). Notifique. Lisboa, 14 de junho de 2022 - José Eduardo Figueiredo Dias - Pedro Machete - Assunção Raimundo - Joana Fernandes Costa - Lino Rodrigues Ribeiro - Gonçalo Almeida Ribeiro (subscrevo a decisão exclusivamente pelas razões aduzidas nos pontos 12, 12.1, 12.2 e 12.3 da fundamentação). - Afonso Patrão - José João Abrantes - Mariana Canotilho (subscrevo a decisão exclusivamente pelos fundamentos constantes o todo o ponto 12. da fundamentação). - Maria Benedita Urbano - António José da Ascensão Ramos - João Pedro Caupers (subscrevo a declaração do Conselheiro Gonçalo Almeida Ribeiro ). Atesto o voto de conformidade do Senhor Conselheiro Teles Pereira , que participou por via telemática. José Eduardo Figueiredo Dias